ECLI:NL:PHR:2025:1045 - Parket bij de Hoge Raad - 26 september 2025

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/04007 Zitting26 september 2025

CONCLUSIE

B.F. Assink

In de zaak

1. Roebia Zorg Dienst Verlening B.V.
2. [bestuurder 2] Holding B.V.
3. [bestuurder 3]
4. [bestuurder 4] Holding B.V.
5. [bestuurder 5] (hierna tezamen: de bestuurders)

tegen

in de hoofdzaak:

1. M.H. de Vries q.q. (hierna: de curator)

in de vrijwaring: 2. Zilveren Kruis Zorgkantoor N.V. (hierna: het zorgkantoor)

Inleiding Deze zaak gaat vooral over bestuurdersaansprakelijkheid op basis van art. 2:248 BW. De curator heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep met succes de bestuurders aansprakelijk gesteld vanwege kennelijk onbehoorlijk bestuur. Zij hebben op hun beurt vergeefs het zorgkantoor in vrijwaring betrokken. De bestuurders komen met een barrage van klachten op tegen het sterk feitelijke oordeel van het hof. M.i. zonder succes. Ik leg uit waarom.

1 Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 2.1-2.11 van het bestreden arrest (hierna: het arrest).[1]

1.2 Roebia Zorg Almere B.V. (hierna: Roebia BV)[2] verleende thuiszorg en wijkverpleegkundige zorg. Deze activiteiten heeft zij op 1 januari 2014 overgenomen van Stichting Roebia Zorg (hierna: de stichting). Een paar jaar later ging Roebia BV failliet en bleven grote schulden achter. Partijen en hun onderlinge verhoudingen

1.3 De (rechts)personen die aan de kant van de bestuurders bij deze procedure zijn betrokken, verhouden zich als volgt tot elkaar.[3]

1.4 Roebia BV is op 30 mei 2013 opgericht. Zoals gezegd, werd de door haar uitgevoerde thuiszorg en wijkverpleegkundige zorg aanvankelijk uitgevoerd door de stichting. Met ingang van 1 januari 2014 heeft de stichting op grond van een op 1 februari 2014 gesloten overeenkomst de inventaris, de werknemers en de zorgactiviteiten aan Roebia BV overgedragen voor € 325.000 (€ 250.000 aan goodwill en € 75.000 voor inventaris). Later, in mei 2015, zijn de afspraken daarover in een allonge aangepast en aangevuld (hierna: de allonge).

1.5 Het zorgkantoor is een zorgkantoor in de zin van de (tot 1 januari 2015) geldende Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (hierna: de AWBZ), dat was aangewezen om in een aantal regio’s binnen Nederland kwalitatief goede en doelmatige zorg in te kopen. De stichting was een van de zorgaanbieders waarmee het zorgkantoor jaarlijks zorgovereenkomsten sloot. Het zorgkantoor vergoedde de AWBZ-zorg die de stichting aan haar cliënten leverde. Omdat de door de stichting gesloten zorgovereenkomsten niet konden worden overgedragen aan Roebia BV, bleven deze ook na de overname op naam van de stichting staan. Roebia BV verleende echter vanaf de overname feitelijk de zorg, en het zorgkantoor betaalde de vergoedingen hiervoor rechtstreeks aan Roebia BV.

1.6 Per 1 januari 2015 is de AWBZ vervallen en zijn de AWBZ-taken ondergebracht in bestaande en nieuwe wetten, te weten de Wet langdurige zorg (hierna: de Wlz), de Zorgverzekeringswet (hierna: de Zvw), de Wet maatschappelijke ondersteuning (hierna: de Wmo) en de Jeugdwet. De zorgkantoren zijn sinds 1 januari 2015 alleen nog verantwoordelijk voor uitvoering van de Wlz, en zijn daarmee sindsdien alleen een zorgkantoor in de zin van de Wlz. Wijkverpleging, waar Roebia BV zich grotendeels op richtte, valt niet onder de Wlz maar onder de Zvw, welke wet wordt uitgevoerd door zorgverzekeraars. De financiering

1.7 De wijze van financiering van de zorg is vastgelegd in een zorgovereenkomst tussen het zorgkantoor en de zorgaanbieder en werkt als volgt. Het zorgkantoor en de zorgaanbieder maken voorafgaand aan het jaar productieafspraken. Het zorgkantoor betaalt op basis daarvan maandelijks voorschotten. Het zorgkantoor voert vervolgens zogenoemde materiële controles uit om vast te stellen of de gedeclareerde zorg daadwerkelijk is geleverd en of de geleverde zorg past bij de gezondheidstoestand van de patiënten. Dat kan leiden tot terugvordering wegens ‘onrechtmatige declaraties’.

1.8 Als na afloop van het kalenderjaar wordt vastgesteld dat meer voorschot is verstrekt dan daadwerkelijk is verschuldigd voor de verleende zorg (‘onderproductie’), wordt het te veel betaalde voorschot in mindering gebracht op (verrekend met) het voorschot voor het opvolgende jaar. Als dat niet mogelijk is, moet de zorgaanbieder het teveel betaalde voorschot terugbetalen. Als de zorgaanbieder onderproductie voorziet, moet de productieafspraak naar beneden worden bijgesteld. Dit gebeurt bij de jaarlijkse herschikking in november, waarbij - na een voorlopige herschikking in juni - de definitieve productieafspraken worden vastgesteld.

1.9 Er kan ook sprake zijn van overschrijding van het budgetplafond doordat meer zorg wordt verleend dan vooraf is afgesproken (‘overproductie’). In art. 7 lid 1 van de zorgovereenkomst staat dat het zorgkantoor in dat geval niet is gehouden deze extra zorg te vergoeden. In het verleden kwam het desondanks wel voor dat overproductie werd vergoed als landelijke onderproductie daartoe de financiële ruimte bood. In 2013 beliep de overproductie van de stichting ruim € 300.000. Die zorg is niet vergoed.

1.10 Na afloop van het kalenderjaar vindt de nacalculatie plaats. Discrepanties tussen de productieafspraken en daadwerkelijk geleverde zorg en onrechtmatige declaraties kunnen leiden tot aanpassing van de productieafspraken en tot financiële claims. Het geschil en de daaruit voortvloeiende vorderingen

1.11 Vanaf 2013 is tussen de stichting en Roebia BV enerzijds en het zorgkantoor en haar rechtsvoorgangers anderzijds discussie ontstaan over de omvang van de zorgproductie van Roebia BV en de daarvoor verschuldigde vergoedingen. Dit heeft ertoe geleid dat het zorgkantoor in februari 2016 conservatoir beslag heeft gelegd onder de debiteuren van de stichting. Het beslag is gelegd voor een op € 316.559 begrote vordering uit onderproductie in 2014 (€ 243.507,04, vermeerderd met rente en kosten).

1.12 Deze beslaglegging onder de stichting was voor Roebia BV aanleiding om op 24 maart 2016 een eigen aangifte tot faillietverklaring in te dienen. Op 29 maart 2016 is dat faillissement uitgesproken.

2 Procesverloop

2.1 Bij dagvaardingen van 28 en 29 oktober 2020 heeft de curator de bestuurders in rechte betrokken bij de rechtbank Midden-Nederland (hierna: de rechtbank).

2.2 De curator vorderde, samengevat: (i) een verklaring voor recht dat de bestuurders jegens de boedel van Roebia BV hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het boedeltekort, nader op te maken bij staat; (ii) hoofdelijke veroordeling van de bestuurders tot betaling van € 1.231.399 als voorschot op het boedelkort; en (iii) hoofdelijke veroordeling van de bestuurders tot betaling van de proces-, beslag- en nakosten.

2.3 Hieraan legde de curator, samengevat, ten grondslag dat de bestuurders op basis van art. 2:248 BW aansprakelijk zijn voor het boedeltekort, omdat zij hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Roebia BV. Wat betreft de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling stelt de curator meer in het bijzonder dat de bestuurders: a) hebben gehandeld in strijd met het belang van Roebia BV en haar crediteuren; b) ongeoorloofd middelen aan het vermogen van Roebia BV hebben onttrokken; c) persoonlijke belangen hebben laten prevaleren; d) niet te rechtvaardigen risico’s hebben genomen; en e) niet hebben voldaan aan de administratie- en deponeringsplicht. Ter nadere concretisering hiervan heeft de curator elf verwijten (aangeduid met A t/m K) aan de bestuurders gemaakt.[4]

2.4 Op 27 januari 2021 hebben de bestuurders een incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring genomen, waarin zij eisten dat de rechtbank toestaat dat zij het zorgkantoor in vrijwaring oproepen.

2.5 Op 10 februari 2021 heeft de curator een conclusie van antwoord in het incident genomen, waarin hij zich refereerde aan het oordeel van de rechtbank.

2.6 Bij vonnis in incident van 31 maart 2021[5] heeft de rechtbank toegestaan dat het zorgkantoor door de bestuurders in vrijwaring wordt opgeroepen.

2.7 Bij dagvaarding van 13 juli 2021 hebben de bestuurders het zorgkantoor in vrijwaring opgeroepen. De bestuurders vorderden, onder meer: (i) een verklaring voor recht dat het zorgkantoor aansprakelijk is voor de schade die de bestuurders lijden indien in de hoofdzaak wordt aangenomen dat zij jegens de boedel aansprakelijk zijn voor het boedeltekort; en (ii) een veroordeling van het zorgkantoor om aan de bestuurders te betalen datgene waartoe zij in de hoofdzaak tegen de curator mochten worden veroordeeld. Hieraan legden de bestuurders ten grondslag, samengevat, dat het beslag van het zorgkantoor onrechtmatig was en heeft geleid tot het faillissement van Roebia BV.

2.8 Op 21 juli 2021 hebben de bestuurders een conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende eis in reconventie, genomen in de hoofdzaak. In reconventie eisen zij onder meer dat de rechtbank: (i) de door de curator ten laste van de bestuurders gelegde conservatoire beslagen opheft, primair bij wijze van constitutief vonnis en subsidiair met veroordeling van de curator daartoe; en (ii) de curator verbiedt opnieuw beslag te leggen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.

2.9 Op 15 september 2021 heeft het zorgkantoor een conclusie van antwoord genomen in de vrijwaringszaak.

2.10 Op 24 juni 2022 heeft de curator een conclusie van antwoord in reconventie genomen in de hoofdzaak.

2.11 Op 24 juni 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden bij de rechtbank in de hoofd- en vrijwaringszaak. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt.

2.12 Op 14 december 2022 heeft de rechtbank vonnis gewezen (hierna: het vonnis).[6] Daarin heeft zij, samengevat:

• in de hoofdzaak in conventie: (i) voor recht verklaard dat de bestuurders jegens de boedel van Roebia BV hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het boedeltekort; (ii) de bestuurders hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan de curator van een voorschot op het boedeltekort van € 1.231.399;[7] en (iii) de bestuurders hoofdelijk veroordeeld in de proces-, beslag- en nakosten;
• in de hoofdzaak in reconventie: de vorderingen van de bestuurders afgewezen en de proceskosten gecompenseerd;
• in de vrijwaringszaak: de vorderingen van de bestuurders afgewezen en hen veroordeeld in de proceskosten van het zorgkantoor.

2.13 Bij herstelvonnis van 11 januari 2023 heeft de rechtbank verbeterd de kennelijk verschrijving in het dictum onder 4.2 van het vonnis dat de bestuurders hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan de curator van een voorschot op het boedeltekort van € 1.23.399, zodat dit bedrag € 1.231.399 komt te luiden. In hoger beroep

2.14 Bij appeldagvaardingen van 27 en 28 februari 2023 zijn de bestuurders in hoger beroep gekomen van het vonnis bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het hof).

2.15 Op 19 september 2023 hebben de bestuurders een memorie van grieven genomen (hierna: de MvG). De bestuurders vorderden, samengevat, dat het hof het vonnis gedeeltelijk vernietigt en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de curator afwijst en de reconventionele vorderingen in de hoofdzaak en de vorderingen in de vrijwaringszaak alsnog toewijst, met veroordeling van de curator en het zorgkantoor in de kosten van de hoofd- respectievelijk vrijwaringszaak.

2.16 Op 2 januari 2024 heeft de curator een memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel genomen (hierna: de MvA/MvG). Daarin vorderde hij, samengevat, in principaal appel dat het hof het vonnis bekrachtigt en in incidenteel appel dat het hof het vonnis vernietigt wat betreft de oordelen dat geen sprake is van schending van de administratieplicht en dat de schending van de deponeringsplicht kwalificeert als onbelangrijk verzuim, en daarnaast oordeelt dat de bestuurders de administratie- en/of deponeringsplicht hebben geschonden.

2.17 Op 2 januari 2024 heeft het zorgkantoor een memorie van antwoord genomen.

2.18 Op 13 februari 2024 hebben de bestuurders een memorie van antwoord in incidenteel appel genomen.

2.19 Op 16 juli 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden bij het hof. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt.

2.20 Bij het arrest heeft het hof, samengevat: het vonnis (zoals op 11 januari 2023 hersteld) bekrachtigd, behalve de veroordeling van de bestuurders tot betaling aan de curator van een voorschot op het boedeltekort van € 1.231.399;[8] en de bestuurders veroordeeld tot betaling van de proceskosten in de hoofd- en vrijwaringszaak.[9]

2.21 Hiertoe overwoog het hof, samengevat, als volgt.

2.21.1 In de hoofdzaak:

• Voor toewijzing van de vorderingen van de curator moet aan drie voorwaarden zijn voldaan: (i) de hierna te bespreken handelwijze van de bestuurders moet komen vast te staan; (ii) daarvoor moet steeds gelden dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld; en (iii) als aan deze voorwaarden is voldaan, moet aannemelijk zijn dat die handelwijze (afzonderlijk of beoordeeld in onderling verband) een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Roebia BV. (rov. 3.2)
• De curator verwijt de bestuurders dat zij Roebia BV willens en wetens een verlieslatende onderneming hebben laten kopen en hiervoor een koopprijs hebben laten betalen die ertoe strekte het negatieve eigen vermogen van de stichting aan te zuiveren, maar waardoor de liquiditeitspositie van de startende onderneming van Roebia BV op een onverantwoorde manier onder druk werd gezet. Dit verwijt ziet onder meer op de nadere afspraken in de allonge. (rov. 3.3)
• Bij de beoordeling van deze verwijten komt het aan op de waardering van de voorwaarden die bij de transactie zijn overeengekomen en de kennis die bij de bestuurders op dat moment mocht worden verondersteld. Daarbij zijn het tijdstip en de inhoud van de nadere afspraken in de allonge beslissend. (rov. 3.5)
• Het hof geeft in een opsomming enkele feiten weer waarmee de bestuurders bekend moeten zijn geweest toen de allonge in mei 2015 werd ondertekend, waaronder het feit: dat uit de jaarrekening 2013 van de stichting volgt dat het eigen vermogen € 189.948 negatief was (p. 6, vijfde bullet); dat de stichting in 2012 en 2013 een negatief resultaat boekte (p. 6, vierde bullet, en p. 7, tweede bullet); en dat was aangekondigd dat de overproductie van de stichting in 2013 niet vergoed zou worden (p. 6, laatste bullet). (rov. 3.6)
• De stichting en Roebia BV kwamen overeen dat eerstgenoemde haar activiteiten overdroeg voor een bedrag van € 325.000, waarvan € 250.000 voor goodwill en € 75.000 voor inventaris. In de allonge is echter afgesproken dat Roebia BV de stichting € 325.000 zou moeten betalen voor de goodwill, in plaats van de aanvankelijk overeengekomen € 250.000. Het argument dat de koopprijs per saldo € 325.000 bleef is niet te volgen, omdat uit de allonge uitdrukkelijk volgt dat de goodwill met € 75.000 is verhoogd, zonder dat daaruit (of anderszins) blijkt dat de prijs voor de inventaris is komen te vervallen. Voor deze verhoging van de koopprijs hebben de bestuurders geen afdoende rechtvaardiging gegeven. (rov. 3.7)
• In de allonge heeft Roebia BV bovendien een ongelimiteerde garantie (de ‘blanco cheque’) op zich genomen dat zij een tekort in het eigen vermogen van de stichting per eind 2013 zou aanvullen, terwijl de bestuurders duidelijk was dat door het niet vergoed krijgen van de overproductie in 2013 het negatieve vermogen van de stichting nog groter was dan in de jaarrekening 2013 tot uiting was gebracht. Hiermee hebben de bestuurders Roebia BV aan een onnodig groot risico blootgesteld. (rov. 3.8)
• Met alleen al de verhoging achteraf van de koopprijs - en, in aanvulling daarop: met de ‘blanco cheque’ - hebben de bestuurders hun taak kennelijk onbehoorlijk vervuld. (rov. 3.9)
• De koopprijs is direct bij het sluiten van de koopovereenkomst omgezet in een lening, in vijf jaar af te betalen in gelijke maandtermijnen. Volgens de curator is de lening onverplicht voortijdig afgelost. (rov. 3.10)
• Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de betaling heeft plaatsgevonden, dat dit kennelijk onbehoorlijk is en dat hiermee de liquiditeitspositie van Roebia BV onder grote druk is gezet. (rov. 3.11)
• Niet in geschil is dat het bedrag van de lening is opgenomen in de rekening-courant tussen de stichting en Roebia BV. De rekening-courantschuld is in 2014 vermeerderd met de koopsom en de restant koopsom voor de inventaris, maar bedroeg eind 2015 een lager bedrag. In het faillissement van Roebia BV heeft de stichting geen vordering ter verificatie ingediend. De lening is niet separaat opgenomen in de jaarrekeningen 2014 van de stichting en van Roebia BV. (rov. 3.12)
• In 2014 is in de rekening-courantverhouding een memoriaalboeking (credit) opgenomen die bestaat uit goodwill van € 320.086 en € 23.538 voor inventaris. Voor laatstgenoemd bedrag geldt dat eerder al € 51.462 was geboekt, zodat samen € 75.000 is geboekt voor inventaris. De administratieve verwerking van dit deel van de overeengekomen koopprijs sluit dus aan bij betaling daarvan door opname van de betalingsverplichting in de rekening-courant, zodat dit bedrag direct is verrekend, terwijl gelet op de leningsovereenkomst de koopsom eind 2014 niet opeisbaar was. (rov. 3.13)
• Uit al deze omstandigheden blijkt dat de lening wel is afgelost. (rov. 3.14)
• Het verweer van de bestuurders doet hieraan niet af. Omdat de lening is opgenomen in rekening-courant komt geen betekenis toe aan de constatering van deskundige BFI[10] dat in de bankmutaties geen “betalingen uit hoofde van aflossing” zijn te vinden. Bij verwerking in rekening-courant vindt voldoening immers plaats door verrekening (art. 6:140 BW). (rov. 3.15-3.18)
• Op grond van de allonge viel een rekening-courantschuld van de stichting aan ABN AMRO van € 149.664,11 buiten de transactie. Niettemin is die schuld afgelost van de rekening van Roebia BV. (rov. 3.19)
• De bestuurders stellen dat niet Roebia BV deze schuld heeft afgelost, maar de stichting, en wel met gelden van de stichting die “geparkeerd stonden” op de rekening van Roebia BV. (rov. 3.20)
• Weliswaar heeft de stichting begin 2014 ruim € 200.000 overgemaakt naar de bankrekening van Roebia BV, maar daarmee is het geld wel tot het vermogen van die vennootschap gaan behoren. Voor zover is bedoeld dat sprake was van een lening stelt het hof vast dat daaromtrent niets blijkt. (rov. 3.21)
• Wat betreft de stelling dat nog een bedrag aan commissie van de stichting “geparkeerd” stond op de bankrekening van Roebia BV geldt dat tegoeden op de bankrekening van Roebia BV tot haar eigen vermogen behoren en dat betalingen vanaf die rekening dus gezien moeten worden als betalingen door die vennootschap zelf. Bovendien is niet gebleken dat Roebia BV enige commissie aan de stichting verschuldigd was. (rov. 3.22)
• Met het voorgaande is vast komen te staan dat de bestuurders onverantwoord hebben gehandeld door in 2015 een extra schuld van € 75.000 aan koopsom op zich te nemen en vervolgens over te gaan tot vervroegde aflossing van de met de koopsom samenhangende lening (€ 320.086). Ook hebben zij onverplicht een schuld van de stichting afgelost die juist uitdrukkelijk buiten de activa/passivatransactie was gelaten (€ 149.664,11). Door dit alles is de liquiditeitspositie van Roebia BV onnodig onder druk komen te staan. Bovendien is onverplicht de ‘blanco cheque’ uitgeschreven. Deze handelingen vonden plaats kort na overname van een verlieslatende onderneming die ook in het jaar van de overname (2014) een fors negatief resultaat behaalde (€ 284.329) en kampte met een negatief eigen vermogen (€ 301.946), en in de wetenschap dat Roebia BV een in mei 2014 ten onrechte ontvangen bedrag moest terugbetalen aan het zorgkantoor, dat het zorgkantoor een vordering pretendeerde vanwege onderproductie in 2014 (€ 243.507,04) en in het vooruitzicht van een forse claim van het zorgkantoor vanwege onrechtmatig verleende zorg in dat jaar. De betalingsonmacht ten aanzien van eerstgenoemde vordering van het zorgkantoor en het faillissement dat er naar aanleiding van de beslaglegging op volgde, is naar het oordeel van het hof in belangrijke mate veroorzaakt door dit kennelijk onbehoorlijk bestuur, zoals dat in onderlinge samenhang moet worden beoordeeld. (rov. 3.23)
• Ten aanzien van de overige verwijten van de curator geldt dat wat hiervoor is besproken de conclusie rechtvaardigt dat de bestuurders hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat aannemelijk is dat dit handelen, in samenhang gelezen, een belangrijke oorzaak van het faillissement is, zodat bespreking van die verwijten achterwege blijft. Dit geldt ook voor de vermeende schending van de administratie- en deponeringsplicht. (rov. 3.24)
• De bestuurders[11] worden niet toegelaten tot bewijslevering. (rov. 3.25)
• De curator heeft onvoldoende belang bij toewijzing van een voorschot op het boedeltekort. Dat deel van de vordering van de curator is niet toewijsbaar. (rov. 3.26)
• Het hof beoordeelt het beroep op matiging niet inhoudelijk, omdat dit onderwerp aan bod kan komen in de schadestaatprocedure. (rov. 3.27)
• Het hof ziet geen aanleiding tot opheffing van de door de curator gelegde beslagen. (rov. 3.28)

2.21.2 In de vrijwaringszaak:

• Het hof begrijpt de stelling van de bestuurders dat de onderproductie in 2014 zo gering was dat die met de voorschotten in 2015 had kunnen worden verrekend, en dat het zorgkantoor daartoe verplicht was, zo dat de beslaglegging onrechtmatig was en dat de schade die de bestuurders daardoor hebben geleden gelijk is aan het boedeltekort dat zij aan de curator moeten vergoeden. Het faillissement is dan veroorzaakt door zowel het beslag als door het kennelijk onbehoorlijk bestuur, maar de gevolgen komen voor rekening van het zorgkantoor. (rov. 3.29-3.30)
• De bestuurders miskennen dat de AWBZ in 2015 uiteen was gevallen in onder meer de Zvw, waaruit een groot deel van de door Roebia BV geleverde zorg werd vergoed. De uitvoering daarvan was niet in handen van het zorgkantoor, maar van de zorgverzekeraar. De Wlz-voorschotten (€ 15.000 per maand) lieten voor verrekening geen ruimte. (rov. 3.31)
• Het hof oordeelt met de rechtbank dat het verweer dat het faillissement een andere belangrijke oorzaak heeft, faalt: de beslaglegging was weliswaar de aanleiding voor het faillissement, maar het is door toedoen van de bestuurders dat Roebia BV er financieel zo slecht aan toe was. Hiermee heeft de rechtbank toepassing gegeven aan de regel in art. 6:101 BW dat een vergoedingsplicht geheel vervalt als de billijkheid dit eist wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten. Tegen die afweging, die het hof juist voorkomt, is niet kenbaar gegriefd. (rov. 3.32) In cassatie

2.22 Bij procesinleiding van 30 oktober 2024 zijn de bestuurders (tijdig) in cassatie gekomen van het arrest.

2.23 De curator en het zorgkantoor concluderen tot verwerping van het cassatieberoep.

2.24 Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht,[12] en tevens gerepliceerd en gedupliceerd.

3 Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het cassatiemiddel van de bestuurders bestaat uit drie paragrafen, aangeduid met A t/m C. Paragraaf A (“Inleiding en stellingen waarnaar in de klachten wordt verwezen”)[13] bevat geen klachten. Paragraaf B (“Klachten in de hoofdzaak”) bevat zeven onderdelen (aangeduid met I t/m VII), daarin regent het klachten.[14] Paragraaf C (“Klachten in de vrijwaringszaak”) bevat twee onderdelen (aangeduid met VIII en IX) met klachten.[15] De meeste onderdelen vallen uiteen in sub(sub)onderdelen. Klachten in de hoofdzaak

3.2 Paragraaf B vangt aan met een woordelijke weergave van rov. 3.1-3.3 van het arrest. En stelt dat het hof in rov. 2.3 en 3.5-3.9 overweegt: (i) dat bij de beoordeling van de verwijten het aankomt op de waardering van de voorwaarden die bij de transactie zijn overeengekomen en de kennis die bij de bestuurders op dat moment mocht worden verondersteld (rov. 3.5); (ii) dat daarbij het tijdstip van en de nadere afspraken in de allonge en de inhoud daarvan beslissend zijn (rov. 3.5); (iii) dat ten tijde daarvan onder meer zaken als overproductie, onderproductie, maatregelen in de zorg en andere in rov. 3.6 genoemde omstandigheden bekend waren (rov. 3.6); (iv) dat met die nadere afspraken de bij de koop overeengekomen voorwaarden tussen partijen immers zijn aangepast en aangevuld (rov. 2.3, 3.5); (v) dat er achteraf in plaats van € 75.000 inventaris + € 250.000 goodwill (= € 325.000) is afgesproken dat de koopprijs geheel goodwill ad € 325.000 zou zijn, en dat er een ‘blanco cheque’ werd getrokken omdat Roebia BV zou instaan voor de tekorten van de stichting waardoor de bestuurders hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld (rov. 3.6-3.9); (vi) dat het hof hierop voortbouwt in rov. 3.10-3.23.

3.3 Dit oordeel in rov. 2.3, 3.1, 3.3 en 3.5-3.9, en in het bijzonder (i) t/m (vi) hierboven, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting of is onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd, aldus nog steeds die paragraaf B. Onderdeel I

3.4 Onderdeel I stelt, samengevat, dat het hof in “deze rechtsoverwegingen”, in het bijzonder in rov. 3.3, laatste zin, rov. 3.5-3.9 (de overwegingen achter (i) t/m (v) hierboven) en rov. 3.23 buiten het partijdebat is getreden en daarmee zijn taak als appelrechter en het bepaalde in art. 24 en 149 Rv heeft miskend, althans een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven en daarmee art. 6 EVRM en art. 19 Rv heeft geschonden. Het debat zou zich (althans voor de bestuurders kenbaar) wat betreft verwijt A van de curator[16] hebben geconcentreerd op de vraag of Roebia BV op 1 januari 2014 een beweerdelijk verlieslatende onderneming was en of geen redelijk denkend bestuurder met de kennis van toen het besluit had genomen namens Roebia BV tot overname van die onderneming, waarbij het debat zich zou hebben toegespitst op de periode direct voorafgaand aan 1 januari 2014. Dit terwijl het hof als peilmoment medio 2015 neemt (het aangaan van de allonge).

3.5 Het onderdeel wordt verder uitgewerkt in de subonderdelen I.1 t/m I.4.

3.6 Subonderdeel I.1 vangt aan met een weergave van de verwijten A t/m K van de curator.[17] Vervolgens stelt het subonderdeel, samengevat, dat het hof in rov. 3.3 verwijt A - in de inleidende dagvaarding aangeduid als: “Overname verlieslatende onderneming van de Stichting per 1 januari 2014”[18] - op het oog heeft. Dat verwijt ziet volgens het subonderdeel op de wetenschap van de bestuurders ten tijde van de overname per 1 januari 2014, dus op het besluit Roebia BV op te richten en over te nemen. Dat verwijt zou dus niet zien op de wetenschap ten tijde van de allonge in 2015. Het hof zou verder hebben miskend dat “deze handelingen in 2015” (ik begrijp: betreffende de allonge) niet als zodanig door de curator ten grondslag zijn gelegd aan het verwijt van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het debat van verwijt A ziet immers op de peildatum van 1 januari 2014, en dus op wat de bestuurders in de aanloop naar die datum wisten.

3.7 Het subonderdeel haalt ter verdere onderbouwing stellingen van partijen in feitelijke instanties aan, steeds met verwijzing naar vindplaatsen, om uiteindelijk tot de slotsom te komen dat de curator “dus niet - althans niet voldoende kenbaar - [verwijt]” dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur is gebaseerd op het afsluiten medio 2015 van de allonge, inhoudende een ‘blanco cheque’ in de allonge en het verhogen van de koopprijs daarin. Het hof zou daarmee in rov. 3.3, 3.6-3.9 en 3.23 buiten het partijdebat zijn getreden en art. 24 en 149 Rv hebben miskend. Daarnaast zou het hof aldus een ontoelaatbare verrassingsbeslissing hebben gegeven en daarmee art. 6 EVRM en art. 19 Rv hebben geschonden. Althans, het bestreden oordeel is onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd, want het hof motiveert niet nader dat en waarom het in zijn visie mocht afwijken van het debat tussen partijen. Behandeling

3.8 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.9 Het subonderdeel citeert selectief uit de gedingstukken in feitelijke instanties, die het hof niet onbegrijpelijk heeft uitgelegd. Ik wijs op het volgende.

3.10 De curator heeft gesteld dat de allonge (vermoedelijk) in mei 2015 is aangegaan.[19] De ongelimiteerde garantie (de ‘blanco cheque’) in de allonge heeft de curator (wel) kenbaar ten grondslag gelegd aan diens stelling dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur.[20] Ook heeft hij in dat verband de stelling ingenomen dat door het niet voldoen van de vordering van de stichting op het zorgkantoor vanwege de overproductie in 2013 het tekort in het eigen vermogen van de stichting nog groter zou zijn en dat het bestuur wist, althans behoorde te weten, dat Roebia BV een dergelijke betalingsverplichting niet kon aangaan.[21]

3.11 Verder heeft de curator gesteld dat de goodwill (nader) is vastgesteld in mei 2015[22] en dat de koopprijs in 2015 is verhoogd.[23] Daarnaast heeft de curator gesteld dat in de allonge de prijs voor de goodwill is verhoogd naar € 325.000 in plaats van de aanvankelijk overeengekomen € 250.000,[24] terwijl voor enige goodwill geen plaats was gelet op de slechte financiële positie van de stichting.[25] Bovendien heeft de curator gesteld dat op het moment van aangaan van de allonge in mei 2015 reeds uit de jaarrekening 2014 van Roebia BV bleek dat sprake was van een continuïteitsrisico, liquiditeitsproblemen en een precaire financiële situatie.[26] Ook heeft hij gesteld dat door deze handelwijze de bestuurders slechts de belangen van de stichting voor ogen hebben gehad en in strijd hebben gehandeld met het belang van de aan Roebia BV verbonden onderneming en de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van Roebia BV.[27]

3.12 Hieruit volgt dat het hof, overwegend zoals het doet in het bestreden oordeel, niet buiten het partijdebat is getreden en dat geen sprake is van een onjuist en/of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd oordeel zoals het subonderdeel bepleit.

3.13 In aanvulling hierop wijs ik nog op het volgende. De rechtbank heeft in rov. 3.18-3.19 van het vonnis ten aanzien van verwijt A overwogen, samengevat, dat uit de “ongeclausuleerde verplichting tot aanzuivering van het negatieve eigen vermogen van de Stichting waaraan de Failliet in de Allonge is verbonden”, blijkt dat de bestuurders onaanvaardbare risico’s hebben genomen en de belangen van Roebia BV en haar crediteuren onvoldoende voor ogen hebben gehad. Op basis hiervan had in ieder geval in appel voor de bestuurders duidelijk moeten zijn dat de ‘blanco cheque’ in de allonge onderdeel is van het partijdebat.

3.14 De bestuurders komen in de MvG inderdaad terug op de ‘blanco cheque’.[28] Bovendien bespreken zij dat de goodwill van € 325.000 niet onzakelijk is.[29]

3.15 Subonderdeel I.2 stelt, samengevat, dat indien en voor zover het hof zich baseert op stellingen die eerst bij mondelinge behandeling in hoger beroep zijn ingenomen,[30] het hof de tweeconclusieregel en art. 347 Rv miskent. Dit nog daargelaten dat het om niet meer of anders gaat dan ‘overige opmerkingen’, terwijl ook hier niet wordt gesteld dat de allonge kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert. Behandeling

3.16 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.17 Zoals volgt uit mijn bespreking van subonderdeel I.1 heeft het hof zijn oordeel niet slechts gebaseerd op stellingen die de curator pas bij mondelinge behandeling in hoger beroep innam. Zie onder 3.8-3.14 hiervoor. Het subonderdeel faalt derhalve reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag.

3.18 Subonderdeel I.3 stelt, samengevat, dat het hof ook miskent dat het de rechter niet vrijstaat zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar zouden kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar de desbetreffende partij niet aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. Daardoor wordt de wederpartij immers tekortgedaan in haar recht zich daartegen naar behoren te verdedigen. Dit geldt mutatis mutandis ook voor de onderbouwing van gesteld kennelijk onbehoorlijk bestuur. Behandeling

3.19 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.20 Zoals volgt uit mijn bespreking van subonderdeel I.1 is geen sprake van rechtsgronden of verweren die “zouden kunnen worden afgeleid”, etc., en redeneert het hof ook niet langs die lijn. De curator heeft, naar het niet onbegrijpelijke oordeel van het hof, zijn stelling dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur vanwege - kort gezegd - de afspraken in de allonge van mei 2015 om de prijs van de goodwill te verhogen en de ‘blanco cheque’ aan te gaan, kenbaar betrokken in diens gedingstukken. Zie onder 3.8-3.14 hiervoor. Het subonderdeel faalt derhalve reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag.

3.21 Subonderdeel I.4 stelt, tot slot, dat vanwege de redenen genoemd in de subonderdelen I.1 t/m I.3 ook het oordeel in rov. 3.9 en daarop voortbouwend het oordeel in rov. 3.23 en het dictum niet in stand kunnen blijven. Behandeling

3.22 Het subonderdeel bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van de subonderdelen I.1 t/m I.3, die alle falen. Zie onder 3.8-3.14, 3.16-3.17 en 3.19-3.20 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.23 Daarmee is gegeven dat onderdeel I faalt. Onderdeel II

3.24 Onderdeel II stelt, samengevat, dat het hof in rov. 3.2 terecht oordeelt dat een van de voorwaarden voor bestuurdersaansprakelijkheid op basis van art. 2:248 BW is dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld.[31] Volgens het onderdeel noemt het hof weliswaar die maatstaf, maar geeft het in rov. 3.5-3.24 ervan blijk hem te miskennen, althans is het oordeel onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd. Daarnaast zijn “de bouwstenen waarop het hof dat oordeel [heeft] gebaseerd” onjuist, althans onbegrijpelijk, omdat het hof daarbij buiten het partijdebat treedt, althans essentiële stellingen onbesproken laat.

3.25 Het onderdeel wordt verder uitgewerkt in de subonderdelen II.1 t/m II.3.

3.26 Subonderdeel II.1 (“Verhoging van de koopprijs bij de Allonge?”) geeft oordelen van het hof in rov. 2.3, 3.7 en 3.9 zakelijk weer. In rov. 3.23 en 3.24 zou het hof op die oordelen voortbouwen. Daarop stelt het subonderdeel dat het oordeel van het hof dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur blijkens rov. 3.9 en 3.23 allereerst steunt op het oordeel dat de bestuurders medio 2015 de koopprijs zouden hebben verhoogd. “Dit oordeel” (ik begrijp: dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur omdat de kooprijs is verhoogd) in rov. 2.3, 3.7, 3.9, 3.23 en 3.24 getuigt volgens het subonderdeel van een onjuiste rechtsopvatting en is bovendien onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd.

3.27 Dit wordt verder uitgewerkt in de sub(sub)onderdelen II.1.1 t/m II.1.4.

3.28 Subonderdeel II.1.1 stelt, samengevat, dat het hof met zijn oordeel in rov. 3.7 buiten het partijdebat is getreden en daarmee zijn taak als appelrechter en art. 24 en 149 Rv heeft miskend, althans een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven en daarmee art. 6 EVRM en art. 19 Rv heeft geschonden. Het hof zou hebben miskend dat de hoogte van de koopprijs van € 325.000 tussen partijen in confesso was en derhalve op de voet van art. 149 Rv door het hof als vaststaand had moeten worden aangenomen. Het oordeel in rov. 3.9 en rov. 3.23 dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur is mede gebaseerd op de verhoging van de koopprijs en kan daarmee evenmin in stand blijven. Het subonderdeel geeft ter onderbouwing stellingen weer in de gedingstukken in feitelijke instanties. Behandeling

3.29 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.30 Het oordeel van het hof in rov. 3.7 dat de koopprijs met € 75.000 is verhoogd, dient (ook) te worden gelezen in het licht van rov. 3.10-3.13 over de onverplicht vervroegde betaling van de koopsom, die was omgezet in een geldlening (‘vendor loan’), en de stellingen die de curator in dit verband heeft ingenomen.

3.31 Het hof overweegt in rov. 3.13 immers: Uit de overgelegde gegevens van de rekening-courantverhouding blijkt dat daarin per ultimo 2014 een memoriaalboeking (credit) is opgenomen van € 343.624, die blijkens de grootboekkaarten is opgesplitst in ‘goodwill’ (salderend bepaald op het bedrag van het negatieve eigen vermogen van de stichting van € 320.086, waardoor dat vermogen was gesaneerd) en € 23.538 voor ‘inventaris’ (een restantbetaling voor inventaris zoals ook uit het grootboek van Roebia BV blijkt. Bij de beginbalans was al € 51.462 geboekt; tezamen € 75.000). De administratieve verwerking van dit deel van de overeengekomen koopprijs (die zag op inventaris en goodwill) sluit dus aan bij betaling daarvan, door opname van de betalingsverplichting in de rekening-courant, als gevolg waarvan dat bedrag direct is verrekend (…).

3.32 Hieruit volgt dat de wijze waarop de “overeengekomen koopprijs (die zag op inventaris en goodwill)” is geadministreerd, overeenkomt met de betaling daarvan. Het hof overweegt dat een bedrag van € 320.086 is opgenomen als betaling voor goodwill en een bedrag van (€ 23.538 + € 51.462 =) € 75.000 voor inventaris. Tezamen bedraagt dit aldus een betaling van een bedrag van (€ 320.086 + € 75.000 =) € 395.086 als ‘koopprijs’ voor de onderneming. Hierin ligt aldus besloten dat de koopprijs bestaat uit een bedrag voor goodwill en een bedrag voor inventaris. Tevens volgt hieruit dat niet uit de allonge volgt dat de prijs voor de inventaris is komen te vervallen. Een en ander slaat terug op de overweging in rov. 3.7 dat in de allonge de prijs van de goodwill, en daarmee de gehele koopsom, met een bedrag van € 75.000 is verhoogd.

3.33 Bovendien is aldus bij benadering een bedrag van € 400.000 betaald, hetgeen wijst op de volgens het hof bij de allonge overeengekomen koopsom: € 325.000 voor goodwill en € 75.000 voor inventaris. Het ontbrekende bedrag van (€ 400.000 -/- € 395.086 =) € 4.914 kan verklaard worden doordat het bedrag voor de goodwill kennelijk is vastgesteld op het bedrag dat nodig was om het negatieve eigen vermogen van de stichting te saneren, zie rov. 3.13.

3.34 Deze vaststelling van het hof dat de koopsom (bestaande uit een deel goodwill en een deel inventaris) is verhoogd, kan, anders dan het subonderdeel wil doen geloven, wel worden herleid naar de gedingstukken van de curator in feitelijke instanties, meer in het bijzonder in het kader van diens stellingen over het onverplicht vervroegd aflossen van de koopsom die is omgezet in een geldlening (de ‘vendor loan’), ook wel aangeduid als verwijt B.

3.35 In dat verband heeft de curator mede het volgende aangevoerd.

• Roebia BV heeft een bedrag aan € 320.086 betaald voor goodwill.[32]
• Voornoemd bedrag komt overeen met het bedrag dat nodig was om het negatieve eigen vermogen van de stichting naar de stand van 31 december 2014 te saneren.[33]
• Het bedrag voor de goodwill is bijgesteld in de allonge van mei 2015.[34]
• Bij de koopovereenkomst van januari 2014 was nog een koopsom van € 325.000 overeengekomen, die bestond uit € 250.000 voor goodwill en € 75.000 voor inventaris.[35]
• In de geldleningsovereenkomst is de koopsom omgezet in een geldlening van € 325.000, terug te betalen in vijf jaar en gelijke maandelijkse termijnen.[36]
• De betalingen door Roebia BV aan de stichting vonden plaats in de rekening-courantverhouding tussen Roebia BV en de stichting.[37]
• In december 2014 was sprake van een creditering van € 343.624,[38] bestaande uit € 320.086 aan goodwill en € 23.538 aan inventaris.[39] Eerder was al € 51.462 gecrediteerd voor inventaris, zodat in totaal € 75.000 is betaald voor inventaris.[40] (Toevoeging A-G: zodoende voerde de curator in essentie aan dat de koopsom feitelijk in ieder geval (€ 343.624 + € 51.462 =) € 395.086 bedroeg.)
• Voor de overname van de onderneming is feitelijk € 343.624 meer betaald dan de boekwaarde van de overgenomen activa en passiva.[41]
• De goodwill is salderend bepaald op het negatieve eigen vermogen van de stichting per 31 december 2014 en kwam zodoende uit op € 320.086, net iets lager dan de in de koopovereenkomst genoemde € 325.000.[42]
• Met deze aanzuivering van het negatieve eigen vermogen van de stichting is (ook) voldaan aan de verplichting uit de allonge voor Roebia BV om het negatieve eigen vermogen van de stichting aan te vullen.[43]
• Ondanks de financiële problemen is in 2015 ingestemd met een verhoging van de koopprijs.[44]
• Door de creditering in rekening-courant is de geldlening onverplicht vervroegd afgelost.[45]
• Deze vervroegde aflossing was slechts in het belang van de stichting. Deze handelwijze van het bestuur is - gelet op de slechte financiële positie van Roebia BV destijds - ernstig verwijtbaar.[46]

3.36 Met inachtneming van het voorgaande kon het hof m.i. oordelen, zoals het doet, dat door de curator is gesteld dat de koopprijs in 2015 (lees: bij de allonge) is verhoogd, en ook dat feitelijk bij de creditering in december 2014 € 343.624 is betaald voor de koopprijs (waarbij nog kan worden opgeteld de al eerder betaalde € 51.462 voor inventaris), welk bedrag uiteraard hoger is dan de aanvankelijk bij de koopovereenkomst overeengekomen koopsom van € 325.000. Anders gezegd: ik acht het, op basis van de gedingstukken/het partijdebat in feitelijke instanties in totaliteit bezien, niet onbegrijpelijk dat het hof niet een koopprijs van € 325.000 heeft aangenomen als een tussen partijen vaststaand feit. De vindplaatsen die het subonderdeel noemt, leggen onvoldoende gewicht in de schaal voor een andere uitkomst.

3.37 Daar komt bij dat indien het hof wel had overwogen dat tussen partijen in confesso was dat de koopprijs € 325.000 bedroeg, een dergelijke overweging innerlijk tegenstrijdig zou zijn met de zojuist weergegeven overwegingen in rov. 3.12-3.13 dat de rekening-courantschuld is vermeerderd met de koopsom (althans € 320.086) en de restant koopsom voor de inventaris (€ 23.538), en dat per ultimo 2014 een memoriaalboeking (credit) is opgenomen van € 343.624 (opgesplitst in goodwill van € 320.086 en een restantbetaling voor de inventaris van € 23.538), terwijl bij de beginbalans al € 51.462 was geboekt voor inventaris; tezamen: € 75.000. Ook zo bezien, dus in het licht van de consistentie van het arrest als geheel, is het bestreden oordeel niet onbegrijpelijk.

3.38 Subonderdeel II.1.2 stelt, samengevat, dat het hof in rov. 3.7 “in samenhang hiermee” (ik begrijp: met de stellingen in subonderdeel II.1.1), “maar ook los daarvan”, miskent:

1. dat de curator is belast met de stelplicht en bewijslast van de stelling dat de koopprijs is verhoogd;
2. dat niet uit de tekst van de overeenkomst blijktdat er sprake is van een verhoging;
3. dat aan een betwisting naar de aard niet dezelfde (zware) eisen behoeven te worden gesteld als aan de stelplicht;
4. dat deze overeenkomst moet worden uitgelegd, en wel aan de hand van het Haviltexcriterium. Deze punten 1) t/m 4) betekenen dus dat het op de weg van de curator had gelegen om, bijvoorbeeld aan de hand van financiële stukken, te stellen en bewijzen dat de koopprijs daadwerkelijk is verhoogd en niet gerelabeld. In het laatste geval kan geen sprake zijn van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het maakt dan immers voor de financiële positie van Roebia BV geen enkel verschil hoe de koopprijs boekhoudkundig is verwerkt. De curator heeft stelling 1) in het geheel niet ingenomen. Het hof miskent hetzij het bepaalde in art. 149 Rv en/of art. 150 Rv en/of toepassing van het Haviltexcriterium, althans zijn oordeel is ontoereikend gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk. Dit werkt door in rov. 3.9 en 3.23. Behandeling

3.39 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.40 Zoals ik uiteenzette in mijn bespreking van subonderdeel II.1.1, onder 3.29-3.37 hiervoor, dient het oordeel van het hof in rov. 3.7 dat de koopprijs is verhoogd (ook) gelezen te worden in het licht van het oordeel in rov. 3.10-3.13 dat de koopprijs (althans de ‘vendor loan’) daadwerkelijk is betaald (althans afgelost). In dit verband kan, zoals volgt uit mijn weergave van stellingen van de curator onder 3.35 hiervoor, aan de bestuurders worden toegegeven dat sec de verhoging van de koopprijs met een bedrag van € 75.000 bij de allonge niet als zodanig (met zoveel woorden) door de curator is gesteld. Echter, de curator heeft wel gesteld dát de koopprijs in 2015 (lees: bij de allonge) is verhoogd, en ook dat feitelijk een hoger bedrag voor de koopsom is betaald dan de aanvankelijk overeengekomen € 325.000.[47] Daar komt bij dat het hof tot uitdrukking brengt niet dat uit de tekst van de allonge blijkt dat de koopprijs is verhoogd (laat staan met een bedrag van € 75.000), maar veeleer dat daaruit volgt dat de prijs voor de goodwill is verhoogd met € 75.000, zonder dat daaruit (of anderszins) blijkt dat de prijs voor de inventaris is komen te vervallen.

3.41 Bezien in het licht van de stellingen van de curator (die wel degelijk onderbouwd zijn met financiële stukken),[48] waaronder dat in december 2014 sprake was van een creditering van € 343.624,[49] bestaande uit € 320.086 aan goodwill en € 23.538 aan inventaris,[50] en dat eerder al € 51.462 was gecrediteerd voor inventaris, zodat in totaal € 75.000 is betaald voor inventaris,[51] is de overweging van het hof in rov. 3.7, 3.9 en 3.23 dat de koopprijs bij de allonge is verhoogd (en dus niet slechts ‘gerelabeld’) niet onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Gelet op dit een en ander valt evenmin in te zien op welke wijze hiermee art. 149 Rv, art. 150 Rv en/of (toepassing van) het Haviltexcriterium zou zijn miskend door het hof.

3.42 Subonderdeel II.1.3 stelt, samengevat, dat ook hier geldt dat het hof in rov. 3.7 miskent (nu uit het debat blijkt dat beide partijen uitgaan van een koopprijs van € 325.000 en niet van een verhoogde koopprijs van € 400.000) dat het de rechter niet vrijstaat zijn beslissing te baseren op rechtsgronden of verweren die weliswaar kunnen worden afgeleid uit in het geding gebleken feiten en omstandigheden, maar die door de desbetreffende partij niet aan haar vordering of verweer ten grondslag zijn gelegd. Daarnaast miskent het hof dat waar partijen het over de uitleg van een overeenkomst (bedoeld zal zijn: de allonge) eens zijn, het hof daaraan geen andere uitleg mag geven, eveneens gelet op het bepaalde in art. 19 Rv, art. 24 Rv, art. 149 Rv en art. 6 EVRM. Behandeling

3.43 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.44 Zoals ik uiteenzette in mijn bespreking van subonderdeel II.1.1, onder 3.29-3.37 hiervoor, is door de curator gesteld dat de koopprijs in 2015 (lees: bij de allonge) is verhoogd, en ook dat feitelijk bij de creditering in december 2014 € 343.624 is betaald voor de koopprijs (waarbij nog kan worden opgeteld de al eerder betaalde € 51.462 voor inventaris), welk bedrag hoger is dan de aanvankelijk bij de koopovereenkomst overeengekomen koopsom van € 325.000. Dit moet kenbaar zijn geweest voor de bestuurders, zodat zij zich hiertegen konden verweren. Bovendien kan niet, zoals ik eerder opmerkte, volgehouden worden dat partijen het eens waren dat de koopsom € 325.000 bedroeg. Zie wederom onder 3.29-3.37 hiervoor. Daarmee valt het doek voor het subonderdeel.

3.45 Subonderdeel II.1.4 stelt dat “dit” (ik begrijp: de vermeende miskenning door het hof dat partijen in het debat uitgingen van een koopprijs van € 325.000 en niet van een verhoogde koopprijs van € 400.000) naast rov. 3.23 ook rov. 3.10, 3.12 en 3.13 aantast, waar het hof “hierop” voortbouwt door in de stukken te lezen dat er niet alleen op de ‘koopsom’, maar ook op de koopsom van de inventaris zou zijn afgelost. Tegen die overwegingen wordt in onderdeel III een aparte klacht gericht. Behandeling

3.46 Het subonderdeel bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van de subonderdelen II.1.1 t/m II.1.3, die alle falen. Zie onder 3.29-3.37, 3.39-3.41 en 3.43-3.44 hiervoor Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.47 Daarmee ontvalt ook de bodem aan subonderdeel II.1.

3.48 Subonderdeel II.2 (“Aanzuiveringsverplichting”) is gericht tegen rov. 3.8, waar het hof oordeelt: a. dat aan de bestuurders[52] kan worden toegegeven dat met het aangaan van de verplichting (de ‘blanco cheque’) een zeker eigen belang van Roebia BV werd gediend, omdat de zorgovereenkomsten op naam van de stichting waren blijven staan, b. maar door het ontbreken van een bovengrens of andersoortige beperking van de garantie hebben de bestuurders Roebia BV daarmee aan een onnodig groot risico blootgesteld; c. bovendien geldt dat Roebia BV, en niet de stichting, de overeengekomen zorgtaken uitvoerde. De bestuurders hebben inderdaad gesteld dat het overeind houden van de stichting noodzakelijk was voor de bedrijfsvoering van Roebia BV, omdat de zorgverzekeraars niet bereid waren om de contracten van de stichting over te zetten op Roebia BV[53] en vanwege de daaruit voortvloeiende verbondenheid van de stichting en Roebia BV.[54] Maar desalniettemin oordeelt het hof in rov. 3.8: dat Roebia BV in de allonge ook een andere, niet eerder geldende verplichting op zich heeft genomen, te weten de ongelimiteerde garantie (de ‘blanco cheque’) dat Roebia BV een tekort in het eigen vermogen van de stichting per einde 2013 zou aanvullen, terwijl de bestuurders toen al duidelijk was dat door het niet vergoed krijgen van de overproductie in 2013 het resultaat van de stichting in dat jaar alsnog negatief was en daarmee het negatieve eigen vermogen van de stichting nog groter was dan al eerder in de jaarrekening 2013 tot uiting was gebracht.

3.49 Volgens het subonderdeel is dit oordeel onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk. Ik vat samen.

3.50 Het hof zou met dit oordeel (i) de maatstaf in rov. 3.2 dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld, hebben miskend. De omstandigheden van het geval zijn (mede) bepalend voor de vraag of er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Dit betekent dat de omstandigheid genoemd in rov. 3.8 dat Roebia BV er belang bij had de stichting ‘in leven te houden’ vanwege de contracten die nog via de stichting liepen relevant is voor de vraag of sprake is kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het zou juist van slecht ondernemerschap getuigen indien de bestuurders de stichting failliet zouden laten gaan, omdat daarmee de contracten met de zorgverzekeraars, en daarmee de inkomstenbron voor Roebia BV, verloren zou gaan. Daarin ligt besloten dat elke andere ondernemer in gelijke omstandigheden hetzelfde zou hebben gedaan.

3.51 Verder stelt het subonderdeel (ii) dat “dit” (ik begrijp: het aangaan van de ‘blanco cheque’) niet kwalificeert als kennelijk onbehoorlijk bestuur. Roebia BV had zelf de zeggenschap over de geldstromen (ook al was de stichting contractspartij). De afspraak betreffende het tekort (ik begrijp: het aangaan van de ‘blanco cheque’) is niet een maatregel die geen weldenkende ondernemer zou nemen: het is geen ‘blanco cheque’, want het gaat om het tekort in het eigen vermogen per eind 2013. Dat is geen ongelimiteerde verplichting, maar een aanspraak op een gefixeerde datum. Niet valt in te zien dat en waarom daar ‘een bovengrens of andersoortige beperking’ aan zou moeten worden toegevoegd en waarom de bestuurders in 2015 (toen de overgang al een jaar een feit was) hiervan hadden moeten afzien. Ook dat zijn omstandigheden die moeten worden meegewogen voor de vraag of er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

3.52 Kortom: (iii) wat het hof de bestuurders verwijt is niet alleen onbegrijpelijk, en ontoereikend gemotiveerd, maar kan ook niet bijdragen aan het oordeel dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur.[55] Behandeling

3.53 Het subonderdeel faalt reeds bij gebrek aan belang, omdat rov. 3.9 zich aldus laat verstaan dat volgens het hof de bestuurders in de gegeven omstandigheden met alleen al de verhoging achteraf van de koopprijs hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld, hetgeen dan een zelfstandig dragende grond betreft voor het oordeel dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur.[56] Dit volgt eveneens uit rov. 3.23, waarin het hof die verhoging van de koopprijs (en niet de ‘blanco cheque’, die het hof daarin wel noemt, maar over de band van “Bovendien”, etc.) mede ten grondslag legt aan de overweging dat daardoor de liquiditeitspositie van Roebia BV onnodig onder druk is komen te staan. Niettemin bespreek ik het subonderdeel hierna ook inhoudelijk.

3.54 Klacht (i) mist doel, gelet op het volgende.

3.54.1 Het hof heeft in rov. 3.1-3.24, op basis van (in cassatie niet op juistheid te toetsen) sterk feitelijke waarderingen, uitvoerig gemotiveerd waarom het de conclusie gerechtvaardigd acht dat de bestuurders hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat aannemelijk is dat dit handelen, in samenhang gelezen, een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Zie onder 2.21.1 hiervoor. Het valt niet vol te houden dat het hof daarin blijk geeft van miskenning van de in rov. 3.2 vooropgestelde maatstaf, specifiek dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld.[57] Dit wordt niet anders door hetgeen de klacht aanreikt, reeds omdat zij zich toespitst op slechts enkele overwegingen van het hof (in rov. 3.8) die onderdeel vormen van een breder oordeel (in rov. 3.1-3.9),[58] en de klacht daarbij voorts uit het oog verliest wat voor het hof in die overwegingen de crux is (dat het risico waaraan de bestuurders Roebia BV met hun handelwijze bloot stelden onnodiggroot was, door het ontbreken van een bovengrens of andersoortige beperking van de garantie).[59] Met dit laatste brengt het hof tot uitdrukking dat weliswaar (aan de bestuurders kan worden toegegeven dat) met het aangaan van de in rov. 3.8 vooropgestelde “ongelimiteerde garantie (de ‘blanco cheque’)” een zeker eigen belang van Roebia BV werd gediend, omdat de zorgovereenkomsten op naam van de stichting waren blijven staan, maar dat belang niet rechtvaardigt dat de bestuurders met hun handelwijze voor Roebia BV nodeloos extra risico namen.[60] Het nemen van een dergelijk risico is niet iets wat “elke andere ondernemer”, laat staan elke redelijk denkende bestuurder,[61] “in gelijke omstandigheden” ook zou hebben gedaan. Overigens zet de klacht niet uiteen, laat staan met vindplaatsverwijzingen, dat een betoog als daarin gevoerd ook door de bestuurders in feitelijke instanties is gevoerd.

3.55 Klacht (ii) treft evenmin doel, gelet op het volgende.

3.55.1 Het bestreden oordeel van het hof moet gelezen worden in het licht van hetgeen de bestuurders wisten of behoorden te weten per mei 2015, zoals opgesomd in rov. 3.6 (onbestreden in cassatie). Daaruit blijkt onder meer het volgende.

• Uit de jaarrekening van de stichting over 2013 volgt dat het eigen vermogen eind 2013 € 189.948 negatief was. (p. 6, vijfde bullet)
• In 2013 was bij de stichting sprake van overproductie. Uitgaande van de daadwerkelijke productie (en de daaraan verbonden kosten) is in dat jaar € 300.862 te weinig aan voorschotten ontvangen. Dit was de bestuurders bekend toen zij de onderneming van de stichting overnamen. Zij gingen echter ervan uit dat deze zorg alsnog volledig zou worden vergoed. Maar dat dit niet zou gebeuren, was in mei 2015 al aangekondigd: in een brief van 10 april 2014 heeft het zorgkantoor de stichting meegedeeld dat het budget voor 2013 niet wegens overproductie zou worden verhoogd. (p. 6, laatste bullet)
• Zonder de genoemde nabetaling komt het resultaat van de stichting in 2013 uit op € 170.118 negatief. (p. 7, tweede bullet)
• Roebia BV heeft in 2014 een negatief resultaat behaald van € 284.329 op een jaaromzet van € 3.305.693 en had per 1 januari 2015 een negatief eigen vermogen van € 301.946 (p. 7, vierde bullet)

3.55.2 Deze omstandigheden memoreert het hof in rov. 3.8 met de volgende, door mij onderstreepte overweging: Daarbij komt dat Roebia BV in de allonge ook een andere, niet eerder geldende verplichting op zich heeft genomen, te weten de ongelimiteerde garantie (de ‘blanco cheque’) dat Roebia BV een tekort in het eigen vermogen van de stichting per einde 2013 zou aanvullen, terwijl de bestuurders toen al duidelijk was dat door het niet vergoed krijgen van de overproductie in 2013 het resultaat van de stichting in dat jaar alsnog negatief was en daarmee het negatieve eigen vermogen van de stichting nog groter was dan al eerder in de jaarrekening 2013 tot uiting was gebracht. Hieruit volgt ook dat het hof in het bestreden oordeel niet overweegt en als problematisch aanmerkt, zoals de klacht veronderstelt, dat de ‘blanco cheque’ een “ongelimiteerde verplichting naar de toekomst” betrof (te onderscheiden van “het tekort in het eigen vermogen” van de stichting ”per einde 2013”, oftewel “een aanspraak op een gefixeerde datum”). Wel dat het knelpunt schuilt in (i) de mate van financiële blootstelling van Roebia BV met ingang van het geven van de ongelimiteerde garantie, betreffende aanvulling van een tekort in het eigen vermogen van de stichting per einde 2013, terwijl (ii) de bestuurders toen al duidelijk was dat door het niet vergoed krijgen van de overproductie in 2013 het resultaat van de stichting in dat jaar alsnog negatief was en daarmee het negatieve eigen vermogen van de stichting nog groter was dan al eerder in de jaarrekening 2013 tot uiting was gebracht. Dit betekent dat de klacht reeds strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag. Bovendien abstraheert zij ten onrechte van voornoemde omstandigheden in rov. 3.8, die het hof dus juist betrekt in het bestreden oordeel.

3.56 Klacht (iii) ontbeert, zeker bij deze stand van zaken, zelfstandige betekenis. Zij strandt in het voetspoor van de klachten (i) en (ii). Zie onder 3.54-3.55.2 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.57 Subonderdeel II.3 stelt, samengevat, dat het hof in rov. 3.3-3.24 de volgende stellingen van de bestuurders onbesproken laat:

1. ten tijde van de overname per 1 januari 2014 waren de vooruitzichten gunstig vanwege de vergrijzing;[62]
2. overproductie was tot dan toe altijd betaald, zodat ook op dat punt geen probleem te verwachten was;[63]
3. “zij” (ik begrijp: Roebia BV) leverde de gespecialiseerde zorg van een specifieke doelgroep;
4. “zij” (ik begrijp: de bestuurders) hadden gunstige prognoses gekregen van het door de bestuurders ingeschakelde kredietinformatiebureau Focum;[64]
5. de door het hof in rov. 3.8 al besproken verbondenheid tussen de stichting en Roebia BV.[65]

3.58 Uit deze stellingen zou volgen:

1. dat de bestuurders in de periode 2013/2014 een keuze hebben gemaakt die verantwoord was en die met de kennis van toen moet worden aangemerkt als een logische en verantwoorde keuze, althans een keuze die geenszins kan worden geduid als een die geen weldenkende ondernemer zou hebben gemaakt;
2. dat dit laatste ook niet het geval is indien de beslissingen tezamen worden beschouwd en evenmin indien daarbij de door het hof in rov. 3.6-3.9 genoemde omstandigheden worden beschouwd.

3.59 Ook “dit” (ik begrijp: de stellingen genummerd met 1 t/m 5) zijn volgens het subonderdeel omstandigheden als bedoeld in rov. 3.2. Dat met wijsheid achteraf sommige keuzes wellicht minder gelukkig zijn uitgepakt, maakt nog niet dat is voldaan aan de eis dat geen redelijk denkend ondernemer in dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld. Het hof geeft dus op onjuiste wijze invulling aan de maatstaf in rov. 3.2.

3.60 “ “Deze stellingen” (ik begrijp: de stellingen genummerd met 1 t/m 5) zou het hof in het midden laten en zouden dus hypothetisch feitelijke grondslag hebben in cassatie. Uit “deze stellingen” zou verder volgen dat niet kan worden gesteld dat geen weldenkende ondernemer tot overname van de door de stichting gedreven onderneming zou zijn overgegaan per 1 januari 2014. Uit de stellingen bij paragraaf A onder 10-16 in de procesinleiding en het BFI-rapport[66] zou blijken dat ten tijde van de overname op 1 januari 2014 geen sprake was van de overname van een verlieslatende onderneming. Verder miskent het hof in rov. 3.3-3.9 dat ten tijde van de allonge de beslissing tot aankoop van de onderneming van de stichting was genomen en geëffectueerd, terwijl ook in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat dit op goede gronden is gebeurd. Behandeling

3.61 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.62 Het subonderdeel gaat ten onrechte ervan uit dat het hof in de hier bestreden rov. 3.3-3.24 het verwijt van de curator behandelt dat van de stichting per 1 januari 2014 een verlieslatende onderneming is gekocht. Het subonderdeel verwijst naar het door de curator geformuleerde verwijt A. Dit verwijt houdt - kort gezegd - in dat Roebia BV een verlieslatende onderneming heeft gekocht van de stichting en daarvoor een te hoge koopprijs heeft betaald die is gebaseerd op goodwill, terwijl van goodwill geen sprake kan zijn gelet op de slechte financiële resultaten van de stichting.[67]

3.63 In rov. 3.24 overweegt het hof als volgt, met mijn onderstreping: In aanvulling op wat hiervoor is besproken, heeft de curator Roebia BV ook verweten (i) dat een verlieslatende onderneming is gekocht voor een te hoge prijs, (ii) dat zij een abusievelijk betaald voorschot van € 154.262 niet heeft terugbetaald of gesepareerd, (iii) dat zij beperkt inzicht had in de overgang van het vergoedingssysteem per 1 januari 2015, (iv) dat zij een onnodige procedure is gestart tegen het zorgkantoor over de Zorgovereenkomst in 2016, (v) dat zij zich vervolgens onvoldoende heeft ingespannen om de geschillen met het zorgkantoor op te lossen, (vi) dat Roebia BV haar belastingschulden niet heeft betaald en (vii) dat de jaarrekeningen onjuistheden bevatten. Ten aanzien daarvan overweegt het hof hetzelfde als de rechtbank: omdat wat hiervoor is besproken de conclusie rechtvaardigt dat de bestuurders hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en aannemelijk is dat dit handelen, in samenhang gelezen, een belangrijke oorzaak van het faillissement is, kan bespreking van deze verwijten achterwege blijven. Hetzelfde geldt voor de ook door de curator aan de orde gestelde schending van de administratie- en deponeringsplicht.

3.64 Hieruit volgt dat het hof verwijt A (in rov. 3.24 vermeld achter (i)) niet ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur, althans voor zover dat verwijt ziet op kennelijk onbehoorlijk bestuur vanwege het kopen van de onderneming op 1 januari 2014 voor een te hoge prijs. Dat verwijt bevat óók elementen die zien op het aangaan van de allonge, met als peilmoment mei 2015, hetgeen wel ten grondslag is gelegd aan het oordeel van hof, zoals volgt uit rov 3.5: “Daarbij zijn het tijdstip van en de nadere afspraken in de allonge en de inhoud daarvan beslissend”. Die elementen uit het betoog van de curator zette ik uiteen onder 3.10-3.11 hiervoor.

3.65 Gelet op de hierboven aangehaalde rov. 3.24, waaruit volgt dat verwijt A onbehandeld is gebleven voor zover het ziet op het kopen van de onderneming per 1 januari 2014, ontbeert het subonderdeel feitelijke grondslag nu het tot uitgangspunt neemt dat de bestreden overwegingen wél zien op dat verwijt. Hieraan voeg ik toe dat om deze reden de fixatie van het subonderdeel op het peilmoment van 1 januari 2014 relevantie mist. Het hof haakt bij zijn beoordeling immers kenbaar aan op het moment waarop de allonge is gesloten (mei 2015) en (dus) niet, zoals eveneens verwijt A, op het moment waarop de onderneming werd overgenomen (1 januari 2014).

3.66 Het voorgaande komt tot uitdrukking in de stellingen 1, 2 en 4 uit het subonderdeel die, gelet op de vindplaatsen waarnaar wordt verwezen, slechts zijn betrokken in de context van het verwijt dat van de stichting per 1 januari 2014 een verlieslatende onderneming is gekocht. Hierdoor ontvalt bovendien de bodem aan de stelling dat zij hypothetisch feitelijke grondslag hebben ten aanzien van hetgeen het hof wél behandelt in rov. 3.3-3.24. Bij stelling 3 hebben de bestuurders geen vindplaats vermeld, zodat reeds om die reden aan die stelling voorbij kan worden gegaan. Bovendien bestrijdt deze stelling als zodanig niet het oordeel dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

3.67 Wat betreft stelling 5 geldt nog dat de bedoelde verbondenheid tussen de stichting en Roebia BV uiteraard wel is besproken door het hof, en wel in de door het subonderdeel zelf aangehaalde rov. 3.8. In zoverre wordt andermaal uitgegaan van een onjuiste lezing van het arrest.

3.68 Daarmee is het lot van het subonderdeel bezegeld. Zij behoeft geen verdere behandeling.

3.69 Daarmee is gegeven dat onderdeel II faalt. Onderdeel III

3.70 Onderdeel III is gericht tegen rov. 3.10-3.18 en 3.23 waarin het hof, kort gezegd, oordeelt dat de koopprijs die is omgezet in een lening wel degelijk vervroegd is afgelost (rov. 3.13-3.14) en dat dit blijkt uit de overgelegde stukken van de rekening-courantverhouding, alsmede dat het verweer van de bestuurders met betrekking tot de memoriaalboeking daaraan niet kan afdoen (rov. 3.15). Omdat de lening is opgenomen in rekening-courant komt geen betekenis toe aan de constatering van deskundige BFI dat in de bankmutaties geen “betalingen uit hoofde van aflossing” zijn terug te vinden, nu bij rekening-courant voldoening plaatsvindt door verrekening (art. 6:140 BW). Het desbetreffende bewijsaanbod van de bestuurders mist daarmee belang, althans het verweer ter zake is onvoldoende onderbouwd (rov. 3.18). In rov. 3.23 gebruikt het hof dit als ‘bouwsteen’ voor kennelijk onbehoorlijk bestuur.

3.71 Subonderdeel III.1 stelt, samengevat, dat het hof met zijn oordeel in rov. 3.18[68] dat, “nu rekening-courant betreft verrekening”, geen waarde toekomt aan de rapporten van BFI ter zake van (daadwerkelijke) betaling. Het hof zou aldus in rov. 3.18 (i) hebben miskend dat de bestuurders met de BFI rapportage meer hebben aangevoerd dan dat “uit de bankmutaties geen betalingen zijn terug te vinden” (rov. 3.18), althans (ii) essentiële stellingen (aangeduid met a t/m g) onbesproken hebben gelaten. Behandeling

3.72 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.73 Klacht (i) mist doel.

3.73.1 Ik laat daar of de klacht voldoet aan de vereisten van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv. Zij mist hoe dan ook feitelijke grondslag, omdat het hof, anders dan de klacht veronderstelt, ook in rov. 3.18 niet oordeelt dat de bestuurders met de BFI rapportage slechts hebben aangevoerd dat in de bankmutaties geen betalingen zijn terug te vinden.

3.73.2 In rov. 3.18, eerste zin brengt het hof eenvoudigweg tot uitdrukking dat, nu de lening is opgenomen in de rekening-courant tussen de stichting en Roebia BV, geen betekenis toekomt aan de constatering van BFI dat in de bankmutaties geen betalingen uit hoofde van aflossing zijn terug te vinden (bij verrekening in rekening-courant vindt voldoening immers plaats door verrekening, aldus rov. 3.18, tweede zin). Het hof beperkt zich hier dus tot die specifieke constatering van BFI.

3.73.3 Het hof zegt daarmee niet dat de bestuurders met BFI’s rapportage slechts een beroep hebben gedaan op die constatering. Ik citeer nog het vervolg van rov. 3.18, door mij onderstreept: Omdat de lening is opgenomen in de rekening-courant tussen de stichting en Roebia BV, komt geen betekenis toe aan de constatering van deskundige [BFI] dat in de bankmutaties geen ‘betalingen uit hoofde van aflossing’ zijn terug te vinden. Bij verwerking in rekening-courant vindt voldoening immers plaats door verrekening (vgl. artikel 6:140 BW). Daarmee ontvalt ook het belang aan het bewijsaanbod dat de bestuurders hebben gedaan van hun stelling dat deze schuld door Roebia BV niet is betaald. Voor zover zij met dat aanbod hebben bedoeld dat ook geen sprake is geweest van verrekening, is dat verweer in het licht van het voorgaande onvoldoende onderbouwd. Daarbij betrekt het hof kennelijk ook, en mede, het voor het overige door de bestuurders gedane beroep op die rapportage.

3.74 Klacht (ii) treft evenmin doel.

3.75 Ik geef hierna de stellingen a t/m g samengevat weer en bespreek deze zoveel mogelijk groepsgewijs. Te beginnen met de stellingen a t/m e.

3.75.1 Stelling a: de curator ziet over het hoofd dat de rekening-courantverhouding ook kan toe- of afnemen door onderlinge vorderingen en schulden die (kunnen) ontstaan als gevolg van de operationele verbondenheid tussen de entiteiten.[69] Het is niet mogelijk de hoogte van de aflossingen te bepalen aan de hand van een vergelijking van balansmomenten in de jaarrekening.[70]

3.75.2 Stelling b: de beste methode om te kijken of iets betaald is, is te onderzoeken of de bewuste bedragen van Roebia BV inderdaad door de stichting zijn ontvangen.[71]

3.75.3 Stelling c: BFI heeft in 700 documenten afkomstig uit de administratie géén concrete aanwijzing gevonden van enige vorm van aflossing.[72]

3.75.4 Stelling d: BFI heeft ook in de door de curator aangeleverde ‘Akte overlegging nadere producties’, in het bijzonder productie 40, geen enkele aanwijzing gevonden van enige vorm van aflossingen inzake de overname.[73]

3.75.5 Stelling e: uit onderzoek door BFI van de bankmutaties bij de stichting komt niet naar voren dat sprake is van aflossing van de lening en de stelling van de curator dat de overnamelening van € 325.000 geheel is afgelost moet worden verworpen.[74]

3.75.6 Deze stellingen a t/m e gaan eraan voorbij, zoals het hof al overwoog in rov. 3.18, dat in een rekening-courantverhouding verrekening dadelijk en van rechtswege plaatsvindt (art. 6:140 lid 1 BW). Doordat verrekening dadelijk plaatsvindt, is op ieder ogenblik slechts het actuele saldo verschuldigd.[75] In het verlengde hiervan betekent dit dat een partij bij een rekening-courant geen betaling kán afdwingen van een afzonderlijke in de rekening opgenomen vordering.[76] Het aangaan van een rekening-courant heeft als doel dat de geldschulden die betrokken partijen jegens elkaar zullen krijgen niet afzonderlijk worden afgerekend, maar met elkaar worden verrekend.[77] Een belangrijk kenmerk van een rekening-courant is dan ook dat de onderlinge vorderingen niet worden betaald, maar als (credit- en debet)posten worden geboekt in de rekening en - waar mogelijk - verrekend.[78]

3.75.7 Dit betekent dat voor voldoening van de in rekening-courant geboekte geldlening (zoals vastgesteld in rov. 3.12-3.13, in zoverre onbestreden in cassatie), niet vereist is dat specifiek sprake is van ‘aflossingen’ gericht op die geldlening. De stelling dat de rekening-courantverhouding ook kan toe- of afnemen door onderlinge vorderingen en schulden die (kunnen) ontstaan als gevolg van de operationele verbondenheid tussen de entiteiten bestrijdt aldus niet als zodanig dat door de diverse boekingen over en weer de rekening-courantverhouding in 2014 is verminderd van € 48.351 naar € 39.409, ondanks de crediteringen van € 320.086 (goodwill) en € 23.538 (restant voor de inventaris). In zoverre - en dat bedoelt m.i. het hof in rov. 3.18 - is de ‘vendor loan’ door voldoening in rekening-courant (via verrekening) afgelost, ondanks de (vermeende) afwezigheid van concreet daarop gerichte aflossingen.

3.75.8 Voor zover de klacht gericht is tegen rov. 3.18, eerste en tweede zin, volgt uit het voorgaande dat zij geen succes boekt. Dat en waarom de stellingen a t/m e afdoen aan rov. 3.18, laatste twee zinnen (ook geciteerd onder 3.73.3 hiervoor), valt zonder méér niet in te zien en wordt door de klacht niet toegelicht.

3.75.9 Daarmee ontvalt ook de bodem aan de blote ‘redenering’ in het subonderdeel (op p. 19 van de procesinleiding achter (1), eerste en tweede alinea) dat sprake is van essentiële stellingen, omdat stellingen a en b een nadere betwisting vormen van de stelling van de curator dat de lening is afgelost.

3.75.10 Overigens is het niet zo, anders dan het subonderdeel daarbij veronderstelt (op p. 19 van de procesinleiding achter (1), eerste alinea), dat het hof blijkens rov. 3.12-3.18 louter door vergelijking van balansmomenten beziet of er is terugbetaald c.q. afgelost (“die methode zonder meer toepast”). Het tegendeel volgt al uit rov. 3.12, waarin het hof onder meer noteert:

• dat in het faillissement van Roebia BV door de stichting geen vordering ter verificatie meer is ingediend;
• dat de lening niet separaat is opgenomen in de jaarrekeningen over 2014 van de stichting (hoofdzakelijk als langlopende vordering) en van Roebia BV (hoofdzakelijk als langlopende schuld).

3.76 Stelling f: per saldo is in 2014 aanzienlijk meer naar Roebia BV overgeboekt vanuit de stichting dan omgekeerd.[79]

3.76.1 Gelet op de vindplaats waarnaar bij deze stelling wordt verwezen, hebben de bestuurders bij mondelinge behandeling in hoger beroep gesteld dat per saldo op basis van “overige boekingen” in 2014 meer naar Roebia BV is geboekt vanuit de stichting dan vice versa. Hiermee is dus niks gezegd over het geheel van boekingen in 2014, terwijl juist dit (en alleen dit) relevant is voor rekening-courantverhoudingen gelet op de verrekening die op de voet van art. 6:140 lid 1 BW dadelijk en van rechtswege plaatsvindt. Opnieuw: niet relevant is of een daadwerkelijk op ‘aflossing’ van de geldlening gerichte boeking heeft plaatsgevonden. Zie onder 3.75.6-3.75.7 hiervoor.

3.76.2 Essentieel is stelling f dus niet. Verder geldt hier overeenkomstig wat ik schreef onder 3.75.8 hiervoor.

3.77 Stelling g: de curator was wel degelijk bekend met (het nog bestaan van) de vordering ten tijde van het faillissement, nu daar veelvuldig over is gesproken.[80]

3.77.1 De relevantie van deze stelling ontgaat mij. Dat door de bestuurders en de curator is gesproken over een vordering van de stichting op Roebia BV uit hoofde van de geldlening,[81] wil niet zeggen dat rechtens zo’n vordering ‘dus’ bestaat. In de desbetreffende vindplaats staat ook niet dat de curator het bestaan van zo’n vordering heeft erkend.

3.77.2 Essentieel is stelling g dus evenmin. Verder geldt hier overeenkomstig wat ik schreef onder 3.75.8 hiervoor.

3.78 Voor zover de klacht vooruitloopt op subonderdeel III.2 (op p. 19 van de procesinleiding achter (1), laatste alinea) en subonderdeel III.3 (op p. 19 van de procesinleiding achter (2)), geldt dat ik dit behandel bij deze subonderdelen. Zie onder 3.79-3.89.4 hierna.

3.79 Subonderdeel III.2 stelt (i) dat het hof in rov. 3.10-3.18 en 3.23 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 149 Rv en 150 Rv, ook gelet op het feit dat het hof het bewijsaanbod van de bestuurders in rov. 3.18 en 3.25 verwerpt. Kennelijk gaat het hof in rov. 3.18 - ten onrechte - ervan uit dat de bestuurders moeten stellen en bewijzen dat de lening niet vervroegd is afgelost. Het is echter de curator die zich op het rechtsgevolg beroept dat dit welhet geval is. De bestuurders hebben voldoende gemotiveerd betwist dat de koopprijs zou zijn betaald. Althans had het hof zijn oordeel op dit punt nader moeten motiveren.

3.80 Daarnaast stelt het subonderdeel (ii) dat het oordeel in rov. 3.18 en 3.25 dat het hof het bewijsaanbod van de bestuurders afwijst, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Want de bestuurders hebben de stelling van de curator dat de lening vervroegd is afgelost gemotiveerd betwist, en het bewijsaanbod is zowel ter zake dienend als voldoende specifiek.

3.81 Verder stelt het subonderdeel (iii) dat het hof blijkens rov. 3.13-3.14 op basis van een bepaalde methode (“vergelijking van de R/C posities”) vaststelt of de lening (door verrekening) is afgelost, ondanks de stelling/gemotiveerde betwisting van de bestuurders dat via zo’n methode helemaal niet kan worden vastgesteld of een lening (door verrekening) is afgelost, waarop het hof niet ingaat. Gezien dit laatste heeft die stelling hypothetisch feitelijke grondslag in cassatie en is ’s hofs oordeel dat de lening wel vervroegd is afgelost ontoereikend gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk. In lijn daarmee is rov. 3.18 op dit punt eveneens onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

3.82 Tot slot stelt het subonderdeel (iv) dat indien en voor zover de bewijslast wel op de bestuurders rust, het hof in rov. 3.10-3.18, 3.23 en 3.25 uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting van de stelplicht (om tot bewijslevering te worden toegelaten) nu de betwisting van de betaling aan de stichting c.q. aflossing van de lening zoals weergegeven onder a t/m g van subonderdeel III.1 (meer dan) voldoende moet worden geacht voor een toelating tot bewijslevering. Althans het oordeel is ontoereikend gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk. Behandeling

3.83 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.84 Klacht (i) mist doel.

3.84.1 Anders dan zij wil doen geloven, legt het hof de stelplicht (en bewijslast) inzake het kennelijk onbehoorlijk bestuur, en in dat verband meer precies de onverplicht vervroegde aflossing van de lening, wel degelijk op de curator (dus niet op de bestuurders). Dit volgt bijvoorbeeld uit rov. 3.14 waarin het hof, verwijzend naar zijn behandeling van de stellingen van de curator in rov. 3.10-3.13, overweegt: Uit al deze omstandigheden tezamen blijkt naar het oordeel van het hof genoegzaam dat de lening wel is afgelost.

3.84.2 In rov. 3.15-3.18 gaat het hof in op het verweer van de bestuurders ter zake. Dat is echter iets anders dan een overweging dat de bestuurders dienen te stellen en bewijzen dat de lening nietvervroegd is afgelost.

3.84.3 Kortom, de klacht mist feitelijke grondslag.

3.85 Klacht (ii) treft evenmin doel.

3.85.1 Het hof passeert het bewijsaanbod van de bestuurders, zo volgt uit rov. 3.15-3.18 (waarop rov. 3.25 in zoverre aansluit), omdat zij de stelling van de curator dat de lening is afgelost onvoldoende (gemotiveerd) hebben betwist althans bij gebrek aan belang. De klacht trekt niet, laat staan gericht en conform de vereisten van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv, ten strijde tegen dit oordeel van het hof. De klacht poneert hooguit, zonder enige toelichting, dat de bestuurders die stelling gemotiveerd hebben betwist en dat het bewijsaanbod ter zake dienend (en voldoende gespecificeerd) is. Dat volstaat niet. Voor zover de klacht voortbouwt op (stellingen a t/m g in) subonderdeel III.1,[82] dat faalt, deelt zij in het lot daarvan. Zie onder 3.72-3.78 hiervoor. Dit brengt mee dat van de onjuiste rechtsopvatting die de klacht het hof tracht aan te wrijven, in werkelijkheid geen sprake is.

3.86 Klacht (iii) treft hetzelfde lot, gelet op het volgende.

3.86.1 In rov. 3.14 oordeelt het hof: Uit al deze omstandigheden tezamen blijkt naar het oordeel van het hof genoegzaam dat de lening wel is afgelost. Tot die omstandigheden behoort ook wat ik samenvatte onder 3.75.10 hiervoor. Daaraan ziet de klacht voorbij.

3.86.2 Verder miskent zij dat het hof blijkens rov. 3.18, laatste zin (te bezien in het licht van rov. 3.10-3.18) wel ook respondeert op het verweer van de bestuurders “dat ook geen sprake is geweest van verrekening”, wat insluit hun stelling dat niet via “vergelijking van de R/C posities” kan worden vastgesteld “of een lening (door verrekening) is betaald”. Het hof laat die stelling dus niet in het midden, maar verwerpt deze vanwege onvoldoende onderbouwing.

3.86.3 Waarom dat verweer van de bestuurders wel een gemotiveerde betwisting zou opleveren, anders dus dan het hof oordeelt, zet de klacht niet uiteen conform de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv. Ook hier geldt: de klacht poneert hooguit, zonder enige toelichting, dat de bestuurders de stelling van de curator dat de lening is afgelost gemotiveerd hebben betwist. Dat volstaat niet. En: voor zover de klacht voortbouwt op (stellingen a t/m g in) subonderdeel III.1, dat faalt, deelt zij in het lot daarvan. Zie onder 3.85.1 hiervoor.

3.86.4 Daarmee ontvalt de bodem aan de klacht.

3.87 Klacht (iv), ten slotte, boekt evenmin succes.

3.87.1 Zij redeneert vanuit dezelfde onjuiste premisse als klacht (i), te weten dat volgens het hof “de bewijslast op de bestuurders rust”. Zie onder 3.84-3.84.3 hiervoor. Reeds op dit gebrek aan feitelijke grondslag loopt de klacht vast. Ik verwijs daarnaast nog naar mijn bespreking van stellingen a t/m g in subonderdeel III.1. Zie onder 3.74-3.77.2 hiervoor, waaruit (ook) volgt dat deze stellingen niet relevant zijn voor de betwisting van de bestuurders wat betreft de aflossing van de lening.

3.87.2 Voor zover de klacht en passant nog aanvoert (“Dus los van het feit”, etc.) dat het hof in rov. 3.15-3.17 miskent “dat er een aannemelijke verklaring wordt gegeven voor de memoriaalboeking met een verwijzing naar die productie 14 p. 3”, zodat dit oordeel onbegrijpelijk is, geldt dat dit niet voldoet aan de vereisten van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv.

3.88 Subonderdeel III.3 stelt, samengevat, dat het hof in rov. 3.12-3.18 impliceert dat het puur om een boekhoudkundige afschrijving zou gaan en dat in werkelijkheid geen euro op die rekening is afgelost (rov. 3.18). Het hof miskent aldus dat van belang is voor de vraag of dit punt kan bijdragen aan de stelling van de curator dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur, of sprake is van een bewuste betaling door middel van een actieve handeling of besluit. De vraag is immers of geen weldenkende bestuurder in gelijke omstandigheden tot een dergelijke handeling zou (kunnen) komen. Dat impliceert op zijn minst een concrete handeling of actie (of besluit) waardoor Roebia BV ten opzichte van de stichting is benadeeld. Wil er sprake zijn van kennelijk onbehoorlijk bestuur, dan moet er minst genomen sprake zijn - met stelplicht en bewijslast voor de curator - van een zodanig bewustzijn van (1) de handeling zelf en (2) de nadelige gevolgen ter zake van de liquiditeitspositie, dat een redelijk denkend en redelijk handelend ondernemer zich daarvan had behoren te weerhouden. Een (impliciete) betaling door afname van de rekening-courantschuld kwalificeert niet, althans niet zonder méér, als kennelijk onbehoorlijk bestuur en draagt daaraan ook niet bij. Het hof heeft in rov. 3.10-3.18 en 3.23 hetzij dit miskend, hetzij geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Behandeling

3.89 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.89.1 Zij ziet vooreerst eraan voorbij dat hetgeen het hof uiteenzet in rov. 3.12-3.18 onderdeel is van een breder opgezet oordeel, uitmondend in rov. 3.23 betreffende de “[e]indconclusie ten aanzien van de gevolgen van de hiervoor besproken handelingen (…)”. Ik citeer, met onderstreping van mij: Met het voorgaande is komen vast te staan dat de bestuurders onverantwoord hebben gehandeld[83] door in 2015 een extra schuld van € 75.000 aan koopsom op zich te nemen en vervolgens over te gaan tot vervroegde aflossing van de met de koopsom samenhangende lening (€ 320.086). Ook hebben zij een schuld van de stichting afgelost die juist uitdrukkelijk buiten de activa/passivatransactie was gelaten (€ 149.664,11). Door dit alles is de liquiditeitspositie van Roebia BV onnodig onder druk komen te staan. Bovendien is onverplicht de al genoemde 'blanco cheque’ uitgeschreven. Deze handelingen vonden plaats kort na overname van een verlieslatende onderneming, die ook in het jaar van de overname (2014) een fors negatief resultaat behaalde van € 284.329, en die kampte met een negatief eigen vermogen van € 301.946. De handelingen vonden plaats in de wetenschap dat Roebia BV een in mei 2014 ten onrechte ontvangen bedrag aan het zorgkantoor had terug te betalen, dat het zorgkantoor een vordering van € 243.507,04 pretendeerde wegens onderproductie in 2014, en in het vooruitzicht van een forse claim van datzelfde zorgkantoor wegens onrechtmatig verleende zorg in dat jaar. De betalingsonmacht ten aanzien van die eerste vordering van het zorgkantoor en het faillissement dat er naar aanleiding van de beslaglegging op volgde, is naar het oordeel van het hof in belangrijke mate veroorzaakt door dit kennelijk onbehoorlijk bestuur, zoals dat in onderlinge samenhang moet worden beoordeeld.

3.89.2 Het subonderdeel stelt verder te hoge eisen met het betoog dat wil er sprake zijn van kennelijk onbehoorlijk bestuur, er minst genomen sprake moet zijn - met stelplicht en bewijslast voor de curator - van een zodanig bewustzijn van (1) de handeling zelf en (2) de nadelige gevolgen ter zake van de liquiditeitspositie, dat een redelijk denkend en redelijk handelend ondernemer zich daarvan had behoren te weerhouden. Een dergelijke subjectieve benadering vindt geen steun in het recht, want strookt niet met de objectieve invulling die pleegt te worden gegeven aan kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1 BW, waarvan slechts kan worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - aldus gehandeld zou hebben.[84] Daarvan kan ook sprake zijn als de bestuurder niet die subjectieve wetenschap had (dat bewustzijn), maar wel normatieve wetenschap (behoren te weten).[85] Blijkens de wetsgeschiedenis[86] draait het bij zo’n kennelijk onbehoorlijke taakvervulling erom: dat onverantwoordelijk is gehandeld met wetenschap - objectief te bepalen - dat de schuldeisers daarvan de dupe zouden kunnen worden. (…) Van onbehoorlijke taakvervulling is in de gegeven context alleen sprake, wanneer de bestuurders onverantwoordelijk hebben gehandeld of anderszins hun taak hebben verwaarloosd, wetende - of kunnende weten - dat de schuldeisers daarvan uiteindelijk de lasten zouden moeten dragen.

3.89.3 Bovendien miskent het subonderdeel dat het hof in zijn beoordeling wel degelijk ook acht slaat op de wetenschap van de bestuurders, getuige rov. 3.23. Zie het citaat onder 3.89.1 hiervoor, dat voor zich spreekt. Ik kan daarlaten of een (impliciete) betaling door afname van de rekening-courantschuld op zichzelf als kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1 BW kan kwalificeren, want zo’n oordeel velt het hof niet in het arrest. Zie wederom onder 3.89.1 hiervoor. Voor zover het subonderdeel iets anders veronderstelt, mist dit feitelijke grondslag. Anders dan het subonderdeel wil, kan een dergelijk betaling als omstandigheid wel eraan bijdragen, tezamen met andere omstandigheden, dat een bepaalde bestuurlijke gedragslijn die kwalificatie kan dragen.[87] Dát is m.i. wat het hof doet in het arrest, uitmondend in rov. 3.23. Dit geeft dus geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Evenmin valt vol te houden dat het hof geen of onvoldoende inzicht geeft in zijn gedachtegang die leidt tot diens conclusie in rov. 3.23, of dienaangaande een onbegrijpelijk oordeel geeft: men leze rov. 3.1-3.22.

3.89.4 Tot slot nog dit. Of de premisse van het subonderdeel[88] recht doet aan het arrest, kan ik daarlaten. De daarop gebaseerde klachten snijden immers geen hout, zelfs als die premisse stand houdt. Zie onder 3.89.1-3.89.3 hiervoor. Met het voorgaande valt ook het doek voor p. 19 van de procesinleiding achter (2), waarin al wordt vooruitgelopen op het subonderdeel.[89] Zie onder 3.78 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.90 Daarmee is gegeven dat onderdeel III faalt. Onderdeel IV

3.91 Onderdeel IV is gericht tegen rov. 3.19-3.22, waarin het hof komt tot verwerping van de grief tegen het oordeel van de rechtbank dat Roebia BV de rekening-courantschuld van de stichting aan ABN AMRO zou hebben afgelost. Het onderdeel wordt uitgewerkt in de subonderdelen IV.1 t/m IV.5.

3.92 Subonderdeel IV.1 stelt, samengevat, dat het hof in rov. 3.19-3.22 miskent dat de stelplicht en bewijslast van de betaling van de schuld door Roebia BV op de curator rusten. De bestuurders hebben gemotiveerd betwist dat het Roebia BV was die de lening heeft afgelost, waardoor het hof de stelling van de curator niet als vaststaand had mogen aannemen (art. 149 Rv), dan wel is het oordeel ontoereikend gemotiveerd althans onbegrijpelijk. Behandeling

3.93 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.94 De bestreden overwegingen bieden geen aanknopingspunt te veronderstellen dat het hof heeft miskend dat de stelplicht en bewijslast van de betaling van de rekening-courantschuld door Roebia BV op de curator rusten. In rov. 3.20 overweegt het hof immers dat de bestuurders hun verweer handhaven dat het niet Roebia BV is geweest die deze schuld heeft betaald, maar de stichting. In rov. 3.21-3.22 gaat het hof vervolgens in op dit verweer van de bestuurders, dus de betwisting van de stelling van de curator dat Roebia BV (en niet de stichting) die schuld heeft betaald. In die overwegingen ligt besloten dat naar ’s hofs oordeel de bestuurders voornoemde stelling onvoldoende (gemotiveerd) hebben weersproken. Ik licht dit kort toe.

3.95 Naar de kern genomen overweegt het hof:

• in rov. 3.21: (i) dat de stichting weliswaar begin 2014 ruim € 200.000 (“ruim twee ton”) heeft overgemaakt op de bankrekening van Roebia BV, maar dat dit geld wel tot het vermogen van Roebia BV is gaan behoren; (ii) dat daaraan niet afdoet dat de vanaf 2014 ontvangen inkomsten op de bankrekening afkomstig waren van zorgkantoren, zorgverzekeraars en gemeenten waar de stichting overeenkomsten mee had gesloten; (iii) dat niet blijkt dat sprake was van een lening; en (iv) dat niet blijkt (en evenmin is aangevoerd) dat sprake is geweest van verrekening van een dergelijke leenschuld van Roebia BV met een vordering van Roebia BV;
• in rov. 3.22: (v) dat ook voor het verweer dat ongeveer € 127.819,44 aan commissie van de stichting ‘geparkeerd’ stond op de bankrekening van Roebia BV, het uitgangspunt geldt dat tegoeden op de bankrekening van Roebia BV tot haar vermogen behoren en dat betalingen vanaf die bankrekening moeten worden gezien als betalingen van die vennootschap; en (vi) dat uit wat daarover is opgemerkt niet volgt dat Roebia BV enige commissie aan de stichting verschuldigd was.

3.96 Deze overwegingen tonen m.i. dat het oordeel van het hof zo moet worden uitgelegd dat naar zijn oordeel de stelling van de curator (op wie ter zake stelplicht en bewijslast rusten) dat de schuld aan ABN AMRO is betaald door Roebia BV, onvoldoende is weersproken door de bestuurders. Dit is onjuist noch onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

3.97 Subonderdeel IV.2 stelt, samengevat, (i) dat het oordeel van het hof in rov. 3.21 dat weliswaar vaststaat dat de stichting begin 2014 ruim € 200.000 op de bankrekening van Roebia BV heeft overgemaakt, maar dat daarmee dat geld wel tot het vermogen van die vennootschap is gaan behoren, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel ontoereikend gemotiveerd althans onbegrijpelijk is. De titel waaronder deze overboeking heeft plaatsgevonden, bepaalt immers of dit bedrag tot het vermogen is gaan behoren, dan wel of dit bedrag eigendom is gebleven van de stichting, maar door Roebia BV wordt gehouden voor de stichting. Indien het oordeel van het hof zo moet worden begrepen dat sprake is van een schenking, is het hof buiten het partijdebat getreden. Indien het oordeel van het hof niet zo moet worden begrepen, is het onbegrijpelijk.

3.98 Daarnaast stelt het subonderdeel (ii) dat ten aanzien van het oordeel in rov. 3.21, laatste twee zinnen[90] het hof wederom miskent dat bepalend is wat de titel is van die betaling. Het is niet noodzakelijk “expliciet een schriftelijke leningsovereenkomst” aan te gaan indien die titel geen schenking is, maar het “ter beschikking stellen ten behoeve van de bestrijding van de eerste kosten.” Onder verwijzing naar de MvG, nr. 76[91] stelt het subonderdeel dat bedoeld is dat het bedrag van € 209.000 terugbetaald diende te worden.

3.99 Tot slot, en wederom samengevat, stelt het subonderdeel (iii): “Hoezo kan dit [dat bedrag dat terugbetaald diende te worden, A-G] dan niet worden verrekend met de betaling van de lening aan ABN AMRO?” Behandeling

3.100 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende. 3.101 Klacht (i) mist doel. 3.101.1 Zij ziet vooreerst eraan voorbij dat niet relevant is welke titel ten grondslag ligt aan een overboeking. Een overgeboekt geldbedrag behoort immers tot het vermogen van de ontvangende partij. Het bedrag staat namelijk op haar bankrekening, en zij is rechthebbende van het (positieve) saldo op die rekening[92] (zie ook art. 6:140 lid 1 BW: “(…) en is op ieder tijdstip alleen het saldo verschuldigd”). Indien sprake is van een geldlening, waar het subonderdeel op lijkt te hinten, behoort het bedrag dat in het kader van de lening is overgeboekt uiteraard ook tot het vermogen van de leningnemer; dat geld is niet meer ‘van’ de leninggever, laatstgenoemde heeft (wel) een vordering tot terugbetaling (art. 7:129 lid 1 BW). Het hof miskent dit niet in het bestreden oordeel.

3.101.2 Verder ziet de klacht eraan voorbij dat eigendom van giraal geld niet mogelijk is, aangezien dit geen zaak betreft maar, kort gezegd, een vorderingsrecht op de bank.[93] Evenmin is het rechtens mogelijk om op een bankrekening geld voor een ander te houden (in de zin van art. 3:107 lid 3 BW), zoals volgt uit 3.101.1 hiervoor. Het hof miskent dit evenmin in het bestreden oordeel. Overigens heeft de Hoge Raad overwogen dat onjuist is de opvatting dat een giro-instelling of bank voor de begunstigde rekeninghouder gelden onder zich houdt in de zin van art. 3:107 BW.[94]

3.101.3 Tot slot: het bestreden oordeel bevat geen aanknopingspunten voor de veronderstelling dat het hof heeft geoordeeld dat sprake was van een schenking (dat was dus ook niet nodig, gezien 3.101.1-3.101.2 hiervoor). In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag. 3.101.4 Kortom: wat de klacht aanvoert, rechtvaardigt niet de conclusie dat het bestreden oordeel onjuist is dan wel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. 3.102 Klacht (ii) treft evenmin doel. 3.102.1 Ook zij ziet eraan voorbij dat niet relevant is welke titel ten grondslag ligt aan een overboeking, nu het overgeboekte geldbedrag is gaan behoren tot het vermogen van de ontvangende partij. Ik verwijs naar de behandeling van klacht (i) onder 3.101-3.101.4 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting. 3.103 Klacht (iii), ten slotte, boekt ook geen succes. 3.103.1 Zij ziet eraan voorbij dat het hof in rov. 3.21 overweegt, met onderstreping van mij:

Voor zover is bedoeld dat sprake was van een lening, stelt het hof vast dat daaromtrent niets blijkt. Meer in het bijzonder blijkt niet (en is ook niet aangevoerd) dat sprake is geweest van verrekening van een dergelijke leenschuld van Roebia BV met een vordering van Roebia BV die ruim een jaar later is ontstaan als gevolg van de inlossing door Roebia BV van de bancaire schuld van de stichting.

3.103.2 De klacht verzuimt met vindplaatsverwijzing te onderbouwen dat in feitelijke instanties wel is gesteld dat sprake is van de bedoelde verrekening. In zoverre voldoet de klacht niet aan de vereisten van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv. Zou de klacht hier doelen op de verwijzing naar de MvG, nr. 76 in klacht (ii), dan geldt dat niet onbegrijpelijk is dat het hof in de desbetreffende passage niet zo’n stelling leest. 3.104 Subonderdeel IV.3 stelt dat indien het oordeel van het hof in rov. 3.21 dat weliswaar vaststaat dat de stichting begin 2014 ruim € 200.000 op de bankrekening van Roebia BV heeft overgemaakt, maar dat daarmee dat geld wel tot het vermogen van die vennootschap is gaan behoren, aldus moet worden begrepen dat de stichting het bedrag ‘kwijt’ is tenzij sprake zou zijn van een ‘leenschuld’ waarvan volgens het hof niet zou blijken, het hof miskent dat de titel van de betaling bepalend is voor de vraag wie aanspraak kan maken op het bewuste bedrag, hetgeen de curator moet stellen en bewijzen. Met de stelling (in de MvG, nr. 75) dat de stichting het bedrag had ‘geparkeerd’ op de rekening van Roebia BV stellen de bestuurders “dus” dat de stichting eigenaar is gebleven van dat bedrag en “dus” dat Roebia BV houder van dit bedrag was voor de stichting (het gaat om “geld dat de BV van de stichting onder zich had”). Het hof miskent in rov. 3.19-3.22 dat, gegeven deze betwisting door de bestuurders (erop neerkomend dat de schuld van de stichting bij ABN AMRO is betaald met geld dat Roebia BV van de stichting onder zich had), op de curator de bewijslast rust van de stelling dat desalniettemin de lening van ABN AMRO is afgelost door Roebia BV, althans het bestreden oordeel is ontoereikend gemotiveerd.

Behandeling

3.105 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende. 3.106 Dat “de titel van de betaling” niet doorslaggevend is voor het antwoord op de vraag tot wier vermogen het door de stichting aan Roebia BV overgeboekte geldbedrag behoort, heb ik reeds besproken onder 3.101.1 hiervoor. 3.107 Dat de redenering omtrent eigendom van het ‘geparkeerde’ bedrag en houderschap niet opgaat, besprak ik reeds onder 3.101.2 hiervoor. 3.108 Het punt dat dit subonderdeel tot slot nog maakt over de vermeende miskenning van de bewijslast door het hof komt dan evenmin van de grond. Wat door de bestuurders aan die betwisting ten grondslag is gelegd, snijdt immers geen hout, naar het hof blijkens rov. 3.21 onderkent. Nu die betwisting ontoereikend is en naar ’s hofs oordeel de curator zijn stelling dat de schuld aan ABN AMRO is betaald door Roebia BV voldoende heeft onderbouwd (zie onder 3.93-3.96 hiervoor), wordt aan bewijs(last) zijdens de curator inderdaad niet toegekomen. Dit is onjuist noch onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. 3.109 Subonderdeel IV.4 stelt, samengevat, dat het oordeel in rov. 3.21 dat “daaraan” (ik begrijp: de overweging dat het geld tot het vermogen van Roebia BV is gaan behoren) niet afdoet dat de vanaf 2014 ontvangen inkomsten op de bankrekening afkomstig waren van zorgkantoren, zorgverzekeraars en gemeenten waarmee de stichting overeenkomsten had gesloten, nu na de overname van de zorgonderneming per 2014 de stichting tegenover Roebia BV geen aanspraak meer kon maken op deze gelden, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting althans onbegrijpelijk is. Het feit dat na de overname de door de zorgkantoren betaalde gelden in beginsel toekomen aan Roebia BV, maakt niet dat het bedrag van € 209.000 dat de stichting in aanvang aan Roebia BV heeft geleend niet zou moeten worden terugbetaald. Dat is immers geen geld van de zorgkantoren dat is gegenereerd met door Roebia BV geleverde zorg.

Behandeling

3.110 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende. 3.111 Zij gaat ervan uit dat het bedrag van € 209.000 door de stichting is geleend aan Roebia BV, terwijl het hof verderop in rov. 3.21 overweegt dat “voor zover is bedoeld dat sprake was van een lening, (…) daaromtrent niets blijkt”, etc., welke overweging in cassatie niet (met vrucht) is bestreden en door het subonderdeel niet wordt betrokken. Daarmee ontvalt reeds de bodem aan het subonderdeel. 3.112 Subonderdeel IV.5 stelt, samengevat, dat de motivering van het oordeel in rov. 3.25 dat het hof geen ruimte ziet voor enige bewijsvoering aan de kant van Roebia BV tekortschiet, omdat niet duidelijk is op welke grond het hof komt tot afwijzing van het bewijsaanbod van de bestuurders inzake de stelling dat niet Roebia BV, maar de stichting het rekening-courantkrediet bij ABN AMRO heeft afgelost.[95] Is dat omdat bewijslevering niet tot een ander oordeel kan leiden, dan levert dat bovendien een verboden prognose op. Het hof heeft dus hetzij art. 166 Rv miskend, hetzij zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd.

Behandeling

3.113 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende. 3.114 Het bestreden oordeel heeft een algemene strekking en ziet niet uitsluitend op het oordeel in rov. 3.19-3.22 over de aflossing van het rekening-courantkrediet bij ABN AMRO door Roebia BV. Het oordeel over het bewijsaanbod dat niet Roebia BV, maar de stichting dit krediet bij ABN AMRO heeft afgelost, volgt (wel) uit rov. 3.21: “Het hof kan de bestuurders in dit verweer niet volgen en ziet om die reden ook hier geen ruimte voor bewijslevering.” In zoverre gaat het subonderdeel uit van een onjuiste lezing van het arrest. 3.115 In rov. 3.19-3.22 ligt bovendien kenbaar besloten dat de bestuurders niet worden toegelaten tot bewijslevering, omdat zij de stelling van de curator dat de schuld aan ABN AMRO is betaald door Roebia BV onvoldoende (gemotiveerd) hebben betwist. Zie mede onder 3.93-3.96 hiervoor. Zo bezien is dus, anders dan het subonderdeel tot uitgangspunt neemt, ook geen sprake van een ‘afwijzing’ van het bewijsaanbod (omdat bewijslevering niet tot een ander oordeel kan leiden); daaraan wordt niet toegekomen. Ook op die basis gaat het subonderdeel uit van een onjuiste lezing van het arrest. 3.116 Kortom: de door het subonderdeel gepropageerde miskenning van art. 166 Rv of ontoereikende motivering door het hof doet zich in werkelijkheid niet voor. 3.117 Daarmee is gegeven dat onderdeel IV faalt.

Onderdeel V

3.118 Onderdeel V is gericht tegen rov. 3.23, met als opschrift “Eindconclusie ten aanzien van de gevolgen van de hiervoor besproken handelingen; de relevantie van de overige verwijten.” Ik citeerde rov. 3.23 onder 3.89.1 hiervoor. Kort gezegd overweegt het hof hierin als volgt.

a) De bestuurders hebben onverantwoord gehandeld door in 2015 een extra schuld van € 75.000 aan koopsom op zich te nemen, en vervolgens de met de koopsom samenhangende lening vervroegd af te lossen (€ 320.086). b) Ook hebben zij een schuld van de stichting afgelost die buiten de activa/passivatransactie was gelaten (€ 149.664,11). c) Door dit alles is volgens het hof de liquiditeitspositie van Roebia BV onnodig onder druk komen te staan. Bovendien is de ‘blanco cheque’ uitgeschreven. d) Deze handelingen vonden plaats kort na overname van een verlieslatende onderneming die ook in het jaar van de overname (2014) een fors negatief resultaat behaalde en kampte met een negatief eigen vermogen. e) De handelingen vonden plaats in de wetenschap dat Roebia BV een in mei 2014 onterecht ontvangen bedrag diende terug te betalen aan het zorgkantoor, dat het zorgkantoor een vordering pretendeerde vanwege onderproductie en in het vooruitzicht van een forse claim van het zorgkantoor wegens in 2014 onrechtmatig verleende zorg. f) De betalingsonmacht ten aanzien van eerstgenoemde vordering en het faillissement dat volgde naar aanleiding van de beslaglegging is naar het oordeel van het hof in belangrijke mate veroorzaakt door dit kennelijk onbehoorlijk bestuur, zoals dat in onderlinge samenhang moet worden beoordeeld.

3.119 Het onderdeel wordt nader uitgewerkt in de subonderdelen V.1 t/m V.5. 3.120 Subonderdeel V.1 stelt, samengevat: (i) dat het slagen van één of meer klachten van onderdeel I, II en/of III betekent dat het oordeel in rov. 3.23 onder a) en c) niet in stand kan blijven; (ii) dat het oordeel onder d) getuigt van een onjuiste rechtsopvatting gelet op art. 149 Rv althans onbegrijpelijk is, nu de bestuurders juist gemotiveerd hebben bestreden (onder meer met het “BFI 1 rapport”) dat de overgenomen onderneming verlieslatend was;[96] en (iii) dat het hof in het oordeel onder e) miskent, althans onbesproken laat, dat over 2015 zoveel winst zou worden gemaakt dat daarmee voormeld bedrag kon worden betaald uit de winst indien de beslaglegging achterwege was gebleven.[97]

3.121 Verder stelt het subonderdeel (iv) dat nu blijkens het oordeel onder f) het hof de overwegingen onder a) t/m e) in onderling verband beschouwt voor de vraag of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur, dat oordeel evenmin in stand kan blijven. Bovendien (v) zou het hof miskennen dat de overwegingen onder a) t/m e) noch los van elkaar noch in onderlinge samenhang bezien als kennelijk onbehoorlijk bestuur kwalificeren als bedoeld in art. 2:248 BW, nu: het moet gaan om zodanige gedragingen dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld (rov. 3.2); en het hof verzuimt die handelingen te plaatsen in de context van (I) het bekostigingssysteem zoals dat beschreven is in rov. 2.6-2.9, (II) de verwevenheid tussen de stichting en Roebia BV (omdat de contracten nog op naam van de stichting stonden, die dus ‘in leven’ moest worden gehouden), en (III) het feit dat BFI geen betalingen heeft kunnen vinden (er dus geen sprake is van actieve handelingen).

Behandeling

3.122 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende. 3.123 Klacht (i) mist doel. 3.123.1 Zij bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van de onderdelen I t/m III, die alle falen. Zie, concluderend, onder 3.23, 3.69 en 3.90 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting. 3.124 Klacht (ii) treft evenmin doel. 3.124.1 Het oordeel onder d) getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Gelet op de verwijzingen in de gedingstukken waarnaar het subonderdeel in dit verband verwijst,[98] hebben de bestuurders - naar ’s hofs niet onbegrijpelijke oordeel - gesteld dat uit een prognose van het resultaat van de zorgactiviteiten voor de jaren 2013 t/m 2023 blijkt dat de zorgactiviteiten niet verlieslatend waren en dat er ook geen vooruitzichten waren dat dat zou wijzigen. Wat daarvan zij, dit een en ander - toegespitst op (het geprognosticeerde resultaat van) de zorgactiviteiten - wil nog niet zeggen dat de per 1 januari 2014 door Roebia BV van de stichting overgenomen onderneming, die meer omvat dan enkel de daarin ontplooide zorgactiviteiten, in totaliteit bezien evenmin verlieslatend was. Bovendien laat het subonderdeel rov. 3.6 onbestreden. Daarin overweegt het hof, kort gezegd, dat de stichting verlieslatend was in 2012 (p. 6, vierde bullet) en in 2013 (p. 7, tweede bullet).

3.125 Klacht (iii) boekt ook geen succes. 3.125.1 De daarin bedoelde stellingname van de bestuurders doet, wat daarvan verder zij, geen afbreuk aan de overweging in rov. 3.23 dat de betalingsonmacht ten aanzien van de vordering van het zorgkantoor uit hoofde van de onderproductie in 2014 en het faillissement dat er naar aanleiding van de beslaglegging op volgde in belangrijke mate is veroorzaakt door het kennelijk onbehoorlijk bestuur. Deze overweging ziet namelijk op de liquiditeitsproblemen die al waren ontstaan door het kennelijk onbehoorlijk bestuur ten tijde van de beslaglegging. Zie de oordelen onder a) t/m e). Enige (beweerdelijke) liquiditeit in de toekomst, zoals bedoeld in die stellingname, doet daaraan niet af. Van de in de klacht bedoelde miskenning althans ontoereikende motivering door het hof is in werkelijkheid dus geen sprake. 3.126 Klacht (iv) leidt niet tot een andere uitkomst. 3.126.1 Zij bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van de klachten (i) t/m (iii), die alle falen. Zie onder 3.123-3.125.1 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting. 3.127 Klacht (v), ten slotte, is van hetzelfde laken een pak. 3.127.1 Zij biedt niet het mimimaal vereiste aanknopingspunt voor het beoordelen van deze rechts- en/of motiveringsklacht (zelfs dat is niet duidelijk). Wat betekent “in de context te plaatsen”? Waarom is het in de klacht onder (I) t/m (III) op generieke wijze aangevoerde van belang voor het antwoord op de vraag of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur, zoals royaal gemotiveerd aangenomen door het hof in rov. 3.23 met opmaat in rov. 3.1-3.22? Hoe kan dat onder (I) t/m (III) aangevoerde, wat daarvan verder zij, nog afdoen aan het bestreden oordeel als de onderdelen I t/m IV alle falen? Zie, concluderend, onder 3.23, 3.69, 3.90 en 3.117 hiervoor. Daarbij komt nog dat de klacht niet verwijst naar ter zake door de bestuurders ingenomen stellingen in feitelijke instanties, laat staan met vindplaats. Kort en goed: de klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv en ketst reeds daarop af. 3.128 Subonderdeel V.2 stelt dat het slagen van een of meer klachten in onderdeel IV betekent dat ook rov. 3.23 onder b) niet in stand kan blijven, hetgeen doorwerkt in het oordeel dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur nu het hof in rov. 3.23 onder f) oordeelt dat de oordelen onder a) t/m e) daartoe in onderling verband moeten worden beschouwd.

Behandeling

3.129 Het subonderdeel bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van onderdeel IV, dat faalt. Zie, concluderend, onder 3.117 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting. 3.130 Subonderdeel V.3 stelt dat het slagen van een of meer klachten in de onderdelen I t/m IV ook rov. 3.23 onder c) aantast, hetgeen doorwerkt in het oordeel dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur nu het hof in rov. 3.23 onder f) oordeelt dat de oordelen onder a) t/m e) daartoe in onderling verband moeten worden beschouwd.

Behandeling

3.131 Het subonderdeel bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van de onderdelen I t/m IV, die alle falen. Zie, concluderend, onder 3.23, 3.69, 3.90 en 3.117 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting. 3.132 Subonderdeel V.4 stelt, samengevat, dat het hof ten aanzien van rov. 3.23 onder e) de stelling onbesproken laat dat de bestuurders erop hebben vertrouwd, en er ook van mochten uitgaan, dat het zorgkantoor zou overgaan tot verrekening en geen beslag zou leggen.[99]

Behandeling

3.133 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende. 3.134 Zij verwijst ter onderbouwing naar stellingen die eerder in de procesinleiding zijn ingenomen. Ik kan daarin de in het subonderdeel bedoelde stelling van de bestuurders echter niet ontwaren. Wel staat in de procesinleiding bij paragraaf A onder 1 dat over- en onderproductie verrekend zou worden gelet op de zorgovereenkomst tussen partijen. Dat is echter iets anders. Reeds daarop loopt het subonderdeel stuk. 3.135 Een uitdrukkelijke bespreking van het ‘verrekeningsverweer’ staat overigens in rov. 3.31, waarin het hof - heel kort gezegd - oordeelt dat voor verrekening geen sprake was omdat, met uitzondering van de Wlz-voorschotten, de financiering niet langer via het zorgkantoor liep en de Wlz-voorschotten bovendien geen ruimte voor verrekening lieten. In zoverre gaat het subonderdeel uit van een onjuiste lezing van het arrest. 3.136 Dit oordeel, waarop het subonderdeel in het geheel niet reflecteert, is goed te volgen gelet ook op de overweging in rov. 2.5 (onbestreden in cassatie) dat de zorgkantoren sinds 1 januari 2015 alleen nog verantwoordelijk zijn voor uitvoering van de Wlz en daarmee sindsdien alleen een zorgkantoor in de zin van de Wlz zijn. Wijkverpleging, waar Roebia BV zich grotendeels op richtte, valt niet onder de Wlz maar onder de Zvw, welke wet wordt uitgevoerd door zorgverzekeraars. Met andere woorden, om díé reden kon niet verrekend worden: de financiering liep sinds 2015 via een andere entiteit. Bovendien lieten de Wlz-voorschotten (€ 15.000 per maand) geen ruimte voor verrekening, met andere woorden: de € 15.000 per maand waren niet toereikend om de vordering van het zorgkantoor uit hoofde van onderproductie van € 243.507,04 volledig te kunnen verrekenen. Zie ook onder 3.173.2 hierna. 3.137 Subonderdeel V.5 stelt slechts dat het slagen van een of meer van de voorgaande klachten in dit onderdeel ook rov. 3.24 aantast.

Behandeling

3.138 Het subonderdeel bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van de subonderdelen V.1 t/m V.4, die alle falen. Zie onder 3.122-3.127.1, 3.129, 3.131 en 3.133-3.136 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting. 3.139 Daarmee is gegeven dat onderdeel V faalt.

Onderdeel VI

3.140 Onderdeel VI bevat vier subonderdelen.[100] Het is gericht tegen het oordeel in rov. 3.23, laatste zin[101] en het oordeel in rov. 3.24, voorlaatste zin.[102]

3.141 Subonderdeel VI.1 stelt dat het slagen van een of meer van klachten in de onderdelen I t/m V betekent dat het oordeel over kennelijk onbehoorlijk bestuur niet in stand kan blijven, de financiële toestand van Roebia BV voorafgaand aan het faillissement niet in causaal verband staat met enige aan de bestuurders te wijten gedraging en van een causaal verband met het faillissement geen sprake is of kan zijn.

Behandeling

3.142 Het subonderdeel bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van de onderdelen I t/m V, die alle falen. Zie, concluderend, onder 3.23, 3.69, 3.90, 3.117 en 3.139 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting. 3.143 Subonderdeel VI.2 (het eerste) stelt, samengevat, dat het hof “hier” (ik begrijp: de bestreden oordelen in rov. 3.23 en 3.24) grief 7[103] - inhoudelijk - onbehandeld laat, welke grief opkomt tegen het door de rechtbank aangenomen causaal verband en ongezond zijn van Roebia BV (rov. 3.42 van het vonnis). De bestuurders zouden (i) hebben aangevoerd dat het faillissement is veroorzaakt door het beslag van het zorgkantoor (terwijl zij was gehouden tot verrekening) en (ii) hebben bestreden dat Roebia BV ‘financieel ongezond’ zou zijn.

Behandeling

3.144 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende. 3.145 Zij veronderstelt dat het hof het onder (i) bedoelde causaliteitsverweer niet - inhoudelijk - behandelt. Dit klopt niet. In rov. 3.23, laatste zin (te lezen in het licht van rov. 3.1-3.23, voorlaatste zin) ligt kenbaar besloten dat het hof, in navolging van de rechtbank (zie rov. 3.42 van het vonnis), dit verweer van de bestuurders onderkent en op inhoudelijke grond verwerpt. Daarbij gaat het erom dat, al was de conservatoire beslaglegging van het zorgkantoor - wat van de rechtmatigheid daarvan zij - de concrete aanleiding waardoor een faillissement niet meer viel af te wenden, Roebia BV er door de gewraakte gedragslijn van de bestuurders inmiddels financieel zo ongezond aan toe was, welk kennelijk onbehoorlijk bestuur dan een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Roebia BV.[104] Dit strookt ook met rov. 3.24, voorlaatste zin, waarin het hof eveneens aansluiting zoekt bij het oordeel van de rechtbank (“Ten aanzien daarvan overweegt het hof hetzelfde als de rechtbank: (…)”).

3.146 Kortom, in zoverre mist het subonderdeel feitelijke grondslag. Hetzelfde geldt voor het onder (ii) bedoelde verweer van de bestuurders. Uit rov. 3.23 (te lezen in het licht van rov. 3.1-3.22) volgt dat het hof dit verweer onderkent en op inhoudelijke grond verwerpt. Het concludeert daarin immers dat door de gewraakte gedragslijn van de bestuurders (“Door dit alles”, etc.) “de liquiditeitspositie van Roebia BV onnodig onder druk [is] komen te staan.” Daarbij betrekt het hof dat de onderhavige handelingen “plaats[vonden] kort na overname van een verlieslatende onderneming, die ook in het jaar van de overname (2014) een fors negatief resultaat behaalde van € 284.329, en die kampte met een negatief eigen vermogen van € 301.946.” Bovendien zijn de hier genoemde financiële cijfers reeds (onbestreden in cassatie) vastgesteld in rov. 3.6. Daarmee valt het doek voor het subonderdeel. 3.147 Subonderdeel VI.2 (het tweede) stelt, samengevat, dat het causaal verband direct dient te worden ‘gelinkt’ aan de verwijten die aan het kennelijk onbehoorlijk bestuur ten grondslag worden gelegd, en wel in die zin dat daaruit de conclusie onvermijdelijk volgt dat bij het nalaten daarvan het faillissement niet zou hebben plaatsgevonden. Ook dat motiveert het hof niet blijkens rov. 3.23-3.24, “en zeker niet per verwijt in rov. 3.23 sub a t/m f”.

Behandeling

3.148 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende. 3.149 Art. 2:248 lid 1 BW vereist dat aannemelijk is dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Weliswaar is voor dit oorzakelijk verband onvoldoende dat een handeling die zulk kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert als een voorwaarde voor het faillissement is te beschouwen,[105] niet wordt gevergd dat aannemelijk is dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling de enige althans overwegende (belangrijkste) oorzaak van het faillissement vormt. Het is wel nodig, maar ook voldoende, dat aannemelijk is dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Overigens rusten stelplicht en bewijslast van de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden ingevolge art. 150 Rv op de curator.[106]

3.150 Illustratief is de volgende passage uit de wetsgeschiedenis:[107]

Het wetsvoorstel heeft de positie van de bestuurders hier enigszins willen verlichten door de keuze van de term «belangrijke oorzaak». Die term zegt precies wat is bedoeld, niet meer en niet minder. Vergelijkt men haar met de oude tekst, dan is duidelijk dat «belangrijk» méér inhoudt dan gedeeltelijk, in die zin dat het gedrag van het bestuur in het samenstel van oorzaken bij wijze van spreken een opvallende plaats moet innemen. Onvoldoende is, wanneer dat gedrag weliswaar enigermate heeft bijgedragen tot de deconfiture, maar toch in vergelijking met de andere oorzaken een geringe rol heeft gespeeld. Aan de andere kant kan «belangrijk» niet op één lijn worden gesteld met «in overwegende mate». Zou bedoeld zijn aan te geven dat - zoals de aan het woord zijnde leden in een exact percentage uitdrukken[108] - het gedrag van het bestuur een overwegende oorzaak is van het faillissement, dan had de tekst zulks ook moeten uitdrukken. Er is evenwel niet geopteerd voor de term «in overwegende mate» maar voor de minder ver gaande term «belangrijk». Daaruit vloeit naar mijn mening noodzakelijkerwijs voort, dat ook gedrag dat niet in overwegende mate het faillissement heeft veroorzaakt, maar toch wel aanwijsbaar van betekenis is geweest voor het ontstaan van die toestand, als een belangrijke oorzaak van het faillissement kan worden beschouwd.[109]

3.151 Het hof ziet hieraan niet voorbij, ook niet in het bestreden oordeel. 3.152 In de opvatting die het subonderdeel verdedigt, vergt het oorzakelijk verband van art. 2:248 lid 1 BW dat uit de verwijten die aan de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling ten grondslag worden gelegd onvermijdelijk volgt dat bij het nalaten daarvan het faillissement niet zou hebben plaatsgevonden. De betekenis hiervan is niet glashelder.[110] Ik zie twee mogelijke lezingen. Wordt daarmee bedoeld dat voldoende dan wel bepalend is dat het met (een of meer van) deze verwijten corresponderende handelen van de bestuurders als een voorwaarde voor het faillissement van Roebia BV is te beschouwen, dan vindt voornoemde opvatting geen steun in het recht. Dit laatste geldt ook in de alternatieve lezing waarin met voornoemde opvatting wordt bedoeld dat, wil sprake zijn van dat oorzakelijk verband, dat kennelijk onbehoorlijk bestuur de enige althans overwegende (belangrijkste) oorzaak van het faillissement moet vormen. Zie onder 3.149-3.150 hiervoor.

3.153 Daarmee ontvalt de bodem aan het subonderdeel. Kort en goed: het hof, dat de door het subonderdeel verdedigde opvatting terecht niet huldigt, hoefde niet te motiveren dat uit de aan het kennelijk onbehoorlijk bestuur ten grondslag liggende verwijten aan de bestuurders onvermijdelijk volgt dat bij het nalaten daarvan het faillissement van Roebia BV niet zou hebben plaatsgevonden. 3.154 Subonderdeel VI.3 stelt, samengevat, dat de overweging in rov. 2.10 dat al vanaf 2013 tussen de stichting en Roebia BV enerzijds en het zorgkantoor en zijn rechtsvoorgangers anderzijds discussie is ontstaan over de omvang van de zorgproductie van Roebia BV en de daarvoor verschuldigde vergoedingen, onbegrijpelijk is. Onder verwijzing naar vindplaatsen in de gedingstukken[111] stelt het subonderdeel (i) dat pas na de overname op 1 januari 2014, medio 2015 de vergoeding ter zake van de overproductie 2013 (“2023”) is afgewezen en dat de discussie pas op gang kwam na de overname op 1 januari 2014. De overweging zou ook onbegrijpelijk zijn (ii) in het licht van de overweging in rov. 3.16 dat de materiële controle pas eind 2014 (“214”) is gestart.

Behandeling

3.155 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende. 3.156 Het hof heeft in het bestreden oordeel kennelijk het oog op de stelling van de curator dat vanaf 2013 de hier bedoelde discussie is ontstaan.[112] Dit hebben de bestuurders - naar het niet onbegrijpelijke oordeel van het hof - niet als zodanig bestreden, althans niet in de vindplaatsen waarnaar het subonderdeel verwijst.[113] Daaraan doet dus niet af wat onder (i) is aangevoerd op basis van die vindplaatsen. Dat ziet immers slechts op de afwijzing medio 2015 van de vergoeding ter zake van de overproductie 2013, en op het “op gang komen” van de discussie na 1 januari 2014. Daaruit volgt nog niet dat de discussie waarop het hof doelt eerst na 2013 zou zijn ontstaan.

3.157 Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, is niet duidelijk waarom hetgeen onder (ii) is aangevoerd afbreuk doet aan het bestreden oordeel. Zo legt het subonderdeel niet uit waarom pas een discussie kan ontstaan na het starten van een materiële controle. Ook zo bezien is het bestreden oordeel allerminst onbegrijpelijk. 3.158 Daarmee is gegeven dat onderdeel VI faalt.

Onderdeel VII

3.159 Onderdeel VII stelt dat het slagen van een of meer klachten ook rov. 3.1, 3.25, 3.27, 3.28-3.32,[114] 3.33, 3.34 en het dictum aantast.

Behandeling

3.160 Het onderdeel bouwt kennelijk voort op en deelt daarmee in het lot van de onderdelen I t/m VI, die alle falen. Zie, concluderend, onder 3.23, 3.69, 3.90, 3.117, 3.139 en 3.158 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting. 3.161 Daarmee is gegeven dat alle klachten in de hoofdzaak, want de onderdelen I t/m VII, falen.

Klachten in de vrijwaringszaak Onderdeel VIII

3.162 Onderdeel VIII formuleert klachten in de vrijwaringszaak. Het richt zich tegen rov. 3.29-3.32 van het arrest en bevat vier subonderdelen. 3.163 Subonderdeel VIII.1 stelt, samengevat, dat uit “het slagen in de hoofdzaak” volgt dat dit ook rov. 3.29-3.32 en in het bijzonder rov. 3.32, eerste zin aantast.

Behandeling

3.164 Het subonderdeel bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van de onderdelen I t/m VII, die alle falen. Zie, concluderend, onder 3.161 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting. 3.165 Subonderdeel VIII.2 is niet eenvoudig te volgen.[115] Zij stelt kennelijk, samengevat, dat de weergave in rov. 3.30 van het standpunt van de bestuurders in de vrijwaringszaak dat het faillissement zowel door het kennelijk onbehoorlijk bestuur als door de beslaglegging is veroorzaakt onjuist en onbegrijpelijk is, gelet op de dagvaarding in de vrijwaring.[116] Het verweer van de bestuurders is dat het faillissement een belangrijke andere oorzaak heeft, namelijk het door het zorgkantoor gelegde beslag.

Behandeling

3.166 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende. 3.167 Het bestreden oordeel moet zo begrepen worden dat de vrijwaring is ingesteld voor zover - kort gezegd - de bestuurders in de hoofdzaak aansprakelijk zijn gehouden voor het boedeltekort op basis van art. 2:248 BW.[117] De vrijwaringszaak strekt er aldus toe dat het zorgkantoor de bestuurders vrijwaart voor het boedeltekort indien en voor zover zij daartoe worden veroordeeld in de hoofdzaak. Is die voorwaarde vervuld, dan staat vast dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Dit is immers inherent aan de systematiek van art. 2:248 BW. Dat het hof in het bestreden oordeel uit het oog verliest dat volgens de bestuurders het faillissement een andere belangrijke oorzaak heeft (de beslaglegging), blijkt uit niets (vooral niet aangezien het hof dit adresseert in rov. 3.32). Zo bezien is de bestreden overweging dat uitgangspunt van de stellingen van de bestuurders in de vrijwaringszaak is “dat het faillissement zowel door het kennelijk onbehoorlijk bestuur als door de beslaglegging is veroorzaakt”, niet onjuist of onbegrijpelijk.

3.168 Subonderdeel VIII.3 stelt, samengevat, dat het oordeel in rov. 3.31 onjuist althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is. Dit oordeel splitst het subonderdeel op in ’s hofs overwegingen:

a) dat de AWBZ - naar de bestuurders tijdig wisten - in 2015 uiteenviel in de Wlz, de Zvw, de Wmo en de nieuwe Jeugdwet; b) dat het grootste deel van de door Roebia BV geleverde zorg vanaf 1 januari 2015 vanuit de Zvw werd vergoed; c) dat de uitvoering daarvan niet in handen was van het zorgkantoor, maar van de zorgverzekeraar; d) dat de vergoedingsstructuur daarmee bovendien veranderde van betaling vooraf naar achteraf (in de vorm van voorschotten); e) dat in 2015 de vergoeding weliswaar nog op de oude manier plaatsvond, maar met uitzondering van de Wlz-voorschotten de financiering niet langer via het zorgkantoor verliep; f) dat die voorschotten (€ 15.000 per maand) voor verrekening geen ruimte lieten.

3.169 Ter onderbouwing hiervan stelt het subonderdeel (i) dat het hof hiermee in rov. 3.31 (en ook overigens) stellingen van de bestuurders in de vrijwaringsprocedure onbesproken laat. Zo zouden de bestuurders hebben gesteld:

(1) dat verrekening zeer goed mogelijk was met het nieuwe voorschotbedrag van 2015, (2) waarvoor voldoende ruimte was: het Wlz-voorschot was alleen al € 168.000; (3) dat er weliswaar sprake was van hervormingen, maar dat het allemaal binnen de AWBZ viel. In dit verband verwijst het subonderdeel naar stellingen in paragraaf A van de procesinleiding, waarin vindplaatsen in de gedingstukken vermeld zijn.

3.170 Daarnaast stelt het subonderdeel ter onderbouwing (ii) dat het verweer dat als het zorgkantoor niet was overgegaan tot beslaglegging het zorgkantoor dan betaald had kunnen worden uit de lopende middelen en het faillissement niet aan de orde was geweest, een gemotiveerde betwisting betreft van “het causaal verband” waarvan de stelplicht en bewijslast op de curator rusten. Het hof zou deze stellingen onbesproken laten en bovendien miskennen dat het aan de curator is om “dat causaal verband” bij betwisting te bewijzen. In het licht van deze stellingen is het oordeel in rov. 3.31 met betrekking tot de voorgenomen stelselwijziging onbegrijpelijk, althans geen adequate weerlegging van de stelling van de bestuurders dat zij gelet op de relevante bepaling in de zorgovereenkomst[118] mochten verwachten dat bij over- of onderproductie verrekend zou worden. De stelling[119] dat de beslagging desastreuze gevolgen had die hebben geleid tot het faillissement wordt aldus door het oordeel in rov. 3.31 onder a) t/m f)[120] niet, althans onvoldoende, weerlegd. Verder is het een feit van algemene bekendheid dat wanneer in een lopende onderneming met personeel beslag wordt gelegd op de bankrekening dit een aanmerkelijk risico op een faillissement oplevert. Zeker gelet op de bijzondere financiering zoals het hof in rov. 2.6-2.9 vaststelt, had van het zorgkantoor meer zorgvuldigheid mogen worden verwacht.

3.171 Tot slot bevat het subonderdeel (iii) de klacht dat het bestreden oordeel onjuist is ingevolge het bepaalde in art. 149 Rv (te weten dat uitsluitend een rechtsfeit kan en mag worden vastgesteld indien dit niet voldoende is betwist), gelet op de stellingen in de procesinleiding “A 21 sub a, c t/m f”.

Behandeling

3.172 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende. 3.173 Klacht (i) mist doel. 3.173.1 Zij strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag. Want de in de klacht vermelde stellingen van de bestuurders heeft het hof wel kenbaar besproken in rov. 3.31. Ik licht toe. 3.173.2 Het hof overweegt in rov. 3.31 ten aanzien van stellingen (1), (2) en (3) dat vanwege de hervorming van de AWBZ het grootste deel van de door Roebia BV verleende zorg vanaf 1 januari 2015 vanuit de Zvw werd vergoed, hetgeen niet werd uitgevoerd door het zorgkantoor, maar door de zorgverzekeraar. En: met uitzondering van de Wlz-voorschotten verliep de financiering niet meer via het zorgkantoor (zie ook rov. 2.5, onbestreden in cassatie); die voorschotten (ik begrijp: de Wlz-voorschotten) lieten voor verrekening geen ruimte. Anders gezegd: vanwege de hervorming van de AWBZ werden de activiteiten van Roebia BV grotendeels gefinancierd door de zorgverzekeraar vanuit de Zvw, waardoor het te veel uitgekeerde AWBZ-voorschot door het zorgkantoor[121] niet verrekend kon worden met hetgeen Roebia BV nog tegoed zou hebben van de zorgverzekeraar. Het gaat hier volgens de stellingen van de bestuurders[122] immers om verrekening op de voet van art. 8 lid 6 van de zorgovereenkomst 2014[123],[124] (welke overeenkomst nog zag op zorg op basis van de AWBZ) tussen Roebia BV en het zorgkantoor: de zorgverzekeraar was daarbij geen partij. Voor de Wlz-voorschotten (die na de hervorming nog wel door het zorgkantoor werden uitgekeerd) geldt dat “die voorschotten (€ 15.000 per maand) voor verrekening geen ruimte lieten”. Anders gezegd: de voorschotten van € 15.000 per maand waren niet toereikend voor volledige verrekening met de vordering van het zorgkantoor van € 243.507,04 (zie rov. 2.10 en 3.23) op basis van het in 2014 te veel betaalde voorschot (toentertijd nog op basis van de AWBZ), zodat alsnog voor het na de hypothetische verrekening resterende bedrag conservatoir beslag gelegd had kunnen worden, met de deconfiture van Roebia BV als gevolg.

3.174 Klacht (ii) treft evenmin doel. 3.174.1 Zij veronderstelt ten onrechte dat stelplicht en bewijslast van “het causaal verband” op de curator rusten. Het gaat hier immers om ’s hofs oordeel in de vrijwaringszaak. In dat verband ligt het op de weg van de bestuurders, volgens wie de beslaglegging door het zorgkantoor jegens hen onrechtmatig was (en de schade die zij daardoor hebben geleden gelijk is aan het boedeltekort dat zij op grond van hun eigen aansprakelijkheid aan de curator moeten vergoeden), om hun vordering in die vrijwaringszaak handen en voeten te geven, met andere woorden: de relevante stellingen van een toereikende onderbouwing te voorzien. Ik wijs op het volgende. 3.174.2 Voor een oproeping in vrijwaring is vereist dat de waarborg krachtens zijn rechtsverhouding tot de gewaarborgde verplicht is de nadelige gevolgen te dragen van het verlies van de hoofdzaak door de gewaarborgde.[125] Daaraan staat niet in de weg dat de rechtsverhouding tussen de waarborg en de gewaarborgde van geheel andere aard is dan de rechtsverhouding waarop de vordering in de hoofdzaak is gegrond. Niet vereist is dat tussen de vordering in de hoofdzaak en de vordering in de vrijwaring een rechtstreeks verband bestaat of dat de gewaarborgde belang erbij heeft dat de waarborg hem in de hoofdzaak bijstaat.[126] Uitgangspunt is dat met een oproeping in vrijwaring twee materieel zelfstandige zaken door processuele voeging gelijktijdig behandeld en berecht worden.[127] Er is sprake van een parallelle procedure, er zijn twee afzonderlijke gedingen tegelijkertijd en voor dezelfde rechter gevoerd: het geding van de eiser in de hoofdzaak tegen de gedaagde en dat van deze gedaagde (de gewaarborgde) tegen de waarborg.[128]

3.174.3 Kortom: in de vrijwaringszaak dienen de bestuurders derhalve zelf te stellen en zo nodig te bewijzen dat, zoals zij beweren, het faillissement van Roebia BV niet aan de orde was geweest als het zorgkantoor niet was overgegaan tot (de volgens de bestuurders onrechtmatige) beslaglegging. 3.174.4 Dit werkt door in de stelling - kort gezegd - dat hetgeen het hof oordeelt in rov. 3.31 met betrekking tot de voorgenomen stelselwijziging onbegrijpelijk althans geen adequate weerlegging is van de stellingen van de bestuurders, aangezien dit beoordeeld moet worden “[i]n het licht van deze stellingen”, waarmee de klacht kennelijk verwijst naar/voortbouwt op de zojuist besproken stellingname over “het causaal verband”. Zou de klacht hier iets anders op het oog hebben, dan is dat te cryptisch verwoord - ik kan er geen chocola van maken[129] - en voldoet zij aldus niet aan de vereisten van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv.

3.174.5 Verder is m.i. evident dat geen feit van algemene bekendheid (art. 149 lid 2 Rv) is, anders dan de klacht veronderstelt, “dat wanneer in een lopende onderneming met personeel op de bankrekening beslag wordt gelegd dit een aanmerkelijk risico op een faillissement oplevert indien dat blijft voortbestaan.” Zo al juist, en zelfs dat lijkt mij in zijn algemeenheid te ver gaan, betreft dit laatste toch geen bijzondere feitelijkheden die een leek zonder nader onderzoek geacht wordt te kennen of zonder noemenswaardig onderzoek uit algemeen toegankelijke bronnen te weten kan komen.[130]

3.174.6 De stelling dat zeker in het geval van bijzondere financiering zoals het hof vaststelde in rov. 2.6-2.9 meer zorgvuldigheid van het zorgkantoor had mogen worden verwacht kan de bestuurders evenmin baten, omdat de klacht verzuimt aan te tonen, met vindplaatsverwijzing, waar deze stelling in feitelijke instanties is ingenomen en evenmin aanknopingspunten biedt voor de beantwoording van de vraag of dit een essentiële stelling betreft die het hof niet (kenbaar) heeft besproken. De klacht voldoet dan ook niet aan de vereisten van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv. 3.175 Klacht (iii), ten slotte, boekt ook geen succes. 3.175.1 Voor zover zij voortbouwt op de klachten (i) en (ii), die dus falen, vindt zij daarin haar Waterloo. Voor zover de klacht niet aldus voortbouwt, maar een rechtsklacht formuleert tegen een oordeel van feitelijke aard, geldt dat dit niet kan en zij daarop vastloopt.[131] Voor zover de klacht niet aldus voortbouwt en wel gericht zou zijn tegen een rechtsoordeel van het hof, voldoet zij niet aan de vereisten van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv, nu dan duister blijft waaruit zou volgen dat het hof in rov. 3.31 de systematiek van art. 149 Rv niet goed voor ogen heeft. Overigens blijkt uit rov. 3.31 ook helemaal niet dat het hof die systematiek niet goed voor ogen heeft.

3.176 Subonderdeel VIII.4 stelt dat het oordeel in rov. 3.32 onjuist en onbegrijpelijk is vanwege de volgende, ook in onderling verband te lezen, redenen die ik samenvat. 3.177 Onder verwijzing naar rov. 3.49 van het vonnis stelt het subonderdeel dat hierin geen zelfstandig oordeel is te lezen over art. 6:101 BW, anders dan het hof overweegt in rov. 3.32. Er staat al helemaal niet dat de gedraging van de bestuurders in het niet valt bij de onrechtmatige beslaglegging (die dan kennelijk een gegeven is). Het oordeel is dan ook onbegrijpelijk dan wel ontoereikend gemotiveerd. Dit is klacht (i). 3.178 Het hof miskent dat het niet iets in een uitspraak van de rechtbank mag lezen wat er niet met zoveel woorden staat. De wederpartij wordt dan tekortgedaan in haar recht zich daartegen naar behoren te kunnen verdedigen.[132] Daarbij wijst de klacht ook op de tweeconclusieregel (art. 347 Rv). Dat betekent vervolgens ook dat het van een onjuiste rechtsopvatting getuigt en onbegrijpelijk is dat de bestuurders ten aanzien van rov. 3.49 van het vonnis hadden moeten klagen over de toepassing door de rechtbank van art. 6:101 BW. Als grieven dienen te worden aangemerkt alle gronden die appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd,[133] wat betekent dat de grief zich kan en mag beperken tot wat er werkelijk staat. Dit is klacht (ii).

3.179 In een vrijwaringsprocedure speelt voor de vraag of is voldaan aan de voorwaarde waaronder die vrijwaringsprocedure is gevoerd de uitkomst van de hoofdprocedure een rol. In dat kader miskent het hof dat het oordeel met betrekking tot het causaal verband in de hoofdzaak is bestreden met grief 7. In de toelichting van grief 7 wordt betwist dat Roebia BV financieel ongezond was.[134] In de MvG wordt gesteld dat zonder het beslag van het zorgkantoor er geen faillissement was geweest[135] en het zorgkantoor wel degelijk gehouden was tot verrekening.[136] Dit is klacht (iii).

Behandeling

3.180 Het subonderdeel als geheel faalt bij gebrek aan belang. Rov. 3.31, dat zelfstandig dragend is voor ‘s hofs oordeel dat de vordering in de vrijwaringsprocedure tegen het zorgkantoor wordt afgewezen, is in cassatie zonder vrucht bestreden. Zie in het bijzonder onder 3.172-3.175.1 hiervoor. Meer in het bijzonder dient het arrest m.i. zo te worden uitgelegd dat het hof in rov. 3.31 overweegt dat het beslag niet onrechtmatig was (er was immers geen (contractuele) verplichting voor het zorgkantoor om te verrekenen), en in rov. 3.32 dat - los van de vraag omtrent de (on)rechtmatigheid van het beslag - de schadevergoedingsplicht van het zorgkantoor op de voet van art. 6:101 BW tot nihil zou worden verminderd. Met dit een en ander strookt ook de slotzin van rov. 3.31 (“Daar komt het volgende bij), waarna het hof verder gaat in rov. 3.32. Niettemin behandel ik volledigheidshalve de klachten (i) t/m (iii). 3.181 Klacht (i) mist doel. 3.181.1 Het hof heeft rov. 3.49 van het vonnis zo uitgelegd dat de rechtbank daarin tot uitdrukking heeft gebracht dat, los van de vraag of het beslag van het zorgkantoor al dan niet onrechtmatig is, de vordering in de vrijwaringsprocedure in ieder geval wordt afgewezen nu de schadevergoedingsplicht van het zorgkantoor - dus ook als het onrechtmatig had gehandeld - teruggebracht zou worden tot nihil op de voet van art. 6:101 BW, omdat de billijkheid dit eist gelet op de ernst van de fouten van de bestuurders. 3.181.2 Wellicht is deze uitleg door het hof ietwat omslachtig, maar dat maakt haar nog niet onbegrijpelijk. 3.181.3 De rechtbank wijdt - anders overigens dan het hof in rov. 3.31 - geen overwegingen aan de vraag of het beslag van het zorgkantoor al dan niet onrechtmatig was. De rechtbank overweegt in rov. 3.49, kort gezegd, dat het verweer (c.q. de stelling) van de bestuurders dat het faillissement een andere belangrijke oorzaak heeft dan de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling faalt. Dit is een overweging die ziet op de causaliteit die ten grondslag ligt aan de ontstane schade (het boedeltekort). 3.181.4 Niet onbegrijpelijk is dat het hof dit plaatst in de sleutel van art. 6:101 BW, mede gelet op het ontbreken in het vonnis van een overweging over de (on)rechtmatigheid van het beslag en op de verwijzing door de rechtbank in rov. 3.49 naar “de onbehoorlijke taakvervulling van de bestuurders”, wat opgevat kan worden als een verwijzing naar art. 6:101 lid 1 BW (meer in het bijzonder dat de door de bestuurders gemaakte fout zo veel ernstiger is dan die van het zorgkantoor, dat de billijkheid eist dat de vergoedingsplicht geheel vervalt). Daar komt bij dat de rechtbank met dit oordeel kennelijk respondeert op een beroep van het zorgkantoor op art. 6:101 BW[137] waarop zijdens de bestuurders is gereageerd.[138] Dit was dus onderdeel van het partijdebat.

3.181.5 Overigens overweegt het hof in rov. 3.32 niet dat volgens de rechtbank in het vonnis de gedragslijn van de bestuurders ‘in het niet valt’ bij de onrechtmatige beslaglegging, het hof redeneert juist de andere kant op. Zie onder 3.181.1 hiervoor over de ernst van de fouten van de bestuurders. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag. 3.182 Klacht (ii) treft evenmin doel. 3.182.1 Zij vertrekt vanuit een opvatting die geen steun vindt in het recht. Het is immers niet zo, en het volgt ook niet uit de rechtspraak die de klacht aanhaalt, uit de duiding van een grief of uit de tweeconclusieregel, dat het hof (of een procespartij) niet iets in het vonnis mag lezen “wat er niet met zoveel woorden staat”. Dit is te strikt. Iets anders is dat een grief zich kan en mag beperken “tot wat er werkelijk staat”, dat is een keuze van de grievende partij. Daarmee ontvalt reeds de bodem aan de klacht. 3.183 Klacht (iii), ten slotte, loopt ook vast. 3.183.1 Zij bouwt voort op de in (het eerste) subonderdeel VI.2 ontwikkelde klachten, die alle falen. Zie onder 3.144-3.146 hiervoor. Ik ontwaar in de klacht geen nieuwe gezichtspunten die hier separate behandeling behoeven. 3.184 Daarmee is gegeven dat onderdeel VIII faalt.

Onderdeel IX

3.185 Onderdeel IX, ten slotte, stelt dat het slagen van een of meer klachten in onderdeel VIII ook rov. 3.1, 3.33 en het dictum aantast.

Behandeling

3.186 Het onderdeel bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van onderdeel VIII, dat faalt. Zie, concluderend, onder 3.184 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting. 3.187 Daarmee valt ook het doek voor de klachten in de vrijwaringszaak.

Slotsom

3.188 Het cassatiemiddel van de bestuurders is derhalve vergeefs voorgesteld. 3.189 Ik geef toepassing van art. 81 lid 1 RO in overweging.

4 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Zie Hof Arnhem-Leeuwarden 30 juli 2024, ECLI:NL:GHARL:2024:4945.

In de gedingstukken dikwijls aangeduid als de Failliet of de BV.

Dit schema is overgenomen uit rov. 2.2 van het arrest (zie ook rov. 2.2 van het onder 2.12 hierna bedoelde vonnis van 14 december 2022).

Zie p. 4-7 van de inleidende dagvaarding voor een samenvatting van deze verwijten.

Zie Rb. Midden-Nederland 31 maart 2021, zaak-/rolnummer C/16/514164 / HL ZA 20-363 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl). Dit vonnis is overigens niet volledig geüpload in het portaal van de Hoge Raad: p. 2 ontbreekt. Het is evenmin volledig gefourneerd in het A- en B-dossier van de bestuurders respectievelijk het zorgkantoor. Het is wel volledig gefourneerd in het B-dossier van de curator.

Zie Rb. Midden-Nederland 14 december 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:5221.

Zie onder 2.13 hierna.

Deze veroordeling heeft het hof vernietigd. Het gevorderde voorschot heeft het hof alsnog afgewezen.

In het incidenteel appel heeft het hof geen kostenveroordeling uitgesproken, kennelijk met toepassing van de regel zoals recentelijk bevestigd in HR 23 mei 2025, ECLI:NL:HR:2025:801, NJ 2025/154, rov. 4.2.2 (zie rov. 3.34 van het arrest).

Het hof schrijft in rov. 3.18 per abuis “FBI”.

Ik begrijp dat het hof dit bedoelt met “aan de kant van Roebia BV”.

De procesinleiding en de schriftelijke toelichting van de bestuurders beslaan (16.652 + 3.322 =) 19.974 woorden. Dit is een overschrijding van de maximaal 15.000 woorden die onder de pilot beheersing omvang processtukken in cassatie zijn toegestaan indien geen incidenteel cassatieberoep is ingesteld. De aanbiedingsbrief meldt dat de procesinleiding 16.652 woorden bevat “[o]mdat het om een hoofdzaak en een vrijwaringszaak gaat”. De repliek bevat 4.332 woorden, hetgeen een overschrijding is van de limiet voor conclusies van repliek en dupliek van 3.000 woorden. In het portaalbericht van 21 april 2025 is toegelicht dat de repliek zowel de hoofd- als vrijwaringsprocedure betreft.

Dit staat op p. 1-8 van de procesinleiding.

Dit staat op p. 8-26 van de procesinleiding.

Dit staat op p. 26-29 van de procesinleiding.

Ik kom daarop terug, zie onder 3.6 hierna.

Zie ook de inleidende dagvaarding, p. 4-7.

Zie de inleidende dagvaarding, nr. 3.3 en kopje A. op p. 7.

Zie de inleidende dagvaarding, nr. 4.23.

Zie de inleidende dagvaarding, nrs. 4.25-4.26, 4.31; de MvA/MvG, nrs. 4.9-4.10; de pleitaantekeningen curator mondelinge behandeling hof, nrs. 4.1-4.2.

Zie de inleidende dagvaarding, nr. 4.26; de pleitaantekeningen curator mondelinge behandeling hof, nr. 4.2.

Zie de inleidende dagvaarding, nr. 4.19.

Zie de pleitaantekeningen curator mondelinge behandeling rechtbank, nr. 19 onder v).

Zie de inleidende dagvaarding, nr. 4.24; de pleitaantekeningen curator mondelinge behandeling rechtbank, nr. 18; de pleitaantekeningen curator mondelinge behandeling hof, nr. 4.1.

Zie de inleidende dagvaarding, nr. 4.41; de pleitaantekeningen curator mondelinge behandeling rechtbank, nrs. 18-19; de pleitaantekeningen curator mondelinge behandeling hof, nrs. 2.5, 4.2, 4.4.

Zie de inleidende dagvaarding, nrs. 4.27-4.29; de MvA/MvG, nr. 3.28, 3.30.

Zie de inleidende dagvaarding, nr. 4.43.

Zie de MvG, nrs. 41-46.

Zie de MvG, nrs. 37-40.

Het subonderdeel verwijst in dit verband naar: “Plnt. curator p. 6 paragraaf 4.”

Het onderdeel verwijst in dit verband naar HR 7 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2096, NJ 1996/695, rov. 5.3.

Zie de inleidende dagvaarding, nr. 4.19

Zie de inleidende dagvaarding, nr. 4.19.

Zie de inleidende dagvaarding, nr. 4.19.

Zie de inleidende dagvaarding, nrs. 4.21, 5.1.

Zie de inleidende dagvaarding, nr. 4.22.

Zie de inleidende dagvaarding, nr. 5.4; de MvA/MvG, nr. 5.2.

Zie de inleidende dagvaarding, nr. 5.4; de MvA/MvG, nrs. 5.2, 5.15.

Zie de inleidende dagvaarding, nr. 5.13; de akte curator 18 mrt 2022, nrs. 15-17; de MvA/MvG, nrs. 5.4, 5.8.

Zie de inleidende dagvaarding, nrs. 5.13, 5.15-5.16; de MvA/MvG, nrs. 5.1-5.4, 5.8.

Zie de inleidende dagvaarding, nr. 5.15.

Zie de inleidende dagvaarding, nr. 5.15; de MvA/MvG, nr. 4.8.

Zie de MvA/MvG, nr. 4.11; de pleitnotities curator mondelinge behandeling hof, nr. 2.13.

Zie de pleitaantekeningen curator mondelinge behandeling rechtbank, nr. 19 onder v) en vi).

Zie de inleidende dagvaarding, nr. 5.18.

Zie de inleidende dagvaarding, nr. 5.19.

Namelijk € 320.086 aan goodwill en (€ 23.538 + € 51.462 =) € 75.000 aan inventaris.

Zie prod. 38-40 bij de akte curator 18 mrt 2022.

Zie de inleidende dagvaarding, nr. 5.4; de MvA/MvG, nrs. 5.2, 5.15.

Zie de inleidende dagvaarding, nr. 5.13; de akte curator 18 mrt 2022, nrs. 15-17; de MvA/MvG, nrs. 5.4, 5.8.

Zie de inleidende dagvaarding, nrs. 5.13, 5.15-5.16; de MvA/MvG, nrs. 5.1-5.4, 5.8.

Het subonderdeel vermeldt hier per abuis “Roebia BV” in plaats van de bestuurders.

Noot 54 in de procesinleiding verwijst in dit verband naar: “Zie ook rov. 3.8 en A sub 4, 17 en 18.”

Noot 55 in de procesinleiding verwijst in dit verband naar: “A sub 4, 17 en 18.”

Het subonderdeel bevat nog een slotalinea op p. 17 van de procesinleiding. Ik ontwaar in deze alinea, die niet eenvoudig te volgen is, in essentie een herhaling van zetten ten opzichte van hetgeen ik samenvatte onder 3.50-3.51 hiervoor.

Ik citeer: “In het licht van de hiervoor opgesomde omstandigheden kan slechts de conclusie worden getrokken dat de bestuurders met alleen al de verhoging achteraf van de koopprijs - en, in aanvulling daarop: met de blanco cheque - hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben uitgeoefend.” De woorden “en, in aanvulling daarop: met de blanco cheque” vormen dan een aparte, ook zelfstandig dragende grond.

Zie bijv. HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2370, NJ 2019/31, rov. 3.3.2: “Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1 BW kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - aldus gehandeld zou hebben (vgl. HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053 (Panmo), rov. 3.7).” Dit is vaste rechtspraak.

Het hof begint rov. 3.8 met “Daarbij komt”, etc.

Daaraan voegt het hof nog toe dat bovendien Roebia BV, en niet de stichting, de overeengekomen zorgtaken uitvoerde

Vgl. bijv., in de context van art. 2:9 BW, HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243, NJ 1997/360, rov. 3.3.3 over “nodeloos extra risico’s” die werden genomen (zie ook rov. 3.3.2 aldaar).

Dát is hier de maatpersoonbestuurder, niet “elke andere ondernemer”, etc. Zie ook noot 57 hiervoor.

Noot 59 in de procesinleiding verwijst in dit verband naar: “MvG rnr 12.”

Noot 60 in de procesinleiding verwijst in dit verband naar: “Zie MvG 15-17.”

Noot 61 in de procesinleiding verwijst in dit verband naar: “MvG rnr. 11, verwijzend in voetnoot 2 naar productie 17 bij CvA.”

Noot 62 in de procesinleiding verwijst in dit verband naar: “Zie hierboven A sub 4, 17 en 18.”

Noot 63 in de procesinleiding verwijst in dit verband naar: “Zie Akte zijdens Bestuurders d.d. 16 juli 2024.”

Zie de inleidende dagvaarding, nrs. 3.3, 4.1-4.43; de MvA/MvG, nrs. 4.1-4.13.

Volgend op ’s hofs behandeling in rov. 3.15-3.16 van het verweer ten aanzien van de memoriaalboeking, aldus het subonderdeel. Ik wijs er nog dat het hof in rov. 3.17 overweegt dat het enkele feit dat de stichting later - in overleg met de curator - heeft volgehouden dat de leenschuld niet was afgelost, niet kan afdoen aan hetgeen het hof oordeelt voorafgaand aan rov. 3.17 (“aan het voorgaande”).

Noot 64 in de procesinleiding verwijst in dit verband naar: “MvG rnr 50, citaat van 1e rapport BF 6.1.9 en 6.1.10.”

Noot 65 in de procesinleiding verwijst in dit verband naar: “Pln. HB Bestuurders rnr. 13.”

Noot 66 in de procesinleiding verwijst in dit verband naar: “Pln HB zijdens de bestuurders rnr 14. Productie 21, 2e rapport BFI 6.1.9.”

Noot 67 in de procesinleiding verwijst in dit verband naar: “MvG rnr 52, citaat van 1e rapport BFI 6.1.16.”

Noot 68 in de procesinleiding verwijst in dit verband naar: “MvG rnr 52, citaat van 1e rapport BFI 6.1.16.”

Noot 69 in de procesinleiding verwijst in dit verband naar: “Akte houdende overlegging productie d.d. 16 juli 2024p. 3 laatste gedachtestreepje. Productie 21, 2e rapport BFI 6.1.9-6.2.1.”

Zie bijv. W.A.K. Rank, T&C BW, Deventer: Wolters Kluwer 2025 (bijgewerkt t/m 1 maart 2025), art. 6:140 BW, aant. 3.c; R.J.Q. Klomp, GS Verbintenissenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019 (bijgewerkt t/m 30 september 2019), art. 6:140 BW, aant. 4.

Zie bijv. Asser/C.H. Sieburgh, De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte(6-II), Deventer: Wolters Kluwer 2021, nr. 252; F.H.J. Mijnssen & A.I.M. van Mierlo, De rekening-courantverhouding (Mon. Pr. nr. 15), Deventer: Wolters Kluwer 2019, par. 4.1.

Zie bijv. Asser/Sieburgh 2021, nr. 250; Klomp 2019, art. 6:140 BW, aant. 4.

Ontleend aan: B.A. Schuijling, Verrekening (Mon. BW nr. B40), Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 27. Zie bijv. ook Mijnssen & Van Mierlo 2019, par. 4.1 & 5.1.

Noot 70 in de procesinleiding verwijst in dit verband naar: “Pln. HB Bestuurders rnr 16.”

Noot 71 in de procesinleiding verwijst in dit verband abusievelijk naar: “Pln. HB Bestuurders rnr 17.” Deze stelling is (wel) te vinden in nr. 18 van die pleitnota.

Dit “in elk geval” door [bestuurder 5] en de curator “tijdens een autorit naar het treinstation in Almere”.

In het bijzonder via p. 19 van de procesinleiding achter (1), laatste alinea: “Er is dus sprake van een gemotiveerde betwisting van die betaling, zodat gelet op het bepaalde in art. 149 Rv het hof dit feit dat er is afgelost, anders dan in rov 3.14 wordt overwogen, niet als vaststaand kon en mocht aannemen, althans had het hof op die stellingen in elk geval moeten reageren. Deze klacht wordt hierna in onderdeel III.2 verder uitgewerkt.” Zie onder 3.78 hiervoor.

Toevoeging A-G: daarmee bedoelt het hof blijkens rov. 3.2 “(ii) (…) dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld” (“Voor de leesbaarheid zal het hof het handelen dat onder (ii) is beschreven hierna ook ‘onverantwoord’ noemen”).

Zie noot 57 hiervoor.

Zie bijv. HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2370, NJ 2019/31, rov. 3.5.1-3.5.2.

Zie Kamerstukken II 1983/84, 16631, 6, p. 20-21, 34.

Juist het opnemen van de lening in rekening-courant (zoals vastgesteld in rov. 3.12, onbestreden in cassatie) is hier deel van het probleem. Híérdoor kon de lening onverplicht vervroegd worden afgelost, uit hoofde van de dadelijke verrekening van rechtswege (art. 6:140 lid 1 BW) met boekingen ten gunste van de stichting. Dat vervolgens mogelijk geen sprake is geweest van “een bewuste betaling door middel van een actieve handeling of besluit” doet geen afbreuk aan het problematische karakter van de boeking in rekening-courant. Ook behoeft wat mij betreft geen nader betoog dat de liquiditeitspositie van Roebia BV, zoals bedoeld in rov. 3.23, er gunstiger had uitgezien zonder de boeking van de schuld in rekening-courant.

Dus: dat het hof in rov. 3.12-3.18 impliceert dat het puur om een boekhoudkundige afschrijving zou gaan en dat in werkelijkheid geen euro op die rekening is afgelost (rov. 3.18).

Daarin wordt al aangevoerd, naar de kern genomen, dat “[v]oor de vraag of er sprake is van een handeling die geen redelijk denkend bestuurder zou nemen, en dus voor de vraag of de hoge lat van art. 2:248 BW wordt gehaald van essentieel belang [is] dat de bestuurders zich op zijn minst bewust waren (i) van de handeling zelf en (ii) dat zij daarmee mogelijk de vennootschap en/of schuldeisers zouden benadelen.”

Ik citeer: “Voor zover is bedoeld dat sprake was van een lening, stelt het hof vast dat daaromtrent niets blijkt. Meer in het bijzonder blijkt niet (en is ook niet aangevoerd) dat sprake is geweest van verrekening van een dergelijke leenschuld van Roebia BV met een vordering van Roebia BV die ruim een jaar later is ontstaan als gevolg van de inlossing door Roebia BV van de bancaire schuld van de stichting.”

Specifiek: “Dat bedrag moest uiteraard wel weer worden terugbetaald aan Stichting Roebia. Toen de aflossing van de schuld van Stichting Roebia aan ABN Amro vanaf de bankrekening van Roebia B.V. werd betaald, was dit dus vanuit de middelen die door Stichting Roebia waren verstrekt.” Deze tekst is in de klacht onderstreept.

Zie bijv. Asser/W.A.K. Rank, Betalingsverkeer (6-V), Deventer: Wolters Kluwer 2024, nr. 163.

Zie bijv. Asser/Rank 2024, nr. 163; Mijnssen & Van Mierlo 2019, par. 14.1.

Zie HR 26 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0614, NJ 2007/76, rov. 3.3.

Zie de MvG, nr. 103, derde gedachtestreepje.

Noot 76 in de procesinleiding verwijst in dit verband naar: “Zie MvG toelichting grief 1 rnr 11 (Focum rapport) en rnr 31 verwijzend naar rnr 4.1.8 van het eerste BFI rapport. Zie hierboven A sub 10 t/m 15.”

Noot 77 in de procesinleiding verwijst in dit verband naar: “Pln HB zijdens bestuurders rnrs 39-41.”

Zie noot 96 hiervoor.

Noot 78 in de procesinleiding verwijst in dit verband naar: “Zie hierboven A sub 1,2,7 en 8.”

Weliswaar is genummerd t/m VI.3, maar er zijn twee subonderdelen VI.2.

Dus: “De betalingsonmacht ten aanzien van die eerste vordering van het zorgkantoor en het faillissement dat er naar aanleiding van de beslaglegging op volgde, is naar het oordeel van het hof in belangrijke mate veroorzaakt door dit kennelijk onbehoorlijk bestuur, zoals dat in onderlinge samenhang moet worden beoordeeld.”

Specifiek: “(…) omdat wat hiervoor is besproken de conclusie rechtvaardigt dat de bestuurders hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en aannemelijk is dat dit handelen, in samenhang gelezen, een belangrijke oorzaak van het faillissement is, kan bespreking van deze verwijten achterwege blijven.”

Noot 79 in de procesinleiding verwijst in dit verband naar: “MvG rnrs 82 t/m 85.”

Die vraag naar de rechtmatigheid van het beslag adresseert de rechtbank in rov. 3.42 dan ook ten overvloede (“Bovendien”, etc.).

Zie bijv. HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:153, NJ 2014/177, rov. 4.11. O. Oost, GS Faillissementswet, Deventer: Wolters Kluwer 2024 (actueel t/m 15 november 2024), art. 2:138/248 BW, aant. II.2.2.7 zegt het zo, onder verwijzing naar dit Hoge Raad-arrest: “Een enkel condicio sine qua non-verband tussen het gewraakte bestuurshandelen en het faillissement is echter niet zonder meer voldoende.”

Zie bijv. HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:153, NJ 2014/177, rov. 4.7, 4.9. Let wel, daarbij gaat het niet ook om toepassing van art. 2:248 lid 2 BW. Annotator P. van Schilfgaarde zegt het zo in NJ 2014/177, onder 8: “Dit moet zo begrepen worden dat hierbij de mogelijke ‘omkering’ van de bewijslast ingevolge art. 2:248 lid 2 BW buiten beschouwing blijft.” Dit laatste speelt niet in de onderhavige zaak, zie mede rov. 3.24.

Zie Kamerstukken I 1985/86, 16631, 27b, p. 8-9.

Toevoeging A-G: dit slaat terug op de volgende passage: “De aan het woord zijnde leden willen voorts weten of het woord «belangrijk» («belangrijke oorzaak van het faillissement») zo moet worden verstaan dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur tegenover de som van de overige oorzaken overwegend moet zijn (meer dan 50%) of slechts dat zij van betekenis moet zijn voor het ontstaan van het faillissement. Ik wijs er op dat in de huidige tekst van de wet staat, dat het faillissement («de toestand der vennootschap») geheel of gedeeltelijk te wijten is aan grove schuld enz.”

Voor alle duidelijkheid: er kunnen voor de toepassing van art. 2:248 BW verschillende belangrijke oorzaken van het faillissement bestaan. Zie bijv. Oost 2024, art. 2:138/248 BW, aant. II.2.2.7: “Betekent "belangrijke oorzaak" dat het ook de belangrijkste oorzaak van het faillissement zou moeten zijn? Dat is niet het geval. Zie bijv. Kamerstukken II 1985/86, 16 631, nr. 27b, p. 8 en 9. Het is dus mogelijk dat een faillissement externe oorzaken kent als bijvoorbeeld het onverwacht wegvallen van een afzetmarkt (…), terwijl er daarnaast een belangrijke faillissementsoorzaak ligt in de wijze waarop het bestuur de vennootschap heeft bestuurd. Een faillissement kan voor toepassing van art. 2:248 BW dus aan verschillende belangrijke oorzaken zijn te wijten.”

Het subonderdeel is niet toegelicht zijdens de bestuurders in hun schriftelijke toelichting en repliek.

Het subonderdeel verwijst naar de MvG, nrs. 19, 14-20.

Zie bijv. de inleidende dagvaarding, nr. 2.6.

Zie noot 111 hiervoor.

Dit voor zover dat de onderhavige procedure al aangaat, nu die oordelen zijn gegeven in de vrijwaringsprocedure.

Men leze zelve: “Rov.3.30 is in zoverre onjuist en onbegrijpelijk waar het hof oordeelt dat ‘zowel door het kennelijk onbehoorlijk bestuur als door de beslaglegging is veroorzaakt’, gelet op de dagvaarding in vrijwaring (mr 3.1).* Die vergoeding is dus niet, althans niet uitsluitend gekoppeld aan het kennelijk onbehoorlijk bestuur, maar ook, zoals de rechtbank in rov 3.49 (in appel onbestreden) heeft geoordeeld dat het faillissement een andere oorzaak heeft dan de (gestelde) onbehoorlijke taakvervulling van de Bestuurders. Zoals het hof in rov. 3.32 oordeelt is het verweer van de Bestuurders dat het faillissement een belangrijke andere oorzaak heeft (te weten de beslaglegging) zodat het causaal verband tussen het faillissement en hetgeen de curator de Bestuurders verwijt non existent, dan wel doorbroken is.” Bij de asterisk staat noot 80, geciteerd in noot 116 hierna.

Noot 80 in de procesinleiding vermeldt daarbij, onder verwijzing naar nr. 3.1 van de dagvaarding in vrijwaring: “Waarin de vrijwaring wordt ingesteld “voor zover uw rechtbank in de hoofdzaak ondanks het verweer van Bestuurders zou oordelen dat Bestuurders jegens de Curator tot enige vergoeding gehouden zijn, dient Zilveren Kruis die bedragen te vergoeden op de volgende gronden (…)”.”

Zie het dictum van de dagvaarding in de vrijwaring, deels weergegeven onder ‎2.7 hiervoor.

Het subonderdeel verwijst naar de “in A sub 1 genoemde bepaling”, op welke plek verwezen wordt naar art. 8 lid 6 van de zorgovereenkomst.

Het subonderdeel verwijst naar “Stelling A 21 sub b.”

Weergegeven onder 3.168 hiervoor.

Deze stelling is betrokken in de MvG, nr. 101, waarnaar wordt verwezen in de procesinleiding in par. A, nr. 21 onder a.

Zie de MvG, nr. 101. Zie ook de procesinleiding par. A, nrs. 1, 21 onder a.

Overgelegd in productie 12 bij de dagvaarding.

Bovendien vergt verrekening op de voet van art. 6:127 lid 2 BW dat sprake is van dezelfde wederpartij.

Zie bijv. Asser Procesrecht/A.C. van Schaick, Eerste aanleg (2), Deventer: Wolters Kluwer 2022, nr. 41.

Zie bijv. Asser Procesrecht/Van Schaick 2022, nr. 41.

Zie bijv. M.O.J. de Folter, Vrijwaring en interventie (BP&P nr. 11), Deventer: Kluwer 2009, nr. 84.

Zie bijv. E. Gras, R.G. Hendrikse & A.W. Jongbloed, Compendium van het Burgerlijk procesrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2024, nrs. 8.5, 8.5.3.

Evenmin in het licht van de schriftelijke toelichting (nr. 4.2) en de repliek (nrs. 2.18-2.20) van de bestuurders.

Zie over feiten van algemene bekendheid, te onderscheiden van algemene ervaringsregels, bijv. Asser Procesrecht/W.D.H. Asser, Bewijs (3), Deventer: Wolters Kluwer 2022, nrs. 96-98.

Zie bijv. B.T.M. van der Wiel, ‘Het cassatiemiddel’, in B.T.M. van der Wiel e.a. (red.), Cassatie, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 105.

Het subonderdeel verwijst in dit verband naar HR 1 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9900, NJ 2005/92 en (in noot 81 in de procesinleiding) naar HR 17 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU5663, NJ 2006/158.

Noot 82 in de procesinleiding verwijst in dit verband naar HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010/154.

Het subonderdeel verwijst in dit verband naar: “rnr 83 MvG.”

Het subonderdeel verwijst in dit verband naar: “MvG rnr. 84.”

Het subonderdeel verwijst in dit verband naar: “MvG rnr. 85.”

Zie bijv. de conclusie van antwoord zorgkantoor, nrs. 48-52.

Zie de pleitaantekeningen bestuurders mondelinge behandeling rechtbank, nrs. 37, 66-69.

---

Voetnoten

Zie Hof Arnhem-Leeuwarden 30 juli 2024, ECLI:NL:GHARL:2024:4945.

In de gedingstukken dikwijls aangeduid als de Failliet of de BV.

Dit schema is overgenomen uit rov. 2.2 van het arrest (zie ook rov. 2.2 van het onder 2.12 hierna bedoelde vonnis van 14 december 2022).

Zie p. 4-7 van de inleidende dagvaarding voor een samenvatting van deze verwijten.

Zie Rb. Midden-Nederland 31 maart 2021, zaak-/rolnummer C/16/514164 / HL ZA 20-363 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl). Dit vonnis is overigens niet volledig geüpload in het portaal van de Hoge Raad: p. 2 ontbreekt. Het is evenmin volledig gefourneerd in het A- en B-dossier van de bestuurders respectievelijk het zorgkantoor. Het is wel volledig gefourneerd in het B-dossier van de curator.

Zie Rb. Midden-Nederland 14 december 2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:5221.

Zie onder 2.13 hierna.

Deze veroordeling heeft het hof vernietigd. Het gevorderde voorschot heeft het hof alsnog afgewezen.

In het incidenteel appel heeft het hof geen kostenveroordeling uitgesproken, kennelijk met toepassing van de regel zoals recentelijk bevestigd in HR 23 mei 2025, ECLI:NL:HR:2025:801, NJ 2025/154, rov. 4.2.2 (zie rov. 3.34 van het arrest).

Het hof schrijft in rov. 3.18 per abuis “FBI”.

Ik begrijp dat het hof dit bedoelt met “aan de kant van Roebia BV”.

De procesinleiding en de schriftelijke toelichting van de bestuurders beslaan (16.652 + 3.322 =) 19.974 woorden. Dit is een overschrijding van de maximaal 15.000 woorden die onder de pilot beheersing omvang processtukken in cassatie zijn toegestaan indien geen incidenteel cassatieberoep is ingesteld. De aanbiedingsbrief meldt dat de procesinleiding 16.652 woorden bevat “[o]mdat het om een hoofdzaak en een vrijwaringszaak gaat”. De repliek bevat 4.332 woorden, hetgeen een overschrijding is van de limiet voor conclusies van repliek en dupliek van 3.000 woorden. In het portaalbericht van 21 april 2025 is toegelicht dat de repliek zowel de hoofd- als vrijwaringsprocedure betreft.

Dit staat op p. 1-8 van de procesinleiding.

Dit staat op p. 8-26 van de procesinleiding.

Dit staat op p. 26-29 van de procesinleiding.

Ik kom daarop terug, zie onder 3.6 hierna.

Zie ook de inleidende dagvaarding, p. 4-7.

Zie de inleidende dagvaarding, nr. 3.3 en kopje A. op p. 7.

Zie de inleidende dagvaarding, nr. 4.23.

Zie de inleidende dagvaarding, nrs. 4.25-4.26, 4.31; de MvA/MvG, nrs. 4.9-4.10; de pleitaantekeningen curator mondelinge behandeling hof, nrs. 4.1-4.2.

Zie de inleidende dagvaarding, nr. 4.26; de pleitaantekeningen curator mondelinge behandeling hof, nr. 4.2.

Zie de inleidende dagvaarding, nr. 4.19.

Zie de pleitaantekeningen curator mondelinge behandeling rechtbank, nr. 19 onder v).

Zie de inleidende dagvaarding, nr. 4.24; de pleitaantekeningen curator mondelinge behandeling rechtbank, nr. 18; de pleitaantekeningen curator mondelinge behandeling hof, nr. 4.1.

Zie de inleidende dagvaarding, nr. 4.41; de pleitaantekeningen curator mondelinge behandeling rechtbank, nrs. 18-19; de pleitaantekeningen curator mondelinge behandeling hof, nrs. 2.5, 4.2, 4.4.

Zie de inleidende dagvaarding, nrs. 4.27-4.29; de MvA/MvG, nr. 3.28, 3.30.

Zie de inleidende dagvaarding, nr. 4.43.

Zie de MvG, nrs. 41-46.

Zie de MvG, nrs. 37-40.

Het subonderdeel verwijst in dit verband naar: “Plnt. curator p. 6 paragraaf 4.”

Het onderdeel verwijst in dit verband naar HR 7 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2096, NJ 1996/695, rov. 5.3.

Zie de inleidende dagvaarding, nr. 4.19

Zie de inleidende dagvaarding, nr. 4.19.

Zie de inleidende dagvaarding, nr. 4.19.

Zie de inleidende dagvaarding, nrs. 4.21, 5.1.

Zie de inleidende dagvaarding, nr. 4.22.

Zie de inleidende dagvaarding, nr. 5.4; de MvA/MvG, nr. 5.2.

Zie de inleidende dagvaarding, nr. 5.4; de MvA/MvG, nrs. 5.2, 5.15.

Zie de inleidende dagvaarding, nr. 5.13; de akte curator 18 mrt 2022, nrs. 15-17; de MvA/MvG, nrs. 5.4, 5.8.

Zie de inleidende dagvaarding, nrs. 5.13, 5.15-5.16; de MvA/MvG, nrs. 5.1-5.4, 5.8.

Zie de inleidende dagvaarding, nr. 5.15.

Zie de inleidende dagvaarding, nr. 5.15; de MvA/MvG, nr. 4.8.

Zie de MvA/MvG, nr. 4.11; de pleitnotities curator mondelinge behandeling hof, nr. 2.13.

Zie de pleitaantekeningen curator mondelinge behandeling rechtbank, nr. 19 onder v) en vi).

Zie de inleidende dagvaarding, nr. 5.18.

Zie de inleidende dagvaarding, nr. 5.19.

Namelijk € 320.086 aan goodwill en (€ 23.538 + € 51.462 =) € 75.000 aan inventaris.

Zie prod. 38-40 bij de akte curator 18 mrt 2022.

Zie de inleidende dagvaarding, nr. 5.4; de MvA/MvG, nrs. 5.2, 5.15.

Zie de inleidende dagvaarding, nr. 5.13; de akte curator 18 mrt 2022, nrs. 15-17; de MvA/MvG, nrs. 5.4, 5.8.

Zie de inleidende dagvaarding, nrs. 5.13, 5.15-5.16; de MvA/MvG, nrs. 5.1-5.4, 5.8.

Het subonderdeel vermeldt hier per abuis “Roebia BV” in plaats van de bestuurders.

Noot 54 in de procesinleiding verwijst in dit verband naar: “Zie ook rov. 3.8 en A sub 4, 17 en 18.”

Noot 55 in de procesinleiding verwijst in dit verband naar: “A sub 4, 17 en 18.”

Het subonderdeel bevat nog een slotalinea op p. 17 van de procesinleiding. Ik ontwaar in deze alinea, die niet eenvoudig te volgen is, in essentie een herhaling van zetten ten opzichte van hetgeen ik samenvatte onder 3.50-3.51 hiervoor.

Ik citeer: “In het licht van de hiervoor opgesomde omstandigheden kan slechts de conclusie worden getrokken dat de bestuurders met alleen al de verhoging achteraf van de koopprijs - en, in aanvulling daarop: met de blanco cheque - hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben uitgeoefend.” De woorden “en, in aanvulling daarop: met de blanco cheque” vormen dan een aparte, ook zelfstandig dragende grond.

Zie bijv. HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2370, NJ 2019/31, rov. 3.3.2: “Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 lid 1 BW kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - aldus gehandeld zou hebben (vgl. HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053 (Panmo), rov. 3.7).” Dit is vaste rechtspraak.

Het hof begint rov. 3.8 met “Daarbij komt”, etc.

Daaraan voegt het hof nog toe dat bovendien Roebia BV, en niet de stichting, de overeengekomen zorgtaken uitvoerde

Vgl. bijv., in de context van art. 2:9 BW, HR 10 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243, NJ 1997/360, rov. 3.3.3 over “nodeloos extra risico’s” die werden genomen (zie ook rov. 3.3.2 aldaar).

Dát is hier de maatpersoonbestuurder, niet “elke andere ondernemer”, etc. Zie ook noot 57 hiervoor.

Noot 59 in de procesinleiding verwijst in dit verband naar: “MvG rnr 12.”

Noot 60 in de procesinleiding verwijst in dit verband naar: “Zie MvG 15-17.”

Noot 61 in de procesinleiding verwijst in dit verband naar: “MvG rnr. 11, verwijzend in voetnoot 2 naar productie 17 bij CvA.”

Noot 62 in de procesinleiding verwijst in dit verband naar: “Zie hierboven A sub 4, 17 en 18.”

Noot 63 in de procesinleiding verwijst in dit verband naar: “Zie Akte zijdens Bestuurders d.d. 16 juli 2024.”

Zie de inleidende dagvaarding, nrs. 3.3, 4.1-4.43; de MvA/MvG, nrs. 4.1-4.13.

Volgend op ’s hofs behandeling in rov. 3.15-3.16 van het verweer ten aanzien van de memoriaalboeking, aldus het subonderdeel. Ik wijs er nog dat het hof in rov. 3.17 overweegt dat het enkele feit dat de stichting later - in overleg met de curator - heeft volgehouden dat de leenschuld niet was afgelost, niet kan afdoen aan hetgeen het hof oordeelt voorafgaand aan rov. 3.17 (“aan het voorgaande”).

Noot 64 in de procesinleiding verwijst in dit verband naar: “MvG rnr 50, citaat van 1e rapport BF 6.1.9 en 6.1.10.”

Noot 65 in de procesinleiding verwijst in dit verband naar: “Pln. HB Bestuurders rnr. 13.”

Noot 66 in de procesinleiding verwijst in dit verband naar: “Pln HB zijdens de bestuurders rnr 14. Productie 21, 2e rapport BFI 6.1.9.”

Noot 67 in de procesinleiding verwijst in dit verband naar: “MvG rnr 52, citaat van 1e rapport BFI 6.1.16.”

Noot 68 in de procesinleiding verwijst in dit verband naar: “MvG rnr 52, citaat van 1e rapport BFI 6.1.16.”

Noot 69 in de procesinleiding verwijst in dit verband naar: “Akte houdende overlegging productie d.d. 16 juli 2024p. 3 laatste gedachtestreepje. Productie 21, 2e rapport BFI 6.1.9-6.2.1.”

Zie bijv. W.A.K. Rank, T&C BW, Deventer: Wolters Kluwer 2025 (bijgewerkt t/m 1 maart 2025), art. 6:140 BW, aant. 3.c; R.J.Q. Klomp, GS Verbintenissenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2019 (bijgewerkt t/m 30 september 2019), art. 6:140 BW, aant. 4.

Zie bijv. Asser/C.H. Sieburgh, De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte(6-II), Deventer: Wolters Kluwer 2021, nr. 252; F.H.J. Mijnssen & A.I.M. van Mierlo, De rekening-courantverhouding (Mon. Pr. nr. 15), Deventer: Wolters Kluwer 2019, par. 4.1.

Zie bijv. Asser/Sieburgh 2021, nr. 250; Klomp 2019, art. 6:140 BW, aant. 4.

Ontleend aan: B.A. Schuijling, Verrekening (Mon. BW nr. B40), Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 27. Zie bijv. ook Mijnssen & Van Mierlo 2019, par. 4.1 & 5.1.

Noot 70 in de procesinleiding verwijst in dit verband naar: “Pln. HB Bestuurders rnr 16.”

Noot 71 in de procesinleiding verwijst in dit verband abusievelijk naar: “Pln. HB Bestuurders rnr 17.” Deze stelling is (wel) te vinden in nr. 18 van die pleitnota.

Dit “in elk geval” door [bestuurder 5] en de curator “tijdens een autorit naar het treinstation in Almere”.

In het bijzonder via p. 19 van de procesinleiding achter (1), laatste alinea: “Er is dus sprake van een gemotiveerde betwisting van die betaling, zodat gelet op het bepaalde in art. 149 Rv het hof dit feit dat er is afgelost, anders dan in rov 3.14 wordt overwogen, niet als vaststaand kon en mocht aannemen, althans had het hof op die stellingen in elk geval moeten reageren. Deze klacht wordt hierna in onderdeel III.2 verder uitgewerkt.” Zie onder 3.78 hiervoor.

Toevoeging A-G: daarmee bedoelt het hof blijkens rov. 3.2 “(ii) (…) dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld” (“Voor de leesbaarheid zal het hof het handelen dat onder (ii) is beschreven hierna ook ‘onverantwoord’ noemen”).

Zie noot 57 hiervoor.

Zie bijv. HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2370, NJ 2019/31, rov. 3.5.1-3.5.2.

Zie Kamerstukken II 1983/84, 16631, 6, p. 20-21, 34.

Juist het opnemen van de lening in rekening-courant (zoals vastgesteld in rov. 3.12, onbestreden in cassatie) is hier deel van het probleem. Híérdoor kon de lening onverplicht vervroegd worden afgelost, uit hoofde van de dadelijke verrekening van rechtswege (art. 6:140 lid 1 BW) met boekingen ten gunste van de stichting. Dat vervolgens mogelijk geen sprake is geweest van “een bewuste betaling door middel van een actieve handeling of besluit” doet geen afbreuk aan het problematische karakter van de boeking in rekening-courant. Ook behoeft wat mij betreft geen nader betoog dat de liquiditeitspositie van Roebia BV, zoals bedoeld in rov. 3.23, er gunstiger had uitgezien zonder de boeking van de schuld in rekening-courant.

Dus: dat het hof in rov. 3.12-3.18 impliceert dat het puur om een boekhoudkundige afschrijving zou gaan en dat in werkelijkheid geen euro op die rekening is afgelost (rov. 3.18).

Daarin wordt al aangevoerd, naar de kern genomen, dat “[v]oor de vraag of er sprake is van een handeling die geen redelijk denkend bestuurder zou nemen, en dus voor de vraag of de hoge lat van art. 2:248 BW wordt gehaald van essentieel belang [is] dat de bestuurders zich op zijn minst bewust waren (i) van de handeling zelf en (ii) dat zij daarmee mogelijk de vennootschap en/of schuldeisers zouden benadelen.”

Ik citeer: “Voor zover is bedoeld dat sprake was van een lening, stelt het hof vast dat daaromtrent niets blijkt. Meer in het bijzonder blijkt niet (en is ook niet aangevoerd) dat sprake is geweest van verrekening van een dergelijke leenschuld van Roebia BV met een vordering van Roebia BV die ruim een jaar later is ontstaan als gevolg van de inlossing door Roebia BV van de bancaire schuld van de stichting.”

Specifiek: “Dat bedrag moest uiteraard wel weer worden terugbetaald aan Stichting Roebia. Toen de aflossing van de schuld van Stichting Roebia aan ABN Amro vanaf de bankrekening van Roebia B.V. werd betaald, was dit dus vanuit de middelen die door Stichting Roebia waren verstrekt.” Deze tekst is in de klacht onderstreept.

Zie bijv. Asser/W.A.K. Rank, Betalingsverkeer (6-V), Deventer: Wolters Kluwer 2024, nr. 163.

Zie bijv. Asser/Rank 2024, nr. 163; Mijnssen & Van Mierlo 2019, par. 14.1.

Zie HR 26 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0614, NJ 2007/76, rov. 3.3.

Zie de MvG, nr. 103, derde gedachtestreepje.

Noot 76 in de procesinleiding verwijst in dit verband naar: “Zie MvG toelichting grief 1 rnr 11 (Focum rapport) en rnr 31 verwijzend naar rnr 4.1.8 van het eerste BFI rapport. Zie hierboven A sub 10 t/m 15.”

Noot 77 in de procesinleiding verwijst in dit verband naar: “Pln HB zijdens bestuurders rnrs 39-41.”

Zie noot 96 hiervoor.

Noot 78 in de procesinleiding verwijst in dit verband naar: “Zie hierboven A sub 1,2,7 en 8.”

Weliswaar is genummerd t/m VI.3, maar er zijn twee subonderdelen VI.2.

Dus: “De betalingsonmacht ten aanzien van die eerste vordering van het zorgkantoor en het faillissement dat er naar aanleiding van de beslaglegging op volgde, is naar het oordeel van het hof in belangrijke mate veroorzaakt door dit kennelijk onbehoorlijk bestuur, zoals dat in onderlinge samenhang moet worden beoordeeld.”

Specifiek: “(…) omdat wat hiervoor is besproken de conclusie rechtvaardigt dat de bestuurders hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en aannemelijk is dat dit handelen, in samenhang gelezen, een belangrijke oorzaak van het faillissement is, kan bespreking van deze verwijten achterwege blijven.”

Noot 79 in de procesinleiding verwijst in dit verband naar: “MvG rnrs 82 t/m 85.”

Die vraag naar de rechtmatigheid van het beslag adresseert de rechtbank in rov. 3.42 dan ook ten overvloede (“Bovendien”, etc.).

Zie bijv. HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:153, NJ 2014/177, rov. 4.11. O. Oost, GS Faillissementswet, Deventer: Wolters Kluwer 2024 (actueel t/m 15 november 2024), art. 2:138/248 BW, aant. II.2.2.7 zegt het zo, onder verwijzing naar dit Hoge Raad-arrest: “Een enkel condicio sine qua non-verband tussen het gewraakte bestuurshandelen en het faillissement is echter niet zonder meer voldoende.”

Zie bijv. HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:153, NJ 2014/177, rov. 4.7, 4.9. Let wel, daarbij gaat het niet ook om toepassing van art. 2:248 lid 2 BW. Annotator P. van Schilfgaarde zegt het zo in NJ 2014/177, onder 8: “Dit moet zo begrepen worden dat hierbij de mogelijke ‘omkering’ van de bewijslast ingevolge art. 2:248 lid 2 BW buiten beschouwing blijft.” Dit laatste speelt niet in de onderhavige zaak, zie mede rov. 3.24.

Zie Kamerstukken I 1985/86, 16631, 27b, p. 8-9.

Toevoeging A-G: dit slaat terug op de volgende passage: “De aan het woord zijnde leden willen voorts weten of het woord «belangrijk» («belangrijke oorzaak van het faillissement») zo moet worden verstaan dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur tegenover de som van de overige oorzaken overwegend moet zijn (meer dan 50%) of slechts dat zij van betekenis moet zijn voor het ontstaan van het faillissement. Ik wijs er op dat in de huidige tekst van de wet staat, dat het faillissement («de toestand der vennootschap») geheel of gedeeltelijk te wijten is aan grove schuld enz.”

Voor alle duidelijkheid: er kunnen voor de toepassing van art. 2:248 BW verschillende belangrijke oorzaken van het faillissement bestaan. Zie bijv. Oost 2024, art. 2:138/248 BW, aant. II.2.2.7: “Betekent "belangrijke oorzaak" dat het ook de belangrijkste oorzaak van het faillissement zou moeten zijn? Dat is niet het geval. Zie bijv. Kamerstukken II 1985/86, 16 631, nr. 27b, p. 8 en 9. Het is dus mogelijk dat een faillissement externe oorzaken kent als bijvoorbeeld het onverwacht wegvallen van een afzetmarkt (…), terwijl er daarnaast een belangrijke faillissementsoorzaak ligt in de wijze waarop het bestuur de vennootschap heeft bestuurd. Een faillissement kan voor toepassing van art. 2:248 BW dus aan verschillende belangrijke oorzaken zijn te wijten.”

Het subonderdeel is niet toegelicht zijdens de bestuurders in hun schriftelijke toelichting en repliek.

Het subonderdeel verwijst naar de MvG, nrs. 19, 14-20.

Zie bijv. de inleidende dagvaarding, nr. 2.6.

Zie noot 111 hiervoor.

Dit voor zover dat de onderhavige procedure al aangaat, nu die oordelen zijn gegeven in de vrijwaringsprocedure.

Men leze zelve: “Rov.3.30 is in zoverre onjuist en onbegrijpelijk waar het hof oordeelt dat ‘zowel door het kennelijk onbehoorlijk bestuur als door de beslaglegging is veroorzaakt’, gelet op de dagvaarding in vrijwaring (mr 3.1).* Die vergoeding is dus niet, althans niet uitsluitend gekoppeld aan het kennelijk onbehoorlijk bestuur, maar ook, zoals de rechtbank in rov 3.49 (in appel onbestreden) heeft geoordeeld dat het faillissement een andere oorzaak heeft dan de (gestelde) onbehoorlijke taakvervulling van de Bestuurders. Zoals het hof in rov. 3.32 oordeelt is het verweer van de Bestuurders dat het faillissement een belangrijke andere oorzaak heeft (te weten de beslaglegging) zodat het causaal verband tussen het faillissement en hetgeen de curator de Bestuurders verwijt non existent, dan wel doorbroken is.” Bij de asterisk staat noot 80, geciteerd in noot 116 hierna.

Noot 80 in de procesinleiding vermeldt daarbij, onder verwijzing naar nr. 3.1 van de dagvaarding in vrijwaring: “Waarin de vrijwaring wordt ingesteld “voor zover uw rechtbank in de hoofdzaak ondanks het verweer van Bestuurders zou oordelen dat Bestuurders jegens de Curator tot enige vergoeding gehouden zijn, dient Zilveren Kruis die bedragen te vergoeden op de volgende gronden (…)”.”

Zie het dictum van de dagvaarding in de vrijwaring, deels weergegeven onder ‎2.7 hiervoor.

Het subonderdeel verwijst naar de “in A sub 1 genoemde bepaling”, op welke plek verwezen wordt naar art. 8 lid 6 van de zorgovereenkomst.

Het subonderdeel verwijst naar “Stelling A 21 sub b.”

Weergegeven onder 3.168 hiervoor.

Deze stelling is betrokken in de MvG, nr. 101, waarnaar wordt verwezen in de procesinleiding in par. A, nr. 21 onder a.

Zie de MvG, nr. 101. Zie ook de procesinleiding par. A, nrs. 1, 21 onder a.

Overgelegd in productie 12 bij de dagvaarding.

Bovendien vergt verrekening op de voet van art. 6:127 lid 2 BW dat sprake is van dezelfde wederpartij.

Zie bijv. Asser Procesrecht/A.C. van Schaick, Eerste aanleg (2), Deventer: Wolters Kluwer 2022, nr. 41.

Zie bijv. Asser Procesrecht/Van Schaick 2022, nr. 41.

Zie bijv. M.O.J. de Folter, Vrijwaring en interventie (BP&P nr. 11), Deventer: Kluwer 2009, nr. 84.

Zie bijv. E. Gras, R.G. Hendrikse & A.W. Jongbloed, Compendium van het Burgerlijk procesrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2024, nrs. 8.5, 8.5.3.

Evenmin in het licht van de schriftelijke toelichting (nr. 4.2) en de repliek (nrs. 2.18-2.20) van de bestuurders.

Zie over feiten van algemene bekendheid, te onderscheiden van algemene ervaringsregels, bijv. Asser Procesrecht/W.D.H. Asser, Bewijs (3), Deventer: Wolters Kluwer 2022, nrs. 96-98.

Zie bijv. B.T.M. van der Wiel, ‘Het cassatiemiddel’, in B.T.M. van der Wiel e.a. (red.), Cassatie, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 105.

Het subonderdeel verwijst in dit verband naar HR 1 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9900, NJ 2005/92 en (in noot 81 in de procesinleiding) naar HR 17 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU5663, NJ 2006/158.

Noot 82 in de procesinleiding verwijst in dit verband naar HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8771, NJ 2010/154.

Het subonderdeel verwijst in dit verband naar: “rnr 83 MvG.”

Het subonderdeel verwijst in dit verband naar: “MvG rnr. 84.”

Het subonderdeel verwijst in dit verband naar: “MvG rnr. 85.”

Zie bijv. de conclusie van antwoord zorgkantoor, nrs. 48-52.

Zie de pleitaantekeningen bestuurders mondelinge behandeling rechtbank, nrs. 37, 66-69.