ECLI:NL:PHR:2025:786 - Parket bij de Hoge Raad - 11 juli 2025
Arrest
Formele relaties
Rechtsgebieden
Genoemde wetsartikelen
Arrest inhoud
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer24/02505 Zitting 11 juli 2025
CONCLUSIE
G. Snijders
In de zaak
C.H. Hartsuiker, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [A] B.V., eiser in het principaal cassatieberoep, verweerder in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: T.T. van Zanten
tegen
- [verweerder 1] ,
- [verweerder 2] ,
- [verweerder 3] , verweerders in het principaal cassatieberoep, eisers in het incidenteel cassatieberoep, advocaten: T.E. Booms en B.I. Kraaipoel Partijen worden hierna aangeduid als de curator respectievelijk [verweerders] De schuldenaar in het faillissement waarin de curator optreedt, wordt aangeduid als [A] .
1 Inleiding
[A] heeft vóór haar faillissement op een door haar van Middelkoop Beheer gehuurd terrein circa 110 containers met inhoud (schroot, schroothoudend materiaal en schroothoudend zand) geplaatst die door haar onder meer werden gebruikt voor het verdelen van dit terrein in compartimenten en voor het omheinen van het terrein. De curator heeft de huur van het terrein op de voet van art. 39 Fw beëindigd en het terrein ontruimd. De containers heeft hij echter laten staan. Middelkoop Beheer heeft de containers daarom – na vergeefse sommatie van de curator om daartoe alsnog over te gaan – zelf verwijderd. Middelkoop Beheer heeft de vordering tot vergoeding van de verwijderingskosten (bijna € 9 ton) gecedeerd aan [verweerders] , die deze vordering in deze procedure instellen. Volgens [verweerders] is de vordering een boedelschuld, nu de ontruimingsverplichting deel uitmaakte van de boedel en dus op de curator in zijn hoedanigheid rustte.
2 Feiten en procesverloop
2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:
2.2 Bij de deze procedure inleidende dagvaarding van 9 oktober 2020 hebben [verweerders] de curator gedagvaard voor de rechtbank Noord-Holland. Zij hebben, voor zover in cassatie van belang, gevorderd dat de curator wordt veroordeeld tot betaling van € 879.750,- exclusief btw, en voor recht wordt verklaard dat deze vordering kwalificeert als een boedelvordering in het faillissement van [A] en dat deze onmiddellijk en integraal moet worden voldaan zonder afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan van de aanspraken van andere boedelschuldeisers.
2.3 Voor zover van belang hebben [verweerders] aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat volgens de rechtspraak van de Hoge Raad de schadevergoedingsvordering van Middelkoop Beheer wegens het niet verwijderen van de containers een boedelschuld is, omdat die vordering een gevolg is van het handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verplichting, te weten de verplichting tot verwijdering van tot de boedel behorende zaken uit het gehuurde, dat tussen [verweerder 1] Beheer en Middelkoop Beheer niet is overeengekomen dat de containers op het terrein van Middelkoop Beheer zouden mogen blijven staan, en dat het einde van de huurovereenkomst meebracht dat [A] de containers diende te verwijderen, ongeacht of deze roerend waren of onroerend zijn geworden en ongeacht of deze zijn nagetrokken door de grond. Hiernaast hebben [verweerders] betwist dat de containers onroerend zijn geworden en zijn nagetrokken door de grond.
2.4 De curator heeft aangevoerd dat het beroep van [verweerders] op de rechtspraak van de Hoge Raad niet slaagt omdat de containers geen roerende, maar onroerende zaken zijn. De containers zijn door de failliet aangebracht om te dienen als keerwal en waren daarom naar aard en inrichting bestemd om duurzaam ter plaatse te blijven. Aangezien de containers duurzaam met de grond verenigd waren, was sprake van natrekking, waardoor Middelkoop Beheer als eigenaar van de grond ook eigenaar van de containers is geworden. Middelkoop Beheer kan als eigenaar van de containers niet van de curator verlangen dat deze de containers verwijdert. Middelkoop Beheer kan dat alleen verlangen uit hoofde van de huurovereenkomst, maar die verplichting leidt slechts tot een concurrente vordering en niet tot een boedelvordering in de zin van de hiervoor weergegeven rechtspraak.
2.5 Bij vonnis van 19 januari 2022 heeft de rechtbank de vorderingen van [verweerders] toegewezen, echter zonder het deel van de gevorderde verklaring voor recht dat inhoudt dat de boedelvordering onmiddellijk en integraal moet worden voldaan zonder afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan van de aanspraken van andere boedelschuldeisers.
2.6 De curator heeft tegen het vonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het hof Amsterdam. Bij arrest van 2 april 2024 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en aan de veroordeling van de curator in dat vonnis tot betaling van € 879.750,- de veroordeling van [verweerders] toegevoegd om (een deel van) dit bedrag aan de curator terug te betalen indien en voor zover de boedel van [A] niet toereikend blijkt te zijn om alle boedelvorderingen te voldoen.
2.7 Het hof heeft als volgt overwogen: “5.4. In het navolgende zal het hof de vraag beantwoorden of, indien de containers onroerend zijn geworden en derhalve geen tot de boedel behorende zaken zijn, er desondanks een verplichting van de curator in zijn hoedanigheid bestond tot verwijdering van de containers. Evenals de rechtbank beantwoordt het hof deze vraag bevestigend.
5.5. Nadat de curator (die aanvankelijk onbekend was met de huurovereenkomsten met Middelkoop Beheer ) de huurovereenkomsten op de voet van artikel 39 Fw had opgezegd, heeft hij het terrein van Middelkoop Beheer ontruimd, met uitzondering van de containers met inhoud (zie 3.8 en 3.9). Inmiddels was hem duidelijk geworden dat het afvoeren van de containers kostbaar zou zijn en dat dit te maken had met de reststoffen waarmee de containers waren gevuld. In het licht van de onder 5.3 vermelde rechtspraak
5.6. Als de containers onroerend zijn geworden, gaat het niet (meer) om tot de boedel behorende zaken. Omdat het dan gaat om zaken die door natrekking eigendom van Middelkoop Beheer zijn geworden, heeft zij in dat geval geen (zuiver) goederenrechtelijke actie die strekt tot verwijdering. Van inbreuk op haar eigendomsrecht is na voltooiing van de inbreukmakende handeling strikt genomen geen sprake meer. Haar eigendomsrecht omvat dan ook de containers. Het achterlaten van de containers heeft echter tot gevolg gehad dat Middelkoop Beheer bij het einde van de huur tegen haar wil is achtergebleven met een terrein waaraan een zaak met een aanzienlijke negatieve waarde is toegevoegd. De vraag is of de curator in dat geval een op de betamelijkheidsnorm van artikel 6:162 BW gebaseerde rechtsplicht heeft tot het verwijderen van de containers.
5.7. Bij beantwoording van die vraag dient in aanmerking te worden genomen dat het plaatsen van de containers voorafgaand aan het faillissement heeft plaatsgehad en het, als de containers onroerend zijn geworden, niet meer tot de boedel behorende zaken betreft. Aan de andere kant kan worden geconstateerd dat de onderhavige situatie, waarbij de verhuurder/eigenaar bij het einde van de huur wordt geconfronteerd met een onwenselijke situatie die zijn oorspronkelijke eigendomsrecht heeft aangetast en die is veroorzaakt door achterlating van aanvankelijk roerende zaken met een negatieve waarde, een dermate grote gelijkenis vertoont met de situatie waarin roerende zaken met negatieve waarde zijn achtergelaten dat er geen goede grond is hier voor wat de gevolgen betreft een onderscheid te maken.
5.8. Op de curator rust in zijn hoedanigheid de plicht bij zijn handelen de zorgvuldigheid in acht te nemen die jegens een ander betaamt. Dat brengt in het onderhavige geval mee dat het, in het licht van wat zou gelden als de containers roerend zouden zijn gebleven, in strijd met de jegens Middelkoop Beheer vereiste zorgvuldigheid moet worden geacht het terrein na het einde van de huur met een beroep op het onroerend karakter van de containers achter te laten met die containers, die een aanzienlijke negatieve waarde hebben.
5.9. Uit het voorgaande volgt dat grieven 4, eerste gedeelte, en 6 falen. Terecht heeft de rechtbank een eigen verplichting van de curator tot verwijdering van de containers aangenomen. De (van Middelkoop Beheer overgenomen) vordering van [verweerders] is daarmee een boedelvordering.” En: “5.15. Grief 11 (tegen 5.18 en 6.1 – het dictum) houdt in dat de rechtbank ondanks de overweging dat de vordering tot onmiddellijke en integrale veroordeling niet toewijsbaar is, deze vordering toch heeft toegewezen.
5.16. Grief 11 slaagt op zichzelf. Hier is inderdaad een tegenstrijdigheid te signaleren. Het slagen van de grief heeft echter geen direct gevolg, nu onvoldoende inzichtelijk is geworden dat er een negatieve boedel is of een reële verwachting dat de boedel negatief zal zijn. Het hof zal aan onderdeel 6.1 van het vonnis (de veroordeling in het dictum) echter toevoegen dat het bedrag (dat door de curator reeds is betaald, zoals [verweerders] hebben vermeld) dient te worden terugbetaald voor zover de boedel niet toereikend blijkt te zijn.”
2.8 De curator heeft tijdig cassatieberoep ingesteld.
3 Bespreking van het cassatiemiddel in het principaal cassatieberoep
3.1 Het middel klaagt dat het hof, nu het ervan is uitgegaan dat de containers door natrekking onroerend zijn geworden, ten onrechte in rov. 5.7 en 5.8 heeft geoordeeld dat op de curator in dit geval een op de maatschappelijke zorgvuldigheid gegronde rechtsplicht rust tot het verwijderen van de containers, met als gevolg dat de vordering van [verweerders] ter zake van de verwijderingskosten een boedelschuld oplevert. Van die verwijderingsplicht kan volgens het middel in dit geval geen sprake zijn, nu de containers vóór de faillissementsdatum op het perceel van Middelkoop Beheer zijn geplaatst, en (naar het middel bedoelt: als gevolg van de natrekking door de grond, welke natrekking vóór het faillissement heeft plaatsgevonden) niet tot de boedel van [A] behoorden. Middelkoop Beheer kon haar vordering tot verwijdering van de containers slechts baseren op de uit de huurovereenkomst dan wel art. 7:224 BW voortvloeiende verplichting om schade aan het gehuurde bij het einde van de huur te herstellen dan wel te vergoeden, aldus het middel. Dat is volgens het middel geen boedelschuld maar een vordering die, op grond van het arrest *[…] /Tideman q.q.,*slechts ter verificatie kan worden ingediend.
3.2 Voordat de klacht van het middel wordt besproken, wordt hierna eerst ingegaan op het stelsel van de Faillissementswet, voor zover relevant voor de bespreking van de klacht, de verwijderingsplicht waar het in deze zaak om gaat en de relevantie van het gegeven dat, gegeven de hiervoor in 2.7 aangehaalde vooropstelling van het hof in rov. 5.4, in deze zaak uitgangspunt moet zijn dat al vóór het faillissement van [A] natrekking van de containers heeft plaatsgevonden door de grond van het van Middelkoop Beheer gehuurde perceel. Het stelsel van de Faillissementswet
3.3 Het doel van het faillissement is om het vermogen van de schuldenaar te verdelen onder de gezamenlijke schuldeisers.
3.4 De Faillissementswet gaat onder meer uit van het onderscheid tussen (wat kan worden genoemd:) faillissementsvorderingen en boedelvorderingen. Faillissementsvorderingen zijn de hiervoor in 3.3 genoemde vorderingen waarvoor het faillissement wordt uitgesproken, dus de vorderingen op de schuldenaar die voor het faillissement zijn ontstaan dan wel hun ontstaansgrond hebben, en zoveel als mogelijk in het faillissement worden voldaan uit (de opbrengst van) het vermogen van de schuldenaar. Deze vorderingen moeten in het stelsel van de Faillissementswet eerst worden geverifieerd (art. 110 Fw), tenzij gedekt door een zakelijk zekerheidsrecht, in welk geval ze buiten het faillissement om kunnen worden verhaald op de opbrengst van de tot zekerheid verbonden goederen (vgl. art. 57 Fw).
Boedelvorderingen zijn van wezenlijk andere aard. Dat zijn vorderingen op de boedel als zodanig, die daaruit eerst moeten worden voldaan voordat het resterende deel daarvan, als het ‘netto vermogen’ in het faillissement, onder de schuldeisers van de faillissementsvorderingen kan worden verdeeld, overeenkomstig ieders rang.
3.5 In het arrest *[…] /Tideman q.q.*is een nieuwe definitie gegeven van het begrip ‘boedelvordering’, waarbij, in navolging van de wet, van het daarmee corresponderende begrip ‘boedelschuld’ wordt gesproken. In het arrest is uitdrukkelijk teruggekomen van de voorheen geldende jurisprudentiële definitie (die het zogeheten ‘toedoencriterium’ inhield). In het arrest is overwogen: “3.7.1. (…) Op grond van die wet [de Faillissementswet] zijn boedelschulden slechts die schulden die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de faillissementsboedel hetzij ingevolge de wet, hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, hetzij omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verbintenis of verplichting. Onder het aangaan van een schuld door de curator in deze zin is te verstaan dat de curator deze schuld op zich neemt bij een rechtshandeling, doordat zijn wil daarop is gericht (art. 3:33 en 35 BW).
3.7.2. Vorderingen die een boedelschuld opleveren, moeten worden onderscheiden van vorderingen op de schuldenaar, met het oog op de voldoening waarvan de vereffening van de boedel plaatsvindt. Vorderingen die voortvloeien uit een reeds ten tijde van de faillietverklaring bestaande rechtsverhouding met de schuldenaar en die geen boedelschuld opleveren op een van de hiervoor in 3.7.1 vermelde gronden, behoren tot bedoelde vorderingen op de schuldenaar, ook als ze pas tijdens het faillissement ontstaan (…).
3.7.3. Opmerking verdient dat uit het hiervoor in 3.6.1 vermelde uitgangspunt van de Faillissementswet dat het faillissement geen invloed heeft op wederkerige overeenkomsten, volgt dat de curator niet bevoegd is om overeenkomsten op te zeggen, tenzij de wet of de overeenkomst hem (of de schuldenaar) daartoe bevoegd maakt. Zegt de curator onbevoegd een overeenkomst op, dan is de verplichting tot vergoeding van de daaruit voortvloeiende schade een boedelschuld, omdat hij dan in strijd handelt met een door hem na te leven verbintenis. Daarmee valt op een lijn te stellen het geval dat de curator wel bevoegd is tot opzegging van een overeenkomst, maar alleen tegen betaling van een schadevergoeding of schadeloosstelling in verband met die beëindiging.
3.7.4. De in deze zaak aan de orde zijnde verplichting om op grond van de bepalingen van de huurovereenkomst dan wel art. 7:224 BW de schade aan het gehuurde bij het einde van de huur te herstellen dan wel te vergoeden, is een uit de huurovereenkomst voortvloeiende verbintenis van de schuldenaar, die bij het einde van de huur ontstaat of opeisbaar wordt. Die verbintenis is geen boedelschuld, maar een vordering op de schuldenaar (in de hiervoor in 3.7.2 genoemde zin), nu daarbij niet wordt voldaan aan de hiervoor in 3.7.1 genoemde voorwaarden voor het ontstaan van een boedelschuld. Dat is slechts anders indien de schade is ontstaan door een handelen van de curator, welk geval zich hier blijkens de stellingen van partijen niet voordoet.
3.8 Zoals uit het vorenstaande volgt, komt de Hoge Raad terug van het 'toedoencriterium' dat is geformuleerd in HR 28 september 1990, LJN AD1243, NJ 1991/305 (De Ranitz q.q./Ontvanger), HR 12 november 1993, LJN ZC1136, NJ 1994/229 (Frima q.q./ […] ) en HR 18 juni 2004, LJN AN8170, NJ 2004/617 (Circle Plastics), zulks mede naar aanleiding van de in de conclusie van de Advocaat-Generaal genoemde kritiek die in de literatuur op dat criterium is geuit.”
Hetgeen in rov. 3.7.1 van dit arrest wordt overwogen, is in diverse arresten herhaald.
3.6 De Hoge Raad noemt in rov. 3.7.1 van het arrest […] /Tideman q.q. drie gronden waarop een boedelschuld kan ontstaan. De als eerste door de Hoge Raad genoemde grond, de boedelschuld krachtens de wet, is in deze zaak niet van belang en kan hier verder buiten bespreking blijven.
2.6.4 De hiervoor in 2.6.3 genoemde rechtspraak van de Afdeling en het CBb brengt mee dat op de curator in zijn hoedanigheid een eigen, zelfstandige verplichting rust tot naleving van de milieuwetgeving ten aanzien van een tot de boedel behorende inrichting, en dat als de curator die verplichting niet naleeft, aan hem in zijn hoedanigheid bestuursrechtelijke lasten (zoals een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom) kunnen worden opgelegd. In zodanig geval volgt uit de hiervoor in 2.6.2 genoemde rechtspraak van de Hoge Raad [o.m. […] /Tideman q.q.] dat schulden die voortvloeien uit zodanige bestuursrechtelijke lasten, boedelschulden zijn. Deze schulden zijn immers een gevolg van een handelen of nalaten van de curator in strijd met een door hem in zijn hoedanigheid na te leven verplichting.” De boedelschuld op de derde grond; een voortvloeisel van een ‘objectieve rechtsplicht’
3.7 Om de derde ontstaansgrond gaat het in deze zaak, nu de vordering van [verweerders] , als gezegd, daarop berust. Wat houdt die grond precies in? Met andere woorden: wanneer is precies sprake van een op de boedel als zodanig rustende verplichting oftewel van een verplichting die rust op de curator in zijn hoedanigheid? Voor het antwoord op deze vragen, voor zover in deze zaak van belang, moet opnieuw nader naar het stelsel van de Faillissementswet worden gekeken.
3.8 In dat stelsel wordt een scherp en belangrijk onderscheid gemaakt tussen rechtsplichten van de gefailleerde die voortvloeien uit verbintenissen, en andere rechtsplichten van de gefailleerde. Het zijn uitsluitend de vorderingen die gebaseerd zijn op rechtsplichten van de gefailleerde die voortvloeien uit verbintenissen, die faillissementsvordering zijn in de hiervoor in 3.4 genoemde zin. Het zijn dus uitsluitend die vorderingen die ter verificatie moeten worden ingediend in het faillissement en die, voor zover mogelijk, worden voldaan uit het in het faillissement te vereffenen vermogen van de schuldenaar, dus: het aanwezige actief. Dit blijkt het meest duidelijk uit art. 26 Fw, dat bepaalt dat ‘rechtsvorderingen die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben’ gedurende het faillissement uitsluitend geldend kunnen worden gemaakt langs de weg van aanmelding ter verificatie. Dit volgt ook uit het hiervoor in 3.3 al genoemde art. 24 Fw, dat de fixatie van de aanspraken van de schuldeisers tot vorderingen die zijn ontstaan of hun ontstaansgrond hebben vóór het faillissement, beperkt tot vorderingen die voortvloeien uit een verbintenis (art. 24 Fw bepaalt dat de boedel niet aansprakelijk is voor verbintenissen van de schuldenaar die na de faillietverklaring zijn ontstaan). Naast de verplichtingen van de gefailleerde die voortvloeien uit verbintenissen, zijn er blijkens art. 25 lid 1 Fw de andere ‘verplichtingen tot de failliete boedel behorende’. Blijkens art. 25 Fw kunnen de rechtsvorderingen die deze verplichtingen tot onderwerp hebben, tegen de curator worden ingesteld – deze vorderingen dienen dus niet ter verificatie te worden ingediend – en wordt de curator gebonden door de uitspraak in de procedure die daarop volgt. Het gaat hierbij, kort gezegd, om verplichtingen van de gefailleerde die door zijn faillissement zijn gaan behoren tot het vermogen waarover de curator het beheer voert. Dat zijn dus de verplichtingen die onderdeel vormen van zijn vermogen. Op de vraag welke verplichtingen dat precies zijn, ga ik even verderop in deze conclusie in.
3.9 In de wetgeschiedenis is het hiervoor in 3.8 genoemde onderscheid niet zo prominent onder de aandacht gebracht. Wel is dat veel later gebeurd bij de totstandkoming van het huidige Boek 6 BW. Toen is uitdrukkelijk opgemerkt dat faillissementsvorderingen zoals hiervoor in 3.4 bedoeld, uitsluitendkunnen berusten op een verbintenis.
3.10 Het begrip ‘verbintenis’ werd en wordt in de wet niet omschreven. Het is echter een ‘basisbegrip’ van het privaatrecht. Er bestaat reeds lang overeenstemming over dat onder verbintenis moet worden verstaan een vermogensrechtelijke betrekking tussen twee of meer personen, krachtens welke de een jegens de ander tot een prestatie gerechtigd is en deze ander jegens de een tot die prestatie verplicht is.
3.11 Na het voorgaande is duidelijk dat de hiervoor in 3.8 en 3.9 genoemde ‘andere rechtsplichten’ die tot het onder het faillissement vallende vermogen van de schuldenaar behoren, in elk geval die rechtsplichten zijn die niet voldoen aan de omschrijving van een verbintenis. Dat zijn dus plichten van de gefailleerde waartegenover geen subjectief recht van een ander staat of de rechten die de gefailleerde moet respecteren, zonder dat deze een ‘schuld’ in genoemde zin opleveren. Die plichten worden wel aangeduid als ‘objectieve rechtsplichten’.
3.12 Met het hiervoor in de laatste alinea van 3.11 vermelde bestaat een sluitende omschrijving van de hiervoor in 3.8 en 3.9 genoemde ‘andere rechtsplichten’ die tot het onder het faillissement vallende vermogen van de schuldenaar behoren. Voorbeelden van die plichten zijn te vinden in de citaten die hiervoor in 3.9 en 3.10 staan: het teruggeven van een zaak die eigendom is van een ander (revindicatie), het beëindigen van de stoornis in het genot van de eigendom van een ander door zaken die behoren tot de boedel (negatoria), het dulden van de uitoefening van het recht van een erfdienstbaarheid op een onroerende zaak die tot de boedel behoort, en de naleving van wettelijke rechtsplichten en betamelijkheidsplichten die samenhangen met het beheer van de goederen die tot de boedel behoren en waarvan de overtreding een onrechtmatige daad in de zin van art. 6:162 BW oplevert. Het zijn deze rechtsplichten die tot de boedel behoren, en die daarom op de curator in zijn hoedanigheid rusten. In de hiervoor in 3.6 genoemde arresten van de Hoge Raad gaat het telkens om dergelijke rechtsplichten. In de arresten […] /Tideman q.q. (en het in rov. 3.8 tweede alinea daarvan genoemde arrest van 9 juni 2006) en VKP/Curatoren Aldel gaat het eveneens om het beëindigen van de stoornis in het genot van de eigendom dan wel het gebruiksrecht van een ander door zaken die behoren tot de boedel. In de prejudiciële uitspraak Ridderkerk/Heijnen q.q. ging het om de uit milieuwetgeving voortvloeiende verplichtingen ten aanzien van een tot de boedel behorende inrichting. In rov. 3.7.3 van het arrest […] /Tideman q.q. heeft de Hoge Raad het oog op het respecteren van de gelding van een overeenkomst.
3.13 De niet-naleving van deze tot de boedel behorende rechtsplichten door de curator leidt tot een boedelschuld, namelijk tot een verbintenis om de schade te vergoeden die is ontstaan door die niet-naleving door de curator. In het geval van een bestuursrechtelijke verplichting leidt die niet-naleving tot de verbintenis tot betaling van de kosten van bestuursdwang of van een bestuurlijke dwangsom zo daarop bestuursrechtelijk aanspraak bestaat wegens die niet-naleving. De hiervoor in 3.6 genoemde derde ontstaansgrond van boedelschulden van het arrest […] /Tideman q.q. heeft mede daarop betrekking.
3.14 Volledigheidshalve wijs ik erop dat voorgaande analyse van de andere rechtsplichten die tot de boedel behoren, niet als zodanig in de handboeken over het insolventierecht is te vinden. De term ‘objectieve rechtsplicht’ zal men daarin tevergeefs zoeken. Veelal beperken de handboeken zich tot een uitvoerige opsomming bij alleen de bespreking van art. 25 Fw van de diverse vorderingen die niet ter verificatie behoeven te worden ingediend én tegen de curator kunnen worden ingesteld, zonder daarbij een criterium (weer) te geven waaraan die vorderingen moeten voldoen en zonder het verband met de boedelschuld te leggen, zoals hiervoor is gebeurd.
3.15 In het arrest van 9 juni 2006 waarnaar in rov. 3.8 tweede alinea van het arrest […] /Tideman q.q. wordt verwezen, en in die overweging van het arrest […] /Tideman q.q. wordt niet vermeld waarop de plicht tot verwijdering van “de tot de boedel behorende zaken” berust. In het arrest VKP/Curatoren Aldelgebeurt dat wel. Daarin wordt vermeld dat deze plicht volgt uit de bevoegdheid van de eigenaar – dan wel, in het geval van dat arrest, de gebruiker – van het gebouw of de grond om zich te verzetten tegen een storing in het genot van de zaak waarop het eigendomsrecht – of het gebruiksrecht – betrekking heeft. Blijkens de verwijzing in het arrest naar een passage in de parlementaire geschiedenis van Boek 5 BW is hierbij gedacht aan het recht van de eigenaar om zich te zich te verzetten tegen een storing in het genot van zijn eigendom.
3.16 De arresten sluiten daarmee aan bij de arresten van de Hoge Raad over die bevoegdheid. Dat betreft in de eerste plaats de arresten Omgewaaide boom en Tuinmateriaal.
3.17 Met betrekking tot deze rechtspraak is wel gewezen op de zogeheten moderne actio negatoria. Dat is een van het Romeinse recht afgeleide vordering die de eigenaar kan instellen wegens stoornis in het genot van zijn eigendom.
3.18 In de literatuur bestaat zowel discussie over de betekenis van de hiervoor in 3.16 genoemde rechtspraak als over de vraag waarop de plicht tot verwijdering van zaken van andermans grond berust: de maatschappelijk zorgvuldigheid, het eigendomsrecht of beide afzonderlijk. Sommige auteurs hebben gemeend dat de beslissing van het arrest Omgewaaide boom rechtstreeks berust op het eigendomsrecht, waarop volgens het arrest met de aanwezigheid van de boom inbreuk werd gemaakt. Deze opvatting lijkt onhoudbaar gelet op de herhaling in de latere rechtspraak dat het gaat om een plicht die volgt uit de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt.
3.19 Naar het mij voorkomt, zou er geen verschil moeten bestaan tussen de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt, en het eigendomsrecht als grondslag voor de plicht tot verwijdering van zaken van andermans grond. Beide gronden komen op hetzelfde neer, namelijk bescherming van de eigenaar tegen een stoornis die hij niet behoeft te dulden. Die bescherming zou dan ook niet per grond moet verschillen.
3.20 Daarmee kom ik toe aan de vraag waar het in deze zaak om gaat, of geen verwijderingsplicht bestaat in het geval dat de zaken op andermans grond zijn nagetrokken door die grond of door een op die grond aanwezig gebouw en daardoor bestanddeel van de grond of het gebouw zijn geworden. De gedachte van degenen die deze vraag ontkennend beantwoorden, is dat degene om wiens zaken het gaat, door de natrekking geen eigenaar meer is van die zaken en dus geen verwijderingsplicht meer kan hebben. De auteurs die zich over deze vraag hebben uitgelaten, volgen allen deze gedachte. Zij worden door de curator (dan ook) voor zijn standpunt aangehaald.
3.21 Dit standpunt doet de vraag rijzen wat de ratio is van natrekking. Art. 3:4 lid 1 BW bepaalt dat al hetgeen volgens verkeersopvatting onderdeel van een zaak uitmaakt, bestanddeel is van die zaak. Art. 5:3 BW bepaalt dat een eigenaar van een zaak eigenaar is van al haar bestanddelen. Ook andere rechten op zaken rusten steeds mede op alle bestanddelen daarvan. Art. 5:20 lid 1, aanhef en onder e, BW stelt buiten twijfel dat de eigendom van de grond de eigendom omvat van de gebouwen en werken die duurzaam met de grond zijn verenigd (zie in deze zin ook, maar dan voor de vraag naar het onroerend zijn, art. 3:3 BW).
Natrekking heeft dus tot gevolg dat de (hoofd)zaak en de bestanddelen daarvan als een eenheid worden aangemerkt. Dit wordt wel aangeduid als het eenheidsbeginsel. Ratio hiervan is vooral de rechtszekerheid: wat in het maatschappelijke verkeer wordt gezien als eenheid dient bij voorkeur een eenheid te zijn, zodat geen onduidelijkheid bestaat waarover rechten (en afspraken daarover) zich precies uitstrekken.
3.22 Uit het voorgaande volgt dat voor natrekking niet relevant is of deze leidt tot een waardevermeerdering – van welke waardevermeerdering vaak sprake zal zijn – of tot een waardevermindering – wat het hof voor dit geval heeft vastgesteld op grond van het feit dat de containers vervuilde grond hebben bevat (rov. 5.6: de containers hadden een aanzienlijke negatieve waarde). Natrekking berust niet op overwegingen van billijkheid, maar is uitsluitend een ordeningsprincipe. Het goederenrechtelijk gevolg ervan – de eigenaar van de hoofdzaak ziet zijn eigendom ‘uitgebreid’ worden door een nieuw bestanddeel, de eigenaar van de nagetrokken zaak verliest zijn zaak – treedt van rechtswege in.
3.23 Naar ik meen valt niet in te zien dat de ratio van de natrekkingsregels aan een verwijderingsplicht in het geval van natrekking in de weg zou staan. Het eenheidsbeginsel en de rechtszekerheid of de vertrouwensbescherming waar het bij de natrekking dwingendrechtelijk om gaat, zijn niet in het geding bij die verwijderingsplicht. Verwijdering heeft immers tot gevolg dat van natrekking geen sprake meer is, doordat de verwijderde zaak fysiek is losgemaakt van de hoofdzaak. De redenering dat geen verwijderingsplicht kan bestaan, omdat door de natrekking degene die de zaak heeft aangebracht, geen eigenaar meer is, spreekt wat mij betreft niet echt aan. Dit maakt immers de inbreuk of stoornis in het genot van de eigendom door het aanbrengen van de zaak en de verantwoordelijkheid daarvoor van degene die de zaak heeft aangebracht, niet minder. Niet valt in te zien dat de eigenaar van de hoofdzaak zich die inbreuk of stoornis zou moeten laten welgevallen omdat de ander door de natrekking geen eigenaar meer van de aangebrachte zaak is of de eigenaar zich door de natrekking ook eigenaar kan noemen van het bestanddeel van zijn zaak dat de aangebrachte zaak is geworden, en hij dat bestanddeel, als hij dat bestanddeel niet wenst, zelf zou kunnen verwijderen. Wegneemplicht na natrekking
3.24 Zoals Van Es bij zijn hiervoor genoemde standpunt al vermeld, is dan ook zeer wel een andere zienswijze mogelijk. In het door hem genoemde arrest uit 1883 (hiervoor in voetnoot 40 aangehaald) besliste de Hoge Raad al, zoals Van Es vermeld, dat de eigenaar van de grond wel degelijk verwijdering van de nagetrokken zaak kan vorderen op grond van de stoornis in het genot van zijn eigendom. Het ging in die zaak om een schutting die op andermans grond was geplaatst en een deel van diens perceel afsloot. Van Es wijst ook op literatuur in deze zin, die overigens niet berust op het arrest uit 1883.
3.25 Het voorgaande lijkt me voor de beslissing in deze zaak niet doorslaggevend. Vaststaat dat de gefailleerde in deze zaak huurder was. In de eerste plaats is dus de regeling van het huurrecht in deze zaak van belang. Het komt veel voor dat huurders zaken in of op het gehuurde aanbrengen die worden nagetrokken door het gehuurde. Het huurrecht bevat daarvoor dan ook een uitgewerkte regeling in de art. 7:215, 7:216 en 7:224 BW, die voor alle huurovereenkomsten gelden. Die regeling houdt in dat de huurder alleen veranderingen aan het gehuurde mag aanbrengen met toestemming van de verhuurder, tenzij het gaat om veranderingen en toevoegingen die bij het einde van de huur zonder noemenswaardige kosten kunnen worden ongedaan gemaakt en verwijderd (art. 7:215 lid 1 BW). Als de verhuurder toestemming weigert, kan de huurder vervangende toestemming aan de rechter vragen, die deze in bepaalde gevallen kan verlenen, eventueel met een last om de verandering aan het einde van de huur ongedaan te maken (de art. 7:215 leden 2-5 en 7:216 lid 2 BW). Bij het einde van de huur is de huurder bevoegd om de door hem aangebrachte veranderingen en toevoegingen ongedaan te maken, mits daarbij het gehuurde in de toestand wordt gebracht, die bij het einde van de huur redelijkerwijs in overeenstemming met de oorspronkelijke kan worden geacht (art. 2:216 lid 1 BW). Dit recht wordt aangeduid als het ius tollendi (het wegneemrecht). De huurder is niet verplicht tot het ongedaan maken van geoorloofde veranderingen en toevoegingen, tenzij de rechter hem daartoe de hiervoor genoemde last heeft opgelegd bij zijn toestemming om deze aan te brengen (art. 7:216 lid 2 BW).
Wat geldt met betrekking tot ongeoorloofde veranderingen en toevoegingen die de huurder heeft aangebracht – dus de veranderingen en toevoegingen die niet bij het einde van de huur zonder noemenswaardige kosten kunnen worden ongedaan gemaakt en verwijderd en waarvoor de huurder niet de toestemming van de verhuurder of de rechter heeft –, bepaalt de wet niet. De reden van het ontbreken van een bepaling hierover staat in de toelichting te lezen, meest duidelijk in die op het aanvankelijke ontwerp Houwing.
3.26 Het is duidelijk dat in de visie van de wetgever de wegneemplicht van de huurder met betrekking tot ongeoorloofde veranderingen en toevoegingen geen wettelijke bepaling behoeft in de regeling van het huurrecht omdat de verhuurder nu eenmaal van onbevoegdelijk aangebrachte veranderingen te allen tijde, ook tijdens de huur, kan vorderen dat deze ongedaan worden gemaakt. De toelichting vermeldt niet de grondslag van deze ‘steeds bestaande bevoegdheid’, maar het is wel duidelijk dat de wetgever daarbij het oog heeft op het eigendomsrecht van de verhuurder. Wordt uitgegaan van de grondslag van het eigendomsrecht, dan is immers geen sprake van een verbintenis die voortvloeit uit de huurovereenkomst en die daarom in de wet moet worden geregeld bij de wettelijke regeling van de huur, maar van een recht of een plicht, voortvloeiend uit de eigendom. Daarbij heeft de wetgever blijkens de tweede alinea van de hiervoor in 3.25 aangehaalde passage uitdrukkelijk onder ogen gezien dat de verhuurder door natrekking eigenaar wordt van de zaken die door de huurder in het gehuurde zijn aangebracht. In zijn visie doet de natrekking dus niet af aan de verwijderingsplicht van de huurder met betrekking tot de aangebrachte zaak.
3.27 In de toelichting op het uiteindelijk ingediende ontwerp (Kamerstuk 26089) keert de hiervoor in 3.25 aangehaalde passage uit de toelichting op het ontwerp Houwing in verkorte vorm terug bij de toelichting op art. 7:216 BW. Opgemerkt is:
“3. Volgens lid 2 is de huurder niet jegens de verhuurder verplicht tot ongedaanmaking van de veranderingen of toevoegingen, uiteraard behoudens het geval dat de huurder tot het aanbrengen daarvan niet bevoegd was. Dat de verhuurder in dit laatste geval ongedaanmaking kan vorderen dan wel tot ongedaanmaking op kosten van de huurder kan overgaan, behoeft geen afzonderlijke regeling. Het gaat hier immers om een verplichting van de huurder om te doen, waarop de art. 3:296 en 299 van toepassing zijn. (…)”
3.28 Het in het voorgaande weergegeven stelsel is het geldende huurrecht. Daarbij behoeft wel nog opmerking dat art. 7:224 lid 2 BW de stelplicht en bewijslast dat het gehuurde door de huurder is veranderd, in beginsel op de verhuurder legt. Opmerking verdient voorts dat de onder het oude recht ingezette rechtspraak die eist dat de verhuurder in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van zijn recht om verwijdering te verlangen gebruik kan maken, volgens de wetgever onder het huidige recht valt te continueren.
3.29 In dit verband valt overigens een parallel te trekken met het al genoemde wegneemrecht van de huurder. Een dergelijk wegneemrecht komt op veel plaatsen in ons recht voor, bij verschillende rechtsfiguren (zie onmiddellijk hierna in 3.30). Bij de totstandkoming van Boek 3 BW is uitgesproken dat een dergelijk recht zakelijke werking heeft.
3.30 Een wegneemrecht (het ius tollendi) komt ook voor bij bezit (art. 3:123 BW), vruchtgebruik (art. 3:208 lid 2 BW), hypotheek (art. 3:266 BW), erfdienstbaarheid (art. 5:75 lid 3 BW), erfpacht (art. 5:89 BW), opstal (art. 5:105 BW) en pacht (art. 7:349 BW). Ook bij geen van deze rechten bevat de wet een bepaling die de eigenaar het recht geeft om verwijdering te eisen van hetgeen ongeoorloofd is aangebracht (bij hypotheek is dat logisch omdat de eigenaar daarbij zélf het wegneemrecht heeft jegens de hypotheekhouder).
De regeling van pacht is op het onderhavige punt overgenomen van die van huur.
3.31 Bij de erfdienstbaarheid is in de wetsgeschiedenis wel ingegaan op de bevoegdheid van de eigenaar om verwijdering te verlangen van hetgeen ongeoorloofd is aangebracht. Nadat in de toelichting uitvoerig is uiteengezet dat (ervoor is gekozen dat) werken die door de eigenaar van het heersende erf zijn aangebracht op het dienende erf in verband met de erfdienstbaarheid, door natrekking eigendom worden van de eigenaar van het dienende erf, is opgemerkt:
““In overeenstemming met het oorspronkelijke artikel 5 lid 2 is de bevoegdheid van de eigenaar van het heersende erf tot het aanbrengen van gebouwen, werken en beplantingen op het dienende erf, zonder dat hij daartoe de toestemming van de eigenaar van het dienende erf behoeft, beperkt tot de gebouwen, werken en beplantingen die noodzakelijk zijn voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid. Is aan dit vereiste niet voldaan, dan zal de eigenaar van het heersende erf de toestemming nodig hebben van de eigenaar van het dienende erf, bij gebreke waarvan hij kan worden genoodzaakt de door hem aangebrachte gebouwen, werken of beplantingen weer weg te nemen.”
3.32 Interessant is de regeling bij bezit. Het oude BW kende een tweetal specifieke bepalingen over het bouwen op andermans grond. Art. 658 oud BW bepaalde: “1. Indien iemand met zijne eigene bouwstoffen op den grond van een ander werken heeft aangelegd, kan de grondeigenaar het gebouwde voor zich behouden, of den anderen noodzaken om hetzelve weg te nemen. 2. Indien de grondeigenaar vordert dat het gebouwde worde weggenomen, zal het afbreken moeten geschieden ten koste van degenen die de werken gemaakt heeft, en deze laatste kan zelf tot vergoeding van kosten schaden en interessen worden veroordeeld.” En art. 659 oud BW:
- Indien het bouwen door eenen bezitter te goeder trouw is verricht, kan de eigenaar niet vorderen dat het gebouwde worde weggenomen; maar hij heeft de keus om, of de waarde der bouwstoffen en het werkloon te voldoen, of eene geldsom te betalen, evenredig aan de meerdere waarde van het erf.”
Deze bepalingen kunnen worden gezien als een uitwerking van de actio negatoria, waarbij dan uitgangspunt is dat het de bezitter te goeder trouw is toegestaan om te bouwen op de grond, zodat de actio negatoria tegen hem niet mogelijk is.
[70]
3.33 Bij de totstandkoming van het huidige BW zijn deze bepalingen aanvankelijk in gewijzigde vorm gehandhaafd voor bezit. Art. 3.5.15 leden 1 en 2 luiden in het Ontwerp Meijers (cursivering toegevoegd):
“1. Een bezitter te kwader trouw is jegens de rechthebbende, behalve tot afgifte van het goed en de afgescheiden natuurlijke en de opeisbaar geworden burgerlijke vruchten, tot volledige schadevergoeding gehouden.
2. Hij heeft tegen de rechthebbende alleen een vordering tot vergoeding van de kosten, die hij ten behoeve van het goed of tot inning van vruchten heeft gemaakt, voor zover zonder die vergoeding de rechthebbende ongerechtvaardigd zou worden verrijkt. In plaats van een vergoeding voor een verbetering van een goed te betalen, kan de rechthebbende, indien dit nog mogelijk is, vorderen dat de bezitter ter kwader trouw de verbetering op eigen kosten wegneemt.”
De toelichting daarop luidde voor zover van belang:
“Ook aan de bezitter te kwader trouw wordt in het tweede lid een vordering tot vergoeding wegens gemaakte kosten toegekend, doch alleen op de grondslag der ongerechtvaardigde verrijking. Bovendien wordt deze vordering nog getemperd, doordat de rechthebbende in plaats van een vergoeding voor een verbetering te betalen, desgewenst vorderen kan, dat de verbetering door de bezitter op eigen kosten wordt weggenomen.”
3.34 De hiervoor in 3.33 gecursiveerde tweede zin van art. 3.5.15 lid 2 is in het gewijzigd ontwerp geschrapt. Dit is als volgt toegelicht:
“Ingevolge de tweede volzin van dit lid kon de rechthebbende, in plaats van een vergoeding voor een „verbetering" van het goed te betalen, vorderen dat de bezitter die geen beroep op goede trouw kan doen, de verbetering op eigen kosten zou wegnemen. Enige discretionaire bevoegdheid te dien aanzien kende het artikel de rechter niet toe, anders dan overigens in het algemeen uit het ontwerp met betrekking tot zulke vorderingen volgt. Men zie de artikelen 6.1.9.9, en 3.11.3. en 3.11.5 en de derde alinea van de toelichting van Meijers bij artikel 3.11.3 (p. 299).
3.35 Deze passage komt erop neer dat de tweede zin wordt geschrapt omdat deze de eigenaar een te vergaande bevoegdheid geeft. De eigenaar kan volgens de toelichting echter onder omstandigheden, namelijk als dat redelijk is, wel degelijk verwijdering van de aangebrachte ‘verbeteringen’ vorderen. Daarbij geldt volgens de toelichting een vergelijkbare redelijkheidstoets als bij huur (zie daarvoor hiervoor in 3.28). In de passage wordt ervan uitgegaan dat de eigenaar de verwijdering ook kan vorderen zonder een uitdrukkelijke wettelijke bepaling in de regeling van bezit (‘Deze schrapping kan ook zonder bezwaar geschieden’, enz.). Ook hier kan deze opvatting van de wetgever alleen worden verklaard door aan te nemen dat volgens de wetgever de eigenaar die vordering toekomt op grond van zijn eigendomsrecht.
3.36 Bij vruchtgebruik, erfpacht en opstal is in de wetsgeschiedenis niet ingegaan op de bevoegdheid van de eigenaar om verwijdering te verlangen van hetgeen ongeoorloofd is aangebracht. Dat stilzwijgen kan tegen de achtergrond van het voorgaande eveneens worden verklaard uit genoemde opvatting van de wetgever. Het was niet nodig om hierover een bepaling op te nemen of om hierover iets in de toelichting op te merken.
3.37 De literatuur met betrekking tot bezit en de hiervoor genoemde rechten gaat niet of nauwelijks op het voorgaande in, voor zover ik heb kunnen nagaan aan de hand van uitsluitend handboeken en commentaren. Dat is denk ik een gevolg van de combinatie van het ontbreken van een uitdrukkelijke wettelijke bepaling hierover in de regelingen van die rechten, het buiten huurzaken kennelijk eveneens ontbreken van geschillen hierover, en dus van gepubliceerde rechtspraak hierover, de betrekkelijke evidentie van het gegeven dat de eigenaar zich kan verzetten tegen door hem niet gewenste wijzigingen aan zijn zaak, én het feit dat de eigenaar in dat geval in elk geval een vordering uit onrechtmatige daad heeft, die hem in de meeste gevallen voldoende soelaas biedt.
3.38 Uit het voorgaande volgt dat het Nederlandse recht doortrokken is van de gedachte dat de eigenaar van een zaak, ook na natrekking door zijn zaak van de zaak van een ander, verwijdering van die zaak door die ander kan vorderen, op grond van zijn eigendomsrecht. Stilzwijgend en nogal vanzelfsprekend uitgangspunt lijkt daarbij te zijn dat de eventueel nagetrokken zaak na verwijdering weer eigendom wordt van degene van wie zij was vóórdat zij werd aangebracht en nagetrokken, veelal dus de persoon die haar aanbracht en achterliet. Degene die de verwijdering verlangt, stelt immers uitdrukkelijk geen prijs op de zaak en wil deze juist verwijderd zien. Dat degene die haar aanbracht, weer eigenaar wordt, geldt in afwijking van hetgeen normaal gesproken bij afscheiding van bestanddelen van de hoofdzaak geldt. Dan blijft immers de eigenaar van de hoofdzaak eigenaar van de bestanddelen. Gelet op de aard het verwijderingsrecht van de eigenaar van het terrein of gebouw dat de zaak had nagetrokken, ligt een afwijkende regel echter bepaald voor de hand. Die afwijkende regel wordt ook aangenomen bij de uitoefening van het wegneemrecht (ius tollendi), eveneens veelal stilzwijgend.
3.39 Daarmee resteert de vraag of de verwijderingsplicht na natrekking een verplichting is die tot het vermogen behoort waarover het faillissement van degene die deze verplichting heeft, zich uitstrekt. De redenering van het middel is als gezegd dat door de natrekking geen sprake meer is van een zaak die tot de boedel behoort. Daarom kan ook geen sprake zijn van een objectieve rechtsplicht die tot de boedel behoort, zo komt die redenering uiteindelijk op neer.
3.40 Deze redenering gaat niet op. Als een zaak is aangebracht in of op de zaak van een ander, hangt de verwijderingsplicht zozeer samen met die zaak – die vóór het aanbrengen daarvan en ná de verlangde verwijdering daarvan eigendom is van degene die deze heeft aangebracht, dus in het geval van diens faillissement behoort tot de boedel – dat het bepaald voor de hand ligt om deze zaak – hoewel deze op dat moment, voor even, geen eigendom is van de gefailleerde – tot de boedel te rekenen als het verwijderingsrecht wordt ingeroepen en de verwijderingsplicht dan dus aan te merken een objectieve rechtsplicht die tot de boedel behoort. Omdat de zaak na verwijdering tot de boedel behoort, valt ook moeilijk aan te nemen dat de verwijderingsplicht bij de gefailleerde zélf is gebleven in de zin dat deze geen deel uitmaakt van het vermogen dat onder het faillissement valt. De gefailleerde heeft immers door het faillissement het beheer verloren over de zaken die tot zijn vermogen behoren (art. 23 Fw), en kan dus geen beheerhandelingen meer verrichten. Dat de zaak vóór de verwijdering niet is aan te merken als een zaak die tot de boedel behoort, omdat deze is nagetrokken door de zaak van de ander, doet dus niet terzake.
Overigens valt te bedenken dat als de eigenaar verwijdering wenst, de zaak uitsluitend niet tot de boedel behoort vanwege de ordening van het eenheidsbeginsel dat de natrekkingsregels beogen te dienen. Gezegd kan worden dat de eigenaar van de hoofdzaak die verwijdering van de aangebrachte zaak wenst, de natrekking niet accepteert en de natrekking op grond van zijn verwijderingsrecht ook niet behoeft te accepteren, hoezeer de natrekking ook als zodanig tot gevolg heeft dat hij – voor zo lang als het duurt – eigenaar is van de nagetrokken zaak als een bestanddeel van zijn zaak. Er dient dan ook dienovereenkomstig geoordeeld te worden, door de zaak aan te merken als een zaak die tot de boedel behoort, wat betreft de vraag of sprake is van een objectieve rechtsplicht die tot de boedel behoort. Zeker in een zaak als deze, waarin sprake is van een aangebrachte zaak met een aanzienlijke negatieve waarde, is dit van wezenlijk belang voor de eigenaar van de zaak die met die aangebrachte en nagetrokken zaak is belast.
Waar die negatieve waarde zónder de natrekking zonder meer voor rekening van de boedel zou komen, als een tot de boedel behorende verplichting – en aldus luidt als gezegd de rechtspraak en dus de relevante regel in dit verband –, zou dat ook mét de natrekking moeten gelden.
3.41 Het voorgaande betekent dat ook in het onderhavige geval, waarin uitgangspunt moet zijn dat natrekking heeft plaatsgevonden, een objectieve rechtsplicht bestaat tot verwijdering van de aangebrachte zaken, in dit geval dus de containers met vervuilde grond. Nu de curator niet als verweer heeft gevoerd dat [A] toestemming van Middelkoop Beheer had voor het aanbrengen van de containers als bestanddeel van de grond en dat [A] en dus ook de boedel terzake een beroep kunnen doen op art. 7:216 lid 2 BW,
3.42 Volledigheidshalve merk ik nog op dat het voorgaande uitsluitend ziet op het zich in deze zaak voordoende geval dat sprake is van aangebrachte en nagetrokken zaken die als zodanig weer los kunnen worden gemaakt van de zaak van een ander. Dat is niet met alle op het terrein van een ander achtergelaten zaken het geval. Denk bijvoorbeeld aan de bodemverontreiniging met vloeistoffen van een gehuurd bedrijfsterrein. Die verontreiniging is geen te verwijderen zaak, omdat bodem en verontreiniging met elkaar vermengd raken en niet meer van elkaar te scheiden zijn. In dat geval is denk ik uitsluitend sprake van zaakbeschadiging en van een mogelijke vordering uit onrechtmatige daad. Heeft de bodemverontreiniging vóór het faillissement plaatsgevonden, dan resteert slechts een faillissementsvordering. Het verschil in uitkomst tussen dit geval en het geval dat in deze zaak aan de orde is, is hiervoor al besproken. Dit verschil is een gevolg van de hiervoor in 3.18 kort besproken omvang van het beschermingsbereik van het eigendomsrecht tegen stoornis in het genot.
3.43 Uit het voorgaande volgt dat het middel ongegrond is. Het hof heeft terecht een objectieve rechtsplicht aangenomen tot verwijdering van de containers. Anders dan het middel aanvoert, bestaat in dit geval dus niet slechts een uit de huurovereenkomst dan wel art. 7:224 BW voortvloeiende verbintenis om schade aan het gehuurde bij het einde van de huur te herstellen dan wel te vergoeden.
4 Bespreking van het cassatiemiddel in het incidenteel cassatieberoep
4.1 Het middel keert zich tegen de door het hof aan het vonnis van de rechtbank toegevoegde voorwaardelijke terugbetalingsveroordeling en hetgeen het hof in dat verband heeft overwogen in rov. 5.16. Die overweging van het hof luidt dat de overweging van de rechtbank in rov. 5.18, dat de vordering van [verweerders] tot onmiddellijke en integrale veroordeling, zonder afwikkeling van de boedel af te wachten, niet toewijsbaar is, inderdaad tegenstrijdig is met de toewijzing van die vordering onder 6.1 van het dictum van het vonnis. Die tegenstrijdigheid heeft volgens het hof echter geen direct gevolg, nu onvoldoende inzichtelijk is geworden dat er een negatieve boedel is of een reële verwachting bestaat dat de boedel negatief zal zijn. Het hof overweegt dat het echter zal overgaan tot genoemde toevoeging van een voorwaardelijke terugbetalingsveroordeling, nu de curator reeds aan de veroordeling in het dictum van het vonnis van de rechtbank heeft voldaan.
4.2 Onderdeel 1.1 voert aan dat het hof heeft miskend dat geen sprake is van een tegenstrijdigheid tussen het oordeel en de beslissing van de rechtbank. Het is volgens het onderdeel zowel juist dat boedelschulden dienen te worden voldaan met inachtneming van de tussen deze vorderingen geldende onderlinge rangorde, als dat iedere boedelvordering een onmiddellijke aanspraak op de boedel geeft die in beginsel direct voldaan moet worden. Onderdeel 1.2 klaagt dat het hof heeft miskend dat een boedelvordering in beginsel direct moet worden betaald. Een curator mag betaling van een boedelschuld slechts (deels) ontzeggen indien reeds vaststaat dat de boedel op het moment van de slotuitdeling ontoereikend zal zijn om de boedelvordering (integraal) te voldoen. In het geval onzeker is of de boedel afdoende zal zijn, mag de curator de betaling (deels) opschorten. Bij een geschil over de weigering om te betalen zal de curator aannemelijk moeten maken dat hij, gezien de stand van de boedel, betaling mag ontzeggen dan wel opschorten. Dat is een onderwerp voor een eventueel executiegeschil. Het hof heeft miskend dat de vraag naar de juistheid van de ontzegging van (integrale) betaling niet aan hem voorlag, maar aan een eventuele executierechter. Althans mocht het hof niet vooruitlopen op de vraag of de boedel onvoldoende toereikend zou zijn. Onderdeel 1.3 voegt daaraan toe dat de curator bovendien geen beroep heeft gedaan op de (vermeende) ontoereikendheid van de boedel. De curator heeft slechts gesteld dat de rechtbank niet had mogen toewijzen dat de boedelvordering van [verweerders] binnen twee dagen diende te geschieden, in plaats van “normale afwikkeling van de boedel af te wachten”. De curator heeft bovendien ook andere concurrente boedelvorderingen voldaan. Door toch een (voorwaardelijke) terugbetalingsverplichting op te leggen is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. Onderdeel 1.4 klaagt dat het hof miskent dat als een curator ervoor kiest een boedelvordering te voldoen, zoals de curator hier heeft gedaan, en, gezien de stand van de boedel, geen gebruik maakt van de mogelijkheid de betaling (deels) te ontzeggen dan wel op te schorten, uitgangspunten als de finaliteit van betaling en het gerechtvaardigd vertrouwen van de boedelschuldeiser met zich brengen dat die betaling definitief is en er geen rechtsgrond voor terugbetaling bestaat. Onderdeel 1.5 bevat een herhaling van een deel van de klachten van onderdeel 1.2. Onderdeel 1.6 klaagt tot slot dat het oordeel van het hof in rov. 5.16 in ieder geval onbegrijpelijk is, omdat daarin – in cassatie onbestreden – is overwogen dat niet inzichtelijk is geworden dat er een negatieve boedel is of daaromtrent een reële verwachting bestaat, terwijl in het restant van de overweging niet wordt gemotiveerd waarom desalniettemin aanleiding bestaat om een (voorwaardelijke) terugbetalingsverplichting aan [verweerders] op te leggen. Betaling van een boedelschuld
4.3 Zoals hiervoor in 3.4 al opgemerkt, behoeven boedelvorderingen niet te worden geverifieerd en zijn deze onmiddellijk verhaalbaar op de boedel (mits uiteraard opeisbaar). Zij kunnen buiten het faillissement om tegen de curator geldend worden gemaakt.
4.4 De rechtspraak heeft inmiddels voor een deel in deze lacune voorzien. De oplossing is niet een faillissement van de boedel; dat is niet mogelijk.
“3.2.6. De hiervoor in 3.2.5 geschetste regels hebben tot doel de gelijkheid van boedelschuldeisers, en een eventueel daarvan afwijkende onderlinge rangorde van hun vorderingen, te waarborgen. Zij rechtvaardigen niet dat geen aanspraak op de boedel bestaat voor de hiervoor in 3.2.4 genoemde verplichting tot schadevergoeding in de vorm van rente ingeval de vordering niet of niet tijdig wordt voldaan. Een gebrek aan geldmiddelen levert geen overmacht op; dit geldt ook voor de boedel.”
4.5 Uit het stelsel van de Faillissementswet volgt dat het aan de curator is om te bepalen of een beroep moet worden gedaan op uitstel of een tekort. Boedelschuldeisers staan buiten het faillissement en behoeven daarop niet te letten.
Het is dus aan de curator om een beroep te doen op uitstel of op een tekort. Dat dit beroep moet worden gedaan, zal betekenen dat de curator soms geen contract ten behoeve van de boedel meer kan aangaan, omdat hij niet kan instaan voor een volledige of onmiddellijke betaling. Als hij het contract echter in het belang van de boedel acht, kan hij desalniettemin ervoor kiezen om toch die volledige en onmiddellijke betaling toe te zeggen en te verrichten en aldus de wettelijk rangorde van schuldeisers te doorbreken.
4.6 Het middel bepleit, kort gezegd, een stelsel dat op het voorgaande neerkomt, onder verwijzing naar de hiervoor in 4.3. en 4.4 weergegeven regels. Het middel doet daarvoor met name een beroep op het arrest *Paperlinx.*In de schriftelijke toelichting namens [verweerders] wordt hieraan nog een beroep op het arrest OAR/ABN AMRO toegevoegd. Dat beroep lijkt me minder op zijn plaats in deze context. In dat arrest gaat het over de vraag of kan worden teruggekomen van de verdeling van een executie-opbrengst buiten faillissement, waarbij mede wordt ingegaan op de vraag of kan worden teruggekomen van de verdeling van de opbrengst van de vereffening van het vermogen van de gefailleerde in faillissement. Het antwoord daarop luidt uiteraard ontkennend in het arrest. Beide verdelingen vinden immers plaats volgens een procedure waarbij binnen een bepaalde termijn bezwaar kan worden gemaakt tegen de verdeling en vervolgens daarover bij de rechter kan worden geprocedeerd. Dat sluit uit dat als de verdeling inmiddels definitief is geworden, bijvoorbeeld door het verstrijken de termijn, de juistheid ervan nog met succes tegenover de andere betrokkenen – de andere schuldeisers – ter discussie kan worden gesteld. De schuldeiser die meent dat hij tekort is gedaan bij de verdeling, kan zich alleen (na het faillissement) tot de schuldenaar zelf wenden voor het hem ontbrekende. De schuldenaar is daarvoor immers onverminderd aansprakelijk (art. 195 Fw).
4.7 Het hiervoor in 4.5 geschetste stelsel laat onder meer toe dat de curator met een boedelschuldeiser afspreekt dat betaling plaatsvindt onder de voorwaarde dat wordt terugbetaald als en voor zover het actief dat uiteindelijk in de boedel aanwezig blijkt te zijn, dat meebrengt. Ook is mogelijk dat de curator het verweer voert dat hij alleen onder die voorwaarde wil betalen, gelet op de bestaande vooruitzichten van de boedel, en dat dit verweer door de rechter aldus wordt gehonoreerd. Dat is immers slechts een variant van het uitstel van betaling dat volgens het arrest Paperlinx mogelijk is. Ook is mogelijk dat de curator die in eerste aanleg is veroordeeld tot betaling aan de boedelschuldeiser en aan die veroordeling heeft voldaan, zoals in dit geval, in hoger beroep vordert dat de boedelschuldeiser voorwaardelijk tot terugbetaling wordt veroordeeld. Ook dat is immers slechts een variant van, kort gezegd, het uitstel van betaling dat volgens het arrest Paperlinx mogelijk is. Standpunt curator in deze zaak
4.8 Anders dan onderdeel 1.3 aanvoert, heeft de curator in dit geval wel degelijk aangevoerd dat de boedel mogelijk onvoldoende actief zal bevatten om de vordering van [verweerders] te voldoen. Het verweer van de curator was daarop uitdrukkelijk gericht.
4.9 Het hof heeft de grief gegrond geoordeeld. Hetgeen het vervolgens heeft overwogen, is enigszins onduidelijk. Eerst zegt het hof ‘dat het slagen van de grief geen direct gevolg heeft, nu onvoldoende inzichtelijk is geworden dat er een negatieve boedel is of een reële verwachting dat de boedel negatief zal zijn’. Daarna heeft het hof echter toch de voorwaardelijk terugbetalingsveroordeling aan de veroordeling van de rechtbank toegevoegd, die, gelet op de inmiddels plaatsgevonden hebbende betaling door de curator, op zijn plaats is als de boedel mogelijk negatief is of zal zijn.
4.10 Gelet op de door de curator gestelde en door [verweerders] niet behoorlijk betwiste onzekerheid of de boedel toereikend zal zijn om de vordering van [verweerders] te voldoen overeenkomstig de wettelijke rangorde van de boedelvorderingen, zou ik menen dat het aangewezen is om het oordeel van het hof aldus te verstaan dat het hof in verband met die onzekerheid de voorwaardelijk terugbetalingsveroordeling heeft toegevoegd aan het vonnis van de rechtsbank. Daarbij wijs ik erop dat uit het arrest Paperlinx volgt dat de enkele onzekerheid over het antwoord op de vraag of de boedel toereikend is, al voldoende is voor uitstel van betaling in verband met het doel van de regels van het arrest dat in rov. 3.2.6 van het arrest wordt genoemd. Aldus gelezen doet de beslissing van het arrest immers het meeste recht aan deze zaak, gelet op hetgeen over en weer over die onzekerheid is aangevoerd. Het meest belangrijke is nog dat bij die lezing van het oordeel van het hof vaststaat dat de andere boedelschuldeisers niet tekort worden gedaan. Daarbij merk ik op dat het feit dat het hof overweegt dat ‘onvoldoende inzichtelijk is geworden dat er een negatieve boedel is of een reële verwachting dat de boedel negatief zal zijn’, goed beschouwd niet echt afdoet aan deze lezing. Voor uitstel en dus voor een voorwaardelijke terugbetalingsveroordeling volstaat immers als gezegd al het enkele feit, om de reden die in de hiervoor in 4.4 weergegeven rov. 3.2.6 van het arrest Paperlinx is genoemd, dat onzeker is of de boedel toereikend zal zijn, wat nogal iets anders is dan dat een reële verwachting bestaat dat de boedel negatief zal zijn. Het ligt, gelet op het partijdebat, voor de hand om het oordeel van hof aldus te begrijpen dat het (wel) van deze onzekerheid is uitgegaan.
4.11 Een bedenking tegen de beslissing van het hof – in welke lezing overigens ook – is wel dat de curator geen vordering tot voorwaardelijke terugbetaling heeft ingesteld in deze procedure. Het hof stelt niet vast dat een dergelijke vordering besloten ligt in de hiervoor aan het slot van 4.8 genoemde terugbetalingsvordering van de curator. Dat had mogelijk wel gemoeten, gelet op art. 23 Rv (dat impliciet mede het verbod op een uitspraak ultra petitum bevat).
4.12 Op het voorgaande stuiten de klachten van het middel in hoofdzaak af. Ik loop de onderdelen ervan kort na. Onderdeel 1.1 berust op een onjuiste lezing van het arrest van het hof. Het hof heeft het oordeel van de rechtbank – alleszins begrijpelijk – aldus gelezen dat de vordering van [verweerders] tot onmiddellijke en integrale veroordeling niet toewijsbaar is. Dan is de toewijzing van die vordering door de rechtbank inderdaad tegenstrijdig met het door haar gegeven oordeel, zoals het hof overweegt. Het onderdeel gaat uit van een andere lezing van het oordeel van de rechtbank dan het hof. Het onderdeel faalt dus bij gebrek aan feitelijke grondslag. De overige onderdelen, de onderdelen 1.2-1.6 dus, hebben naar hun kern genomen in de eerste plaats tot inzet dat het hof heeft miskend dat het alléén een voorziening kon treffen in verband met de toestand van de boedel – in dit geval dus de voorwaardelijke vordering tot terugbetaling – indien en voor zover de curator heeft aangevoerd dat de toestand van de boedel daartoe aanleiding geeft, hetgeen de curator in deze procedure volgens het middel niet heeft gedaan. Hoewel deze klacht, gelet op het voorgaande, uitgaat van een juiste rechtsopvatting – de curator was inderdaad gehouden om dat aan te voeren –, faalt zij, omdat zij feitelijk grondslag mist in de stukken van het geding. De curator heeft immers wel een beroep gedaan op de toestand van de boedel (zie hiervoor in 4.8). Onderdeel 1.2 faalt voorts voor zover het ervan uitgaat dat de bodemrechter zich niet zou kunnen buigen over de vraag of de stand van de boedel bij de slotuitdeling in de weg staat aan een veroordeling, maar dit door de executierechter moet worden getoetst. Dit uitgangspunt berust op een onjuiste rechtsopvatting. Ook de bodemrechter kan dit beoordelen. Onderdeel 1.4 is mede ongegrond omdat het feit dat de curator een andere boedelschuld onmiddellijk heeft voldaan, er niet aan in de weg staat dat hij bij een volgende gelegenheid met recht een beroep doet op de hiervoor genoemde regels van het arrest Paperlinx. Onderdeel 1.5 miskent dat de door het hof uitgesproken voorwaardelijke terugbetalingsveroordeling niet meer dan een variant is van het uitstel van betaling dat volgens het arrest Paperlinxmogelijk is (zie hiervoor in 4.7). Onderdeel 1.6 faalt mede om de hiervoor in 4.10 derde alinea genoemde reden.
5 Conclusie
De conclusie strekt in zowel het principaal als het incidenteel cassatieberoep tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Als bedoeld in onder meer HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108, NJ 2013/291, m.nt. F.M.J. Verstijlen ([…] /Tideman q.q.), rov. 3.8 tweede alinea, waarop door [verweerders] een beroep is gedaan.
Vgl. voor de vaststaande feiten de vaststellingen van het hof in rov. 3.1-3.15. Niet al die feiten zijn in cassatie nog van belang. Hier worden alleen de feiten vermeld die cassatie nog wel (enig) belang hebben.
Welke van de gehuurde terreinen het betreft wordt uit de stukken van het geding niet onmiddellijk duidelijk. De inleidende dagvaarding is daarover al niet nauwkeurig. Rechtbank en hof spreken beide kortweg van ‘het terrein’.
Vgl. de vaststellingen van het hof in rov. 4.1.
Vgl. de inleidende dagvaarding, onder 3.2-3.2.3 (p. 14-19). Vgl. voorts de vaststellingen van de rechtbank in rov. 4.2, 5.3 en 5.5 van haar eindvonnis.
Vgl. de vaststelling van de rechtbank in rov. 5.4 van haar eindvonnis.
Rb. Noord-Holland 19 januari 2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:243, JOR 2022/157, m.nt. L.E. van Leeuwen.
Hof Amsterdam 2 april 2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:824, NJF2024/343, JOR2024/178, m.nt S.A.C.R. Wahlbrinck.
In rov. 5.3. verwijst het hof naar het hiervoor in voetnoot 1 aangehaalde […] /Tideman q.q. en een later arrest waarin de in deze zaak relevante beslissing daarvan is herhaald.
De procesinleiding is op 2 juli 2024 bij de Hoge Raad ingediend.
Dat is dus geen zuivere referte. [verweerders] hebben hun middel in hun schriftelijke toelichting nader toegelicht en zijn door de aanvankelijke conclusie tot verwerping dus ‘benadeeld’ in de zin van HR 30 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2216, NJ 2018/469, rov. 3.6, en HR 27 juni 2025, ECLI:NL:HR:2025:1018, rov. 5.6.
Zie onder veel meer HR 24 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:488, NJ 2018/225, m.nt. F.M.J. Verstijlen, rov. 3.3.2.
Vgl. voor dat laatste – niet vóór het faillissement hun ontstaansgrond hebben – HR 23 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:424, NJ 2018/290, m.nt. F.M.J. Verstijlen (Credit Suisse/Jongepier q.q.), rov. 3.5.4-3.5.6.
Zie uitvoerig over boedelschulden Wessels Insolventierecht VII 2021/7074 e.v.
Vgl. bijv. Asser Procesrecht/Verstijlen 11/750.
Namelijk HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:563, NJ 2018/142, m.nt. F.M.J. Verstijlen (VKP/Curatoren Aldel), rov. 3.4.1 slot, HR 15 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3149, NJ 2018/194, m.nt. F.M.J. Verstijlen (Roeffen q.q./Ontvanger), rov. 3.3.5, en HR 4 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:833, NJ 2021/233, m.nt. F.M.J. Verstijlen (Ridderkerk/Heijnen q.q.), rov. 2.6.2.
Zie voor gevallen die onder die grond vallen Wessels Insolventierecht VII 2021/7089-7092.
Zie voor andere voorbeelden Wessels Insolventierecht VII 2021/7094f en 7095.
Zie Parl. Gesch. Boek 3, p. 37-38: ‘degene jegens wie een rechtsplicht bestaat, kan alleen in het geval van het bestaan van een verbintenis in het faillissement van de ‘verplichte’ als crediteur opkomen’.
Van der Feltz I, p. 369. Voor de goede orde wijs ik erop – ik zag literatuur die dit niet onderkende – dat de term ‘betaling’ hier wordt gehanteerd in de zin van nakoming van een verbintenis, evenals in het oude en huidige BW, niet in de zin van het voldoen van uitsluitend een geldschuld. Vgl. bijv. Asser/Sieburgh 6-I 2024/190.
Vgl. voor deze betekenis van het begrip ‘betaling’ bijv. Asser/Sieburgh 6-I 2024/190.
Zie bijv. nu Asser/Sieburgh 6-I 2024/6 en Krans & Wissink, Verbintenissenrecht algemeen (SBR 4) 2022/5.
Zie bijv. nu Asser/Sieburgh 6-I 2024/33 en Krans & Wissink, Verbintenissenrecht algemeen (SBR 4) 2022/5.
Parl. Gesch. Boek 3, p. 38.
Zie bijvoorbeeld in die zin Wessels Insolventierecht II 2019/2350, laatste alinea, en GS Faillissementswet, art. 26 Fw, aant. 2 (M.P. van Eeden-van Harskamp, actueel t/m 05-05-2025).
Deze term is inmiddels gangbaar. Zie bijvoorbeeld A.A.J. Smelt, Goederen met negatieve waarde in het Nederlandse vermogensrecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2006, p. 110, en T.T. van Zanten, Classificatie van verplichtingen in faillissement 2022/2.4. Er is ook wel van ‘kale rechtsplichten’ gesproken.
Zie aldus met zoveel woorden Van der Feltz, p. 268-269 (‘het ontwerp maakt onderscheid tussen vorderingen die strekken tot handhaving van vermogensrechten en tot handhaving van andere rechten, met name familierechten’).
Van der Feltz I, p. 371.
Zie voor deze analyse met name uitvoerig A.A.J. Smelt, Goederen met negatieve waarde in het Nederlandse vermogensrecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2006, par. 7.4, p. 110-114.
In het arrest wordt in dit verband gesproken van een ‘verbintenis’. Dat is niet onjuist, maar mogelijk wel verwarring wekkend in verband met het hiervoor in deze conclusie vermelde. In het arrest is kennelijk gedacht aan hetgeen in HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1681, NJ 2014/407, m.nt. F.M.J. Verstijlen (Berzona), rov. 3.6.2-.3.6.4 is verduidelijkt.
HR 21 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0512, NJ 1992/321.
HR 19 januari 2024, ECLI:NL:HR:2024:56, NJ 2024/43.
‘Mede’, want die grond heeft betrekking op alle door de curator in hoedanigheid na te leven verplichtingen.
Zie bijv. Wessels Insolventierecht II 2019/2352-2353, GS Faillissementswet, art. 25 Fw, aant. 3, onder (ii) (M.P. van Eeden-van Harskamp, actueel t/m 25-05-2025) en Asser Procesrecht/Verstijlen 11 2025/250-252.
Zie naast de al genoemde A.A.J. Smelt, Goederen met negatieve waarde in het Nederlandse vermogensrecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2006, hoofdstuk 7, p. 105 e.v., A-G Valk, conclusie voor het arrest Ridderkerk/Heijnen q.q., ECLI:NL:PHR:2021:187, onder 3.26-3.28, en A-G Rank-Berenschot, conclusie voor het arrest VKP/Curatoren Aldel, ECLI:NL:PHR:2016:1196, onder 2.14 e.v. Zie voorts aldus T.T. van Zanten, Classificatie van verplichtingen in faillissement 2022/2.4, die spreekt van ‘objectiefrechtelijke verplichtingen’, en W.J.M. van Andel & T.T. van Zanten, TvI 2013/26, onder ‘Categorie (iii)’.
Bijvoorbeeld door Mijnssen in Asser/Mijnssen/De Haan 2001 (3-1), nr. 45, bestreden door Smelt, a.w., p. 122-123, en door M.J.M. Franken, Het Insolventiepassief, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 139 (‘de grens tussen beide lijkt wel erg dun’).
De in het arrest aangehaalde passage is Parl. Gesch. Boek 5, p. 65.
HR 7 mei 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4377, NJ 1983/478, m.nt. C.J.H. Brunner (Omgewaaide boom) en HR 4 november 1988, ECLI:NL:HR:1988:AB8922, NJ 1989/854, m.nt. C.J.H. Brunner (Tuinmateriaal).
HR 14 oktober 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1482, NJ 1995/720, m.nt. M. Scheltema (Staat/ […]), HR 8 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8170, NJ 2003/372, m.nt K.F. Haak (Staat/KMT) en HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1836, NJ 2015/441, m.nt. K.F. Haak (Verdwenen schip).
Zie uitvoering over de actio negatoria naar Romeinse recht en de ontwikkeling naar de moderne actio negatoria P.C. van Es, De actio negatoria (diss. Leiden), Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2005. De moderne actio negatoria is in Nederland erkend in HR 15 juni 1883, W. 4926, waarover Van Es op p. 183 e.v. (stoornis eigendom door plaatsing schutting over andermans grond). Ook het standaardarrest HR 17 april 1970, NJ 1971/89, m.nt. Ph.A.N. Houwing (Grensoverschrijdende garage) gaat uit van de moderne actio negatoria (de ontneming van het genot van de eigendom geeft recht op amotie, ook al zou de buurman te goeder trouw zijn geweest). Zie daarover Van Es, par. 16.2.
Parl. Gesch. Boek 5 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1003.
Zie hierover nader Smelt, a,w., par. 5.2 – die wordt bijgevallen door W.H.M. Reehuis & A.H.T. Heisterkamp, Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 3. Goederenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 475 – en Van Es, a.w., par. 14.1.
Zie hierover opnieuw Smelt, a.w., par. 4.3.1.
Zie aldus o.m. Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/31 en Asser/Sieburgh 6-IV 2023/48,
Deze discussie is sterk verwant met die over de vraag of zaakbeschadiging als zodanig al een inbreuk op de eigendom oplevert, wat praktisch zou neerkomen op een risicoaansprakelijkheid voor zaakbeschadiging. Zie recent ontkennend HR 12 januari 2024, ECLI:NL:HR:2024:17, rov. 3.1.2, onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis, met zeer veel nadere gegevens in de conclusie van A-G Hartlief, ECLI:NL:PHR:2023:378, onder 3.29 e.v.
Zie uitvoerig Smelt, a.w., par. 4.6, die erop wijst dat het eigendomsrecht niet absoluut is en dat de eigenaar allerlei beperkingen heeft te dulden. In dat verband bespreekt hij onder meer het leerstuk van de hinder (art. 5:37 BW). Zie voor vergelijkbare uiteenzettingen over de beperkingen van het eigendomsrecht Asser/Bartels & Van Velten 5 2017/22-29, en Van Es, a.w., hoofdstuk 17.
Zie aldus Smelt, a.w., par. 4.3.2. Zie in dezelfde zin Reehuis & Heisterkamp, t.a.p.
Zie naast de in de vorige voetnoot genoemde auteurs Van Es, a.w., par. 18.4.1-18.4.3, met verdere verwijzingen. Zie voorts hetgeen hierna vanaf 3.24 wordt vermeld.
Zie aldus ook Smelt, a.w., par. 4.3.2.
Vgl. o.m. de namens hem in cassatie gegeven schriftelijke toelichting, m.n. onder 2.3.
Zie Van Es, a.w., par 18.4.6, en J.J. van der Helm, Het rechterlijk bevel en verbod, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 77, met verwijzing naar Van Es. Zie voorts in deze zin (niet door de curator aangehaald) Smelt, a.w., par. 6.10, die voor een verwijderingsplicht in dit geval de aanduiding ‘verlengde verwijderingsplicht’ gebruikt.
Zie voor een opsomming van de (rechts)gevolgen van het een eenheid zijn Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2021/65 (hier zijn deze gevolgen verkort weergegeven).
Zie HR 13 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1785, NJ 2021/86, m.nt. F.M.J. Verstijlen.
Zie over de ratio van natrekking bijv. H.J. Snijders & E.B. Rank-Berenschot, Goederenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022, nr. 40, Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2021/65, met verdere verwijzingen, en H.W. Heyman & S.E. Bartels, Vastgoedtransacties. Koop, Den Haag: Boom juridisch 2021, nrs. 12 en 39 (ratio is de vertrouwensbescherming).
Vgl. bijv. A-G Rank-Berenschot, conclusie (ECLI:NL:PHR:2024:542) voor HR 21 februari 2025, ECLI:NL:HR:2025:322, onder 4.13, met verdere verwijzingen.
Zie bijv. Parl. Gesch. BW Boek 5 1981, p. 72.
Namelijk C.A. Boukema, Samenloop, Deventer: Kluwer 1992, p. 51 en 54. Zie in dezelfde zin de bewerking van dit werk, A.G. Castermans & H.B. Krans, Samenloop, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 41.
Zie naast de door Van Es t.a.p. genoemde verwijzingen, uitdrukkelijk en recent BGH 14 maart 2025, ECLI:DE:BGH:2025:140325UVZR153.23.0, NJW 2025, 1486, Rn. 45: ““Richtig ist allerdings, dass das von den Beklagten errichtete Wohnhaus das Eigentum des Klägers an dem Grundstück beeinträchtigt. Auch bei einer bereits abgeschlossenen Einwirkung auf die Sache liegt eine Beeinträchtigung im Sinne von § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB vor, wenn der die Rechte des Grundstückseigentümers beeinträchtigende Zustand – wie hier – aufrechterhalten wird (…). Die Beeinträchtigung des Eigentums entfällt auch nicht deswegen, weil der Kläger gemäß § 946, § 94 Abs. 1 Satz 1 BGB Eigentümer des Wohnhauses geworden ist (…)”. Vgl. voorts BeckOK BGB/Fritzsche, 74. Ed. 1.5.2025, BGB § 1004, Rn. 39.1, en Staudinger/Thole (2023), § 1004 BGB, 137-141.
Zowel Van Es, als Smelt, a.w., gaat uitvoerig op die Duitse discussie in.
Zie Van Es, a.w., voetnoot 125, en Smelt, a.w., par. 6.9. Smelt verwijst ook naar H. Drion, die dit al in 1974 betoogde voor het Nederlandse recht. Zoals Van Es en Smelt beiden vermelden, is ook deze leer in Duitsland omstreden, maar geldend recht.
Het gaat om de toelichting op art. 7.4.3.3. BW, dat later is gesplitst en de art. 7:215 en 7:716 BW is geworden.
Parl.Gesch. Huurrecht, De Jonge/De Wijkerslooth, p. 296.
Parl.Gesch. Huurrecht, De Jonge/De Wijkerslooth, p. 298.
Zie aldus Kamerstukken II 1999/00, 26090, nr. 5, p. 10. Vgl. voorts bijv. Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2021/134, slot, en GS Huurrecht, art. 7:216 BW, aant. 51 (J.K. Six-Hummel, actueel t/m 18-09-2012), ad e, met verdere verwijzingen.
Zie Parl. Gesch. Boek 3, p. 82, m.b.t. het wegneemrecht van de hypotheekgever van art. 3:266 BW (“Dat ius tollendi heeft zakenrechtelijke werking, zonder de natrekkingsregel te doorbreken. De hypotheekhouder kan zich er niet tegen verzetten dat een bepaald bestanddeel weer wordt losgemaakt door de hypotheekgever.”).
Zie aldus dan ook onder het oude recht nog HR 2 juni 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB8025, NJ 1990/253, m.nt. W.M. Kleijn, rov. 3.4.
Zie bijv. aldus Asser/Rossel & Heisterkamp 7-II 2021/140, en GS Huurrecht, art. 7:216 BW, aant. 26.1 (J.K. Six-Hummel, actueel t/m 18-09-2012). Zie ook in deze zin F.M.J. Verstijlen, E.F. Verheul & M.T.P. van Dijken, Duurzame financieringsstructuur: Obligatoire zekerheid? Rijksuniversiteit Groningen 2021, par. 3.3.1, en T.T. van Zanten, Beschikken over de boedel op basis van een contract, in E.F. Verheul & T.T. van Zanten (red.), Overeenkomst en zekerheid, Deventer: Wolters Kluwer 2023, p. 344.
Vgl. de toelichting bij het ontwerp van titel 7.5 BW, Kamerstukken II 2005/06, 30 448, nr. 3, p. 21-22.
Parl. Gesch. BW Boek 5, p. 268.
Zie in die zin bijvoorbeeld P. Scholten in Asser Zakenrecht deel II, Zwolle: Tjeenk Willink 1933, zevende druk, p. 218.
Zie voor beide citaten Parl. Gesch. Boek 3, p. 451.
Dit zijn de huidige art. 6:103 BW (schadevergoeding in natura) en 3:299 BW (rechterlijke machtiging om zelf te doen waartoe een ander is gehouden). Art. 3.11.5 BW regelde aanvankelijk de dwangsom en is geschrapt. De derde alinea van de toelichting van Meijers bij artikel 3.11.3 zei: “Op duidelijker wijze dan thans geschiedt, doet het ontwerp uitkomen, dat de rechter niet verplicht is de machtiging te verlenen, maar een discretionaire bevoegdheid heeft. Men lette op het woord „kan". De rechter zal de machtiging weigeren, indien de verplichte door die machtiging onredelijk zou worden benadeeld. (…)”
Parl. Gesch. Boek 3, p. 452.
Vgl. m.b.t. huur de hiervoor in voetnoot 64 genoemde literatuur. Zie m.b.t. bezit bijv. Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2021/190, met verdere verwijzingen.
Smelt, a.w., par. 6.10, noemt deze uitkomst onwenselijk. Die opvatting berust echter uitsluitend op zijn gedachte dat van een verwijderingsplicht van de boedel geen sprake kan zijn omdat het niet meer gaat om een zaak die tot de boedel behoort.
De curator heeft wel een beroep gedaan op toestemming van Middelkoop Beheer, maar uitsluitend wat betreft de plaatsing van de containers op het terrein (het ging volgens hem om een stilzwijgende toestemming) en dus niet met betrekking tot de natrekking, én bovendien uitsluitend met betrekking tot de geldigheid van de cessie van de vordering aan [verweerders] Vgl. rov. 5.6 en 5.7 van het eindvonnis van de rechtbank. In hoger beroep heeft de curator e.e.a. niet meer aan de orde gesteld, als ik het goed zie. In het middel wordt dan ook geen beroep gedaan op de toestemming van Middelkoop Beheer.
Zie over de discussie die hierover mogelijk is o.m. Smelt 2006, par. 6.2, en de daar genoemde auteurs. Zie ook Tekstra in zijn noot onder het arrest VKP/Curatoren Aldel in JOR 2017/211, onder 4.
Zie Van der Feltz I, p. 384, en HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3080, NJ 2014/484 (CZ Zorgkantoor/Scholtes q.q.), rov. 3.4.2.
HR 28 november 1930, ECLI:NL:HR:1930:42, NJ 1931, p. 253 e.v., m.nt. E.M. Meijers ([…] / […]). Zie ook bijv. Polak/Pannevis, Insolventierecht 2022/17.6.3, p. 446, en Wessels Insolventierecht VII 2021/7083.
HR 28 september 1990, ECLI:NL:HR:1990:AD1243, NJ 1991, 305, m.nt. P. van Schilfgaarde (De Ranitz q.q./Ontvanger), rov. 3.4-3.5. Zie ook HR 5 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:199, NJ 2016/187, m.nt. F.M.J. Verstijlen (Rabobank/ […]), rov. 3.3.4.
Inmiddels is er in de (ruime) meerderheid van de gevallen sprake van een negatieve boedel. Zie aldus A. Steneker & A.J. Tekstra, De negatieve boedel, Deventer: Wolters Kluwer 2025, onder 1.1, en Asser Procesrecht/Verstijlen 11 2025/937 (‘circa driekwart’).
Zie HR 26 april 1923, ECLI:NL:HR:1923:176, NJ 1923, p. 833 ([…] /Langeveld q.q.). Zie hierover ook A. Steneker & A.J. Tekstra, De negatieve boedel, Deventer: Wolters Kluwer 2025, onder 6.4.
HR 31 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:3080, NJ 2014/484 (CZ Zorgkantoor/Scholtes q.q.), rov. 3.4.2, en HR 13 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3413, NJ 2004/196, m.nt. W.M. Kleijn (Beatrixziekenhuis/ProCall), rov. 4, met verwijzing naar de conclusie van de A-G voor dat arrest, onder 5.41. Deze beslissing is herhaald in het hierna aan te halen arrest Paperlinx, rov. 3.2.5.
HR 24 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1994, NJ 2022/49, m.nt. F.M.J. Verstijlen (Paperlinx).
Dat leidt dus eventueel tot een daarop toegesneden dictum. Zie aldus ook Asser Procesrecht/Verstijlen 11 2025/943, met verdere verwijzingen.
Zie aldus m.b.t. het doorbreken van de rangorde van faillissementsvorderingen de bekende trits HR 20 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4169 NJ 1981/640, C.J.H. Brunner (Veluwse Nutsbedrijven), HR 12 mei 1989, ECLI:NL:HR:1989:AC249, NJ 1989/613 (Reco/Staat) en HR 24 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1409, NJ 1995/368, m.nt. H.J. Snijders (INB/bewindvoerders). Zie hierover ook A. Steneker & A.J. Tekstra, De negatieve boedel, Deventer: Wolters Kluwer 2025, onder 5.1.2 en 5.3.5.
Zie in deze zin Wessels Insolventierecht VII 2021/7181, en GS Faillissementswet, art. 180 Fw, aant. 8.2.6, beide met verdere verwijzingen. Zie ook aldus A. Steneker & A.J. Tekstra, De negatieve boedel, Deventer: Wolters Kluwer 2025, onder 5.3.6.
Zie voor een bespreking van dit soort mogelijkheden voor de curator G.A.J. Boekraad, Afwikkeling van de faillissementsboedel (diss. Nijmegen), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p. 218-223.
Zie voor de verdeling buiten faillissement Asser Procesrecht/Steneker 5 2023/780.
HR 18 december 1987, ECLI:NL:HR:1987:AD0106, JOR 2024/249, m.nt. N.B. Pannevis (OAR/ABN AMRO).
Zie met zoveel woorden de pleitnota van de curator voor de mondelinge behandeling in eerste aanleg, p. 2 onderaan, p. 3 bovenaan: “Naar verwachting van de curator is de boedel niet toereikend om alle boedelschulden volledig uit te voldoen. In dat geval is de volgorde van voldoening: superboedelschulden, kosten executie en vereffening (o.a. salaris curator), preferente boedelschulden (UWV en belastingdienst) en concurrente boedelschulden (…). Voor zover de vordering van eisers een boedelschuld is, is het een concurrente boedelschuld en zullen eisers de afwikkeling van het faillissement dienen af te wachten.”
Bij de mondelinge behandeling heeft de curator vervolgens op een vraag van de rechtbank gezegd: “Het zal er om hangen of alle boedelvorderingen betaald kunnen worden. Waarschijnlijk net wel of net niet.” (proces-verbaal van de behandeling, p. 6).
Zie hun memorie van antwoord onder 47: “Met andere woorden: indien sprake zou zijn geweest van een ontoereikende boedel, zou [verweerders] de afwikkeling van de boedelvorderingen moeten afwachten. Dit is in het faillissement van [verweerders] niet het geval. Er was voldoende boedel om de vordering van [verweerders] te betalen, hetgeen de curator inmiddels ook heeft gedaan. Ook grief 11 faalt dus.” Deze motivering vormt m.i. onmiskenbaar geen weerlegging van de stelling dat de boedel mogelijk onvoldoende actief bevat. Dat de curator na het vonnis van de rechtbank de vordering van [verweerders] (nog) heeft kunnen betalen, weerlegt die stelling immers niet.
Het hof stelt dit vast onder 2 van zijn arrest, bovenaan p. 2.
Vgl. HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1812, NJ 2019/267, m.nt. B. Barentsen, rov. 3.4.2, dat niet duidelijk is.