Opzet bij bedrieglijke bankbreuk en verjaring bij schuldwitwassen

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 20/02083 Datum 21 juni 2022

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 1 juli 2020, nummer 21-006723-16, in de strafzaak

tegen

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1961, hierna: de verdachte.

1 Procesverloop in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft N. van Schaik, advocaat te Utrecht, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De advocaat-generaal B.F. Keulen heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 en het onder 5 tenlastegelegde, voor zover bewezenverklaard, alsmede de strafoplegging, tot nietontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging van het onder 5 tenlastegelegde voor zover dit is bewezenverklaard en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden teneinde de zaak wat betreft het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen en tot verwerping van het beroep voor het overige. De raadsman van de verdachte heeft daarop schriftelijk gereageerd.

2 Beoordeling van het eerste cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel klaagt dat het onder 1 bewezenverklaarde, voor zover inhoudende dat is gehandeld “ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon”, niet uit de bewijsvoering kan worden afgeleid, althans dat die bewezenverklaring - mede in het licht van het door de verdediging in hoger beroep gevoerde verweer dat geen sprake is geweest van opzet op verkorting van de rechten van de schuldeisers - ontoereikend is gemotiveerd.

2.2.1 Overeenkomstig de tenlastelegging onder 1 C is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat: “zij in of omstreeks de periode van 14 december 2011 tot 17 januari 2014 in het arrondissement Noord-Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, als bestuurder van de besloten vennootschap [A] B.V., welke rechtspersoon bij vonnis van de rechtbank NoordNederland, locatie Assen, van 6 augustus 2013 in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeisers, niet heeft voldaan aan de op haar rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, immers heeft verdachte tezamen en in vereniging met een ander, niet een volledige en samenhangende administratie/boekhouding, als boven bedoeld, bijgehouden.”

2.2.2 Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: “• De door getuige [betrokkene 1], financieel controller, op de terechtzitting van de rechtbank Noord-Nederland op 15 november 2016 afgelegde verklaring, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven: Ik ben bij [verdachte], [medeverdachte] en [betrokkene 2] in het bedrijf geweest en ben de boekhouding voor hen gaan doen. Ik deed de boekhouding van de vennootschappen, behalve de holding en beheer. Ik schrok van de boekhouding die er was. Er was geen beginbalans en ik had niet alle loonjournaals. Ik had geen inzicht in de rechten en verplichtingen van de onderneming per 31 december 2012. De administratie over 2012 was niet goed.

• De door getuige [betrokkene 3], accountant, op de terechtzitting van de rechtbank NoordNederland op 15 november 2016 afgelegde verklaring, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven: Ik heb met [verdachte] een eerste gesprek gevoerd waarbij zij mij in 2012 heeft gevraagd om de boekhouding van de vennootschappen te doen. Toen ik begon was er eigenlijk geen boekhouding. Ik ben begonnen met het verwerken van bankafschriften in de boeken. Zonder beginbalans heb ik mutaties geboekt. Ik had contact met [verdachte] of [medeverdachte]. Later heb ik [verdachte] aangegeven dat de facturen eerder in mappen gedaan moesten worden.

• Als schriftelijk bescheid, een deskundigenbericht van drs. J. Brouwer, registeraccountant bij Hermes Advisory, gedateerd 14 juli 2016, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven: a. als gevolg van de verkoop van de voorraad tegen kostprijs aan [B] op 1 januari 2013 is de financiële situatie van [A] op dat moment uitzichtloos geworden. [B] bezat niet voldoende liquide middelen om de vordering aan [A] te voldoen. Daar komt bij dat de vanaf 1 januari 2013 resterende activiteiten onvoldoende omzet genereerden om de kosten van de bedrijfsvoering van [A] te betalen, laat staan om eerdere aangegane verplichtingen te kunnen voldoen; b. door de voorraad auto’s en daarmee samenhangende activiteiten van [A] (met terugwerkende kracht) op 1 januari 2013 tegen kostprijs over te dragen en tegelijkertijd de kosten die samenhangen met deze activiteiten in [A] achter te laten, is de financiële situatie per 1 januari 2013 uitzichtloos geworden. Van dit handelen kan worden gesteld dat het heeft bijgedragen aan het faillissement van [A] op 6 augustus 2013. c. De kwaliteit van de administratie is afhankelijk van de betrouwbaarheid en toereikendheid van de in die administratie ogenomen informatie. Uit de beoordeling van de hardcopy en digitale administratie is gebleken dat de hierin opgenomen informatie in de periode 1 december 2012 tot aan datum faillissement betrouwbaar noch toereikend is geweest en dat de kwaliteit van de administratie in die periode derhalve niet heeft voldaan aan de daartoe te stellen eisen.

• Uit de bijlagen van het in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van de regiopolitie Noord Nederland, district Drenthe, zonder nummering, bestaande uit 12 ordners, opgemaakt door [verbalisant], brigadier van politie, gesloten op 30 december 2014:

1. als schriftelijke bescheiden: uittreksels van de Kamer van Koophandel

• betreffende [A] BV d.d. 6 augustus 2013, opgenomen op pagina 903 van het dossier opgemaakt door Regiopolitie Noord Nederland, waaruit onder meer blijkt dat van 30 december 2011 tot 5 maart 2013 de Stichting [E] als bestuurder was aangemerkt;
• betreffende [C] BV d.d. 6 augustus 2013, opgenomen op pagina 940 van voornoemd dossier;
• betreffende de historie van [D] BV, opgenomen op pagina 905 van voornoemd dossier;
• betreffende de Stichting [E], opgenomen op pagina 803 van voornoemd dossier, waaruit onder meer blijkt dat verdachte van 1 juli 1999 tot 1 juli 2013 bestuurder van de stichting is geweest.

2. een naar wettelijk voorschrift opgemaakt proces-verbaal van getuigenverhoor van de Nationale Politie, Regionale Eenheid Noord-Nederland d.d. 17 december 2013, opgenomen op pagina 847 en 848 van voornoemd dossier, inhoudende als verklaring van [betrokkene 4]: Toen ik bij [de familie] kwam te werken heb ik gesproken met de moeder van [betrokkene 2]. Dat is [verdachte]. Zij is de baas. Zij gaf de orders. [verdachte] bepaalde alles tot het moment dat ik werd ontslagen op 9 augustus 2013. In 2011 ben ik gaan werken in de garage van [de familie] in Assen.

3. een naar wettelijk voorschrift opgemaakt proces-verbaal van getuigenverhoor van de Nationale Politie, Regionale Eenheid Noord-Nederland d.d. 18 december 2013, opgenomen op pagina 855 en 856 van voornoemd dossier, inhoudende als verklaring van [betrokkene 5]: In de periode van 2 januari 2013 tot 12 augustus 2013 was ik in dienst van [de familie]. [verdachte] had de feitelijke leiding voor de dagelijkse werkzaamheden in de garage. Als ik iets niet goed deed dan kreeg ik de wind van voren van [verdachte]. [betrokkene 2] deed het meest de autoverkoop. [verdachte] deed administratief werk en ze nam de telefoon aan.

4. een vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 6 augustus 2013 op het verzoekschrift van Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek tegen [A] B.V., voor zover inhoudende (pag. 896-897): Beslissing De rechtbank: Verklaart [A] B.V., statutair gevestigd en kantoorhoudende te [a-straat 1], [plaats], voorheen h.o.d.n. [D] B.V., inschrijfnr. [001] K.v.K. voor NoordNederland, in staat van faillissement.

5. een naar wettelijk voorschrift opgemaakt proces-verbaal van verhoor van Politie Drenthe d.d. 4 maart 2014, opgenomen op pagina 2186 van voornoemd dossier, inhoudende als verklaring van verdachte: Volgens mij zijn de facturen zijn niet betaald, omdat het zo’n zooitje was de hele boekhouding.

6. een naar wettelijk voorschrift opgemaakt proces-verbaal van verhoor van Politie Drenthe d.d. 5 maart 2014, opgenomen op pagina 2253 van voornoemd dossier, inhoudende als verklaring van medeverdachte [betrokkene 2]: De boekhouding was niet helemaal up to date. Mijn boekhouder had het allemaal nog niet voor elkaar.”

2.2.3 Het hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring verder het volgende overwogen: “Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde onder 1 primair sub C, 2, 5 en 6 wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Ten aanzien van feit 1 primair sub C vindt het hof in het bijzonder nog van belang dat verdachte als bestuurder qualitate qua verantwoordelijk was voor het voeren van een deugdelijke boekhouding. Uit het dossier komt bovendien naar voren dat zij zich ook met administratieve werkzaamheden binnen het bedrijf bezig hield.”

2.3 De tenlastelegging is toegesneden op artikel 343 (oud) van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr). Daarom moet worden aangenomen dat de in de tenlastelegging en de bewezenverklaring voorkomende woorden “ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeisers” zijn gebruikt in de betekenis die deze woorden hebben in die bepaling.

2.4 De in artikel 343 (oud) Sr gebezigde bewoordingen “ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers” brengen tot uitdrukking dat de verdachte het opzet moet hebben gehad op de verkorting van de rechten van de schuldeisers, dat voorwaardelijk opzet in dat verband voldoende is en dat derhalve voor het bewijs van het opzet ten minste is vereist dat de handeling van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan. (Vgl. HR 9 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BI4691.)

2.5 Aangezien de bewezenverklaring, voor zover inhoudende dat de verdachte heeft gehandeld “ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeisers” niet (zonder meer) uit de door het hof gebruikte bewijsvoering kan volgen, is de uitspraak niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat het niet of onvoldoende voeren van een administratie niet zonder meer de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van schuldeisers doet ontstaan en de bewijsvoering voorts de mogelijkheid openlaat dat de verdachte - indien van een dergelijke aanmerkelijke kans sprake zou zijn geweest - zich van die aanmerkelijke kans niet bewust is geweest.

2.6 Het cassatiemiddel is terecht voorgesteld.

3 Beoordeling van het derde cassatiemiddel

3.1 Het cassatiemiddel klaagt dat het onder 5 impliciet subsidiair tenlastegelegde schuldwitwassen ten tijde van het arrest van het hof was verjaard.

3.2.1 Bij inleidende dagvaarding is aan de verdachte onder 5 tenlastegelegd dat: “zij op of omstreeks 18 augustus 2006, althans in augustus 2006, in elk geval in de periode van 18 augustus 2006 tot 5 maart 2014, te [plaats] en/of Roden en/of Elim, althans in het arrondissement Noord-Nederland, en/of Duiven en/of Amsterdam, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer andere natuurlijke perso(o)n(en) en/of rechtsperso(o)n(en), althans alleen, een voorwerp, te weten 403.124,07 euro, 375.000 euro, althans 370.000 euro, in elk geval enig geldbedrag, heeft verworven, voorhanden heeft gehad, heeft overgedragen en/of omgezet, althans van een voorwerp, te weten dat geld, gebruik heeft gemaakt, immers heeft verdachte tezamen en in vereniging met een of meer andere natuurlijke perso(o)n(en) en/of rechtsperso(o)n(en), althans alleen, dat geldbedrag van het bedrijf ING Bank N.V. verkregen en/of (via de notaris) doen/laten overmaken naar het bedrijf [F] B.V. ter afbetaling van een lening (met betrekking tot de woning [b-straat 1] te [plaats]), terwijl zij wist, althans redelijkerwijs had moeten vermoeden, dat bovenomschreven voorwerp - onmiddellijk of middellijk ‑ afkomstig was uit enig misdrijf.”

3.2.2 Daarvan is bewezenverklaard dat: “zij op 18 augustus 2006, in Nederland, 375.000 euro heeft overgedragen, immers heeft verdachte dat geldbedrag van het bedrijf ING Bank N.V. verkregen en via de notaris laten overmaken naar het bedrijf [F] B.V. ter afbetaling van een lening met betrekking tot de woning aan de [b-straat 1] te [plaats], terwijl zij redelijkerwijs had moeten vermoeden, dat bovenomschreven voorwerp - onmiddellijk - afkomstig was uit enig misdrijf.”

3.2.3 Uit deze bewezenverklaring volgt dat het hof de verdachte heeft vrijgesproken van het impliciet primair tenlastegelegde (opzet)witwassen in de zin van artikel 420bis Sr.

3.3 Het (impliciet) subsidiair tenlastegelegde (medeplegen van) schuldwitwassen is als misdrijf strafbaar gesteld in artikel 420quater Sr. Op schuldwitwassen was tot de inwerkingtreding per 1 januari 2015 van de Wet van 19 november 2014 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en de Wet op de economische delicten met het oog op het vergroten van de mogelijkheden tot opsporing, vervolging, alsmede het voorkomen van financieel-economische criminaliteit (verruiming mogelijkheden bestrijding financieel-economische criminaliteit), Stb. 2014, 445 een gevangenisstraf van een jaar gesteld. Sinds 1 januari 2015 is op dat misdrijf een gevangenisstraf van twee jaren gesteld.

3.4 Het subsidiair tenlastegelegde feit is volgens de tenlastelegging begaan op of omstreeks 18 augustus 2006, althans in augustus 2006, in elk geval in de periode van 18 augustus 2006 tot 5 maart 2014. Het hof heeft het subsidiair tenlastegelegde bewezenverklaard, met dien verstande dat het feit is begaan op 18 augustus 2006, en heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als “schuldwitwassen”.

3.5 Op grond van artikel 70, aanhef en onder 2°, Sr in verbinding met het tweede lid van artikel 72 Sr beloopt de verjaringstermijn wat betreft het tenlastegelegde en door het hof bewezenverklaarde schuldwitwassen ten hoogste tweemaal zes jaren. Daaruit vloeit voort dat het openbaar ministerie ten tijde van het arrest van het hof van 1 juli 2020 ter zake van dit feit, voor zover het betreft de periode vóór 1 juli 2008, niet-ontvankelijk was. Het cassatiemiddel klaagt daarover terecht.

4 Beoordeling van het vijfde cassatiemiddel

De Hoge Raad heeft de klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).

5 Beoordeling van de overige cassatiemiddelen

Gelet op de beslissing die hierna volgt, is bespreking van het tweede, het vierde en het zesde cassatiemiddel niet nodig.

6 Beslissing

De Hoge Raad:

• vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen over het onder 1 en onder 5 impliciet subsidiair tenlastegelegde en de strafoplegging;
• verklaart het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging wat betreft het onder 5 impliciet subsidiair tenlastegelegde, voor zover het betreft de periode vóór 1 juli 2008;
• wijst de zaak terug naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak met inachtneming van de hiervoor genoemde beslissingen opnieuw wordt berecht en afgedaan;
• verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en C. Caminada, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 juni 2022.