ECLI:NL:PHR:2025:970 - Conclusie P-G: Rechtsgrond periodieke aansluitbijdrage stadsverwarming en verrekening verjaarde vordering - 12 september 2025

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/03825 Zitting 12 september 2025

CONCLUSIE

T. Hartlief

In de zaak

Ennatuurlijk B.V.(hierna: ‘Ennatuurlijk’)

tegen

Stichting ReeshofVerzet (hierna: ‘SRV’)

Ennatuurlijk voorziet sinds de jaren tachtig van de vorige eeuw ongeveer 24.650 woningen in Tilburg van stadsverwarming. Vanaf 2012 heeft Ennatuurlijk op haar facturen naast de variabele kosten voor verbruik en vastrecht een separate post ‘bijdrage aansluitkosten’ of ‘aansluitbijdrage’ opgenomen. Deze zaak draait om de vraag of Ennatuurlijk een aansluitbijdrage in rekening mocht brengen aan verbruikers van stadsverwarming. SRV behartigt de belangen van een aantal van deze verbruikers. Ennatuurlijk heeft aangevoerd dat de tarieven voor de door haar geleverde warmte, zo ook voor de aansluitbijdrage, worden gebaseerd op een vergelijking met het (hypothetische) geval waarin de verbruiker op het gasnet zou zijn aangesloten. Begin jaren tachtig van de vorige eeuw is ervoor gekozen aan de aanvrager van een aansluiting alleen een ‘aansluitbijdrage voor aardgas’ in rekening te brengen (‘tariefcomponent A’) en niet de vermeden meerkosten van een cv-installatie ten opzichte van een stadsverwarmingsinstallatie (‘tariefcomponent B’ of ‘verschil sv/cv’).[1] Tariefcomponent B is met jaarlijkse indexering en vermeerderd met rente over een periode van dertig jaar periodiek aan verbruikers in rekening gebracht als onderdeel van het vastrecht. SRV heeft namens de door haar vertegenwoordigde verbruikers betoogd dat een rechtsgrond ontbreekt voor het in rekening brengen van de aansluitbijdrage en dat verbruikers deze bijdrage onverschuldigd hebben betaald. Zij wisten niet dat aan de aanvrager van een aansluiting (de aanvrager kan bijvoorbeeld een woningcorporatie zijn en de verbruiker een huurder) niet de gehele aansluitbijdrage in rekening was gebracht en uit de leveringsovereenkomst blijkt niet dat een gedeelte van de aansluitbijdrage – al dan niet via het vastrecht – aan verbruikers in rekening werd gebracht. De rechtbank en het hof hebben SRV in het gelijk gesteld en geoordeeld dat een rechtsgrond voor het in rekening brengen van een aansluitbijdrage aan verbruikers ontbreekt. Tegen dit oordeel komt Ennatuurlijk in cassatie op. Deze zaak hangt samen met de zaak over verbruikers van stadsverwarming in Eindhoven (bij Uw Raad bekend onder het nummer 24/03826). Ik concludeer vandaag in beide zaken.

1 Feiten

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.[2]

1.2 Vanaf de jaren tachtig van de vorige eeuw voorziet Ennatuurlijk ca. 24.650 woningen in Tilburg van warmte, waarvan er ongeveer 16.450 zijn gelegen in het stadsdeel Reeshof, dat uit diverse wijken bestaat, en 8.200 in andere delen van de stad. Voor de levering van warmte exploiteert Ennatuurlijk een warmtenet. Dit bestaat uit een leidingsysteem voor de aanvoer van een warmtedrager (doorgaans water) in combinatie met een leidingsysteem voor de retour komende warmtedrager (tezamen het hoofdleidingnet ofwel distributienet), een aansluiting (het gedeelte vanaf het distributienet tot aan de binneninstallatie) en de binneninstallatie (het feitelijk door een verbruiker gebruikte systeem voor de verwarming).

1.3 De particuliere Tilburgse verbruikers van warmte van Ennatuurlijk zijn te verdelen in drie groepen, hierna respectievelijk aangeduid met ‘zelfbouwers’, ‘woningeigenaren’ en ‘huurders’. Zelfbouwers zijn zij die hun eigen woning (hebben laten) bouwen, en zijn daarmee die verbruikers die zelf naast een aansluitovereenkomst een leveringsovereenkomst met Ennatuurlijk zijn aangegaan en dus zowel ‘aanvrager’ als ‘verbruiker’ zijn. Worden woningen gebouwd in opdracht van woningcorporaties of projectontwikkelaars, dan worden de aansluitovereenkomsten voor het tot stand brengen van de aansluiting van die betreffende woningen op het warmtenet gesloten tussen die woningcorporaties of projectontwikkelaars enerzijds en Ennatuurlijk anderzijds. Woningeigenaren zijn zij die hun woning hebben gekocht van een zelfbouwer, een woningcorporatie of een projectontwikkelaar. Huurders zijn zij die hun woning huren van een woningcorporatie, een zelfbouwer of een andere woningeigenaar.

1.4 Voor het realiseren van een aansluiting op het warmtenet gaat een aanvrager een aansluitovereenkomst aan met Ennatuurlijk. De aansluitovereenkomst komt tot stand door het invullen en opsturen door de aanvrager van een daarvoor door Ennatuurlijk aan de aanvrager toegezonden offerte. Voorbeelden hiervan uit 2009, 2010, 2011 en 2013 zijn door Ennatuurlijk in het geding gebracht.[3] Op al deze offertes/opdrachtbevestigingen staat direct boven de plaats waar de aanvrager/opdrachtgever zijn/haar gegevens invult de tekst “De totale kosten voor de nieuwe aansluiting(en) bedragen EUR [bedrag] incl. 19% BTW.”

1.5 Met betrekking tot de totstandkoming van de leveringsovereenkomst volgt uit hetgeen Ennatuurlijk daaromtrent heeft aangevoerd als algemene praktijk dat een verbruiker zich bij Ennatuurlijk aanmeldt, waarna Ennatuurlijk een welkomstbrief stuurt met bijlagen. Van een andere wijze van totstandkoming van de leveringsovereenkomst is niet gebleken. Voorbeelden van de welkomstbrief zijn door Ennatuurlijk in het geding gebracht.[4] Omdat SRV haar vorderingen beperkt tot klanten die vóór 2014 warmte afnamen, worden in deze zaak slechts de brieven van vóór 1 januari 2014 in aanmerking genomen.

1.6 In de brieven die zijn verzonden in 2012 en 2013 is onder meer het navolgende opgenomen: “Onlangs heeft u zich aangemeld als klant bij Essent Local Energy Solutions BV.[rechtsvoorganger van Ennatuurlijk, A-G].Ik heet u van harte welkom. Deze brief is de bevestiging van de leveringsovereenkomst voor het aansluitadres en het bijbehorende product, weergegeven in onderstaande tabel. De ingangsdatum is 7-12-2012[voorbeeldingangsdatum, A-G]. De overeenkomst geldt voor onbepaalde tijd.

(…)

Uw voorschot en de jaarafrekening

Maandelijks brengen wij een voorschot bij u in rekening.(...)

Op basis van het gemeten verbruik maken wij de jaarafrekening op. Op deze jaarafrekening ziet u de totale hoeveelheden die u de afgelopen verbruiksperiode heeft afgenomen. Daarnaast ziet u welk bedrag aan voorschotten bij u in rekening is gebracht. Afhankelijk van uw verbruik volgt een teruggave of een bijbetaling. In de onderstaande tabel vindt u het vastgestelde voorschot met het bijbehorende adres en de meterstand.

[productomschrijving adres voorschotbedrag in euro’s]

Online service Mijn Warmte

Via www.mijnwarmte.nl kunt u gebruikmaken van een aantal online diensten. Nadat u met uw klantnummer bent ingelogd op Mijn Warmte kunt u online:  uw meterstand doorgeven;  uw financiële gegevens wijzigen (rekeningnummer, betaalwijze, voorschot);  uw persoonsgegevens inzien of wijzigen;  een verhuizing doorgeven;  factuurinformatie inzien;  uw tarief opvragen;  uw voorschot vergelijken met uw warmteverbruik via de VerbruiksManager om bijbetaling op uw jaarafrekening te voorkomen.

Meer informatie

Op onze website www.essent.nl/warmte vindt u nog meer informatie over het gebruik van warmte. De Leverings- en Aansluitvoorwaarden van Essent Local Energy Solutions BV maken deel uit van de leveringsovereenkomst. Deze treft u aan als bijlagen bij deze brief.

(...)

Bijlagen: 1. Algemene Leveringsvoorwaarden consument & kleinzakelijk Essent Local Energy Solutions B.V. 2. Algemene Aansluitvoorwaarden consument & kleinzakelijk Essent Local Energy Solutions B.V.”

1.7 Vanaf 1 januari 2014 heeft Ennatuurlijk de tekst van de brieven gewijzigd en daarin ook een specificatie van haar tarieven opgenomen. Deze brieven worden buiten beschouwing gelaten (zie hiervoor in randnummer ‎1.5).

1.8 Vanaf 2012 heeft Ennatuurlijk op haar facturen naast de variabele kosten voor verbruik en het vastrecht ook een separate post ‘bijdrage aansluitkosten’ of ‘aansluitbijdrage’ (een eenmalige vergoeding die verschuldigd is op het moment waarop de woning op het warmtenet wordt aangesloten)[5] opgenomen. Voordien bracht Ennatuurlijk deze post (voor verbruikers op de factuur niet zichtbaar) als onderdeel van het vastrecht in rekening. Deze zaak draait om de vraag of Ennatuurlijk deze post ‘aansluitbijdrage’ in rekening kon brengen bij de verbruikers van stadsverwarming in Tilburg. Bij brief van juni 2011 heeft Ennatuurlijk haar verbruikers hierover geïnformeerd. Deze brief vermeldt:[6] “Bijdrage aansluitkosten Binnen de component vastrecht betaalt u momenteel een bijdrage voor de aansluitkosten van de warmteaansluiting. Deze ‘aansluitbijdrage’ bedraagt voor [jaartal en bedrag, A-G]. De aansluitbijdrage heeft een looptijd van 30 jaar en eindigt voor bovengenoemd verbruiksadres in «Eindjaar».(...)

Wat betekent dit voor u? Voor u als klant betekent dit dat u vanaf 1 januari «Eindjaar» jaarlijks minder betaalt voor het vastrecht warmte. Indien de looptijd in uw situatie nog niet is verstreken, ziet u vanaf 2012 de bijdrage die u moet betalen voor aansluitkosten afzonderlijk vermeld op uw jaarafrekening.”

1.9 Over dezelfde vraag, die ook in Eindhoven speelde en speelt, heeft een drietal individuele verbruikers (‘zelfbouwers’ in de hiervoor in randnummer ‎1.3 bedoelde zin) uit Eindhoven een (proef)procedure aanhangig gemaakt. Ondertussen waren ook bewoners uit Tilburg door middel van een door hen opgerichte belangenstichting (Stichting Reeshof Warmte (hierna: ‘SRW’) een procedure gestart tegen Ennatuurlijk. Ennatuurlijk heeft met betrekking tot de vraag in kwestie op grond van een met SRW gesloten compromis een vaststellingsovereenkomst (hierna: ‘vso 2016’) aangeboden aan haar verbruikers in Tilburg. Niet elke verbruiker aan wie de vso 2016 is aangeboden, heeft deze aanvaard.

1.10 In een op 23 november 2018 door Uw Raad in stand gelaten arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 4 april 2017 (ECLI:NL:GHSHE:2017:1424) zijn de drie individuele verbruikers die een procedure hadden aangespannen tegen Ennatuurlijk in het gelijk gesteld.[7] Naar aanleiding van dit arrest (hierna: ‘het Meerhoven-arrest’) heeft Ennatuurlijk in 2019 opnieuw een vso aangeboden, dit keer aan de zelfbouwers met wie de vso 2016 niet tot stand was gekomen.

1.11 SRV is in 2017 opgericht en behartigt de belangen van verbruikers van stadsverwarming in de gemeente Tilburg die geen vaststellingsovereenkomst met Ennatuurlijk hebben gesloten ten aanzien van de bijdrage aansluitkosten.

2 Procesverloop

2.1 SRV heeft Ennatuurlijk bij dagvaarding van 22 januari 2020 in rechte betrokken. Omdat SRV in de loop van de procedure haar eis verschillende malen heeft gewijzigd, beperk ik mij hier tot een zakelijke weergave van wat SRV in eerste aanleg aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd.[8] SRV heeft in eerste aanleg aangevoerd dat Ennatuurlijk zonder daartoe bestaande rechtsgrond gedurende langere tijd als onderdeel van de in rekening gebrachte ‘vaste kosten’ een aansluitbijdrage in rekening heeft gebracht. De jaarlijkse aansluitbijdrage bestaat uit een deel van de aansluitkosten die bij aansluiting op het (warmte)net zijn gemaakt. Ennatuurlijk heeft deze kosten over een termijn van 30 jaar gespreid en indexeert deze kosten. Bovendien brengt Ennatuurlijk als onderdeel van de aansluitbijdrage een rente van 5% per jaar over het openstaande deel in rekening. Omdat een rechtsgrond voor de aansluitbijdrage ontbreekt, hebben de verbruikers al die tijd onverschuldigd een aansluitbijdrage betaald en is Ennatuurlijk als gevolg hiervan ongerechtvaardigd verrijkt. Daarnaast heeft Ennatuurlijk zich volgens SRV niet aan de geldende wet- en regelgeving gehouden, waardoor zij onrechtmatig heeft gehandeld. Er is geen jaarlijkse aansluitbijdrage met de verbruikers overeengekomen en voor de berekende jaarlijkse bijdrage werd geen prestatie geleverd.

2.2 Bij vonnis van 26 januari 2022 heeft de rechtbank Oost-Brabant voor recht verklaard dat Ennatuurlijk[9] zonder rechtsgrond gedurende maximaal 30 jaar aan de bewoners van de Reeshof en andere gedeelten van Tilburg die een aansluiting hebben (gehad) op het warmtenet een jaarlijkse aansluitbijdrage in rekening brengt, zal brengen dan wel heeft gebracht.[10] Ook heeft de rechtbank voor recht verklaard dat Ennatuurlijk zonder rechtsgrond aan de bewoners van de Reeshof en andere gedeelten van Tilburg die een aansluiting hebben (gehad) op het warmtenet de aansluitbijdrage jaarlijks indexeert en hierover een rente berekent. De overige primair gevorderde verklaringen voor recht en/of geboden heeft de rechtbank afgewezen. Dit betroffen verklaringen voor recht en/of geboden (1) om de tarifering in overeenstemming te brengen met de toepasselijke wet- en regelgeving en het zogenaamde niet-meer-dan-anders-beginsel (hierna: ‘NMDA-beginsel’),[11] (2) om niet langer een periodieke aansluitbijdrage in rekening te brengen en (3) dat Ennatuurlijk een restitutieverplichting heeft. Hoger beroep

2.3 Bij appeldagvaarding van 25 april 2022 heeft Ennatuurlijk hoger beroep ingesteld. SRV heeft verweer gevoerd in het principaal hoger beroep en heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. SRV heeft in appel, als gezegd, haar vorderingen opnieuw geformuleerd. De uitleg die het hof in het bestreden arrest heeft gegeven aan het gewijzigde petitum van SRV is in cassatie onbestreden. Ik citeer hier daarom de weergave van de vorderingen van SRV door het hof:[12] “SRV [vordert, A-G] in hoger beroep het bestreden vonnis gedeeltelijk te vernietigen en, opnieuw rechtdoende: I. (…)

II. te verklaren voor recht dat Ennatuurlijk (dan wel haar rechtsvoorganger(s)) zonder rechtsgrond gedurende maximaal 30 jaar een jaarlijks geïndexeerde en rentedragende aansluitbijdrage in rekening brengt dan wel heeft gebracht bij SRV-bewoners (bestaande uit de bewoners van de Reeshof en andere gedeelten van Tilburg) die voor 1 januari 2014 een aansluiting hebben (gehad) op het warmtenet;

III. te verklaren voor recht dat Ennatuurlijk (dan wel haar rechtsvoorganger(s)) ten aanzien van de hiervoor onder (…) II genoemde bewoners onrechtmatig heeft (hebben) gehandeld dan wel handelt;

IV. te verklaren voor recht dat de overeenkomsten tussen Ennatuurlijk en de hiervoor onder (...) II genoemde bewoners partieel vernietigd of ontbonden kunnen worden ten aanzien van (i) de gedurende (maximaal) 30 jaar in rekening gebrachte dan wel te brengen aansluitbijdrage, (ii) de gedurende (maximaal) 30 jaar in rekening gebrachte dan wel te brengen indexering en rente, waardoor Ennatuurlijk jegens deze bewoners een restitutieplicht heeft in de zin van een vergoeding voor het reeds (ten onrechte) betaalde;

V. Ennatuurlijk te verbieden om jegens de onder (…) II genoemde bewoners nog langer een periodieke aansluitbijdrage in rekening te brengen;

VI. (…)

VII. Ennatuurlijk te veroordelen tot betaling aan SRV van de buitengerechtelijke kosten begroot op een bedrag van € 925,00 althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag;

VIII. Ennatuurlijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, in eerste aanleg en in hoger beroep, te vermeerderen met de nakosten (...), vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten als Ennatuurlijk deze kosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van het in deze te wijzen arrest heeft betaald.

Hetgeen onder I en VI is gevorderd ziet op de procedure tegen de Stichting Stadsverwarming Eindhoven (SSE). Het hof laat die passages in de onderhavige zaak buiten beschouwing.”

2.4 Bij arrest van 16 juli 2024 heeft het hof ’s-Hertogenbosch geoordeeld dat de grieven in het principaal en het incidenteel hoger beroep falen en dat daarom in beginsel geen aanleiding bestaat om anders te beslissen dan in eerste aanleg is gedaan.[13] Dat het dictum van het arrest toch anders luidt dan het dictum van het rechtbankvonnis, komt enkel doordat het hof het dictum heeft afgestemd op de in hoger beroep gewijzigde eis van SRV.

2.5 Het hof heeft zijn arrest gestructureerd aan de hand van de grieven tegen het rechtbankvonnis. Ik bespreek slechts de onderdelen van het arrest die in cassatie relevant zijn.

2.6 Het hof heeft eerst de grieven van Ennatuurlijk in het principaal hoger beroep besproken. Grieven 2 tot en met 7 waren gericht tegen overwegingen en beslissingen van de rechtbank over de ontvankelijkheid van SRV. In eerste aanleg heeft Ennatuurlijk onder meer aangevoerd dat SRV niet-ontvankelijk is in haar vorderingen, omdat de vorderingen van de bewoners namens wie SRV stelt op te treden, zijn verjaard. De rechtbank heeft dit niet-ontvankelijkheidsverweer verworpen.[14]

2.7 Grief 4 was gericht tegen dit verjaringsoordeel. Het hof heeft geoordeeld dat de grief faalt, alleen al omdat de eventuele verjaring van een vordering er niet aan in de weg staat dat een schuldeiser een verjaarde vordering verrekent met een tegenvordering die zijn wederpartij op hem heeft of krijgt, terwijl gesteld noch gebleken en ook niet aannemelijk is dat Ennatuurlijk op geen van de door SRV vertegenwoordigde verbruikers een tegenvordering heeft of kan krijgen:[15] “5.7. Grief 4 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank over het beroep dat Ennatuurlijk heeft gedaan op verjaring van de vorderingen van de verbruikers. Deze grief faalt alleen al hierom, omdat op grond van artikel 6:131 BW de verjaring van een vordering er niet aan in de weg staat dat een schuldeiser een verjaarde vordering verrekent met een tegenvordering die zijn wederpartij op hem heeft of krijgt. Dat Ennatuurlijk op geen van de door SRV vertegenwoordigde verbruikers een tegenvordering heeft of kan krijgen, is niet gesteld of gebleken en ook niet aannemelijk, gelet op de aard van de overeenkomst tussen Ennatuurlijk en haar verbruikers: een duurovereenkomst tot voortdurende levering van warmte, tegen betaling van periodieke voorschotten op een in beginsel jaarlijks vast te stellen jaarafrekening. Vanwege de mogelijkheid van verrekening houden de verbruikers die SRV vertegenwoordigt (en daarmee SRV) dus een belang bij de vaststelling van een rechtsgrond voor het bestaan van een vordering op Ennatuurlijk. Grief 4 faalt. Hetgeen Ennatuurlijk verder allemaal nog over de verjaring en/of stuiting van specifieke vorderingen heeft aangevoerd behoeft verder geen beoordeling, want doet aan het voorgaande niet af.”

2.8 Volgens het hof faalden ook de andere grieven tegen het rechtbankoordeel dat SRV kan worden ontvangen in haar vorderingen.[16]

2.9 Vervolgens heeft het hof grieven 8 tot en met 12 besproken waarin Ennatuurlijk (volgens het hof: primair en steeds meer subsidiair) rechtsgronden heeft aangevoerd voor de verschuldigdheid van de door haar in rekening gebrachte aansluitbijdrage. Deze rechtsgronden zijn de leveringsovereenkomst met de daarop toepasselijke Algemene Voorwaarden levering (hierna: ‘ALV’), Algemene Voorwaarden aansluiting en brochure en (jaar)nota’s (grief 8), art. 7:4 BW (een redelijke prijs voor levering, grief 9), art. 7:405 BW (een redelijk loon voor de prestatie, grief 10), de gewoonte (grief 11) en de redelijkheid en billijkheid (grief 12).

2.10 Volgens het hof staat in deze zaak allereerst de vraag centraal of tussen partijen overeenstemming is bereikt over het in rekening mogen brengen door Ennatuurlijk van een (jaarlijkse) aansluitbijdrage.[17] Deze vraag moet worden beantwoord aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Net zoals in het hiervoor in randnummer ‎1.10 al genoemde Meerhoven-arrest is overwogen, geldt volgens het hof dat bij gebreke van persoonlijk contact vóór het sluiten van de leveringsovereenkomst bij de uitleg van hetgeen is overeengekomen in het bijzonder gewicht toekomt aan wat partijen schriftelijk aan elkaar kenbaar hebben gemaakt en aan het feit dat Ennatuurlijk in de uitoefening van haar bedrijf handelde en dat de achterban van SRV volledig of ten minste hoofdzakelijk bestond uit natuurlijke personen die niet in de uitoefening van hun beroep of bedrijf handelden.[18]

2.11 Het hof heeft vervolgens onderscheid gemaakt tussen verschillende groepen in de achterban van SRV.[19] Ten aanzien van de verbruikers met alleen een leveringsovereenkomst (en dus zonder een aansluitovereenkomst) heeft het hof in rov. 5.13. getoetst of artikel 14 ALV als grondslag kan dienen om een aansluitbijdrage in rekening te brengen: “5.13. Ennatuurlijk voert in de toelichting op grief 8 aan dat de leveringsovereenkomst met (jaar)afrekeningen en de daarop toepasselijke Algemene aansluitvoorwaarden en Algemene Leveringsvoorwaarden en de brochure de contractuele rechtsgrond bieden voor de door haar in rekening gebrachte tarieven en – zo begrijpt het hof – daarmee ook voor de berekende aansluitbijdrage als onderdeel van die tarieven. Meer in het bijzonder wijst Ennatuurlijk in dit verband op het bepaalde in artikel 14 van haar Algemene Voorwaarden levering. SRV betwist dat dat beding als grondslag voor het in rekening brengen van een aansluitbijdrage kan gelden. Het relevante deel van artikel 14 luidt als volgt:

“14.1> Voor het tot stand brengen, uitbreiden, wijzigen en wegnemen van een Aansluiting en voor de levering zijn de Aanvrager en de Verbruiker bedragen verschuldigd volgens de van kracht zijnde tarievenbladen van het Bedrijf.

14.2 > Het Bedrijf bepaalt welk tarief van toepassing is. De Aanvrager en de Verbruiker zijn gehouden desgevraagd de daartoe benodigde gegevens te verstrekken.”

De vraag is dus of een aansluitbijdrage is begrepen onder de kosten waarvoor de verbruiker op grond van dit beding een vergoeding verschuldigd is.”

2.12 Het hof heeft in rov. 5.14. geoordeeld dat in de welkomstbrief met bijgevoegde algemene voorwaarden en brochure geen grondslag is gelegen voor het in rekening brengen van een aansluitbijdrage, omdat die stukken – kort gezegd – geen informatie bevatten over de samenstelling van het in rekening gebrachte tarief en geen aansluitbijdrage benoemen. Evenmin komt het woord ‘aansluitbijdrage’ voor in de ALV en de Algemene aansluitvoorwaarden (rov. 5.15.1.).

2.13 In rov. 5.15.2. heeft het hof het betoog van Ennatuurlijk beoordeeld dat de aansluitingsbijdrage in rekening is gebracht als onderdeel van het vastrecht. Volgens het hof blijkt uit de definitie van ‘vastrecht’ niet dat daarin ook kosten zitten voor het feitelijk realiseren/tot stand brengen van de aansluiting. Ook in artikel 14 lid 1 ALV heeft het hof niet gelezen dat aansluitkosten in rekening worden gebracht aan verbruikers met alleen een leveringsovereenkomst. De onduidelijkheid hierover dient voor rekening te komen van Ennatuurlijk, nu zij een professionele partij is van wie mocht worden verwacht dat zij de leveringsovereenkomst zo zou hebben ingericht dat deze niet voor misverstanden vatbaar zou zijn: “5.15.2. Volgens Ennatuurlijk is deze bijdrage in rekening gebracht als onderdeel van het vastrecht. Zoals aangehaald onder 3.4.2, staat zowel in de Algemene Aansluitvoorwaarden als in de Algemene Leveringsvoorwaarden de volgende definitie van vastrecht:

“de verschuldigde vergoeding voor het hebben en in stand (doen) houden van een aansluiting en het beschikbaar stellen van warmte – en/of warmtapwater – en/of koudevermogen”.

Volgens deze definitie omvat het vastrecht dus wel de kosten voor het hebben en in stand houden van een aansluiting, maar dat daarin ook kosten zitten voor het feitelijk realiseren/tot stand brengen van de aansluiting blijkt er niet uit. Daarbij is van belang dat in onderdeel [bedoeld zal zijn: artikel, A-G] 7.2 van de ALV 2012 en in onderdeel [bedoeld zal zijn: artikel, A-G] 3.2 van de ALV 2018 staat dat kosten voor onderhoud en controle van de aansluiting voor rekening zijn van Ennatuurlijk. In artikel 6 van de ALV 2012 en artikel 2 van de ALV 2018 staat dat een verzoek moet worden ingediend voor het tot stand brengen (of wijzigen) van een aansluiting. De “levering” is tot slot in de algemene voorwaarden gedefinieerd als “De levering van warmte en/of warm tapwater en/of koude”. Dit alles, in onderling verband bezien, vormt eerder een indicatie dat er op grond van een overeenkomst tot levering geen kosten hoeven te worden betaald voor het tot stand brengen van een aansluiting, omdat daarvoor een aparte overeenkomst (een aansluitovereenkomst) moet worden aangegaan. Dat – zo lijkt uit de stellingen van Ennatuurlijk te volgen – een deel van de kosten voor de aansluiting (die in een aansluitovereenkomst door een andere partij is aangevraagd), wordt doorbelast aan een partij die een leveringsovereenkomst aangaat, is dermate bijzonder dat die derde daarop in beginsel niet bedacht hoeft te zijn. Ook in artikel 14, lid 1 van de Algemene voorwaarden levering (zie hiervoor in rov. 5.13) leest het hof niet dat aansluitkosten in rekening worden gebracht in de gevallen waar het hier om gaat: verbruikers (anders dan zelfbouwers) die bij het aanvragen van de levering al beschikken over een aansluiting. In dat artikel staat dat de aanvrager en de verbruiker bedragen zijn verschuldigd voor het tot stand brengen, uitbreiden, wijzigen en wegnemen van een aansluiting en voor de levering. Dit kan ook aldus begrepen worden dat de aanvrager kosten voor het tot stand brengen verschuldigd is (op grond van de nader te sluiten aansluitovereenkomst) en de verbruiker bedragen als vermeld bij de definitie van ‘vastrecht’. Voor zover Ennatuurlijk een bijdrage in de kosten voor het realiseren van de aansluiting in rekening had willen brengen, mocht van haar als professionele partij worden verwacht dat zij de door haar gebezigde (leverings)overeenkomst op zodanige wijze zou hebben ingericht dat deze niet voor misverstand vatbaar zou zijn. De bestaande onduidelijkheid in de overeenkomst over de betalingsverplichting van een verbruiker op dit punt dient dan ook voor haar rekening te komen (zie ook Hof Amsterdam 3 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2274, bekrachtigd door de Hoge Raad bij arrest van 31 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:144).”

2.14 Het hof heeft voor zijn laatstgenoemde oordeel steun gevonden in de bijzondere aard van de overeenkomst en de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: ‘HvJ EU’) over de consumentenbescherming uit Richtlijn 93/13/EEG: “5.16. Het hof betrekt hierbij ook de bijzondere aard van de overeenkomst. Het betreft de levering van een primaire levensbehoefte. Zeker in de periode waar het onderhavige geding betrekking op heeft (tot 1 januari 2014) was er voor op het warmtenet aangesloten verbruikers praktisch geen andere reële optie om warmte te verkrijgen dan door gebruikmaking van dat net (zie ook r.o. 3.4 van het bestreden vonnis). De enige partij die hun toegang daartoe kon verschaffen was Ennatuurlijk, die daarvoor de prijs en de voorwaarden eenzijdig vaststelde. Onderhandelen over prijs of andere voorwaarden was niet mogelijk. Overstappen naar een andere leverancier, zoals wel mogelijk bij de levering van gas en elektriciteit, ook niet.

5.17.1. Voorts betrekt het hof hierbij de jurisprudentie van het HvJEU. De particuliere verbruiker komt de bescherming toe die de Richtlijn 93/13 van de Raad van de Europese Gemeenschappen betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (verder: Richtlijn 93/13) biedt. In dat verband wijst het hof op de uitspraak van het HvJEU van 20 april 2023 in de zaak met nummer C-263/22 (Ocidental/Banco Comercial Port[u]guês SA cs, ECLI:EU:C:2023:311) waarin het HvJEU onder meer het navolgende overweegt:

“Volgens artikel 5, eerste volzin, van die richtlijn [hof: Richtlijn 93/13] moeten bedingen in schriftelijke overeenkomsten met consumenten steeds duidelijk en begrijpelijk zijn opgesteld. Het Hof heeft reeds verduidelijkt dat dit vereiste dezelfde draagwijdte heeft als het vereiste in artikel 4, lid 2, van die richtlijn, volgens hetwelk de daarin opgenomen uitzondering, die erin bestaat dat de nationale rechter het oneerlijke karakter van die bedingen met name niet toetst wanneer zij betrekking hebben op het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst, slechts toepassing vindt indien die bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd (zie in die zin arresten van 30 april 2014, Kásler en Káslerné Rábai, C-26/13, EU:C:2014:282, punt 69, en 3 maart 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, EU:C:2020:138, punt 46).

Het Hof heeft tevens verduidelijkt dat het feit dat bedingen van overeenkomsten formeel en grammaticaal begrijpelijk zijn, niet volstaat om te voldoen aan het vereiste van transparantie van die bedingen dat voortvloeit uit deze bepalingen, dat ruim moet worden opgevat. Volgens dit vereiste dient een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument in staat te worden gesteld om de concrete werking van een beding te begrijpen en om op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de – mogelijk aanzienlijke – economische gevolgen van dat beding in te schatten (zie in die zin arresten van 10 juni 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-609/19, EU:C:2021:469, punten 42 en 43, en 10 juni 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19-C-782/19, EU:C:2021:470, punten 63 en 64 en aldaar aangehaalde rechtspraak).”

5.17.2. Van belang is op dit punt ook de uitspraak van het HvJEU in de RWE-zaak (zie HvJEU 21 maart 2013 inzake nr. C-92/11, ECLI:EU:C:2013:180, met name de rechtsoverwegingen 41 tot en met 44):

“Teneinde deze vraag te beantwoorden, dient allereerst eraan te worden herinnerd dat het door richtlijn 93/13 uitgewerkte beschermingsstelsel op de gedachte berust dat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie dan de verkoper beschikt, wat ertoe leidt dat hij met de door de verkoper vooraf opgestelde voorwaarden instemt zonder op de inhoud daarvan invloed te kunnen uitoefenen (arresten van 15 maart 2012, Pereničová en Perenič, C-453/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 27, en 26 april 2012, Invitel, C-472/10, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 33).

Gelet op deze zwakke positie verbiedt artikel 3, lid 1, van artikel 93/13 standaardbedingen die in strijd met de goede trouw het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoren.

Bovendien zijn de verkopers op grond van artikel 5 van richtlijn 93/13 verplicht de bedingen duidelijk en begrijpelijk op te stellen. In de twintigste overweging van de considerans van richtlijn 93/13 wordt in dit verband verklaard dat de consument daadwerkelijk gelegenheid moet hebben om kennis te nemen van alle bedingen van de overeenkomst.

Voor een consument is het immers van wezenlijk belang dat hij, vóór sluiting van de overeenkomst, kennis neemt van alle contractvoorwaarden en de gevolgen van sluiting van de overeenkomst. Op basis van de aldus verkregen informatie zal hij namelijk beslissen of hij wenst gebonden te zijn door voorwaarden die de verkoper te voren heeft vastgelegd.””

2.15 Volgens het hof hebben de verbruikers zich noch vooraf noch gedurende de looptijd van de overeenkomst een beeld kunnen vormen ten aanzien van de verschillende kostenposten die Ennatuurlijk in haar tarieven (en met name in de post ‘vastrecht’) versleutelt en opneemt: “5.17.3. Uit deze jurisprudentie volgt des te meer dat van Ennatuurlijk als professionele partij mag worden verwacht dat zij haar overeenkomst op zodanige wijze inricht dat voor een verbruiker duidelijk is tot betaling van welke kostencomponenten hij zich bij het aangaan van de overeenkomst verbindt en dat het nalaten daarvan (en de als gevolg daarvan bestaande onduidelijkheid) voor rekening van Ennatuurlijk dient te komen. Het hof stelt vast dat bij de wijze van contracteren die Ennatuurlijk hanteert voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst geen inzage is verstrekt in, en daarmee voor een gemiddeld geïnformeerd verbruiker niet (volledig) inzichtelijk en transparant is, welke kosten hem of haar in rekening werden gebracht. Een duidelijk en begrijpelijk beding ten aanzien van het in rekening brengen van een aansluitbijdrage en de hoogte daarvan, inclusief rente en indexering, in het samenstel van welkomstbrief met algemene voorwaarden en brochure, dat kennelijk de leveringsovereenkomst van Ennatuurlijk constitueert, ontbreekt. De verbruikers hebben zich noch vooraf noch lopende de overeenkomst een beeld kunnen vormen ten aanzien van de verschillende kostenposten die Ennatuurlijk in haar tarieven (en met name in de post vastrecht) versleutelt en opneemt.”

2.16 Het hof heeft verwezen naar de omstandigheid dat Ennatuurlijk in welkomstbrieven van na 1 januari 2014 de tariefonderdelen van het door haar berekende voorschot wél specificeerde, slechts om te illustreren dat vermelding van de tariefonderdelen kennelijk eenvoudig is (rov. 5.17.4.). Aan de omstandigheid dat een verbruiker jarenlang zonder protest de gezonden facturen en eindafrekening heeft betaald, kan Ennatuurlijk niet het vertrouwen ontlenen dat voor verbruikers voldoende kenbaar was dat zij betaalden voor een aansluitbijdrage (rov. 5.18.). Aan de Tariefadviezen kan Ennatuurlijk tegenover haar verbruikers ook geen rechten of vertrouwen ontlenen, omdat zij niet bindend zijn en niet voor of bij het aangaan van de overeenkomst aan verbruikers ter hand zijn gesteld (rov. 5.19.). Het hof heeft in vergelijkbare zin geoordeeld over de omstandigheid dat projectontwikkelaars in een verkoopbrochure opnemen dat de koopsom bij aankoop van een woning vrij op naam een vergoeding voor aansluitkosten bevat: ook daaraan kan Ennatuurlijk geen vertrouwen ontlenen – kort gezegd – omdat zij niet betrokken is in de relatie tussen de projectontwikkelaar als verkoper en de verbruiker als koper van een woning (rov. 5.20.)

2.17 In rov. 5.21.1. e.v. heeft het hof geoordeeld over de verschuldigdheid van de aansluitbijdrage door verbruikers met een leverings- en een aansluitovereenkomst (waaronder de zelfbouwers). Wat hiervoor ten aanzien van verbruikers met alleen een leveringsovereenkomst is overwogen, geldt naar het oordeel van het hof evenzeer voor verbruikers met een leverings- en een aansluitovereenkomst (rov. 5.21.1.). Hier komt bij – kort gezegd – dat aan deze laatstgenoemde groep verbruikers in de offerte voor het realiseren van de aansluiting is voorgehouden dat in het geoffreerde bedrag alle aansluitkosten waren inbegrepen (zie de hierna geciteerde rov. 5.24.).[20]

2.18 In rov. 5.24. heeft het hof geconcludeerd dat grief 8 faalt: “De slotsom luidt dan dat onder de gegeven omstandigheden een verbruiker bij het aangaan van een leveringsovereenkomst niet op de hoogte is geweest van het feit dat hij op grond van die overeenkomst naast een bedrag voor de levering van warmte en het in standhouden van de daarvoor benodigde aansluiting ook nog eens een bijdrage diende te voldoen voor het feitelijk realiseren van die aansluiting. De wil van de verbruiker kan daar niet op gericht zijn geweest en Ennatuurlijk heeft daar in redelijkheid ook niet op mogen vertrouwen. Verbruikers met daarnaast ook een aansluitovereenkomst hoefden er daarbij al helemaal niet meer op bedacht te zijn, omdat hun in de offerte voor het realiseren van een aansluiting is voorgehouden dat in het geoffreerde bedrag alle aansluitkosten waren inbegrepen. Het hof deelt om die reden het oordeel van de rechtbank dat de leveringsovereenkomst onder de in deze procedure weergegeven omstandigheden geen grondslag biedt voor het in rekening brengen van een aansluitbijdrage en dat een verschuldigdheid van deze bijdrage geen grond kan vinden in de leveringsovereenkomst. Grief 8 slaagt niet.”

2.19 In grief 9 heeft Ennatuurlijk betoogd dat art. 7:4 BW als grondslag kan dienen om een aansluitbijdrage aan verbruikers in rekening te brengen (rov. 5.25.). Deze bepaling luidt: Wanneer de koop is gesloten zonder dat de prijs is bepaald, is de koper een redelijke prijs verschuldigd; bij de bepaling van die prijs wordt rekening gehouden met de door de verkoper ten tijde van het sluiten van de overeenkomst gewoonlijk bedongen prijzen.

2.20 Voortbouwend op het oordeel over grief 8 heeft het hof geoordeeld dat grief 9 faalt: “5.26. Uit het oordeel dat de onduidelijkheid van de overeenkomst voor rekening komt van Ennatuurlijk en dat zij om die reden niet op grond van de leveringsovereenkomst een aansluitbijdrage bij verbruikers in rekening mag brengen, volgt dat de aansluitbijdrage geen onderdeel kan uitmaken van een redelijke prijs voor de levering van warmte. Alleen al om die reden faalt grief 9.”

2.21 Het hof heeft ook geoordeeld dat grief 10 (over art. 7:405 BW als grondslag voor een aansluitbijdrage) en grief 11 (over de gewoonte als grondslag) falen (rov. 5.27.-5.29.). Tegen deze oordelen zijn in cassatie geen klachten gericht. Wel is een klacht gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 5.30. over grief 12 (de redelijkheid en billijkheid als grondslag). Dit oordeel bouwt voort op het oordeel over grief 9: “5.30. In grief 12 en de daarop gegeven toelichting bepleit Ennatuurlijk meest subsidiair dat de aanspraak op een aansluitbijdrage voortvloeit uit de eisen van redelijkheid en billijkheid. Deze grief faalt op grond van hetgeen reeds is overwogen ten aanzien van grief 9. Wanneer de aansluitbijdrage na toepassing van de Haviltex-maatstaf (en daarmee conform redelijkheid en billijkheid) geen onderdeel is van de overeenkomst, kan de verschuldigdheid daarvan ook niet via de aanvullende werking van artikel 6:248 BW worden aangenomen, althans is daartoe onvoldoende aangevoerd. Ook grief 12 kan daarom niet slagen.”

2.22 Vanwege het falen van grieven 8 tot en met 12 heeft het hof geoordeeld dat niet is gebleken van het bestaan van een rechtsgrond voor het in rekening brengen van een aansluitbijdrage. Eventuele betalingen van die bijdrage hebben onverschuldigd plaatsgevonden: “5.31. Gelet op het oordeel ten aanzien van de grieven 8 tot en met 12 kan de conclusie geen andere zijn dan dat niet is gebleken van het bestaan van een rechtsgrond voor het in rekening brengen van een aansluitbijdrage. Voor zover Ennatuurlijk die wel in rekening heeft gebracht en die rekeningen zijn betaald, hebben die betalingen onverschuldigd plaatsgevonden.”

2.23 In rov. 5.32. e.v. heeft het hof geoordeeld dat de grieven van het incidenteel hoger beroep van SRV falen.

2.24 De slotsom van het bestreden arrest is, als gezegd (zie hiervoor in randnummer ‎2.4), dat alle grieven falen: “5.39. Gelet op het voorgaande falen de grieven in principaal en in incidenteel hoger beroep en bestaat in beginsel geen aanleiding om anders te beslissen dan in eerste aanleg gedaan, met dien verstande dat het hof beslist op de gewijzigde eis, hetgeen leidt tot een ander dictum. Het hof zal het bestreden vonnis om die reden vernietigen voor zover het de randnummers 8.1 en 8.2 van het dictum betreft, en een dictum formuleren op grond van de in hoger beroep gewijzigde eis.” Cassatie

2.25 Ennatuurlijk heeft bij procesinleiding van 16 oktober 2024 tijdig cassatieberoep ingesteld. Op 23 mei 2025 hebben partijen hun standpunt bij pleidooi mondeling toegelicht en een schriftelijke toelichting ingediend. Vervolgens heeft Ennatuurlijk gerepliceerd en SRV gedupliceerd.

3 Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het cassatiemiddel bevat ‘Klachten’ die zijn genummerd van 1 tot en met 7. Omdat deze ‘Klachten’ op hun beurt uiteenvallen in individuele klachten, heb ik ervoor gekozen in plaats daarvan te spreken over onderdeel 1 tot en met 7 en het begrip ‘klacht’ te reserveren voor de individuele klachten waaruit de onderdelen bestaan.

3.2 Onderdeel 1 richt zich tegen rov. 5.7. (geciteerd hiervoor in randnummer ‎2.7). Daarin heeft het hof overwogen dat de verjaring van een vordering er op grond van art. 6:131 BW niet aan in de weg staat dat een schuldeiser een verjaarde vordering verrekent met een tegenvordering die zijn wederpartij op hem heeft of krijgt. Dat Ennatuurlijk op geen van de door SRV vertegenwoordigde verbruikers een tegenvordering heeft of kan krijgen, is naar het oordeel van het hof “niet gesteld of gebleken en ook niet aannemelijk, gelet op de aard van de overeenkomst tussen Ennatuurlijk en haar verbruikers”, namelijk een duurovereenkomst tot voortdurende warmtelevering tegen betaling van periodieke voorschotten op een jaarafrekening. Op grond hiervan heeft het hof de grief verworpen waarin Ennatuurlijk had betoogd dat SRV vanwege de verjaring van de vorderingen van SRV’s achterban geen belang heeft bij de vaststelling van een rechtsgrond voor het bestaan van een vordering op Ennatuurlijk.

3.3 Volgens subonderdeel 1.1 heeft het hof met zijn oordeel dat niet is gesteld dat Ennatuurlijk op geen van de door SRV vertegenwoordigde verbruikers een vordering heeft of kan krijgen, miskend dat op degene die op de voet van art. 3:305a (oud) BW[21] een vordering instelt de stelplicht rust ten aanzien van de aanwezigheid van een belang als bedoeld in art. 3:303 BW. Het hof heeft miskend dat deze stelplicht meebrengt dat het aan SRV was om te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de door haar vertegenwoordigde verbruikers een schuld hebben of kunnen krijgen die zij kunnen verrekenen met een (verjaarde) vordering op Ennatuurlijk.

3.4 Art. 3:302 BW bepaalt dat de rechter op vordering van een bij een rechtsverhouding onmiddellijk betrokken persoon omtrent die rechtsverhouding een verklaring voor recht uitspreekt. Art. 3:303 BW bepaalt dat zonder voldoende belang niemand een rechtsvordering toekomt. Deze bepaling is een codificatie van de regel ‘point d’intérêt, point d’action’ (geen belang, geen actie) die in de rechtspraak al werd toegepast voordat hij werd gecodificeerd.[22] Aan de genoemde regel voegt art. 3:303 BW een evenredigheidscriterium toe: de eiser moet voldoende belang hebben bij zijn rechtsvordering om een procedure te rechtvaardigen.[23] Het ontbreken van voldoende belang leidt tot een niet-ontvankelijkheidsoordeel.[24]

3.5 In het algemeen mag (het bestaan van) voldoende belang worden verondersteld.[25] Volgens de Toelichting Meijers bij art. 3:303 BW zal de eiser slechts bij uitzondering moeten bewijzen dat hij voldoende belang heeft bij zijn vordering. Als voorbeeld van zo’n uitzondering wordt in de toelichting een rechtsvordering tot verklaring voor recht genoemd.[26] Niet al te snel mag worden aangenomen dat ‘voldoende belang’ als bedoeld in art. 3:303 BW ontbreekt, omdat een niet-ontvankelijkheidsoordeel meebrengt dat de eiser zijn vordering niet meer door de rechter kan laten beoordelen.[27]

3.6 In een arrest uit 2019 heeft Uw Raad meer duidelijkheid gegeven over de stelplicht en bewijslast in het kader van art. 3:303 BW.[28] Uw Raad heeft in dat arrest eerst herhaald dat in beginsel mag worden verondersteld dat voldoende belang bestaat bij een vordering, waarna Uw Raad heeft overwogen: “Indien dat belang wordt betwist of de rechter ambtshalve opheldering wenst over dat belang, rusten de stelplicht en bewijslast terzake in beginsel op degene die de vordering instelt.”[29]

3.7 In de onderhavige zaak heeft Ennatuurlijk betwist dat SRV voldoende belang heeft bij de door haar gevorderde verklaringen voor recht, (onder meer) op de grond dat de vorderingen van de door SRV vertegenwoordigde verbruikers zijn verjaard.[30] In dat geval heeft dus in beginsel te gelden dat SRV feiten en omstandigheden moet stellen en, in geval van voldoende gemotiveerde betwisting daarvan, moet bewijzen waaruit volgt dat zij (wel) voldoende belang heeft bij haar vorderingen. Dit betekent meer concreet dat SRV feiten en omstandigheden moet stellen en bewijzen waaruit volgt dat zij kan verrekenen, nu SRV zich op het bestaan van een verrekeningsmogelijkheid heeft beroepen om te betogen dat zij, ondanks het eventuele verjaard zijn van haar vorderingen, toch voldoende belang heeft bij haar vorderingen.

3.8 Om de vraag te kunnen beantwoorden of het hof dit heeft miskend, lijkt het goed eerst het partijdebat over de verjaring van de vorderingen van SRV’s achterban te beschouwen. Hoe zag dat er op hoofdlijnen uit? Al in eerste aanleg heeft Ennatuurlijk zich op het standpunt gesteld dat SRV geen belang heeft bij haar vorderingen, primair omdat alle vorderingen van SRV’s achterban zijn verjaard. In reactie hierop heeft SRV aangevoerd dat een beroep op verjaring door Ennatuurlijk naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, onder meer omdat Ennatuurlijk de aansluitbijdrage jarenlang moedwillig in het vastrecht had verstopt. Daarnaast heeft SRV betoogd dat de verjaringstermijn pas begint te lopen vanaf het moment waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering in te stellen. Omdat de aansluitbijdrage nog steeds in rekening wordt gebracht, zou er sprake zijn van een voortdurende gebeurtenis en begint de verjaringstermijn pas te lopen zodra de schadeveroorzakende gebeurtenis is opgehouden te bestaan.

3.9 De rechtbank heeft het niet-ontvankelijkheidsverweer van Ennatuurlijk verworpen, in essentie op grond van het argument dat in ieder geval de vorderingen van SRV’s achterban die zien op (beweerdelijk) onverschuldigd verrichte betalingen in de afgelopen vijf jaren niet zijn verjaard. SRV’s achterban heeft dus in elk geval voor die vorderingen belang bij de gevorderde verklaringen voor recht:[31] “5.8. De rechtbank stelt voorop dat bij een collectieve actie geabstraheerd moet worden van eventueel door Ennatuurlijk in individuele gevallen te voeren verjaringsverweren. Alleen als alle vorderingen van de individuele bewoners zijn verjaard, zal de door Reeshofverzet [SRV, A-G] gevorderde verklaring voor recht moeten worden afgewezen wegens gebrek aan belang (artikel 3:302 BW).

5.9. Naar het oordeel van de rechtbank is tussen partijen niet in geschil dat (een deel van de) de bewoners ook na ontvangst van de brief van Ennatuurlijk eind 2011/begin 2012 nog periodieke aansluitbijdragen hebben betaald (en nog steeds betalen) en dat de bewoners zich primair op het standpunt stellen dat deze betalingen in hun ogen onverschuldigd zijn omdat een contractuele grondslag voor het in rekening brengen van de periodieke aansluitbijdrage ontbreekt. Op grond van artikel 3:309 BW verjaart een rechtsvordering wegens onverschuldigde betaling door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de schuldeiser zowel met het bestaan van zijn vordering als met de persoon van de ontvanger bekend is geworden en in ieder geval twintig jaren nadat de vordering is ontstaan. De verjaringstermijn begint te lopen op het moment [waarop, A-G] de bewoners daadwerkelijk in staat zijn een vordering geldend te maken. Hieruit volgt dat vorderingen van de bewoners met betrekking tot onverschuldigd betaalde periodieke aansluitbijdragen over de afgelopen vijf jaren in ieder geval niet zijn verjaard. Reeshofverzet heeft gelet daarop in ieder geval ten behoeve van een gedeelte van (de vorderingen van) haar achterban belang bij haar gevorderde verklaringen voor recht. De rechtbank verwerpt daarom het[t] niet-ontvankelijkheidsverweer van Ennatuurlijk.”

3.10 In hoger beroep heeft Ennatuurlijk grief 4 gericht tegen de zojuist geciteerde rechtsoverwegingen uit het rechtbankvonnis. In de uitvoerige toelichting op deze grief – van ruim tien pagina’s[32] – heeft Ennatuurlijk eerst (kort) geklaagd over het oordeel van de rechtbank dat alleen als allevorderingen van SRV’s achterban zijn verjaard, de door SRV gevorderde verklaringen voor recht moeten worden afgewezen wegens gebrek aan belang. Zakelijk weergegeven heeft Ennatuurlijk betoogd dat in plaats daarvan moet worden beoordeeld of in zodanige mate sprake is van verjaring dat de art. 3:305a-organisatie onvoldoende belang heeft bij haar vorderingen.[33] Anders dan de rechtbank had aangenomen, kan de beoordeling van de verjaring van individuele vorderingen volgens Ennatuurlijk wel relevant zijn voor de beoordeling van de ontvankelijkheid van een art. 3:305a-organisatie.[34] Vervolgens heeft Ennatuurlijk uitvoerig beargumenteerd (acht van de tien pagina’s hadden hierop betrekking) dat een groot gedeelte van de vorderingen van SRV’s achterban is verjaard. Ter illustratie citeer ik de conclusie van grief 4 uit de memorie van grieven (de hierna weergegeven tabel bestaat uit twee delen, omdat het origineel is gespreid over twee pagina’s van de memorie): “9.3.5. Conclusie

139. Ennatuurlijk stelt zich op het standpunt dat SRV en SRW niet kwalificeren als een 305a-organisatie (…). Hierdoor konden zij naar hun aard geen stuitingshandelingen verrichten namens hun achterban. Indien en voor zover uw rechtbank deze stelling onverhoopt terzijde schuift, kunnen de stellingen van Ennatuurlijk zich als volgt schematisch weergeven:

3.11 In haar memorie van antwoord (tevens memorie van grieven in incidenteel appel tevens houdende wijziging van eis, hierna in de hoofdtekst afgekort tot ‘memorie van antwoord’) heeft SRV verweer gevoerd tegen de grief. Ook dit verweer was uitvoerig: het telde ruim zeven pagina’s.[35] En ook dit verweer ging voornamelijk over het antwoord op de vraag of, en zo ja in hoeverre de vorderingen van SRV’s achterban zijn verjaard, mede gelet op (beweerdelijk) verrichte stuitingshandelingen.

3.12 Het onderwerp ‘verrekening’ (dat relevant is, omdat het hof in de bestreden rechtsoverweging heeft geoordeeld dat SRV óók in geval van verjaring vanwege de mogelijkheid van verrekening (voldoende) belang heeft bij haar vordering) is in de memorie van antwoord voor het eerst aan de orde gekomen, zij het summier: “62. Zo de onderliggende vorderingen van de SRV-Bewoners al verjaard zouden zijn (hetgeen wordt betwist en waarover hierna nader) laat dat onverlet dat de SRV-Bewoners een beroep kunnen doen op verrekening. SRW [SRV heeft aangevoerd dat zij een beroep kan doen op een stuitingshandeling door SRW, A-G][36] heeft in haar brief van 7 april 2014 aangekondigd dat – zo in rechte de onverschuldigdheid van de aansluitbijdrage komt vast te staan – de bewoners tot verrekening zullen overgaan. Daarmee is direct ook het belang van SRV gegeven, hetgeen los staat van de vraag of de onderliggende vorderingen (of een gedeelte daarvan) van de SRV-Bewoners is verjaard of niet.”

3.13 In de conclusie ten aanzien van grief 4 heeft SRV enkel herhaald dat, ook wanneer de vorderingen van haar achterban gedeeltelijk zijn verjaard, zij nog steeds belang heeft bij haar vorderingen vanwege de bestaande verrekeningsbevoegdheid.[37]

3.14 In haar spreekaantekeningen voor de mondelinge behandeling bij het hof heeft Ennatuurlijk haar niet-ontvankelijkheidsverweer dat is gebaseerd op verjaring, gehandhaafd. Ook heeft zij toen kort gereageerd op het verrekeningsargument (met weglating van een voetnoot, A-G):[38] “3.6. Nu de rechtsvorderingen van de SRV-Afnemers zijn verjaard, heeft SRV geen belang bij haar vorderingen. Dit blijkt uit de rechtspraak die Ennatuurlijk in haar grief heeft aangehaald. Uit die rechtspraak, noch uit enige rechtspraak die SRV aanhaalt, blijkt dat de eventuele mogelijkheid om een verjaarde vordering te verrekenen voldoende belang oplevert voor een collectieve actie. Een dergelijke actie staat ook haaks op het gegeven dat het actierecht nu juist is verjaard en de belanghebbende geen bevoegdheid meer heeft pretense aanspraken in rechte te effectueren. Bovendien heeft SRV op geen enkele manier met stukken onderbouwd dat er daadwerkelijk Afnemers bij haar zijn aangesloten die een beroep op verrekening zouden kunnen doen bij toewijzing van de vordering. De verjaring heeft linksom of rechtsom dus tot gevolg dat ook SRV rechtens geen belang (meer) heeft bij haar vorderingen.”

3.15 Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling blijkt dat de voorzitter hierover vragen heeft gesteld aan mr. Knigge, de advocaat van Ennatuurlijk:[39] “Voorzitter: Mensen krijgen op dit moment geen warmte meer geleverd?

Mr. Knigge: Ik begrijp uw vraag niet.

Voorzitter: Er komt een moment waarop je een jaarafrekening krijgt. Dan zou een afnemer een tegenvordering nog kunnen verrekenen. Ik wijs u op het bepaalde in artikel 6:131 BW.

Mr. Knigge: Dat is nog de vraag. Er zitten ook voormalige bewoners en die kunnen helemaal niet verrekenen. Zitten er in de achterban mensen die daadwerkelijk kunnen verrekenen? Hij kan daar geen collectieve actie voor instellen want het actierecht van die leden is verjaard dus dat blijft staan.”

3.16 Ik keer terug naar de klacht. Die klacht houdt – als gezegd – in dat het hof heeft miskend dat op SRV de stelplicht rust ten aanzien van de aanwezigheid van een art. 3:303 BW-belang, wat hier concreet betekent dat op SRV de stelplicht rust ten aanzien van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat SRV’s achterban een eventuele verjaarde vordering kan verrekenen met een tegenvordering.

3.17 De klacht is ongegrond. Uit het arrest blijkt niet dat het hof heeft miskend dat het op de weg van SRV lag om feiten en omstandigheden te stellen waaruit volgt dat haar achterban een eventueel verjaarde vordering kan verrekenen met een tegenvordering. Bij memorie van antwoord heeft SRV zich op de mogelijkheid van verrekening beroepen (zie hiervoor in randnummers ‎3.12 en ‎3.13). Ennatuurlijk heeft in haar spreekaantekeningen voor de mondelinge behandeling in het hoger beroep ook op dit door SRV gevoerde verrekeningsargument gereageerd (zie hiervoor in randnummer ‎3.14). Ter zitting heeft de voorzitter Ennatuurlijk bovendien vragen gesteld over dit argument (zie hiervoor in randnummer 3.15). Uit deze vragen en uit de bestreden rechtsoverweging (zie hiervoor in randnummer ‎2.7) blijkt dat het hof het door SRV gedane beroep op verrekening zo heeft uitgelegd dat (in elk geval een deel van) SRV’s achterban eventueel verjaarde vorderingen op Ennatuurlijk (bijvoorbeeld uit hoofde van onverschuldigde betaling) kan verrekenen met een tegenvordering, te weten: de betalingsvordering die Ennatuurlijk op hen heeft wegens de voortdurende levering van warmte.

3.18 Tegen dit verrekeningsargument heeft Ennatuurlijk twee verweren gevoerd: (1) uit de rechtspraak blijkt niet dat de eventuele mogelijkheid om een verjaarde vordering te verrekenen voldoende belang oplevert voor een collectieve actie, nu het actierecht juist is verjaard en (2) SRV heeft onvoldoende onderbouwd dat zij bewoners vertegenwoordigt die daadwerkelijk een beroep op verrekening kunnen doen, mede gelet op de omstandigheid dat SRV ook oud-bewoners vertegenwoordigt die geen jaarafrekening meer krijgen en die niet tot verrekening kunnen overgaan. Het eerste verweer vraagt om een rechtsoordeel en staat in zoverre dus los van de stelplicht waarop dit subonderdeel betrekking heeft.[40]

3.19 Het door het subonderdeel bestreden oordeel van het hof (“Dat Ennatuurlijk op geen van de door SRV vertegenwoordigde verbruikers een tegenvordering heeft of kan krijgen, is niet gesteld of gebleken en ook niet aannemelijk, gelet op de aard van de overeenkomst tussen Ennatuurlijk en haar verbruikers: een duurovereenkomst tot voortdurende levering van warmte, tegen betaling van periodieke voorschotten op een in beginsel jaarlijks vast te stellen jaarafrekening.”) is een verwerping van het tweede verweer. Ik parafraseer dit oordeel: Ennatuurlijk heeft niet het verweer gevoerd dat zij op geen van de door SRV vertegenwoordigde verbruikers een tegenvordering tot betaling voor de geleverde warmte heeft of kan krijgen, welke vordering die verbruikers kunnen verrekenen met hun verjaarde vordering op Ennatuurlijk (het verweer ziet immers alleen op de onderbouwing van de verrekeningsmogelijkheid, niet op het bestaan van die mogelijkheid als zodanig). Het hof acht ook niet aannemelijk dat niemand van hen tot verrekening zal kunnen overgaan, gelet op het feit dat Ennatuurlijk met haar verbruikers een duurovereenkomst heeft gesloten. Het oordeel van het hof komt er dus op neer dat Ennatuurlijk de door SRV gestelde verrekeningsmogelijkheid voor (een deel van) SRV’s achterban onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Dit oordeel geeft derhalve geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting over de vraag op welke partij de stelplicht rust ter zake van de aanwezigheid van voldoende belang (of meer specifiek ter zake van het bestaan van een verrekeningsmogelijkheid).

3.20 Voor de eisen die aan het verweer van Ennatuurlijk mochten worden gesteld, is nog wel relevant te vermelden dat pas aan het einde van de mondelinge behandeling in het hoger beroep inzage is gegeven aan Ennatuurlijk in de door SRV vertegenwoordigde verbruikers. Dit gebrek aan wetenschap over welke verbruikers SRV vertegenwoordigde, belemmerde Ennatuurlijk uiteraard in haar mogelijkheden tot het voeren van verweer tegen de door SRV gestelde mogelijkheid tot verrekening. Ik leid echter uit het arrest af dat het hof deze omstandigheid ook onder ogen heeft gezien en daarom in rov. 5.7. heeft opgenomen dat ook niet aannemelijkis dat Ennatuurlijk op geen van de door SRV vertegenwoordigde verbruikers een tegenvordering heeft of zal krijgen. Nadat de zitting in het hoger beroep was geschorst en aan Ennatuurlijk inzage was verleend in de door SRV vertegenwoordigde verbruikers, heeft Ennatuurlijk verklaard ervan overtuigd te zijn dat SRV een voldoende representatieve achterban vertegenwoordigde.[41] Het hof heeft dit aldus begrepen dat Ennatuurlijk niet volhardde in haar betwisting van de representativiteit van SRV.[42] Indien er dus van mag worden uitgegaan dat SRV een voldoende representatieve achterban vertegenwoordigde van verbruikers die een duurovereenkomst zijn aangegaan met Ennatuurlijk is het aannemelijk dat Ennatuurlijk op velen van hen een vordering heeft of zal krijgen tot betaling voor de aan hen geleverde warmte (of omgekeerd: is het niet aannemelijk dat Ennatuurlijk op geen van hen een dergelijke vordering heeft of kan krijgen), welke vordering kan worden verrekend met een vordering uit onverschuldigde betaling (van die verbruikers op Ennatuurlijk).[43] Dit gaat immers slechts niet op voor hen die verhuisd zijn en niet langer tegen betaling warmte afnemen van Ennatuurlijk.[44]

3.21 Voor zover het subonderdeel valt over het enkele gebruik van het woord ‘gesteld’ door het hof vermeld ik ten overvloede dat ook een partij op wie geen stelplicht rust ter zake van bepaalde feiten (omdat zij niet het rechtsgevolg van die feiten heeft ingeroepen), in dat verband het een en ander kan stellen, en wel feiten en omstandigheden ter motivering van de betwisting van de feitelijke grondslag van het door de wederpartij ingeroepen rechtsgevolg.[45]

3.22 Subonderdeel 1.1 faalt dus.

3.23 Volgens subonderdeel 1.2 heeft het hof in rov. 5.7. de vereisten miskend die in art. 6:127 lid 2 jo. art. 6:131 lid 1 BW aan verrekening worden gesteld. Het subonderdeel betoogt dat een schuldenaar alleen bevoegd is tot verrekening van een schuld met een verjaarde vordering, indien deze bevoegdheid al bestond vóórdat deze vordering verjaarde.

3.24 In art. 6:127 lid 2 BW zijn de vereisten neergelegd voor het hebben van een bevoegdheid tot verrekening:[46] Een schuldenaar heeft de bevoegdheid tot verrekening, wanneer hij een prestatie te vorderen heeft die beantwoordt aan zijn schuld jegens dezelfde wederpartij en hij bevoegd is zowel tot betaling van de schuld als tot het afdwingen van de betaling van de vordering.

3.25 Een van de vereisten is dus dat de schuldenaar bevoegd is de betaling van de vordering af te dwingen. Deze bevoegdheid ontbreekt onder meer wanneer een vordering is verjaard. Na verjaring resteert een natuurlijke verbintenis, oftewel een rechtens niet-afdwingbare verbintenis (art. 6:3 lid 1 BW).[47] De schuldenaar kan een vordering uit een natuurlijke verbintenis (in het onderhavige geval: een verjaarde vordering van (de achterban van) SRV op Ennatuurlijk uit onverschuldigde betaling) dan ook in beginsel niet verrekenen met de vordering van de schuldeiser (in dit geval: de vordering van Ennatuurlijk op (de achterban van) SRV tot betaling voor de geleverde warmte).[48]

3.26 Art. 6:131 lid 1 BW maakt op dit uitgangspunt een uitzondering voor het geval dat de verrekeningsbevoegdheid van de schuldenaar al is ontstaan voordat de verjaringstermijn van diens rechtsvordering is verstreken.[49] Volgens deze bepaling eindigt de bevoegdheid tot verrekening niet door verjaring van de rechtsvordering. De verjaring van de rechtsvordering maakt aan een eenmaal verkregen bevoegdheid tot verrekening dus geen einde.[50] Hierin ligt besloten dat de schuldenaar verrekeningsbevoegd moest zijn toen de rechtsvordering verjaarde.[51]

3.27 De ratio van art. 6:131 lid 1 BW is dat degene die tot verrekening bevoegd is, zich veelal reeds als bevrijd zal beschouwen en pas aan het afleggen van de in art. 6:127 lid 1 BW bedoelde verrekeningsverklaring zal denken wanneer de schuldeiser hem aanspreekt tot nakoming van zijn verbintenis (dus: de verbintenis die op de schuldenaar rust jegens de schuldeiser).[52]

3.28 In GS Verbintenissenrechtworden het doel en de strekking van art. 6:131 lid 1 BW in verband gebracht met de regel uit art. 6:129 BW dat verrekening terugwerkende kracht heeft (en dus terugwerkt tot het tijdstip waarop de bevoegdheid tot verrekening is ontstaan):[53] “Verrekening heeft terugwerkende kracht. Partijen kunnen daarom stilzwijgend op hun verrekeningsbevoegdheid vertrouwen. Door art. 6:131 wordt de partij wier vordering de oudste is beschermd tegen een vordering tot nakoming van haar wederpartij na ommekomst van de verjaringstermijn van haar eigen vordering.”

3.29 Met behulp van een infographic wordt (nog steeds in GS Verbintenissenrecht) geïllustreerd dat een schuldenaar slechts bevoegd is tot verrekening indien zijn vordering op de schuldeiser is verjaard nadat de vordering van de schuldeiser op de schuldenaar is ontstaan:

3.30 Uw Raad heeft in 1992 een op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde uitzondering aanvaard op de hoofdregel (zie hiervoor in randnummer ‎3.25) dat een natuurlijke verbintenis niet kan worden verrekend met een tegenvordering. In die zaak was de litigieuze vordering buiten toedoen van de schuldeiser (namelijk als gevolg van een surseance-akkoord waar de schuldeiser tegen had gestemd) tot een natuurlijke verbintenis gereduceerd, terwijl die vordering op dezelfde contractuele rechtsverhouding berustte als de tegenvordering. Het hof had geoordeeld dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat de wederpartij haar tegenvordering voldaan zou zien worden, terwijl de hiervoor bedoelde schuldeiser (van de natuurlijke verbintenis dus) buiten zijn toedoen met een niet te effectueren restantvordering zou blijven zitten. Dit oordeel van het hof gaf volgens Uw Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, was niet onbegrijpelijk en behoefde geen verdere motivering.[54]

3.31 Faber heeft in zijn proefschrift betoogd dat een (ruimere) uitzondering op de genoemde hoofdregel moet worden aanvaard in alle gevallen waarin de schuldeiser zijn vordering wil verrekenen met een schuld die uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeit.[55] De rechtvaardiging voor deze uitzondering is volgens Faber gelegen in de connexiteit tussen de te verrekenen vordering en schuld.

3.32 In de onderhavige zaak heeft het hof in het midden gelaten of, en zo ja per wanneer de vorderingen van de door SRV vertegenwoordigde verbruikers zijn verjaard, op grond van het oordeel dat de verjaring van een vordering er niet aan in de weg staat dat een schuldeiser de betreffende vordering verrekent met een tegenvordering die zijn wederpartij op hem heeft of kan krijgen. Uit het voorgaande blijkt dat dit, zo algemeen geformuleerd, onjuist is: het antwoord op de vraag of verrekening van een verjaarde vordering met een tegenvordering mogelijk is, hangt ervan af of de verjaring voor of na het ontstaan van de tegenvordering is ingetreden.[56]

3.33 Na verwijzing zal dus hetgeen in het kader van grief 4 over verrekening en/of verjaring is aangevoerd, opnieuw moeten worden beoordeeld.[57]

3.34 Dit betekent dat subonderdeel 1.2 doel treft.

3.35 Subonderdeel 1.3 is ingesteld onder de voorwaarde dat de rechtsklacht uit subonderdeel 1.2 faalt. Omdat aan die voorwaarde niet is voldaan (zie hiervoor in randnummers ‎3.32-‎3.34), kom ik niet toe aan een bespreking van dit subonderdeel.

3.36 Subonderdeel 1.4 veronderstelt dat het hof heeft geoordeeld dat de tegenvorderingen van Ennatuurlijk, die nog niet bestonden op het moment van de voltooiing van de verjaring van een eventuele vordering (van SRV’s achterban) op Ennatuurlijk, met die eventuele vordering verrekend konden worden voordat deze verjaarde. Deze veronderstelling is ongegrond. Het hof heeft niet geoordeeld (en het oordeel dat het hof (wel) heeft gegeven, veronderstelt ook niet) dat de door SRV vertegenwoordigde verbruikers hun vordering op Ennatuurlijk konden verrekenen met tegenvorderingen van Ennatuurlijk die in de periode voordat de betreffende vordering verjaarde, nog toekomstig waren. Wel heeft het hof – ten onrechte, zie uitvoerig hiervoor in randnummers ‎3.23-‎3.34 – geoordeeld dat die verbruikers, wanneer Ennatuurlijk nu een tegenvordering op hen heeft of in de toekomst op hen zal krijgen, die tegenvordering kunnen verrekenen met hun verjaarde vordering op Ennatuurlijk. Dit oordeel ziet dus alleen op de periode nadat de verjaring van de vordering op Ennatuurlijk is ingetreden, niet ook op de periode vóór het intreden van de verjaringstermijn. Het subonderdeel mist feitelijke grondslag.

3.37 De slotsom is dat van de klachten van onderdeel 1 alleen die van subonderdeel 1.2 slaagt.

3.38 Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 5.13. e.v. waarin het hof heeft beoordeeld of de verschuldigdheid van de periodieke aansluitbijdrage kan worden gebaseerd op artikel 14 ALV. Het hof heeft in rov. 5.13. het relevante deel van artikel 14 geciteerd, dat ik hier voor het gemak van de lezer opnieuw weergeef: “14.1> Voor het tot stand brengen, uitbreiden, wijzigen en wegnemen van een Aansluiting en voor de levering zijn de Aanvrager en de Verbruiker bedragen verschuldigd volgens de van kracht zijnde tarievenbladen van het Bedrijf.

14.2 > Het Bedrijf bepaalt welk tarief van toepassing is. De Aanvrager en de Verbruiker zijn gehouden desgevraagd de daartoe benodigde gegevens te verstrekken.”

3.39 Het onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte is uitgegaan van een versie van de ALV die gold per 2018, terwijl het onderhavige geding ziet op de periode tot 2014. Ennatuurlijk heeft een andersluidend artikel 14 ALV aan haar verweer ten grondslag heeft gelegd, namelijk (onderstreping overgenomen uit de procesinleiding, A-G): “14.1 Voor de Levering enerzijds en voor het tot stand brengen,in stand houden, (de)activeren, wijzigen en/of verwijderen van een Aansluiting anderzijds, zijn de Aanvrager en/of Verbruiker bedragen verschuldigd volgens de tarieven van het bedrijf.

14.2 Het bedrijf bepaalt welk tarief van toepassing is(…).”

3.40 Omdat het hof is uitgegaan van een verkeerde tekstversie van artikel 14 ALV heeft het hof art. 24 Rv geschonden, aldus nog steeds het onderdeel. De juiste tekstversie van artikel 14 ALV had tot het oordeel kunnen leiden dat deze bepaling wel een grondslag bood voor de periodieke aansluitbijdrage, omdat daarin was opgenomen dat de verbruiker voor het ‘in stand houden’ van een aansluiting bedragen verschuldigd is volgens de tarieven van het bedrijf.

3.41 Inderdaad heeft Ennatuurlijk in haar memorie van grieven verwezen naar de hiervoor in randnummer ‎3.39 weergegeven tekstversie van artikel 14 ALV die tekstueel licht verschilt van de versie die is weergegeven in het bestreden arrest (zie hiervoor in randnummer ‎3.38).[58] Ik zeg bewust ‘licht verschilt’, want ook naar eigen zeggen van Ennatuurlijk luiden beide tekstversies “nagenoeg identiek”.[59] Bovendien heeft Ennatuurlijk de bepaling slechts geciteerd “als voorbeeld” van een contractuele rechtsgrond voor het in rekening mogen brengen van de periodieke aansluitbijdrage.[60]

3.42 Ook indien wordt uitgegaan van de tekstversie van artikel 14 ALV waarop Ennatuurlijk zich heeft beroepen, blijven de argumenten overeind die het hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd. Zo blijft ook dan gelden dat het woord ‘aansluitbijdrage’ niet voorkomt in de ALV (rov. 5.15.1.) en heeft het hof in het kader van de definitie van vastrecht, zoals opgenomen in onder meer de ALV, geoordeeld dat uit het in rekening brengen van een vergoeding voor onder andere het in stand (doen) houden van een aansluiting niet blijkt dat daarin ook een vergoeding of bijdrage is inbegrepen voor het feitelijk realiseren/tot stand brengen van een aansluiting (rov. 5.15.2.). Het hof heeft dus onderscheid gemaakt tussen een vergoeding voor het tot stand brengen van een aansluiting (de aansluitbijdrage) en een vergoeding voor het in stand doen houden van een aansluiting (zoals een vergoeding die verbruikers verschuldigd zijn voor de kosten die Ennatuurlijk maakt voor onderhoud en controle van de aansluiting, nadat de aansluiting is aangelegd). Wat het hof in rov. 5.15.2. in het kader van de definitie van vastrecht heeft geoordeeld over de woorden ‘in stand (doen) houden van een aansluiting’ geldt uiteraard ook voor diezelfde woorden in artikel 14 ALV.

3.43 Het onderdeel faalt dus bij gebrek aan belang.

3.44 Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 5.15.2. en 5.24. voor zover het hof daarin heeft verondersteld dat in de periodieke aansluitbijdrage ‘kosten’ zitten voor het feitelijk realiseren of tot stand brengen van de aansluiting en mede op basis van die veronderstelling heeft geoordeeld dat artikel 14 ALV geen grondslag biedt voor het in rekening brengen van de periodieke aansluitbijdrage.

3.45 Volgens subonderdeel 3.1 heeft het hof art. 24 Rv geschonden, althans het bestreden oordeel ontoereikend gemotiveerd in het licht van een aantal stellingen van Ennatuurlijk. Ennatuurlijk heeft aangevoerd dat de bedragen die zij aan verbruikers in rekening heeft gebracht, zijn gebaseerd op het al eerder genoemde ‘niet-meer-dan-anders’-beginsel (NMDA-beginsel) dat inhoudt dat verbruikers die op een warmtenet zijn aangesloten gemiddeld niet meer betalen dan ze zouden hebben betaald als ze op een gasnet waren aangesloten. Daardoor bestaat geen directe relatie tussen de daadwerkelijk door Ennatuurlijk gemaakte kosten en de aan aardgas gerelateerde tariefonderdelen, zoals de periodieke aansluitbijdrage, die zij aan verbruikers in rekening brengt. De door Ennatuurlijk in rekening gebrachte periodieke aansluitbijdrage is gebaseerd op het zogeheten ‘verschil sv/cv’, dus op de kosten die een verbruiker van stadsverwarming vermijdt doordat hij investeert in stadsverwarming in plaats van in centrale verwarming. Bovendien mocht de aansluitbijdrage volgens de tariefadviezen tot 1993 worden vertaald in een jaarbedrag, worden gevoegd bij het vastrecht en periodiek in rekening worden gebracht, aldus het subonderdeel.

3.46 Het subonderdeel tilt zwaar aan het gebruik van het woord ‘kosten’ door het hof,[61] maar met dit woord heeft het hof in rov. 5.15.2. onmiskenbaar niets anders bedoeld dan een vergoeding of bijdrage die verbruikers volgens de definitie van vastrecht in de algemene voorwaarden van Ennatuurlijk verschuldigd zijn voor bepaalde prestaties (en voor de kosten die voor Ennatuurlijk aan het leveren van die prestaties zijn verbonden).

3.47 Hierop stuiten de klachten van subonderdeel 3.1 af, omdat daarin wordt verondersteld dat het hof eraan voorbij heeft gezien waarop Ennatuurlijk de hoogte van de door haar in rekening gebrachte tariefonderdelen (de periodieke aansluitbijdrage of het ‘verschil sv/cv’ in het bijzonder) heeft gebaseerd, namelijk niet op de onderliggende kostenstructuur van Ennatuurlijk zelf, maar op de kosten die een verbruiker vermijdt in vergelijking met het geval waarin hij op het gasnet zou zijn aangesloten. Het hof heeft zich in rov. 5.15.2. echter niet uitgelaten over de vraag waarop Ennatuurlijk haar tariefonderdelen heeft gebaseerd en hoefde dat ook niet te doen. Het hof heeft slechts beoordeeld of de door Ennatuurlijk gehanteerde definitie van vastrecht een contractuele rechtsgrond biedt voor het in rekening brengen van een aansluitbijdrage (dus: ongeacht hoe die aansluitbijdrage wordt berekend en ongeacht waarop de hoogte van die aansluitbijdrage is gebaseerd). Anders gezegd: het hof heeft slechts geoordeeld over de vraag waarvóór verbruikers een vergoeding betaalden en niet over de wijze waarop de betreffende vergoedingen zijn berekend.[62]

3.48 Ten overvloede: het verband dat het hof heeft gelegd met ‘kosten’ is niet vreemd, nu Ennatuurlijk de aansluitbijdrage in haar brieven aan verbruikers zelf ook heeft omschreven als “een bijdrage voor de aansluitkosten van de warmteaansluiting” (zie hiervoor in randnummer ‎1.8).

3.49 Het bestreden oordeel van het hof is evenmin onbegrijpelijk in het licht van de stelling van Ennatuurlijk over wat zij op grond van de tariefadviezen mochtdoen. In het oordeel van het hof ligt niet besloten dat het in rekening brengen van een aansluitbijdrage (althans, een gedeelte daarvan, zoals het ‘verschil sv/cv’, al dan niet periodiek uitgesmeerd) aan verbruikers in het algemeen ontoelaatbaar is.[63] Het hof heeft slechts geoordeeld dat voor het in rekening brengen van een aansluitbijdrage aan verbruikers een rechtsgrond moet bestaan en dat de leveringsovereenkomst die rechtsgrond niet is.[64]

3.50 Het subonderdeel faalt.

3.51 Subonderdeel 3.2 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 5.15.2. dat het doorbelasten van een deel van de kosten van de aansluiting (die in een aansluitovereenkomst door een andere partij is aangevraagd) aan een partij die een leveringsovereenkomst aangaat, dermate bijzonder is dat die derde daarop in beginsel niet bedacht hoeft te zijn. Dit oordeel is volgens het subonderdeel onbegrijpelijk, gelet op de door het hof geciteerde definitie van vastrecht. Volgens die definitie is een vergoeding verschuldigd voor het hebben en in stand (doen) houden van een aansluiting. Bovendien werd in de tariefadviezen tot 1993 herhaaldelijk uitdrukkelijk vermeld dat de aansluitbijdrage (of een deel daarvan) kon worden vertaald in een jaarbedrag en kon worden gevoegd bij het vastrecht.

3.52 Het hof heeft onderscheid gemaakt tussen de vergoeding die verbruikers verschuldigd zijn voor (de kosten die Ennatuurlijk maakt voor) het feitelijk realiseren/tot stand brengen van een aansluiting enerzijds en de vergoeding die verbruikers verschuldigd zijn voor (de kosten die Ennatuurlijk maakt voor) het hebben en in stand (doen) houden van een aansluiting anderzijds. In rov. 5.15.2. ligt besloten dat de tweede categorie vergoeding onder meer ziet op de kosten die Ennatuurlijk maakt voor onderhoud en controle van een aansluiting.[65] Dit impliceert dat een vergoeding die verschuldigd is voor het in stand (doen) houden van een (ik voeg ter verduidelijking toe: bestaande) aansluiting iets anders is dan een vergoeding die verschuldigd is voor het feitelijk realiseren/tot stand brengen van een (ter verduidelijking: nieuwe) aansluiting.

3.53 Uit het oordeel van het hof volgt dat een verbruiker op grond van de door Ennatuurlijk gehanteerde definitie van vastrecht niet hoefde te weten dat hij een vergoeding verschuldigd was voor het feitelijk realiseren/tot stand brengen van een (nieuwe) aansluiting, omdat in die definitie slechts wordt gesproken over een vergoeding die verschuldigd is voor het hebben en tot stand (doen) houden van een (bestaande) aansluiting. Het bestreden oordeel van het hof (een verbruiker hoefde er niet op bedacht te zijn dat een gedeelte van de aansluitbijdrage niet aan de aanvrager in rekening werd gebracht, maar aan hem werd doorbelast) is dus niet onbegrijpelijk in het licht van de definitie van vastrecht.[66]

3.54 Voor zover het subonderdeel verwijst naar de tariefadviezen, geldt opnieuw (zie ook hiervoor in randnummer ‎3.49) dat het hof niet heeft geoordeeld over wat Ennatuurlijk mochtdoen, maar over de vraag of de leveringsovereenkomst de rechtsgrond vormde voor het in rekening brengen van een aansluitbijdrage.[67]

3.55 Het subonderdeel mist doel.

3.56 Subonderdeel 3.3 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 5.24. dat een verbruiker bij het aangaan van een leveringsovereenkomst niet op de hoogte is geweest van het feit dat hij op grond van die overeenkomst naast een bedrag voor de levering van warmte en het in stand houden van de daarvoor benodigde aansluiting, een bijdrage diende te voldoen voor het feitelijk realiseren van die aansluiting. Dit oordeel vormt volgens het subonderdeel een ontoereikend gemotiveerde verwerping van het verweer van Ennatuurlijk dat de periodieke aansluitbijdrage op grond van artikel 14 ALV verschuldigd was voor het ter beschikking stellen van de aansluiting, omdat de verbruiker op grond van die bepaling een bedrag moesten betalen voor het in stand houden van de aansluiting.

3.57 Rov. 5.24. bevat slechts een tussenconclusie (zie de eerste zin: “De slotsom luidt(…)”) die voortbouwt op de eerdere rechtsoverwegingen en behoefde daarom geen zelfstandige, nadere motivering. In het bijzonder heeft het hof hier voortgebouwd op zijn oordeel in rov. 5.15.2. over artikel 14 ALV, namelijk dat onderscheid moet worden gemaakt tussen een vergoeding die verschuldigd is voor het in stand houden van een (bestaande) aansluiting en een vergoeding die verschuldigd is voor het feitelijk realiseren van een (nieuwe) aansluiting – en dat een verbruiker uit het verschuldigd zijn van een vergoeding voor het eerste niet hoefde af te leiden dat hij ook een vergoeding verschuldigd was voor het tweede (zie ook hiervoor in randnummers ‎3.42 en ‎3.52).

3.58 Het hof heeft in zijn arrest onderscheid gemaakt tussen verbruikers met alleen een leveringsovereenkomst en verbruikers met een leveringsovereenkomst en een aansluitovereenkomst. Voor de laatste groep verbruikers geldt wat het hof in rov. 5.13.-5.20. heeft overwogen over de eerste groep verbruikers evenzeer, zo heeft het hof vooropgesteld in rov. 5.21.1. Dit geldt dus onder andere voor het hiervoor besproken oordeel over artikel 14 ALV waarnaar het subonderdeel verwijst. In aanvulling op de argumenten die voor beide groepen verbruikers gelden, kunnen de verbruikers met een leverings- en een aansluitovereenkomst zich volgens het hof beroepen op een argument waaruit volgt dat zij niet behoefden te verwachten dat zij op grond van de leveringsovereenkomst een aansluitbijdrage aan Ennatuurlijk verschuldigd waren. Dit is het argument dat aan hen in de offerte voor het realiseren van een aansluiting is voorgehouden dat in het geoffreerde bedrag alle aansluitkosten waren inbegrepen (rov. 5.24.). Omdat dit extra argument in cassatie niet wordt bestreden, laat ik dit hierna onbesproken.

3.59 Nu ook subonderdeel 3.3 faalt, is de slotsom dat alle klachten van onderdeel 3 vergeefs zijn voorgesteld.

3.60 Onderdeel 4 gaat uit van de uitleg die Ennatuurlijk aan artikel 14 ALV heeft gegeven. Deze uitleg houdt in dat verbruikers bedragen verschuldigd zijn voor onder meer het in stand houden van de aansluiting en dat Ennatuurlijk (eenzijdig) de tarieven bepaalt. Volgens het onderdeel lijkt het hof Ennatuurlijk te hebben gevolgd in haar uitleg van artikel 14 ALV, omdat het hof in rov. 5.16. heeft geoordeeld dat Ennatuurlijk eenzijdig de prijs en de voorwaarden voor de geleverde warmte vaststelde. Op deze uitleg heeft Ennatuurlijk haar verweer gebaseerd dat artikel 14 ALV de grondslag vormt voor het in rekening mogen brengen van de periodieke aansluitbijdrage, nu Ennatuurlijk een bedrag voor onder meer het beschikken over een aansluiting in rekening kon brengen, ook wanneer dit bedrag was gebaseerd op ‘het verschil sv/cv’. Onderdeel 4 richt zich, evenals onderdeel 3, tegen de verwerping van dit verweer door het hof.

3.61 Volgens subonderdeel 4.1 zou het hof hebben miskend dat een tussen partijen als gevolg van een overeenkomst geldende regel niet opzij kan worden gezet met ‘overwegingen’ (deze term nam ik over uit de procesinleiding) zoals opgenomen in rov. 5.15.2. en 5.24. Het subonderdeel doelt op de ‘overwegingen’ “dat “niet blijkt” en het hof “niet leest” op welke specifieke wijze Ennatuurlijk de in rekening te brengen bedragen berekende, dat de verbruiker op die concrete wijze van berekening “niet bedacht hoefde te zijn” en daarvan “niet op de hoogte is geweest”, en de wil van de verbruiker daar dus niet op gericht zal zijn geweest, en Ennatuurlijk daar in redelijkheid ook niet op heeft mogen vertrouwen”.

3.62 Het hof heeft inderdaad in ander verband[68] geoordeeld dat Ennatuurlijk eenzijdig de prijs en de voorwaarden voor de geleverde warmte vaststelde, maar dit oordeel doet geen afbreuk aan het oordeel dat artikel 14 ALV geen grondslag biedt voor het in rekening mogen brengen van een (periodieke) aansluitbijdrage. Het hof heeft artikel 14 ALV contra proferentem[69] zo uitgelegd dat een aanvrager kosten voor het tot stand brengen van een aansluiting verschuldigd is (op grond van een nader te sluiten aansluitovereenkomst) en de verbruiker bedragen als vermeld bij de definitie van ‘vastrecht’ (dus een verschuldigde vergoeding voor het hebben en in stand (doen) houden van een aansluiting en het beschikbaar stellen van warmte en/of warm tapwater en/of koudevermogen).

3.63 In dit uitlegoordeel ligt onmiskenbaar besloten dat de vrijheid voor Ennatuurlijk om eenzijdig de tarieven voor de bedragen als vermeld bij de definitie van ‘vastrecht’ te mogen bepalen, volgens het hof niet zo ver reikt dat Ennatuurlijk ook een vergoeding in rekening mocht brengen voor het feitelijk realiseren van een aansluiting, nu een verbruiker volgens het hof op grond van de leveringsovereenkomst er niet op bedacht hoefde te zijn dat hij daarvoor enige vergoeding verschuldigd was.[70] De woorden ‘in stand houden van een aansluiting’ uit artikel 14 lid 1 ALV maken dit niet anders, nu het hof heeft geoordeeld dat onderscheid moet worden gemaakt tussen het in stand houden van een aansluiting en het feitelijk realiseren van een aansluiting (zie onder meer hiervoor in randnummer ‎3.42).

3.64 Aan het ‘opzijzetten’ van door partijen overeengekomen rechtsgevolgen (hetzij over de band van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid ex art. 6:248 lid 2 BW, hetzij over de band van misbruik van bevoegdheid ex art. 3:13 lid 1 BW) is het hof dus niet toegekomen. Het oordeel van het hof geeft dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting over de eisen die gelden voor het opzijzetten van overeengekomen rechtsgevolgen.

3.65 Het subonderdeel is ongegrond.

3.66 Subonderdeel 4.2 veronderstelt dat het hof artikel 14 ALV zo heeft uitgelegd dat Ennatuurlijk de tarieven kon bepalen maar alleen voor zover ook de specifieke wijze waarop Ennatuurlijk dat zou doen overeengekomen was. Deze uitleg is volgens het subonderdeel onbegrijpelijk, omdat volgens artikel 14 lid 1 ALV bedragen verschuldigd zijn voor onder meer het in stand houden van de aansluiting volgens de tarieven van Ennatuurlijk en in lid 2 is vastgelegd dat Ennatuurlijk bepaalt welk tarief van toepassing is.

3.67 Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft artikel 14 ALV niet zo uitgelegd dat – kort weergegeven – wilsovereenstemming moest bestaan over de berekeningsmethodiek.[71] Het hof heeft zich niet uitgelaten over de vraag hoeEnnatuurlijk haar tarieven berekende, maar slechts over de vraag waarvoorEnnatuurlijk kosten in rekening bracht bij verbruikers (zie ook hiervoor in randnummer ‎3.47).[72] Voor zover het subonderdeel betoogt dat artikel 14 lid 1 ALV de grondslag vormt voor het in rekening brengen van een aansluitbijdrage vanwege de woorden ‘in stand houden’ uit die bepaling, is het subonderdeel een herhaling van zetten (zie onder meer hiervoor in randnummer ‎3.42).

3.68 Het subonderdeel mist doel, en daarmee geldt hetzelfde voor geheel onderdeel 4.

3.69 Onderdeel 5 klaagt over het oordeel van het hof in rov. 5.15.2. dat, voor zover Ennatuurlijk een bijdrage in de kosten voor het realiseren van de aansluiting (aan verbruikers) in rekening had willen brengen, van haar als professionele partij had mogen worden verwacht dat zij de door haar gebezigde (leverings)overeenkomst op zodanige wijze zou hebben ingericht dat deze niet voor misverstand vatbaar zou zijn. Onder verwijzing naar het Meerhoven-arrest heeft het hof geoordeeld dat de bestaande onduidelijkheid in de overeenkomst over de betalingsverplichting van een verbruiker voor rekening van Ennatuurlijk diende te komen. In rov. 5.17.1. e.v. heeft het hof hierbij de jurisprudentie van het HvJ EU betrokken over de bescherming van Richtlijn 93/13 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. In rov. 5.17.3. heeft het hof geoordeeld dat uit deze jurisprudentie “des te meer” volgt dat van Ennatuurlijk als professionele partij mocht worden verwacht dat zij haar overeenkomst op zodanige wijze inrichtte dat voor een verbruiker duidelijk is tot betaling van welke kostencomponenten hij zich bij het aangaan van de overeenkomst verbond en dat het nalaten daarvan voor rekening van Ennatuurlijk diende te komen. De verbruikers hebben zich noch vooraf noch lopende de overeenkomst een beeld kunnen vormen over de verschillende kostenposten die Ennatuurlijk in haar tarieven (en met name in de post vastrecht) versleutelde en opnam, aldus nog steeds het hof.

3.70 Volgens subonderdeel 5.1 heeft het hof met deze oordelen een onjuiste toepassing gegeven aan Richtlijn 93/13 en de Nederlandse implementatie daarvan in art. 6:238 lid 2 BW. Het subonderdeel betoogt in de kern dat het hof het transparantievereiste door elkaar heeft gehusseld met de contra proferentem-regel. Dit is onjuist, omdat niet-nakoming van het transparantievereiste op zichzelf niet (zonder meer) betekenis heeft voor de uitleg van een niet-transparant beding.

3.71 Het transparantievereiste is vastgelegd in de eerste volzin van art. 5 Richtlijn 93/13. De tweede volzin schrijft uitleg contra proferentemvoor:[73] In het geval van overeenkomsten waarvan alle of bepaalde aan de consument voorgestelde bedingen schriftelijk zijn opgesteld, moeten deze bedingen steeds duidelijk en begrijpelijk zijn opgesteld. In geval van twijfel over de betekenis van een beding, prevaleert de voor de consument gunstigste interpretatie. (…)

3.72 Art. 6:238 lid 2 BW is de Nederlandse implementatie van de eerste twee volzinnen van art. 5 Richtlijn 93/13: Bij een overeenkomst als bedoeld in de artikelen 236 en 237 [een overeenkomst tussen een gebruiker en een wederpartij, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, A-G] moeten de bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn opgesteld. Bij twijfel over de betekenis van een beding, prevaleert de voor de wederpartij gunstigste uitleg.

3.73 Het transparantievereiste is ook van belang voor de beoordeling of een beding oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13[74] en voor de beoordeling of een beding onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW.[75] Een gebrek aan transparantie is volgens rechtspraak van het HvJ EU een omstandigheid die moet meewegen bij de beoordeling van de oneerlijkheid van een beding.[76] Het enkele gebrek aan transparantie van een beding kan leiden tot het oordeel dat het beding oneerlijk is.[77] Voor het antwoord op de vraag of is voldaan aan het transparantievereiste, is beslissend of een beding duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd voor een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende (gemiddelde) consument.[78] De nationale rechter is gehouden ambtshalve te onderzoeken of een beding onder Richtlijn 93/13 valt, en zo ja, te onderzoeken of dit oneerlijk is, indien hij over de daartoe noodzakelijke gegevens (feitelijk en rechtens) beschikt.[79] Dit onderzoek vindt naar Nederlands recht plaats in het kader van het al genoemde art. 6:233 BW. Hoewel Richtlijn 93/13 niet rechtstreeks van toepassing is in de Nederlandse rechtsorde, brengt een richtlijnconforme uitleg van het Nederlandse recht mee dat de Nederlandse rechter gehouden is dit onderzoek ambtshalve te verrichten in alle gevallen waarin Richtlijn 93/13 die verplichting meebrengt.[80] Volgens art. 6 Richtlijn 93/13 binden oneerlijke bedingen de consument niet.[81] Met het oog op doeltreffende consumentenbescherming heeft het HvJ EU deze bepaling zo uitgelegd dat de nationale rechter een beding dat hij oneerlijk acht buiten toepassing moet laten, tenzij de consument zich hiertegen verzet.[82]

3.74 De tweede volzin van art. 5 Richtlijn 93/13 en art. 6:238 lid 2 BW bevat de zogeheten contra proferentem-regel. Uit de formulering van deze volzin blijkt al dat de voor de consument gunstigste interpretatie slechts prevaleert indien (eerst is geoordeeld dat) twijfel bestaat over de betekenis van een beding. Omdat deze betekenis aan de hand van de gewone uitlegregels (naar Nederlands recht: aan de hand van de *Haviltex-*maatstaf) moet worden vastgesteld, heeft de contra proferentem-regel in zoverre een subsidiair karakter.[83]

3.75 In rov. 5.15.2. heeft het hof de contra proferentem-regel toegepast. Het oordeel van het hof in die rechtsoverweging komt erop neer dat twijfel bestaat over de betekenis van artikel 14 (lid 1) ALV, omdat onduidelijk is of volgens dat beding slechts de aanvrager of óók de verbruiker een vergoeding verschuldigd is voor het tot stand brengen van een aansluiting. Weliswaar zijn naar de letter “de Aanvrager en de Verbruiker” bedragen verschuldigd voor alle in artikel 14 ALV genoemde handelingen met betrekking tot een aansluiting, maar in het licht van de in rov. 5.15.2. opgesomde omstandigheden heeft het hof geoordeeld dat artikel 14 ALV “ook aldus begrepen[kan] worden” dat alleen de aanvrager een bedrag verschuldigd is voor het tot stand brengen van een aansluiting en (dus) niet ook de verbruiker. Volgens het hof dient de onduidelijkheid hierover voor rekening van Ennatuurlijk te komen, hetgeen impliceert dat de voor de consument (hier: de verbruiker) gunstigste interpretatie prevaleert.

3.76 In rov. 5.17.1. e.v. heeft het hof ‘hierbij’ de rechtspraak van het HvJ EU over de door Richtlijn 93/13 geboden consumentenbescherming betrokken, in welk verband het hof heeft verwezen naar overwegingen van het HvJ EU die hoofdzakelijk betrekking hebben op het transparantievereiste. Het hof heeft deze overwegingen slechts aangehaald, omdat het hof daarin steun heeft gevonden voor zijn oordeel dat (de nadelige gevolgen van) een onduidelijk beding voor rekening van Ennatuurlijk dient (dienen) te komen. Het begin van rov. 5.17.3. luidt immers: “Uit deze jurisprudentie volgt des te meer dat(…)”. Het hof heeft hiermee kennelijk slechts willen onderstrepen hoe zwaar in het Unierecht wordt getild aan consumentenbescherming. De ratio van het transparantievereiste en uitleg contra proferentem is immers dezelfde, namelijk het beschermen van consumenten tegen onduidelijke bedingen.[84] Zowel het transparantievereiste als uitleg contra proferentem legt bovendien een grote verantwoordelijkheid op de gebruiker van algemene voorwaarden om bedingen duidelijk te formuleren, omdat de nadelen van een onduidelijk beding voor rekening komen van de gebruiker: ofwel wordt het beding in het voordeel van de consument uitgelegd ofwel bestaat de kans dat het beding wegens oneerlijkheid buiten toepassing wordt gelaten.

3.77 Kortom, de door het hof gegeven uitleg contra proferentemvan artikel 14 ALV wordt enkel gedragen door het in rov. 5.15.2. vervatte oordeel dat twijfel bestaat over de betekenis van dit beding (zie hiervoor in randnummer ‎3.75). Die uitleg steunt niet op de overwegingen over de niet-nakoming van het transparantievereiste (zie hiervoor in randnummer ‎3.76), anders dan het subonderdeel veronderstelt.

3.78 Het subonderdeel is daarom ongegrond.

3.79 Subonderdeel 5.2 betoogt dat het hof, indien het de contra proferentem-regel heeft toegepast, heeft miskend dat (1) het niet-nakomen van het transparantievereiste daarvoor niet volstaat, (2) voor die toepassing nodig is dat twijfel bestaat over de betekenis van het beding en (3) dat het beding zich volgens de uitlegregels redelijkerwijs laat uitleggen op de wijze waarop de rechter aan het beding betekenis wil geven.

3.80 Het subonderdeel faalt in het spoor van het voorgaande. Het hof heeft zijn oordeel over uitleg contra proferentemvan artikel 14 ALV niet gebaseerd op een schending van het transparantievereiste, maar op zijn oordeel dat twijfel bestaat over de betekenis van dit beding (zie hiervoor in randnummers ‎3.75-‎3.77).

3.81 Onderdeel 5 is dus vergeefs voorgesteld.

3.82 Onderdeel 6 richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 5.26. (en daarop voortbouwend in rov. 5.31.) dat uit het oordeel dat de onduidelijkheid van de overeenkomst voor rekening komt van Ennatuurlijk en dat zij om die reden niet op grond van de leveringsovereenkomst een aansluitbijdrage aan verbruikers in rekening mag brengen, volgt dat de aansluitbijdrage geen onderdeel kan uitmaken van ‘een redelijke prijs’ in de zin van art. 7:4 BW voor de levering van warmte.

3.83 Volgens subonderdeel 6.1 heeft het hof het beroep van Ennatuurlijk op art. 7:4 BW onvoldoende gemotiveerd verworpen. Ennatuurlijk heeft aangevoerd dat verbruikers bedragen verschuldigd zijn ter zake van een aansluiting op het warmtenet en heeft verwezen naar artikel 14 ALV waarin is bepaald dat verbruikers een bedrag verschuldigd zijn voor het “in stand houden” van de aansluiting. Voor het geval dat het hof zou oordelen dat de overeenkomst niet voorziet in de verschuldigdheid van een periodieke aansluitbijdrage, heeft Ennatuurlijk (subsidiair) betoogd dat de verbruikers dan in ieder geval een redelijke prijs moeten betalen voor de aansluiting op het warmtenet. Het hof heeft nagelaten te beoordelen welke redelijke prijs de verbruikers verschuldigd waren voor de aansluiting op het warmtenet/het in stand houden van de aansluiting.

3.84 Voor zover dit subonderdeel berust op artikel 14 ALV als contractuele grondslag voor het in rekening mogen brengen van een (deel van de) aansluitbijdrage aan verbruikers, is het een herhaling van zetten (zie hiervoor in randnummers ‎3.62 en ‎3.63 in het kader van subonderdeel 4.1). Voor het overige ziet het subonderdeel er opnieuw aan voorbij dat het hof onderscheid heeft gemaakt tussen een verschuldigde vergoeding voor het feitelijk realiseren van een aansluiting (de aansluitbijdrage) enerzijds en voor het in stand houden van een aansluiting anderzijds. Volgens de door het hof gehanteerde uitleg van artikel 14 ALV is slechts de aanvrager een aansluitbijdrage verschuldigd op grond van een nader te sluiten aansluitovereenkomst[85] en de verbruiker (dus) niet (zie rov. 5.15.2.). De verbruiker is daarentegen wél een vergoeding verschuldigd voor onder meer het in stand (doen) houden van de aansluiting.[86] Het hof hoefde dáárvoor echter geen redelijke prijs te bepalen, nu partijen op dat punt een vergoeding zijn overeengekomen en art. 7:4 BW in dat geval niet van toepassing is.[87] Mede gelet op hetgeen is gevorderd in de onderhavige zaak[88] kon het hof ermee volstaan te oordelen dat een aansluitbijdrage geen deel uitmaakt van de vergoeding die verbruikers op grond van de leveringsovereenkomst (of artikel 14 ALV in het bijzonder) aan Ennatuurlijk verschuldigd zijn.

3.85 Het subonderdeel mist doel.

3.86 Subonderdeel 6.2 bevat een rechtsklacht. Mocht het hof hebben geoordeeld dat vanwege niet-nakoming van het transparantievereiste of door toepassing van de contra proferentem-regel de periodieke aansluitbijdrage niet op grond van artikel 14 ALV in rekening kan worden gebracht, en dus ook geen (deels met die bijdrage samenvallende) redelijke kosten voor de aansluiting op het warmtenet of het in stand houden van de aansluiting verschuldigd kunnen zijn, dan getuigt dit van een onjuiste rechtsopvatting, nu het transparantievereiste en uitleg contra proferentem de toepasselijkheid en betekenis van art. 7:4 BW onverlet laten.

3.87 Aan de veronderstelling waaronder dit subonderdeel is ingesteld, is niet voldaan. Ook dit subonderdeel stuit af op hetgeen hiervoor in randnummer ‎3.84 is vermeld.

3.88 Subonderdeel 6.3 klaagt dat het hof in rov. 5.26. en 5.31. onjuist of onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat bij gebreke van een rechtsgrond betalingen van in rekening gebrachte aansluitbijdragen geheel onverschuldigd hebben plaatsgevonden. De periodieke aansluitbijdrage is alleen onverschuldigd betaald, voor zover deze een redelijke prijs voor de aansluiting op het warmtenet/het in stand houden van de aansluiting overstijgt.

3.89 Dit subonderdeel ligt in het verlengde van de voorgaande subonderdelen en stuit eveneens af op hetgeen hiervoor in randnummer ‎3.84 is vermeld.

3.90 Onderdeel 6 slaagt niet.

3.91 Onderdeel 7 richt zich tegen rov. 5.30., waarin het hof heeft geoordeeld dat de aanspraak van Ennatuurlijk op een aansluitbijdrage niet voortvloeit uit de eisen van redelijkheid en billijkheid. Ennatuurlijk had een grief gericht tegen het rechtbankoordeel dat het beroep van Ennatuurlijk op art. 6:248 lid 1 BW niet opging.[89] Het hof heeft geoordeeld dat deze grief faalt op grond van hetgeen is overwogen ten aanzien van grief 9 (het beroep op art. 7:4 BW, zie hiervoor in randnummers ‎3.82 e.v.). Wanneer de aansluitbijdrage na toepassing van de Haviltex-maatstaf (en daarmee conform redelijkheid en billijkheid) geen onderdeel is van de overeenkomst, kan de verschuldigdheid daarvan ook niet via de aanvullende werking van art. 6:248 BW worden aangenomen, althans is daartoe onvoldoende aangevoerd, aldus het hof.

3.92 Volgens subonderdeel 7.1 getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof heeft miskend dat juist wanneer de door uitleg vastgestelde, overeengekomen rechtsgevolgen niet tot de conclusie leiden dat een periodieke aansluitbijdrage verschuldigd is, er ruimte bestaat om te onderzoeken of die verschuldigdheid bestaat op grond van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 1 BW). De aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid staat naast uitleg.

3.93 De aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid veronderstelt dat partijen op een bepaald punt niets zijn overeengekomen en veronderstelt dus een leemte.[90] In rov. 5.15.2. heeft het hof artikel 14 ALV (de door Ennatuurlijk ingeroepen grondslag voor het in rekening brengen van een aansluitbijdrage aan verbruikers) met toepassing van de contra proferentem-regel zo uitgelegd dat op grond daarvan de aanvrager een vergoeding voor het tot stand brengen van een aansluiting verschuldigd is (op grond van een nader te sluiten aansluitovereenkomst) en de verbruiker bedragen als vermeld bij de definitie van ‘vastrecht’ in artikel 3.4.2 van de Algemene Aansluitvoorwaarden en de ALV (dus: een vergoeding voor het hebben en in stand (doen) houden van een aansluiting en voor het beschikbaar stellen van warmte en/of warm tapwater en/of koudevermogen). De verbruiker is volgens deze uitleg dus geen aansluitbijdrage verschuldigd op grond van artikel 14 ALV. Mocht Ennatuurlijk wel een aansluitbijdrage in rekening hebben willen brengen aan verbruikers, dan had het op de weg van haar als professionele partij gelegen dat zij de leveringsovereenkomst op zodanige wijze zou inrichten dat deze niet voor misverstand vatbaar zou zijn, aldus nog steeds het hof in rov. 5.15.2. Dit (uitleg)oordeel laat zich redelijkerwijs niet anders begrijpen dan dat de overeenkomst geen leemte bevat met betrekking tot het antwoord op de vraag of de verbruiker onder de gegeven omstandigheden een aansluitbijdrage verschuldigd is.[91] De overeenkomst beantwoordt deze vraag volgens het hof ontkennend. Het hof heeft met juistheid geoordeeld dat bij gebreke van een leemte de verschuldigdheid van een aansluitbijdrage niet via de aanvullende werking van art. 6:248 lid 1 BW alsnog kan worden aangenomen.

3.94 Het subonderdeel is ongegrond.

3.95 Subonderdeel 7.2 klaagt dat, mocht het hof in rov. 5.30. hebben geoordeeld dat wegens niet-nakoming van het transparantievereiste of vanwege contra proferentem-uitleg de periodieke aansluitbijdrage niet op grond van artikel 14 ALV verschuldigd is en dáárom niet meer aan de aanvulling van de overeenkomst wordt toegekomen, dat oordeel onjuist is. Evenmin geldt dat het niet-verschuldigd zijn van een vergoeding op grond van een beding vanwege de niet-nakoming van het transparantievereiste of door toepassing van contra proferentem-uitleg, zonder meer zou meebrengen dat de eisen van redelijkheid en billijkheid niet meer kunnen meebrengen dat deze vergoeding verschuldigd is, omdat de implicaties van die eisen afhankelijk zijn van alle omstandigheden van het geval.

3.96 Voor een deel mist het subonderdeel feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat het transparantievereiste en uitleg contra proferentemin de weg staan aan aanvulling van de overeenkomst (op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 1 BW). Het hof heeft slechts geoordeeld dat, nu de verbruiker op grond van de leveringsovereenkomst onder de gegeven omstandigheden geen aansluitbijdrage verschuldigd is, de verschuldigdheid van een aansluitbijdrage ook niet via de aanvullende werking van art. 6:248 lid 1 BW kan worden aangenomen. Voor het overige stuit het subonderdeel af op hetzelfde als subonderdeel 7.1 (zie hiervoor in randnummer ‎3.93).

3.97 Het subonderdeel treft geen doel.

3.98 Subonderdeel 7.3 richt motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof in rov. 5.30. dat Ennatuurlijk onvoldoende heeft aangevoerd om de verschuldigdheid van een aansluitbijdrage via de aanvullende werking van art. 6:248 (lid 1) BW te kunnen aannemen.

3.99 Zoals hiervoor gezegd in randnummers ‎3.93 en ‎3.96, heeft het hof met juistheid geoordeeld dat wanneer partijen zijn overeengekomen dat de verbruiker onder de gegeven omstandigheden geen aansluitbijdrage verschuldigd is, de verschuldigdheid van die bijdrage – bij gebreke van een leemte in de overeenkomst – niet via de aanvullende werking van art. 6:248 BW kan worden aangenomen. Dit oordeel kan het oordeel van het hof over grief 12 (het beroep van Ennatuurlijk op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid) al zelfstandig dragen.

3.100 Het subonderdeel faalt daarom bij gebrek aan belang. 3.100 Alle klachten van onderdeel 7 falen. 3.100 Per saldo falen dus alle klachten van het cassatieberoep, met uitzondering van die van subonderdeel 1.2 (zie hiervoor in randnummers ‎3.23-‎3.34).

4 Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Zie hierover onder meer de memorie van grieven van Ennatuurlijk, randnummer 59., de schriftelijke toelichting van Ennatuurlijk, randnummers 2.3.2. en 3.1.3., de pleitaantekeningen in cassatie van mrs. Knigge en Van der Kooij namens Ennatuurlijk, randnummer 2.7. en de repliek, randnummers 1.2. en 1.6.

Deze feiten zijn, met beperkte redactionele aanpassingen, ontleend aan het bestreden arrest: hof ’s-Hertogenbosch 16 juli 2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:2262, rov. 4.1.-4.5. Aan de feiten gaan in het bestreden arrest verschillende begripsomschrijvingen (bijvoorbeeld van ‘aansluitovereenkomst’ en ‘verbruiker’) vooraf, zie in rov. 3.4.1.-3.4.3. Slechts waar nodig zal ik deze begripsomschrijvingen aanhalen in deze conclusie.

Productie 32 bij de conclusie van antwoord van Ennatuurlijk.

Productie 33 bij de conclusie van antwoord van Ennatuurlijk en productie 61 bij de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van Ennatuurlijk.

Dit is de omschrijving van de aansluitbijdrage, zoals opgenomen in het Tariefadvies 2013. Ontleend aan het bestreden arrest, rov. 3.4.3.

Productie 27 bij de conclusie van antwoord.

HR 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2188, RvdW 2018/1301 (art. 81 RO).

Het hof heeft dit in het bestreden arrest ook gedaan. Zie rov. 4.6.2.-4.6.5.

Waar in deze conclusie wordt gesproken over ‘Ennatuurlijk’ bedoel ik daarmee tevens haar rechtsvoorgangers.

Rb. Oost-Brabant 26 januari 2022, ECLI:NL:RBOBR:2022:207, rov. 8. (de beslissing).

De hoogte van het tarief voor de aansluiting op het warmtenet en levering van warmte werd vanaf 1981 jaarlijks geadviseerd door de vereniging van stadsverwarmingsbedrijven in Nederland in zogenaamde Tariefadviezen. Vanaf 1993 tot 1 januari 2014 werden de Tariefadviezen jaarlijks afgegeven door EnergieNed en getoetst door een agentschap van het Ministerie van Economische Zaken. Op 1 januari 2014 trad de Warmtewet met de daarbij behorende regelgeving, waaronder een regeling voor de vaststelling van een maximumtarief door de Autoriteit Consument en Markt (ACM), in werking. De Tariefadviezen gaan uit van genoemd NMDA-beginsel. Dit beginsel wordt toegepast voor de berekening van de aansluitbijdrage, het vastrecht en de warmteprijs en komt er op neer dat er een zodanig tarief voor de geleverde warmte wordt gevraagd dat het de warmteverbruiker gemiddeld niet meer kost dan bij gebruik van aardgas voor individuele centrale verwarming. Ontleend aan het bestreden arrest, rov. 3.4.3.

Bestreden arrest, rov. 5.2.2.

Bestreden arrest, rov. 5.39.

Rb. Oost-Brabant 26 januari 2022, ECLI:NL:RBOBR:2022:207, rov. 5.8.-5.9.

Bestreden arrest, rov. 5.7.

Bestreden arrest, rov. 5.10.

Bestreden arrest, rov. 5.12.1.

Bestreden arrest, rov. 5.12.3.

Zie over het oordeel ten aanzien van de verbruikers met zowel een leveringsovereenkomst als een aansluitovereenkomst (onder wie de zelfbouwers) hierna in randnummer ‎2.17.

Vanwege hun beperkte belang voor deze cassatieprocedure bespreek ik rov. 5.21.1. tot en met 5.23. slechts kort.

Ingevolge de per 1 januari 2020 in werking getreden Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie (WAMCA) heeft art. 3:305a BW verschillende aanpassingen ondergaan, waarvan het mogelijk maken dat ook in een collectieve actie schadevergoeding kan worden gevorderd de belangrijkste is. Op de onderhavige zaak is deze aangepaste versie van art. 3:305a BW ingevolge het betrokken overgangsrechtelijke regime niet van toepassing, zie ook bestreden arrest, rov. 2.3.4.

T.M., Parl. Gesch. Boek 3, p. 915.

M.v.A. II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 916.

Tekst & Commentaar BW, art. 3:303 BW (bijgewerkt tot en met 1 maart 2025), aant. 1 (C.J.J.M. Stolker) en GS Vermogensrecht, art. 3:303 BW (bijgewerkt tot en met 12 september 2024), aant. 6 (A.W. Jongbloed)

T.M., Parl. Gesch. Boek 3, p. 915.

T.M., Parl. Gesch. Boek 3, p. 915.

Zie in dezelfde zin mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2019:1174) vóór HR 6 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:383, RvdW 2020/332 (art. 81 RO), randnummer 3.7.

Zie nog weinig uitgesproken over de stelplicht N.E. Groeneveld-Tijssens, De verklaring voor recht, diss., Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 34, p. 39-43. Zie specifiek over de kwestie van voldoende belang in collectieve acties T. Bleeker, ‘Voldoende belang in collectieve acties: drie maal artikel 3:303 BW’, NTBR2018/20, p. 139-151. Bleeker schrijft onder meer dat art. 3:305a BW geen vervanging vormt voor art. 3:303 BW, maar dat beide bepalingen naast elkaar bestaan (p. 145). Omdat in de klacht enkel wordt verwezen naar de omstandigheid dat het in de onderhavige zaak om een collectieve actie gaat, zonder dat hieraan uitwerking wordt gegeven, laat ik dit verder rusten.

HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590, NJ2019/238 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai en JOR2019/160 m.nt. C.W.M. Lieverse, rov. 4.1.2.

Memorie van grieven van Ennatuurlijk, randnummer 104., p. 23. Ennatuurlijk gebruikt de term ‘SRV-Afnemers’ in plaats van ‘verbruikers’.

Rb. Oost-Brabant 26 januari 2022, ECLI:NL:RBOBR:2022:207, rov. 5.8. en 5.9.

Zie de memorie van grieven van Ennatuurlijk, randnummers 103.-139., p. 23-33.

Ik parafraseer hier het betoog uit randnummers 106. en 107. van de memorie van grieven van Ennatuurlijk.

Memorie van grieven van Ennatuurlijk, randnummer 108.

Memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel tevens houdende wijziging van eis van SRV en SSE, randnummers 57.-86., p. 16-23.

Zie de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel tevens houdende wijziging van eis van SRV en SSE, randnummer 84.

Memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel tevens houdende wijziging van eis van SRV en SSE, randnummer 85.: “Het voorgaande maakt dat de vorderingen van de SRV-Bewoners niet zijn verjaard zodat moet worden aangenomen dat SRV voldoende belang heeft bij haar vorderingen en derhalve ontvankelijk is. Voor zover de vorderingen van SRV al gedeeltelijk zouden zijn verjaard, heeft SRV nog steeds belang bij haar vorderingen. Ook bij verjaring hebben de SRV-Afnemers immers nog een verrekeningsbevoegdheid.”

Spreekaantekeningen van Ennatuurlijk van 22 november 2023, randnummer 3.6.

Proces-verbaal van mondelinge behandeling van 22 november 2023, p. 4-5.

Rov. 5.7. laat zich mijns inziens moeilijk anders lezen dan dat het hof het eerste verweer van Ennatuurlijk impliciet heeft verworpen. Samengevat komt het oordeel van het hof er immers op neer dat SRV voldoende belang heeft bij haar vorderingen, zelfs als alle vorderingen van SRV’s achterban zijn verjaard (het antwoord op de verjaringsvraag heeft het hof in het midden gelaten), vanwege de mogelijkheid van verrekening. In mijn bespreking van subonderdeel 1.2 (zie hierna in randnummers ‎3.23 e.v.) licht ik toe waarom verrekening van verjaarde vorderingen met tegenvorderingen niet zonder meer mogelijk is. Verrekening van een verjaarde vordering met een tegenvordering is echter evenmin uitgesloten (zie hierna in randnummer ‎3.32). Dit is van belang voor de beoordeling van het eerste verweer van Ennatuurlijk. In deze zaak is niet een vordering uit onverschuldigde betaling ingesteld (anders dan het verweer van Ennatuurlijk suggereert), maar is een verklaring voor recht gevorderd dat zonder rechtsgrond een aansluitbijdrage in rekening is gebracht (oftewel, dat die aansluitbijdrage onverschuldigd is betaald). Verondersteld dat alle vorderingen uit onverschuldigde betaling zijn verjaard, ontbreekt in beginsel voldoende belang bij het vorderen van een verklaring voor recht ter zake van het bestaan van die natuurlijke verbintenissen. Zie bijvoorbeeld HR 29 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1828, NJ1997/419 m.nt. C.J.H. Brunner (onder NJ1997/420), rov. 3.6. Maar op dit uitgangspunt bestaan uitzonderingen, bijvoorbeeld wanneer een schuldeiser zich ook na de verjaring nog op de verbintenis kan beroepen. Zie Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh*, Deel 6-I. De verbintenis in het algemeen, eerste gedeelte*, Deventer: Wolters Kluwer 2024, nr. 83__.__ Nu verrekening van een verjaarde vordering met een tegenvordering zoals gezegd niet is uitgesloten, zou een dergelijke uitzondering zich in deze zaak kunnen voordoen vanwege de bestaande duurovereenkomst tussen partijen, met dien verstande dat de mogelijkheid tot verrekening beperkter is dan de mogelijkheid waarvan het hof is uitgegaan (zie, zoals gezegd, de bespreking van subonderdeel 1.2).

Proces-verbaal van mondelinge behandeling van 22 november 2023, p. 19-20: “Voorzitter: Ik had aangekondigd dat we zouden schorsen om u de gelegenheid te geven om in conclaaf te gaan over de representativiteit van de vertegenwoordiging.(…) - 12.43 schorsing - 13:05 zitting hervat – Mr. Knigge [advocaat Ennatuurlijk, A-G]: Witte rook. Het was heel nuttig om samen naar de lijsten te kijken en we hebben voldoende overtuiging dat er een representatieve vertegenwoordiging als de stichting hier aanwezig is. Daar blijven wij niet op drukken.”

Bestreden arrest, rov. 5.5.2.

Althans, dit was de zienswijze van het hof, zie voetnoot 40.

Overstappen van warmteleverancier op hetzelfde adres was niet mogelijk. Zie bestreden arrest, rov. 5.16.

Vergelijk R.J.B. Boonekamp & W.L. Valk (red.), *Stelplicht & Bewijslast,*Deventer: Wolters Kluwer 2017, par. 2.3, p. 4-5.

In de regeling van art. 6:127 e.v. BW is hoofdzakelijk (namelijk met enige correcties hierop) gekozen voor een stelsel waarin verbintenissen niet van rechtswege tenietgaan, maar pas door een daartoe strekkende verklaring van een tot verrekening bevoegde. Zie hierover Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-II. De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte, Deventer: Wolters Kluwer 2021, nrs. 222 en 229.

Vergelijk T.M., Parl. Gesch. Boek 6, p. 100: “De bevrijdende verjaring doet in het ontwerp niet de verbintenis tenietgaan, doch slechts de rechtsvordering; (…)”Zie ook Tekst & Commentaar BW, art. 6:131 BW (bijgewerkt tot en met 1 maart 2025), aant. 2 (W.A.K. Rank). In dit verband wordt ook wel gesproken over de zwakke werking van verjaring. Zie bijvoorbeeld *GS Verbintenissenrecht,*art. 6:131 BW (bijgewerkt tot en met 26 september 2019), aant. A4 (R.J.Q. Klomp). Overigens wordt het begrip ‘afdwingbaarheid’ in art. 6:127 BW in een ruimere betekenis gebruikt dan in art. 6:3 BW. Zie Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-II. De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte, Deventer: Wolters Kluwer 2021, nr. 228. In de onderhavige zaak is dit niet van belang, omdat de niet-afdwingbaarheid van de vordering van de achterban van SRV hier (wel) voortvloeit uit het door art. 6:3 BW bestreken gevalstype waarin de vordering is verjaard.

B.A. Schuijling, Verrekening(Mon. BW B40), Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 14, p. 16.

T.M., Parl. Gesch. Boek 6, p. 503.

T.M., Parl. Gesch. Boek 6, p. 503. Zie voor een toepassing HR 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5650, NJ2000/582 m.nt. P.A. Stein, rov. 3.5.

Zie ook *GS Verbintenissenrecht,*art. 6:131 BW (bijgewerkt tot en met 26 september 2019), aant. 4 (R.J.Q. Klomp): “Maar ook een door verjaring niet meer afdwingbare vordering mag ingevolge art. 6:131 lid 1 verrekend worden met een tegenvordering mits er een bevoegdheid tot verrekening is geweest. Deze tegenvordering hoeft overigens niet afdwingbaar te zijn. Art. 6:127 lid 2 vereist slechts dat degene die wil verrekenen tot betaling van de tegenvordering bevoegd is en dat is slechts bij uitzondering niet het geval.”

T.M., Parl. Gesch. Boek 6, p. 503. Art. 6:127 lid 1 BW luidt: Wanneer een schuldenaar die de bevoegdheid tot verrekening heeft, aan zijn schuldeiser verklaart dat hij zijn schuld met een vordering verrekent, gaan beide verbintenissen tot hun gemeenschappelijk beloop teniet. Een vergelijkbare ratio als in de hoofdtekst wordt vermeld, ligt ten grondslag aan de regeling in art. 6:56 BW: Een bevoegdheid tot opschorting blijft ook na verjaring van de rechtsvordering op de wederpartij in stand. Zie hierover onder meer *Tekst & Commentaar BW,*art. 6:56 BW (bijgewerkt tot en met 1 maart 2025) (W.L. Valk & J.J. Valk) en Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-II. De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte, Deventer: Wolters Kluwer 2021, nr. 237.

*GS Verbintenissenrecht,*art. 6:131 BW (bijgewerkt tot en met 26 september 2019), aant. A2 (R.J.Q. Klomp). Met het oog op de in het citaat beschreven ratio betoogt Faber dat art. 6:131 BW zijn grondslag zou vinden in de redelijkheid en billijkheid: N.E.D. Faber, Verrekening, diss., Deventer: Kluwer 2005, nr. 83, p. 86. Uw Raad heeft het in 1999 anders verwoord en overwogen dat de uitzondering van art. 6:131 lid 1 BW haar grond vindt in de zwakke werking van verjaring. Zie HR 2 april 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC0043, NJ1999/696 m.nt. J. de Boer (Verjaring en verval van alimentatie), rov. 3.5.3.

HR 31 januari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0492, NJ1992/686 (Comtu), rov. 3.5.

N.E.D. Faber, Verrekening, diss., Deventer: Kluwer 2005, nr. 83, p. 87. Ook Langemeijer heeft in een ander type zaak – namelijk in een zaak waarin een natuurlijke verbintenis resteerde na beëindiging van de schuldsaneringsregeling met toekenning van een schone lei – bepleit dat onder bijzondere omstandigheden en “met name in geval van connexiteit tussen de betrokken vorderingen” een uitzondering kan worden gemaakt op de regel dat natuurlijke verbintenissen niet vatbaar zijn voor (gedwongen schuld)verrekening. Dit resultaat zou volgens hem kunnen bereikt over de band van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Zie conclusie plv. P-G Langemeijer (ECLI:NL:PHR:2019:62) vóór HR 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:377, NJ2019/365 m.nt. A.J. Berends, JOR2019/145 m.nt. N.E.D. Faber en TvI2019/44 m.nt. B.A. Schuijling, randnummers 2.10-2.17.

Zie bijvoorbeeld wel langs deze lijnen hof 's-Hertogenbosch 27 februari 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:818, rov. 6.3.20.: “(…) Naar het oordeel van het hof kan in het onderhavige geval evenwel geen sprake zijn van verrekening reeds omdat de vorderingen uit hoofde van geldlening waren verjaard voordat de bevoegdheid tot verrekening (artikel 6:131, 3:184, 4:228 BW) bestond. Omstandigheden die maken dat in het onderhavige geval op grond van de redelijkheid en billijkheid, zo dit al mogelijk zou zijn, anders zou moeten worden geoordeeld, zijn gesteld noch gebleken.(…)”

In deze zaak is geen beroep gedaan op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid in verband met de wettelijke vereisten voor verrekening uit art. 6:127 lid 2 jo. art. 6:131 lid 1 BW. Om deze reden laat ik het bij wat hierover in randnummers ‎3.30 en ‎3.31 wordt vermeld.

Memorie van grieven van Ennatuurlijk, randnummers 39. en 185. Ook SRV heeft naar deze tekstversie verwezen. Zie memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel tevens houdende wijziging van eis van SRV en SSE, randnummer 16.

Memorie van grieven van Ennatuurlijk, randnummer 185. en voetnoot 164 waarin onder meer wordt verwezen naar de door het hof geciteerde tekstversie van artikel 14 ALV van februari 2018.

Memorie van grieven van Ennatuurlijk, randnummer 186.

Zie bijvoorbeeld de schriftelijke toelichting van Ennatuurlijk en de pleitaantekeningen in cassatie van mrs. Knigge en Van der Kooij namens Ennatuurlijk, randnummer 5.2.

Ennatuurlijk voert in haar schriftelijke toelichting, randnummer 5.11. onder b. ook aan dat “de[periodieke aansluit]bedragen bovendien geen enkel verband houden met het“feitelijk realiseren/tot stand brengen van de aansluiting””. Deze stelling gaat mijns inziens te ver. Dat er enig verband is, blijkt naar mijn mening alleen al uit het woord ‘aansluitbijdrage’ (of de andere door Ennatuurlijk gebruikte term ‘bijdrage aansluitkosten’, zie randnummer ‎1.8). Ook in de door Ennatuurlijk geschetste tariefstructuur maakt het ‘verschil sv/cv’ deel uit van de aansluitbijdrage, zie bijvoorbeeld de schriftelijke toelichting van Ennatuurlijk, randnummer 2.3.2. Het is dus wel een bijdrage voor het tot stand brengen van een aansluiting (in zoverre bestaat er een verband), zij het dat de hoogte van de bijdrage niet is gebaseerd op de daadwerkelijke kosten van het realiseren van de aansluiting, maar op de kosten die een verbruiker vermijdt ten opzichte van het geval waarin de verbruiker op het gasnet zou zijn aangesloten. Uit de begripsomschrijving van ‘aansluitbijdrage’ in rov. 3.4.3. blijkt overigens dat het hof onder ogen heeft gezien dat bij de vaststelling van de hoogte van de aansluitbijdrage is uitgegaan van de vermeden kosten van een gasaansluiting en het verschil tussen de specifieke investeringskosten van een cv-installatie en een stadsverwarmingsinstallatie.

Om deze reden legt het argument dat Ennatuurlijk nooit meer in rekening heeft gebracht dan zij mocht doen, mijns inziens in cassatie onvoldoende gewicht in de schaal. Zie voor dit argument bijvoorbeeld de repliek van Ennatuurlijk, randnummer 1.4.

Ook de klacht over een schending van art. 24 Rv komt neer op een motiveringsklacht. Zie procesinleiding, randnummer 3.1., p. 8: “Door deze stellingen kennelijk niet te betrekken bij de beoordeling heeft het hof artikel 24 Rv geschonden door de zaak niet te onderzoeken en te beslissen op de grondslag van hetgeen Ennatuurlijk aan haar verweer ten grondslag heeft gelegd.”

Zie in rov. 5.15.2.: “Daarbij is van belang dat in onderdeel[bedoeld zal zijn: artikel, A-G] 7.2 van de ALV 2012 en in onderdeel[bedoeld zal zijn: artikel, A-G] 3.2 van de ALV 2018 staat dat kosten voor onderhoud en controle van de aansluiting voor rekening zijn van Ennatuurlijk.”

SRV heeft aangevoerd dat Ennatuurlijk de aansluitbijdrage twee maal in rekening heeft gebracht (zie in deze zin onder meer de dupliek, randnummers 1.1 en 1.3), maar de juistheid van deze stelling ligt niet besloten in het bestreden arrest van het hof.

Pas bij wet van 4 juli 2018 (*Stb.*2018/311) is de Warmtewet zo gewijzigd dat ook aansluitbijdragen voor een aansluiting op een nieuw warmtenet zijn gereguleerd. Het kabinet achtte de bestaande onduidelijkheid over de aansluitkosten in die gevallen onwenselijk en zette in op meer transparantie ter bevordering van consumentenbescherming en consumentenvertrouwen. Volgens het kabinet zou “een eventueel financieel tekort in de business-case” niet via de aansluitbijdrage opgelost moeten worden. Doel van de aanpassing van de wet was onder meer om de aansluitbijdrage ook echt eenmalig te laten zijn. Zie Kamerstukken II2016-2017, 34 723, nr. 3, p. 12.

Namelijk als steun voor zijn oordeel aan het slot van rov. 5.15.2. dat het op de weg van Ennatuurlijk als professionele partij lag om de door haar gebezigde (leverings)overeenkomst op zodanige wijze in te richten dat deze niet voor misverstand vatbaar zou zijn.

Zie hierover uitvoeriger hierna in randnummers ‎3.70 e.v.

Voor zover de opvatting van Ennatuurlijk erop neerkomt dat zij de kosten voor het realiseren van een (nieuwe) aansluiting mocht ‘schuiven’ onder of ‘versleutelen in’ het tarief voor het in stand houden van een (bestaande) aansluiting heeft het hof die opvatting dus verworpen.

Deze bewoordingen heb ik ontleend aan het kopje bij onderdeel 4 op pagina 9 van de procesinleiding: “Ten onrechte wilsovereenstemming over berekeningsmethodiek verlangd”.

Zowel in de schriftelijke toelichting van Ennatuurlijk (randnummer 6.12.) als in de pleitaantekeningen in cassatie van mrs. Knigge en Van der Kooij namens Ennatuurlijk (randnummers 6.13. en 6.15.) lijkt Ennatuurlijk ook te problematiseren dat het hof wilsovereenstemming heeft verlangd over de elementen die onder het vastrecht worden geschaard. Volgens Ennatuurlijk is dat problematisch, omdat verbruikers ook niet weten van de elementen die conform het NMDA-beginsel onder het vastrecht worden gebracht, wat dan volgens Ennatuurlijk zou betekenen dat in het geheel geen vastrecht meer aan verbruikers kan worden berekend. Dit argument ziet eraan voorbij dat het hof aansluiting heeft gezocht bij de definitie van vastrecht uit de ALV en daaruit heeft afgeleid wat verbruikers in redelijkheid moesten verwachten over de elementen die onder het vastrecht worden geschaard (zie in rov. 5.15.2.). Van wezenlijk belang voor het hof is dus dat een rechtsgrond ontbreekt voor het in rekening brengen van elementen die niet zijn gespecificeerd en waarmee de verbruiker in redelijkheid geen rekening hoefde te houden.

De derde volzin van art. 5 Richtlijn 93/13 – voor het Nederlandse recht geïmplementeerd in art. 6:240 lid 1 BW – is voor de onderhavige zaak niet van belang en is daarom niet geciteerd in de hoofdtekst.

Wat oneerlijk is, wordt beschreven in art. 3 lid 1 Richtlijn 93/13: Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.

Art. 6:233, aanhef en onder a, BW: Een beding in algemene voorwaarden is vernietigbaar: a. indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij.

HR 7 oktober 2022, ECLI:NL:HR:2022:1388, NJ 2022/320 en JOR 2023/40 m.nt. M.H.P. Claassen (Volksbank NV), rov. 3.1.2 en HvJ EU 10 juni 2021, zaak C-609/19, ECLI:EU:C:2021:469 (BNP Paribas Personal Finance SA/VE), punt 62.

HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830, NJ2022/204 m.nt. Jac. Hijma, Ars Aequi2020, p. 179 e.v. m.nt. D. Busch en JOR2020/36 m.nt. H. Scholten, rov. 3.4 onder verwijzing naar HvJ EU 28 juli 2016, C-191/15, ECLI:EU:C:2016:612 (Verein für Konsumenteninformation/Amazon), punt 68.

HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830, NJ2022/204 m.nt. Jac. Hijma, Ars Aequi2020, p. 179 e.v. m.nt. D. Busch en JOR2020/36 m.nt. H. Scholten, rov. 3.4, HvJ EU 10 juni 2021, zaak C-609/19, ECLI:EU:C:2021:469 (BNP Paribas Personal Finance SA/VE), punt 43 en HvJ EU 20 april 2023, zaak C-263/22, ECLI:EU:C:2023:311, punt 26.

HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691, NJ2014/274 m.nt. H.B. Krans, Ars Aequi2014, p. 358 e.v. m.nt. W.H. van Boom, JBPr2014/2 m.nt. F.J.H. Hovens, JIN2013/179 m.nt. F. Oostlander, TvC2013, afl. 6, p. 262 e.v. m.nt. M.B.M. Loos en R.R.M. de Moor en TvPP2014, afl. 3, p. 81 e.v. m.nt. C.M.D.S. Pavillon, rov. 3.5.3.

HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691, NJ2014/274 m.nt. H.B. Krans, Ars Aequi2014, p. 358 e.v. m.nt. W.H. van Boom, JBPr2014/2 m.nt. F.J.H. Hovens, JIN2013/179 m.nt. F. Oostlander, TvC2013, afl. 6, p. 262 e.v. m.nt. M.B.M. Loos en R.R.M. de Moor en TvPP2014, afl. 3, p. 81 e.v. m.nt. C.M.D.S. Pavillon, rov. 3.5.3.

Art. 6 lid 1 Richtlijn 93/13: De Lid-Staten bepalen dat oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument onder de in het nationale recht geldende voorwaarden de consument niet binden en dat de overeenkomst voor de partijen bindend blijft indien de overeenkomst zonder de oneerlijke bedingen kan voortbestaan.

HvJ EU 30 mei 2013, C-488/11, ECLI:EU:C:2013:341 (Asbeek Grutte en De Man Garabito/Jahani), punten 49 en 50.

W.L. Valk & H.N. Schelhaas, *Uitleg van rechtshandelingen – In nationaal en internationaal perspectief,*Deventer: Wolters Kluwer 2022, par. 3.4.2, p. 55-56.

Zie in dezelfde zin, en bovendien uitvoerig over de verhouding tussen het transparantievereiste en uitleg contra proferentemdie ‘min of meer complex’ is, de conclusie van A-G Valk (ECLI:NL:PHR:2024:639) vóór HR 13 september 2024, ECLI:NL:HR:2024:1173, RvdW 2024/845 (Unigarant NV) (art. 81 RO), randnummer 3.7.

Voor alle duidelijkheid: ook voor verbruikers met een leverings- en een aansluitovereenkomst geldt dat zij op grond van de leveringsovereenkomst geen aansluitbijdrage aan Ennatuurlijk verschuldigd zijn. Voor hen geldt dit zelfs eens te meer gelet op wat hun is geoffreerd, zie hiervoor in randnummer ‎3.58.

In de bewoordingen van Ennatuurlijk: van het vastrecht dat aan verbruikers in rekening is gebracht, geldt alleen de tariefcomponent ‘verschil sv/cv’ (het gedeelte van de aansluitbijdrage dat aan verbruikers in rekening is gebracht) als onverschuldigd betaald.

Art. 7:4 BW is immers alleen van toepassing “[w]anneer de koop is gesloten zonder dat een prijs is bepaald”.

De gevorderde verklaringen voor recht noopten immers ‘slechts’ tot een onderzoek naar het bestaan van een rechtsgrond voor de verschuldigdheid van de in rekening gebrachte aansluitbijdrage, zie rov. 5.11. van het bestreden arrest.

Rb. Oost-Brabant 26 januari 2022, ECLI:NL:RBOBR:2022:207, rov. 7.5.

Zie bijvoorbeeld Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-III. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nrs. 379 en 385 en W.L. Valk & H.N. Schelhaas, Uitleg van rechtshandelingen – In nationaal en internationaal perspectief,Deventer: Wolters Kluwer 2022, par. 5.4.2, p. 82. Zie ook het Haviltex-arrest zelf, HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ1981/635 m.nt. C.J.H. Brunner en Ars Aequi1981, p. 355 e.v. m.nt. P. van Schilfgaarde, rov. 2: “De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregelden of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld[onderstreping van mij, A-G], kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract.(…)” Zie eveneens mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2024:711), randnummer 3.3 voor HR 15 november 2024, ECLI:NL:HR:2024:1663, RvdW 2024/1106 en TvHB 2025/08 m.n.t. J. Lankhuijzen & A. de Brabander (WestInvest GmbH/HPG c.s.).

De woorden ‘onder de gegeven omstandigheden’ gebruikt het hof niet, maar liggen mijns inziens onmiskenbaar besloten in het bestreden oordeel in rov. 5.30.: dat oordeel bouwt namelijk uitdrukkelijk voort op de Haviltex-uitleg van de overeenkomst (zie bijvoorbeeld rov. 5.24. waarin het hof twee keer heeft verwezen naar de omstandigheden van het onderhavige geval) en het oordeel over grief 9. Vergelijk ook rov. 5.29. waarin het hof heeft overwogen dat voor grief 11 (de gewoonte als rechtsgrond) hetzelfde geldt als voor grief 9, namelijk dat wanneer “onder de gegeven omstandigheden” binnen de kaders van de overeenkomst de aansluitbijdrage voor rekening van Ennatuurlijk dient te blijven, een bestaande gewoonte dit niet anders kan maken. Anders dan het subonderdeel lijkt te veronderstellen, lees ik het bestreden oordeel dus niet zo dat volgens het hof voor aanvulling nooit plaats zou kunnen zijn, (dus) bijvoorbeeld ook niet wanneer zou sprake zou zijn geweest van onvoorziene omstandigheden.

---

Voetnoten

Zie hierover onder meer de memorie van grieven van Ennatuurlijk, randnummer 59., de schriftelijke toelichting van Ennatuurlijk, randnummers 2.3.2. en 3.1.3., de pleitaantekeningen in cassatie van mrs. Knigge en Van der Kooij namens Ennatuurlijk, randnummer 2.7. en de repliek, randnummers 1.2. en 1.6.

Deze feiten zijn, met beperkte redactionele aanpassingen, ontleend aan het bestreden arrest: hof ’s-Hertogenbosch 16 juli 2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:2262, rov. 4.1.-4.5. Aan de feiten gaan in het bestreden arrest verschillende begripsomschrijvingen (bijvoorbeeld van ‘aansluitovereenkomst’ en ‘verbruiker’) vooraf, zie in rov. 3.4.1.-3.4.3. Slechts waar nodig zal ik deze begripsomschrijvingen aanhalen in deze conclusie.

Productie 32 bij de conclusie van antwoord van Ennatuurlijk.

Productie 33 bij de conclusie van antwoord van Ennatuurlijk en productie 61 bij de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep van Ennatuurlijk.

Dit is de omschrijving van de aansluitbijdrage, zoals opgenomen in het Tariefadvies 2013. Ontleend aan het bestreden arrest, rov. 3.4.3.

Productie 27 bij de conclusie van antwoord.

HR 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2188, RvdW 2018/1301 (art. 81 RO).

Het hof heeft dit in het bestreden arrest ook gedaan. Zie rov. 4.6.2.-4.6.5.

Waar in deze conclusie wordt gesproken over ‘Ennatuurlijk’ bedoel ik daarmee tevens haar rechtsvoorgangers.

Rb. Oost-Brabant 26 januari 2022, ECLI:NL:RBOBR:2022:207, rov. 8. (de beslissing).

De hoogte van het tarief voor de aansluiting op het warmtenet en levering van warmte werd vanaf 1981 jaarlijks geadviseerd door de vereniging van stadsverwarmingsbedrijven in Nederland in zogenaamde Tariefadviezen. Vanaf 1993 tot 1 januari 2014 werden de Tariefadviezen jaarlijks afgegeven door EnergieNed en getoetst door een agentschap van het Ministerie van Economische Zaken. Op 1 januari 2014 trad de Warmtewet met de daarbij behorende regelgeving, waaronder een regeling voor de vaststelling van een maximumtarief door de Autoriteit Consument en Markt (ACM), in werking. De Tariefadviezen gaan uit van genoemd NMDA-beginsel. Dit beginsel wordt toegepast voor de berekening van de aansluitbijdrage, het vastrecht en de warmteprijs en komt er op neer dat er een zodanig tarief voor de geleverde warmte wordt gevraagd dat het de warmteverbruiker gemiddeld niet meer kost dan bij gebruik van aardgas voor individuele centrale verwarming. Ontleend aan het bestreden arrest, rov. 3.4.3.

Bestreden arrest, rov. 5.2.2.

Bestreden arrest, rov. 5.39.

Rb. Oost-Brabant 26 januari 2022, ECLI:NL:RBOBR:2022:207, rov. 5.8.-5.9.

Bestreden arrest, rov. 5.7.

Bestreden arrest, rov. 5.10.

Bestreden arrest, rov. 5.12.1.

Bestreden arrest, rov. 5.12.3.

Zie over het oordeel ten aanzien van de verbruikers met zowel een leveringsovereenkomst als een aansluitovereenkomst (onder wie de zelfbouwers) hierna in randnummer ‎2.17.

Vanwege hun beperkte belang voor deze cassatieprocedure bespreek ik rov. 5.21.1. tot en met 5.23. slechts kort.

Ingevolge de per 1 januari 2020 in werking getreden Wet afwikkeling massaschade in collectieve actie (WAMCA) heeft art. 3:305a BW verschillende aanpassingen ondergaan, waarvan het mogelijk maken dat ook in een collectieve actie schadevergoeding kan worden gevorderd de belangrijkste is. Op de onderhavige zaak is deze aangepaste versie van art. 3:305a BW ingevolge het betrokken overgangsrechtelijke regime niet van toepassing, zie ook bestreden arrest, rov. 2.3.4.

T.M., Parl. Gesch. Boek 3, p. 915.

M.v.A. II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 916.

Tekst & Commentaar BW, art. 3:303 BW (bijgewerkt tot en met 1 maart 2025), aant. 1 (C.J.J.M. Stolker) en GS Vermogensrecht, art. 3:303 BW (bijgewerkt tot en met 12 september 2024), aant. 6 (A.W. Jongbloed)

T.M., Parl. Gesch. Boek 3, p. 915.

T.M., Parl. Gesch. Boek 3, p. 915.

Zie in dezelfde zin mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2019:1174) vóór HR 6 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:383, RvdW 2020/332 (art. 81 RO), randnummer 3.7.

Zie nog weinig uitgesproken over de stelplicht N.E. Groeneveld-Tijssens, De verklaring voor recht, diss., Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 34, p. 39-43. Zie specifiek over de kwestie van voldoende belang in collectieve acties T. Bleeker, ‘Voldoende belang in collectieve acties: drie maal artikel 3:303 BW’, NTBR2018/20, p. 139-151. Bleeker schrijft onder meer dat art. 3:305a BW geen vervanging vormt voor art. 3:303 BW, maar dat beide bepalingen naast elkaar bestaan (p. 145). Omdat in de klacht enkel wordt verwezen naar de omstandigheid dat het in de onderhavige zaak om een collectieve actie gaat, zonder dat hieraan uitwerking wordt gegeven, laat ik dit verder rusten.

HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590, NJ2019/238 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai en JOR2019/160 m.nt. C.W.M. Lieverse, rov. 4.1.2.

Memorie van grieven van Ennatuurlijk, randnummer 104., p. 23. Ennatuurlijk gebruikt de term ‘SRV-Afnemers’ in plaats van ‘verbruikers’.

Rb. Oost-Brabant 26 januari 2022, ECLI:NL:RBOBR:2022:207, rov. 5.8. en 5.9.

Zie de memorie van grieven van Ennatuurlijk, randnummers 103.-139., p. 23-33.

Ik parafraseer hier het betoog uit randnummers 106. en 107. van de memorie van grieven van Ennatuurlijk.

Memorie van grieven van Ennatuurlijk, randnummer 108.

Memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel tevens houdende wijziging van eis van SRV en SSE, randnummers 57.-86., p. 16-23.

Zie de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel tevens houdende wijziging van eis van SRV en SSE, randnummer 84.

Memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel tevens houdende wijziging van eis van SRV en SSE, randnummer 85.: “Het voorgaande maakt dat de vorderingen van de SRV-Bewoners niet zijn verjaard zodat moet worden aangenomen dat SRV voldoende belang heeft bij haar vorderingen en derhalve ontvankelijk is. Voor zover de vorderingen van SRV al gedeeltelijk zouden zijn verjaard, heeft SRV nog steeds belang bij haar vorderingen. Ook bij verjaring hebben de SRV-Afnemers immers nog een verrekeningsbevoegdheid.”

Spreekaantekeningen van Ennatuurlijk van 22 november 2023, randnummer 3.6.

Proces-verbaal van mondelinge behandeling van 22 november 2023, p. 4-5.

Rov. 5.7. laat zich mijns inziens moeilijk anders lezen dan dat het hof het eerste verweer van Ennatuurlijk impliciet heeft verworpen. Samengevat komt het oordeel van het hof er immers op neer dat SRV voldoende belang heeft bij haar vorderingen, zelfs als alle vorderingen van SRV’s achterban zijn verjaard (het antwoord op de verjaringsvraag heeft het hof in het midden gelaten), vanwege de mogelijkheid van verrekening. In mijn bespreking van subonderdeel 1.2 (zie hierna in randnummers ‎3.23 e.v.) licht ik toe waarom verrekening van verjaarde vorderingen met tegenvorderingen niet zonder meer mogelijk is. Verrekening van een verjaarde vordering met een tegenvordering is echter evenmin uitgesloten (zie hierna in randnummer ‎3.32). Dit is van belang voor de beoordeling van het eerste verweer van Ennatuurlijk. In deze zaak is niet een vordering uit onverschuldigde betaling ingesteld (anders dan het verweer van Ennatuurlijk suggereert), maar is een verklaring voor recht gevorderd dat zonder rechtsgrond een aansluitbijdrage in rekening is gebracht (oftewel, dat die aansluitbijdrage onverschuldigd is betaald). Verondersteld dat alle vorderingen uit onverschuldigde betaling zijn verjaard, ontbreekt in beginsel voldoende belang bij het vorderen van een verklaring voor recht ter zake van het bestaan van die natuurlijke verbintenissen. Zie bijvoorbeeld HR 29 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1828, NJ1997/419 m.nt. C.J.H. Brunner (onder NJ1997/420), rov. 3.6. Maar op dit uitgangspunt bestaan uitzonderingen, bijvoorbeeld wanneer een schuldeiser zich ook na de verjaring nog op de verbintenis kan beroepen. Zie Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh*, Deel 6-I. De verbintenis in het algemeen, eerste gedeelte*, Deventer: Wolters Kluwer 2024, nr. 83__.__ Nu verrekening van een verjaarde vordering met een tegenvordering zoals gezegd niet is uitgesloten, zou een dergelijke uitzondering zich in deze zaak kunnen voordoen vanwege de bestaande duurovereenkomst tussen partijen, met dien verstande dat de mogelijkheid tot verrekening beperkter is dan de mogelijkheid waarvan het hof is uitgegaan (zie, zoals gezegd, de bespreking van subonderdeel 1.2).

Proces-verbaal van mondelinge behandeling van 22 november 2023, p. 19-20: “Voorzitter: Ik had aangekondigd dat we zouden schorsen om u de gelegenheid te geven om in conclaaf te gaan over de representativiteit van de vertegenwoordiging.(…) - 12.43 schorsing - 13:05 zitting hervat – Mr. Knigge [advocaat Ennatuurlijk, A-G]: Witte rook. Het was heel nuttig om samen naar de lijsten te kijken en we hebben voldoende overtuiging dat er een representatieve vertegenwoordiging als de stichting hier aanwezig is. Daar blijven wij niet op drukken.”

Bestreden arrest, rov. 5.5.2.

Althans, dit was de zienswijze van het hof, zie voetnoot 40.

Overstappen van warmteleverancier op hetzelfde adres was niet mogelijk. Zie bestreden arrest, rov. 5.16.

Vergelijk R.J.B. Boonekamp & W.L. Valk (red.), *Stelplicht & Bewijslast,*Deventer: Wolters Kluwer 2017, par. 2.3, p. 4-5.

In de regeling van art. 6:127 e.v. BW is hoofdzakelijk (namelijk met enige correcties hierop) gekozen voor een stelsel waarin verbintenissen niet van rechtswege tenietgaan, maar pas door een daartoe strekkende verklaring van een tot verrekening bevoegde. Zie hierover Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-II. De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte, Deventer: Wolters Kluwer 2021, nrs. 222 en 229.

Vergelijk T.M., Parl. Gesch. Boek 6, p. 100: “De bevrijdende verjaring doet in het ontwerp niet de verbintenis tenietgaan, doch slechts de rechtsvordering; (…)”Zie ook Tekst & Commentaar BW, art. 6:131 BW (bijgewerkt tot en met 1 maart 2025), aant. 2 (W.A.K. Rank). In dit verband wordt ook wel gesproken over de zwakke werking van verjaring. Zie bijvoorbeeld *GS Verbintenissenrecht,*art. 6:131 BW (bijgewerkt tot en met 26 september 2019), aant. A4 (R.J.Q. Klomp). Overigens wordt het begrip ‘afdwingbaarheid’ in art. 6:127 BW in een ruimere betekenis gebruikt dan in art. 6:3 BW. Zie Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-II. De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte, Deventer: Wolters Kluwer 2021, nr. 228. In de onderhavige zaak is dit niet van belang, omdat de niet-afdwingbaarheid van de vordering van de achterban van SRV hier (wel) voortvloeit uit het door art. 6:3 BW bestreken gevalstype waarin de vordering is verjaard.

B.A. Schuijling, Verrekening(Mon. BW B40), Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 14, p. 16.

T.M., Parl. Gesch. Boek 6, p. 503.

T.M., Parl. Gesch. Boek 6, p. 503. Zie voor een toepassing HR 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5650, NJ2000/582 m.nt. P.A. Stein, rov. 3.5.

Zie ook *GS Verbintenissenrecht,*art. 6:131 BW (bijgewerkt tot en met 26 september 2019), aant. 4 (R.J.Q. Klomp): “Maar ook een door verjaring niet meer afdwingbare vordering mag ingevolge art. 6:131 lid 1 verrekend worden met een tegenvordering mits er een bevoegdheid tot verrekening is geweest. Deze tegenvordering hoeft overigens niet afdwingbaar te zijn. Art. 6:127 lid 2 vereist slechts dat degene die wil verrekenen tot betaling van de tegenvordering bevoegd is en dat is slechts bij uitzondering niet het geval.”

T.M., Parl. Gesch. Boek 6, p. 503. Art. 6:127 lid 1 BW luidt: Wanneer een schuldenaar die de bevoegdheid tot verrekening heeft, aan zijn schuldeiser verklaart dat hij zijn schuld met een vordering verrekent, gaan beide verbintenissen tot hun gemeenschappelijk beloop teniet. Een vergelijkbare ratio als in de hoofdtekst wordt vermeld, ligt ten grondslag aan de regeling in art. 6:56 BW: Een bevoegdheid tot opschorting blijft ook na verjaring van de rechtsvordering op de wederpartij in stand. Zie hierover onder meer *Tekst & Commentaar BW,*art. 6:56 BW (bijgewerkt tot en met 1 maart 2025) (W.L. Valk & J.J. Valk) en Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-II. De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte, Deventer: Wolters Kluwer 2021, nr. 237.

*GS Verbintenissenrecht,*art. 6:131 BW (bijgewerkt tot en met 26 september 2019), aant. A2 (R.J.Q. Klomp). Met het oog op de in het citaat beschreven ratio betoogt Faber dat art. 6:131 BW zijn grondslag zou vinden in de redelijkheid en billijkheid: N.E.D. Faber, Verrekening, diss., Deventer: Kluwer 2005, nr. 83, p. 86. Uw Raad heeft het in 1999 anders verwoord en overwogen dat de uitzondering van art. 6:131 lid 1 BW haar grond vindt in de zwakke werking van verjaring. Zie HR 2 april 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC0043, NJ1999/696 m.nt. J. de Boer (Verjaring en verval van alimentatie), rov. 3.5.3.

HR 31 januari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0492, NJ1992/686 (Comtu), rov. 3.5.

N.E.D. Faber, Verrekening, diss., Deventer: Kluwer 2005, nr. 83, p. 87. Ook Langemeijer heeft in een ander type zaak – namelijk in een zaak waarin een natuurlijke verbintenis resteerde na beëindiging van de schuldsaneringsregeling met toekenning van een schone lei – bepleit dat onder bijzondere omstandigheden en “met name in geval van connexiteit tussen de betrokken vorderingen” een uitzondering kan worden gemaakt op de regel dat natuurlijke verbintenissen niet vatbaar zijn voor (gedwongen schuld)verrekening. Dit resultaat zou volgens hem kunnen bereikt over de band van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Zie conclusie plv. P-G Langemeijer (ECLI:NL:PHR:2019:62) vóór HR 15 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:377, NJ2019/365 m.nt. A.J. Berends, JOR2019/145 m.nt. N.E.D. Faber en TvI2019/44 m.nt. B.A. Schuijling, randnummers 2.10-2.17.

Zie bijvoorbeeld wel langs deze lijnen hof 's-Hertogenbosch 27 februari 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:818, rov. 6.3.20.: “(…) Naar het oordeel van het hof kan in het onderhavige geval evenwel geen sprake zijn van verrekening reeds omdat de vorderingen uit hoofde van geldlening waren verjaard voordat de bevoegdheid tot verrekening (artikel 6:131, 3:184, 4:228 BW) bestond. Omstandigheden die maken dat in het onderhavige geval op grond van de redelijkheid en billijkheid, zo dit al mogelijk zou zijn, anders zou moeten worden geoordeeld, zijn gesteld noch gebleken.(…)”

In deze zaak is geen beroep gedaan op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid in verband met de wettelijke vereisten voor verrekening uit art. 6:127 lid 2 jo. art. 6:131 lid 1 BW. Om deze reden laat ik het bij wat hierover in randnummers ‎3.30 en ‎3.31 wordt vermeld.

Memorie van grieven van Ennatuurlijk, randnummers 39. en 185. Ook SRV heeft naar deze tekstversie verwezen. Zie memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel tevens houdende wijziging van eis van SRV en SSE, randnummer 16.

Memorie van grieven van Ennatuurlijk, randnummer 185. en voetnoot 164 waarin onder meer wordt verwezen naar de door het hof geciteerde tekstversie van artikel 14 ALV van februari 2018.

Memorie van grieven van Ennatuurlijk, randnummer 186.

Zie bijvoorbeeld de schriftelijke toelichting van Ennatuurlijk en de pleitaantekeningen in cassatie van mrs. Knigge en Van der Kooij namens Ennatuurlijk, randnummer 5.2.

Ennatuurlijk voert in haar schriftelijke toelichting, randnummer 5.11. onder b. ook aan dat “de[periodieke aansluit]bedragen bovendien geen enkel verband houden met het“feitelijk realiseren/tot stand brengen van de aansluiting””. Deze stelling gaat mijns inziens te ver. Dat er enig verband is, blijkt naar mijn mening alleen al uit het woord ‘aansluitbijdrage’ (of de andere door Ennatuurlijk gebruikte term ‘bijdrage aansluitkosten’, zie randnummer ‎1.8). Ook in de door Ennatuurlijk geschetste tariefstructuur maakt het ‘verschil sv/cv’ deel uit van de aansluitbijdrage, zie bijvoorbeeld de schriftelijke toelichting van Ennatuurlijk, randnummer 2.3.2. Het is dus wel een bijdrage voor het tot stand brengen van een aansluiting (in zoverre bestaat er een verband), zij het dat de hoogte van de bijdrage niet is gebaseerd op de daadwerkelijke kosten van het realiseren van de aansluiting, maar op de kosten die een verbruiker vermijdt ten opzichte van het geval waarin de verbruiker op het gasnet zou zijn aangesloten. Uit de begripsomschrijving van ‘aansluitbijdrage’ in rov. 3.4.3. blijkt overigens dat het hof onder ogen heeft gezien dat bij de vaststelling van de hoogte van de aansluitbijdrage is uitgegaan van de vermeden kosten van een gasaansluiting en het verschil tussen de specifieke investeringskosten van een cv-installatie en een stadsverwarmingsinstallatie.

Om deze reden legt het argument dat Ennatuurlijk nooit meer in rekening heeft gebracht dan zij mocht doen, mijns inziens in cassatie onvoldoende gewicht in de schaal. Zie voor dit argument bijvoorbeeld de repliek van Ennatuurlijk, randnummer 1.4.

Ook de klacht over een schending van art. 24 Rv komt neer op een motiveringsklacht. Zie procesinleiding, randnummer 3.1., p. 8: “Door deze stellingen kennelijk niet te betrekken bij de beoordeling heeft het hof artikel 24 Rv geschonden door de zaak niet te onderzoeken en te beslissen op de grondslag van hetgeen Ennatuurlijk aan haar verweer ten grondslag heeft gelegd.”

Zie in rov. 5.15.2.: “Daarbij is van belang dat in onderdeel[bedoeld zal zijn: artikel, A-G] 7.2 van de ALV 2012 en in onderdeel[bedoeld zal zijn: artikel, A-G] 3.2 van de ALV 2018 staat dat kosten voor onderhoud en controle van de aansluiting voor rekening zijn van Ennatuurlijk.”

SRV heeft aangevoerd dat Ennatuurlijk de aansluitbijdrage twee maal in rekening heeft gebracht (zie in deze zin onder meer de dupliek, randnummers 1.1 en 1.3), maar de juistheid van deze stelling ligt niet besloten in het bestreden arrest van het hof.

Pas bij wet van 4 juli 2018 (*Stb.*2018/311) is de Warmtewet zo gewijzigd dat ook aansluitbijdragen voor een aansluiting op een nieuw warmtenet zijn gereguleerd. Het kabinet achtte de bestaande onduidelijkheid over de aansluitkosten in die gevallen onwenselijk en zette in op meer transparantie ter bevordering van consumentenbescherming en consumentenvertrouwen. Volgens het kabinet zou “een eventueel financieel tekort in de business-case” niet via de aansluitbijdrage opgelost moeten worden. Doel van de aanpassing van de wet was onder meer om de aansluitbijdrage ook echt eenmalig te laten zijn. Zie Kamerstukken II2016-2017, 34 723, nr. 3, p. 12.

Namelijk als steun voor zijn oordeel aan het slot van rov. 5.15.2. dat het op de weg van Ennatuurlijk als professionele partij lag om de door haar gebezigde (leverings)overeenkomst op zodanige wijze in te richten dat deze niet voor misverstand vatbaar zou zijn.

Zie hierover uitvoeriger hierna in randnummers ‎3.70 e.v.

Voor zover de opvatting van Ennatuurlijk erop neerkomt dat zij de kosten voor het realiseren van een (nieuwe) aansluiting mocht ‘schuiven’ onder of ‘versleutelen in’ het tarief voor het in stand houden van een (bestaande) aansluiting heeft het hof die opvatting dus verworpen.

Deze bewoordingen heb ik ontleend aan het kopje bij onderdeel 4 op pagina 9 van de procesinleiding: “Ten onrechte wilsovereenstemming over berekeningsmethodiek verlangd”.

Zowel in de schriftelijke toelichting van Ennatuurlijk (randnummer 6.12.) als in de pleitaantekeningen in cassatie van mrs. Knigge en Van der Kooij namens Ennatuurlijk (randnummers 6.13. en 6.15.) lijkt Ennatuurlijk ook te problematiseren dat het hof wilsovereenstemming heeft verlangd over de elementen die onder het vastrecht worden geschaard. Volgens Ennatuurlijk is dat problematisch, omdat verbruikers ook niet weten van de elementen die conform het NMDA-beginsel onder het vastrecht worden gebracht, wat dan volgens Ennatuurlijk zou betekenen dat in het geheel geen vastrecht meer aan verbruikers kan worden berekend. Dit argument ziet eraan voorbij dat het hof aansluiting heeft gezocht bij de definitie van vastrecht uit de ALV en daaruit heeft afgeleid wat verbruikers in redelijkheid moesten verwachten over de elementen die onder het vastrecht worden geschaard (zie in rov. 5.15.2.). Van wezenlijk belang voor het hof is dus dat een rechtsgrond ontbreekt voor het in rekening brengen van elementen die niet zijn gespecificeerd en waarmee de verbruiker in redelijkheid geen rekening hoefde te houden.

De derde volzin van art. 5 Richtlijn 93/13 – voor het Nederlandse recht geïmplementeerd in art. 6:240 lid 1 BW – is voor de onderhavige zaak niet van belang en is daarom niet geciteerd in de hoofdtekst.

Wat oneerlijk is, wordt beschreven in art. 3 lid 1 Richtlijn 93/13: Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.

Art. 6:233, aanhef en onder a, BW: Een beding in algemene voorwaarden is vernietigbaar: a. indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij.

HR 7 oktober 2022, ECLI:NL:HR:2022:1388, NJ 2022/320 en JOR 2023/40 m.nt. M.H.P. Claassen (Volksbank NV), rov. 3.1.2 en HvJ EU 10 juni 2021, zaak C-609/19, ECLI:EU:C:2021:469 (BNP Paribas Personal Finance SA/VE), punt 62.

HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830, NJ2022/204 m.nt. Jac. Hijma, Ars Aequi2020, p. 179 e.v. m.nt. D. Busch en JOR2020/36 m.nt. H. Scholten, rov. 3.4 onder verwijzing naar HvJ EU 28 juli 2016, C-191/15, ECLI:EU:C:2016:612 (Verein für Konsumenteninformation/Amazon), punt 68.

HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830, NJ2022/204 m.nt. Jac. Hijma, Ars Aequi2020, p. 179 e.v. m.nt. D. Busch en JOR2020/36 m.nt. H. Scholten, rov. 3.4, HvJ EU 10 juni 2021, zaak C-609/19, ECLI:EU:C:2021:469 (BNP Paribas Personal Finance SA/VE), punt 43 en HvJ EU 20 april 2023, zaak C-263/22, ECLI:EU:C:2023:311, punt 26.

HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691, NJ2014/274 m.nt. H.B. Krans, Ars Aequi2014, p. 358 e.v. m.nt. W.H. van Boom, JBPr2014/2 m.nt. F.J.H. Hovens, JIN2013/179 m.nt. F. Oostlander, TvC2013, afl. 6, p. 262 e.v. m.nt. M.B.M. Loos en R.R.M. de Moor en TvPP2014, afl. 3, p. 81 e.v. m.nt. C.M.D.S. Pavillon, rov. 3.5.3.

HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691, NJ2014/274 m.nt. H.B. Krans, Ars Aequi2014, p. 358 e.v. m.nt. W.H. van Boom, JBPr2014/2 m.nt. F.J.H. Hovens, JIN2013/179 m.nt. F. Oostlander, TvC2013, afl. 6, p. 262 e.v. m.nt. M.B.M. Loos en R.R.M. de Moor en TvPP2014, afl. 3, p. 81 e.v. m.nt. C.M.D.S. Pavillon, rov. 3.5.3.

Art. 6 lid 1 Richtlijn 93/13: De Lid-Staten bepalen dat oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument onder de in het nationale recht geldende voorwaarden de consument niet binden en dat de overeenkomst voor de partijen bindend blijft indien de overeenkomst zonder de oneerlijke bedingen kan voortbestaan.

HvJ EU 30 mei 2013, C-488/11, ECLI:EU:C:2013:341 (Asbeek Grutte en De Man Garabito/Jahani), punten 49 en 50.

W.L. Valk & H.N. Schelhaas, *Uitleg van rechtshandelingen – In nationaal en internationaal perspectief,*Deventer: Wolters Kluwer 2022, par. 3.4.2, p. 55-56.

Zie in dezelfde zin, en bovendien uitvoerig over de verhouding tussen het transparantievereiste en uitleg contra proferentemdie ‘min of meer complex’ is, de conclusie van A-G Valk (ECLI:NL:PHR:2024:639) vóór HR 13 september 2024, ECLI:NL:HR:2024:1173, RvdW 2024/845 (Unigarant NV) (art. 81 RO), randnummer 3.7.

Voor alle duidelijkheid: ook voor verbruikers met een leverings- en een aansluitovereenkomst geldt dat zij op grond van de leveringsovereenkomst geen aansluitbijdrage aan Ennatuurlijk verschuldigd zijn. Voor hen geldt dit zelfs eens te meer gelet op wat hun is geoffreerd, zie hiervoor in randnummer ‎3.58.

In de bewoordingen van Ennatuurlijk: van het vastrecht dat aan verbruikers in rekening is gebracht, geldt alleen de tariefcomponent ‘verschil sv/cv’ (het gedeelte van de aansluitbijdrage dat aan verbruikers in rekening is gebracht) als onverschuldigd betaald.

Art. 7:4 BW is immers alleen van toepassing “[w]anneer de koop is gesloten zonder dat een prijs is bepaald”.

De gevorderde verklaringen voor recht noopten immers ‘slechts’ tot een onderzoek naar het bestaan van een rechtsgrond voor de verschuldigdheid van de in rekening gebrachte aansluitbijdrage, zie rov. 5.11. van het bestreden arrest.

Rb. Oost-Brabant 26 januari 2022, ECLI:NL:RBOBR:2022:207, rov. 7.5.

Zie bijvoorbeeld Asser Verbintenissenrecht/C.H. Sieburgh, Deel 6-III. Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nrs. 379 en 385 en W.L. Valk & H.N. Schelhaas, Uitleg van rechtshandelingen – In nationaal en internationaal perspectief,Deventer: Wolters Kluwer 2022, par. 5.4.2, p. 82. Zie ook het Haviltex-arrest zelf, HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, NJ1981/635 m.nt. C.J.H. Brunner en Ars Aequi1981, p. 355 e.v. m.nt. P. van Schilfgaarde, rov. 2: “De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregelden of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld[onderstreping van mij, A-G], kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract.(…)” Zie eveneens mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2024:711), randnummer 3.3 voor HR 15 november 2024, ECLI:NL:HR:2024:1663, RvdW 2024/1106 en TvHB 2025/08 m.n.t. J. Lankhuijzen & A. de Brabander (WestInvest GmbH/HPG c.s.).

De woorden ‘onder de gegeven omstandigheden’ gebruikt het hof niet, maar liggen mijns inziens onmiskenbaar besloten in het bestreden oordeel in rov. 5.30.: dat oordeel bouwt namelijk uitdrukkelijk voort op de Haviltex-uitleg van de overeenkomst (zie bijvoorbeeld rov. 5.24. waarin het hof twee keer heeft verwezen naar de omstandigheden van het onderhavige geval) en het oordeel over grief 9. Vergelijk ook rov. 5.29. waarin het hof heeft overwogen dat voor grief 11 (de gewoonte als rechtsgrond) hetzelfde geldt als voor grief 9, namelijk dat wanneer “onder de gegeven omstandigheden” binnen de kaders van de overeenkomst de aansluitbijdrage voor rekening van Ennatuurlijk dient te blijven, een bestaande gewoonte dit niet anders kan maken. Anders dan het subonderdeel lijkt te veronderstellen, lees ik het bestreden oordeel dus niet zo dat volgens het hof voor aanvulling nooit plaats zou kunnen zijn, (dus) bijvoorbeeld ook niet wanneer zou sprake zou zijn geweest van onvoorziene omstandigheden.