ECLI:NL:PHR:2025:1013 - Conclusie A-G: Verrekeningsverbod art. 54 Fw geldt ook voor uitgaande betalingen - 19 september 2025

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer25/00289 Zitting19 september 2025

CONCLUSIE

G. Snijders

In de zaak

Coöperatieve Rabobank U.A., eiseres in cassatie, advocaten: T.T. van Zanten en M.E. Ten Brinke

tegen

B.F. Louwerier, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Impact Retail B.V., verweerder in cassatie, advocaten: B.I. Kraaipoel en T.E. Booms

Partijen worden hierna aangeduid als Rabobank respectievelijk de curator. De schuldenaar in het faillissement waarin de curator optreedt, wordt aangeduid als Impact.

1 Inleiding

1.1 Inzet van deze zaak en van de eveneens bij de Hoge Raad aanhangige zaak 24/02147, waarin ik vandaag eveneens concludeer, is het antwoord op de vraag of het verrekeningsverbod van art. 54 lid 1 Fw dat voor de banken geldt met betrekking tot inkomende betalingen op de rekening van hun schuldenaar vanaf het moment dat zij weten of behoren te weten dat diens faillissement is te verwachten, óók geldt met betrekking tot de uitgaande betalingen die vanaf dat moment door hun schuldenaar via hen worden verricht.

1.2 Rabobank merkt in de inleiding van de namens haar gegeven schriftelijke toelichting op dat zij deze vraag in de procedure van deze zaak en in die van zaak 24/02147 aan de orde stelt omdat een pandrecht de banken geen soelaas kan bieden in de detailhandel en in andere retail.[1] Tussen het moment van het ontstaan van de vordering van de retailer op de klant en het tenietgaan van die vordering door de betaling zit namelijk in de regel te weinig tijd, aldus Rabobank. Door het verrekeningsverbod van art. 54 lid 1 Fw loopt zij dus een deel van het bij haar schuldenaar aanwezige actief (de op diens rekening inkomende betalingen) mis.

1.3 Volgens Rabobank is dit resultaat voor alle betrokkenen ongunstig omdat het ertoe leidt dat de bank eerder de financiering stopzet, met verlies aan opbrengst voor alle betrokkenen.[2] In een eerdere procedure, die bij de Hoge Raad aanhangig was als zaak 23/04736, heeft zij bepleit dat voor genoemd geval een uitzondering moet worden gemaakt op het verrekeningsverbod van art. 54 lid 1 Fw, mede naar analogie van het arrest Mulder q.q./CLBN.[3] In de procedure van zaak 23/04736 is dat standpunt in beide feitelijke instanties verworpen bij gebrek aan wettelijke grondslag. Door mij is geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep tegen het arrest van het hof in die zaak op, zeer kort gezegd, dezelfde grond.[4] Na deze conclusie heeft Rabobank het cassatieberoep vrijwel onmiddellijk ingetrokken, onder verwijzing naar de conclusie.[5]

1.4 Deze procedure en die van zaak 24/02147 – die Rabobank heeft aangemerkt als proefprocedure – zijn dus een nieuwe poging om iets te doen aan het hiervoor in 1.2 genoemde probleem dat volgens Rabobank bestaat. Rabobank voert in beide procedures aan dat de hiervoor in 1.1 genoemde vraag ontkennend moet worden beantwoord. Volgens haar verzet art. 54 Fw zich er namelijk niet tegen dat zij de betalingen die zij na het daar genoemde moment in opdracht van de schuldenaar aan derden heeft verricht, in mindering brengt op de door haar voor de schuldenaar tevens rekeninghouder ontvangen en af te dragen bedragen. Van een ongerechtvaardigde bevoordeling van de bank boven andere schuldeisers door gebruik te maken van haar bijzondere positie in het girale betalingsverkeer is volgens haar in dat geval namelijk geen sprake, omdat de betalingen worden verricht uit de binnengekomen betalingen c.q. uit de door de binnengekomen betalingen ontstane kredietruimte in de rekening.

1.5 Anders dan de rechtbank, heeft het hof in deze zaak Rabobank niet gevolgd in dit betoog. Daartegen keert zich het cassatieberoep van Rabobank. In zaak 24/02147 heeft het hof het betoog van Rabobank wel gevolgd. In die zaak keert zich het cassatieberoep van de curator daartegen.

1.6 Omdat de zaken over dezelfde vraag gaan, heb ik besloten daarin tegelijk te concluderen. Partijen in beide zaken hebben daarom ook gevraagd. Beide conclusies zijn zoveel mogelijk gelijk. Ze verschillen slechts voor zover de details van beide zaken daartoe noodzaken.

2 Feiten en procesverloop

2.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:[6] (i) Impact was een retail-onderneming in elektronica en bruin- en witgoed. Bij de consument was Impact vooral bekend onder de handelsnaam IT’s. De verkoop van de producten vond plaats via een netwerk van winkels verspreid over heel Nederland en via webshops. (ii) Impact werd aanvankelijk gefinancierd door Van Lanschot Bankiers NV (hierna: Van Lanschot). In 2008 heeft Rabobank Van Lanschot als huisbankier vervangen. Bij kredietovereenkomst van 6 oktober 2008 heeft Rabobank een tweetal kredieten in rekening-courant verstrekt. Hiervoor verkreeg Rabobank onder meer pandrechten op alle huidige en toekomstige roerende activa van Impact en op de huidige en toekomstige vorderingen van Impact op derden. Daarnaast heeft Rabobank een openbaar pandrecht verkregen op het creditsaldo van de bankrekeningen. In november 2009 is de kredietovereenkomst op enkele onderdelen aangepast. (iii) Impact hield diverse creditrekeningen en debetrekeningen aan bij Rabobank. Rabobank was contractueel bevoegd het creditsaldo op een of meer van deze creditrekeningen geheel of gedeeltelijk te verrekenen met debetsaldi op een of meer van deze debetrekeningen. (iv) Impact heeft vanaf 2009 aanzienlijke verliezen geleden. In 2009 en 2010 is gezocht naar oplossingen voor de financiële problemen van Impact. Rabobank is bij dat proces nauw betrokken geweest. (v) Rabobank financierde op basis van een zogenaamde borrowing base. Deze was gebaseerd op betaalde en courante voorraad. Naar aanleiding van een verzoek om aanpassing van de bestaande borrowing base om mogelijke liquiditeitstekorten te voorkomen, heeft Rabobank op 25 augustus 2009 voorgesteld het bevoorschottingspercentage tijdelijk te verhogen van 50% naar 60%. Rabobank heeft de continuïteitsclassificatie aangepast van "continuïteit" naar "aandachtsbehoevend" en Impact overgeplaatst naar de afdeling Begeleiding Bijzondere Financiering (BBF), onderdeel van Bijzonder Beheer van Rabobank, met aanwijzing van bepaalde medewerkers als eerste aanspreekpunt. In een rapport van 12 februari 2010 heeft Rabobank de kredietclassificatie vastgesteld op "dreigende discontinuïteit. Op 1 maart 2010 is de kredietovereenkomst gewijzigd. Op basis daarvan is het bevoorschottingspercentage voor de periode 31 maart 2010 — 31 juli 2010 verhoogd tot 55%. De bestaande kredietfaciliteit van € 20.000.000,00 is gehandhaafd, evenals de bestaande zekerheden. Verder zijn er nieuwe zekerheden overeengekomen. (vi) Op 21 april 2010 heeft Impact bij de belastingdienst uitstel van betaling gevraagd van de over het eerste kwartaal verschuldigde omzetbelasting en de over de maand mei verschuldigde loonbelasting van respectievelijk circa € 2.700.000,00 en € 1.700.000,00, en tevens melding gemaakt van betalingsonmacht. Dit uitstel is op 6 mei 2010 verleend. (vii) Op 3 mei 2010 is op verzoek van een van de medewerkers van de afdeling Bijzonder Beheer die hiervoor onder (v) is genoemd, een taxatierapport uitgebracht met betrekking tot de voorraad. Het doel van de taxatie was: "opdrachtgever inzicht geven in de liquidatiewaarde in verband met het vaststellen van de waarde van haar zekerheden." De voorraad is op basis van liquidatiewaarde getaxeerd op een bedrag van € 15.000.000,00 ex btw. (viii) In een interne nota van 25 november 2010, genaamd tussentijdse revisie, heeft de onder (vii) genoemde medewerker van Rabobank vijf scenario’s geschetst nadat hij had aangegeven dat het pandrecht op de voorraad van Impact mogelijk geheel waardeloos was nu bijna iedere leverancier nog wel een (beperkte) vordering had openstaan. Hij schrijft vervolgens:

“(…) Bij het verstrekken van de financiering aan Impact is met deze problematiek geen rekening gehouden. Wij hebben de afgelopen periode getracht dit probleem te verhelpen. Wij hebben in dat licht contact gehad met de belangrijkste leveranciers en hen gevraagd om mee te werken aan het vrijgeven van het verlengde eigendomsvoorbehoud tegen ontvangst van een eerste pandrecht (het pandrecht van Rabo zou dan overgaan in een tweede pandrecht). Hoewel er enige bereidheid lijkt te zijn om hierin mee te denken, heeft nog geen enkele leverancier daadwerkelijk afstand gedaan van het verlengde eigendomsvoorbehoud en is het niet onze verwachting dat dit in de komende week zal gebeuren (moet over veel schijven binnen de leveranciers).

Scenario's Impact beschikt thans over een historisch laag voorraadniveau van ca. EUR 23/m (ca. 50% tov 2009). Doordat de feestdagen voor de deur staan dient Impact, wil men maximaal profiteren van deze feestdagen, op zeer korte termijn voorraad in te laden. Men streeft naar een voorraadniveau van ca. EUR 30/m. Wil men nog meeprofiteren van Sinterklaas dan dient men uiterlijk deze week in te kopen wil men nog op tijd beleverd kunnen worden. Wij dienen daarom op zeer korte termijn uitsluitsel te geven over welk scenario wij zullen volgen.(...)”

De vijf scenario’s die hij vervolgens beschrijft, zijn

1. going concern doorgaan
2. going concern met verkoop Modern.nl
3. B&S
4. faillissement
5. feestdagen doorgaan en faillissement (met doorstart) voorbereiden. Onder scenario 4 schrijft hij:

“(...) Wij hebben inmiddels de voorraad en inventaris laten taxeren door NTAB. Hieruit blijkt dat de liquidatiewaarde van de voorraad EUR 14/m bedraagt. Onze vordering bedraagt thans ca. EUR 13/m (fluctueert op basis van de BB). Ook in dit scenario lopen we aan tegen de problematiek van de eigendomsvoorbehouden. Een mogelijkheid is om voor datum faillissement de leveranciers in de gelegenheid te stellen hun voorraad tot het bedrag van hun openstaande vordering terug te halen en te laten verklaren dat zij niets meer te vorderen hebben en afstand doen van hun eigendomsvoorbehoud. Probleem is echter dat dit ter zake de 6 grootste leveranciers (die samen EUR 13/m aan voorraad hebben geleverd) wellicht nog realiseerbaar is in de komende dagen, maar dat dit ten aanzien van de ca. 40 overige crediteuren (die samen EUR 10/m voorraad hebben geleverd) niet haalbaar is. Het is dus onzeker welk deel van de koopsom van de voorraad aan ons toe zal komen. Omdat we onvoldoende tijd hebben om een faillissement (en doorstart) goed voor te bereiden, geniet dit scenario (nog) niet onze voorkeur.(…)”

Bij scenario 5 schrijft hij:

“Impact heeft de bank voor het aanstaande verkoopseizoen (december/januari) verzocht een bankgarantiefaciliteit te verstrekken van EUR 1,5 mio (door verhoging BB van 55% naar 60%). Van Lanschot zal tevens een bankgarantiefaciliteit van EUR 1,5 mio verstrekken (betreft bestaande faciliteit die wordt verlengd). Met deze faciliteiten zal Impact garanties verstrekken aan haar leveranciers die hebben aangegeven op die basis in totaal ruim EUR 9/m leverancierskrediet te verstrekken (zoals aangegeven is door leveranciers reeds 4,5/m verstrekt). Middels deze kredieten is Impact in de gelegenheid voor minimaal EUR 5 mio extra voorraad in te kopen, hetgeen naast het inmiddels afgesproken leverancierskrediet van in totaal EUR 4,5 mio voldoende is om de voorraad op het gewenste niveau te brengen. Volgens de cashflowprognose zal de bancaire positie eind januari 2011 vergelijkbaar zijn met de huidige situatie. Bijkomend voordeel is dat met de positieve cashflow die gedurende dit verkoopseizoen wordt gerealiseerd, de achterstallige kleine crediteuren (ca. 40) met een voorraadpositie van thans EUR 10 mio geheel kunnen worden voldaan en de bank eind januari geen eigendomsvoorbehouden hiervan tegen zich te gelden heeft. Van belang is dat het voorraadbeheer en de betalingsstromen in goede banen worden geleid. Derhalve heeft de bank onder meer als voorwaarde voor het verstrekken van de verzochte bankgarantiefaciliteit gesteld dat hiervoor een consultant wordt ingeschakeld. Inmiddels is iig de naam van [betrokkene 1] doorgegeven waarmee we onlangs goede ervaringen hebben gehad inz. Music Store. Dit scenario biedt tevens de gelegenheid met de grootste 6 leveranciers afspraken te maken over het laten vallen van hun eigendomsvoorbehouden in ruil voor een eerste pandrecht. Contacten hierover zijn positief doch de uiteindelijke beslissing daarover en uitwerking daarvan vergt meer tijd dan aanvankelijk werd ingeschat.(...)”

Tot slot volgt het fiatverzoek van de onder (vii) genoemde medewerker:

“Wij verzoeken fiat om scenario 5 “5. Feestdagen doorgaan en faillissement (met doorstart) voorbereiden" te implementeren en derhalve onder de genoemde condities de BB te verhogen van 55% naar 60% gedurende de periode 25/11/2010 tot 25/01/2011. Vanaf 25/01/2011 zullen wij de BB terugbrengen naar het oorspronkelijke niveau van 50%.”

(ix) De gevraagde goedkeuring wordt per e-mail van dezelfde dag verleend. (x) Van Lanschot blijkt vervolgens niet bereid te zijn om haar bestaande faciliteit te verlengen, hetgeen geen verandering brengt in het door Rabobank te volgen scenario. (xi) Op 10 december 2010 heeft Impact bankgaranties verstrekt aan leveranciers. De garanties strekten tot zekerheid voor de in het verkoopseizoen december 2010-januari 2011 aan te kopen voorraad en de daaruit voortvloeiende, niet betaalde vorderingen. De bankgaranties liepen eind januari 2011 af. Tegenover een bedrag van € 1.875.000,00 aan verstrekte bankgaranties heeft Impact aanvullend leverancierskrediet verkregen van € 5.900.000,00. (xii) Op 20 januari 2011 is een faillissementsaanvraag ingediend door enkele pensioenfondsen, waarvan Impact panden huurde. (xiii) Op vrijdag 21 januari 2011 heeft de directie en de raad van commissarissen van Impact besloten surseance van betaling aan te vragen. Concrete aanleiding was de mededeling van Rabobank dat zij de betalingen van de salarissen over januari niet zou goedkeuren. De voorlopige surseance van betaling is verleend op 25 januari 2011. Bij beschikking van 31 januari 2011 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant de voorlopig verleende surseance van betaling ingetrokken en het faillissement van Impact uitgesproken. (xiv) In de periode voorafgaande aan de surseance van betaling en het faillissement zijn vanuit een groot aantal winkels zaken aan consumenten verkocht, waarvoor door deze consumenten op verschillende wijzen is betaald: in contanten, betaling door middel van een creditcard, betaling door middel van pintransacties, betaling door middel van iDEAL en betaling voor leveringen onder rembours. Deze betalingen zijn terechtgekomen op door Impact bij Rabobank aangehouden rekeningen.

2.2 Bij de deze procedure inleidende dagvaarding van 21 september 2020 heeft de curator Rabobank gedagvaard voor de rechtbank Zeeland-West-Brabant. In dit geding vordert de curator, voor zover nu in cassatie nog van belang, veroordeling van Rabobank tot betaling aan de boedel van € 32.528.190,65, zijnde het totaal van de bedragen die na 1 december 2010 op de door Impact bij Rabobank aangehouden bankrekeningen zijn bijgeschreven.[7]

2.3 De rechtbank heeft op 18 mei 2022 een tussenvonnis gewezen.[8] In dit vonnis heeft zij overwogen dat partijen bij de mondelinge behandeling te kennen hebben gegeven dat zij het er over eens zijn dat 1 december 2010 het moment is waarop Rabobank wist of behoorde te weten dat Impact in een zodanige toestand verkeerde dat haar faillissement te verwachten was. De rechtbank is daarom bij de beoordeling van de vordering van die datum uitgegaan (rov. 3.4). Ten aanzien van de door Rabobank uitgevoerde betaalopdrachten na die datum (welke datum door haar is aangeduid als het ‘peilmoment’ en de ‘peildatum’, wat een gangbare aanduiding is in dit verband, die ook hierna in deze conclusie wel zal worden gebruikt) heeft zij overwogen: “3.21 Rabobank heeft in de periode na het peilmoment in opdracht van Impact betalingen uitgevoerd aan handelscrediteuren, toeleveranciers en dwangcrediteuren. Rabobank stelt dat zij deze bedragen in mindering mag brengen op de na peildatum ontvangen, en door haar aan de curator af te dragen, bedragen. Zij voert daartoe aan dat deze verrekening niet onder het bereik van artikel 54 Fw valt. Mocht de rechtbank van oordeel zijn dat de rechtspraak van de Hoge Raad dwingt tot de constatering dat deze situatie toch onder het toepassingsbereik van artikel 54 Fw valt, dan meent Rabobank dat een uitzondering op de strenge regels inzake verrekening dient te worden gemaakt, gelet op de verplichting van de bank om betalingsopdrachten uit te voeren.

3.22 De curator is het met Rabobank eens dat de uitgaande betalingen niet onder het toepassingsbereik van artikel 54 Fw vallen, maar betwist dat dit betekent dat de daardoor ontstane vordering van Rabobank op Impact mag worden verrekend met de binnengekomen gelden. Wanneer Rabobank de rekening van Impact crediteert als gevolg van binnenkomende betalingen, maakt Rabobank zich schuldenaar van Impact. De schuld aan Impact is een overgenomen schuld in de zin van artikel 54 Fw. Voor zover Rabobank deze schuld heeft overgenomen na het peilmoment, staat artikel 54 Fw eraan in de weg dat Rabobank de overgenomen schuld verrekent met haar vordering op Impact. De grondslag van de vordering van Rabobank op Impact is daarbij niet van belang. Dat de vordering van Rabobank mogelijkerwijs haar grondslag vindt in betalingen die Rabobank na peildatum voor Impact moest uitvoeren, is dan ook niet relevant, aldus de curator.

3.23 De rechtbank verwerpt het verweer van de curator. Dat artikel 54 Fw eraan in de weg staat dat Rabobank de na peildatum binnenkomende betalingen mag verrekenen met de op dat moment bestaande vorderingen op Impact, betekent niet dat deze betalingen niet mogen worden verrekend met de na peildatum uitgaande betalingen. Een ander oordeel zou ertoe leiden dat de door Impact na peildatum nog aan crediteuren verrichte betalingen ten laste van Rabobank zouden worden gebracht, terwijl Impact door de na peildatum binnengekomen betalingen over een creditsaldo beschikt.”

2.4 Nadat partijen zich hadden uitgelaten over het bedrag dat na 1 december 2010 in opdracht van Impact aan betalingen is verricht, heeft de rechtbank bij vonnis van 21 december 2022 voor recht verklaard dat Rabobank op 1 december 2010 wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat het faillissement van Impact te verwachten was, en Rabobank veroordeeld tot betaling aan de curator van een bedrag van € 4.587.727,62.[9] De hoogte van het door Rabobank aan de curator te betalen bedrag heeft de rechtbank bepaald op basis van het door haar vastgestelde verschil tussen de ingekomen betalingen op de rekeningen van Impact en de uitgaande betalingen in de periode van 1 december 2010 tot 21 januari 2011 (rov. 2.3-2.20).

2.5 Rabobank heeft van de vonnissen van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het hof 's-Hertogenbosch. De curator heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

2.6 Bij arrest van 29 oktober 2024 heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, de vonnissen van de rechtbank in beide beroepen vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Rabobank veroordeeld tot betaling aan de curator van een bedrag van € 32.528.190,65.[10] Ten aanzien van de grief van de curator in het incidenteel hoger beroep heeft het hof als volgt overwogen (voetnoot toegevoegd): “Grief in het incidenteel hoger beroep: verrekenen met na de peildatum gedane betalingen

3.9.1. De curator heeft in het incidenteel hoger beroep betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Rabobank bevoegd is zich op verrekening te beroepen ten aanzien van na het peilmoment bijgeschreven bedragen en na het peilmoment uitgevoerde uitgaande betalingen. Artikel 54 Fw staat in de weg aan deze verrekening; Rabobank is niet bevoegd om tot verrekening over te gaan. Zij was op dat moment te kwader trouw: ze wist of behoorde te weten dat het faillissement te verwachten was. Rabobank had gekozen voor het zogenaamde scenario 5, zijnde de feestdagen doorgaan en faillissement voorbereiden. Scenario 4, een faillissement op korte termijn, had niet de voorkeur. Rabobank wilde wat meer tijd om het probleem van de eigendomsvoorbehouden op de voorraad op te lossen. Rabobank had op dat moment een vordering op Impact en door het doen van betalingen na de peildatum liep deze vordering op. Voorts werden de huren niet betaald, liep de schuld aan het UWV op, terwijl Rabobank ondertussen poogde nog een graantje mee te pikken van de kerstinkopen. De bedragen die zijn gemoeid met verrekening van na de peildatum overgenomen schulden en vorderingen horen in de boedel, aldus de curator.

3.9.2. Rabobank wijst op de ratio van de in artikel 54 Fw neergelegde beperking van de verrekenbevoegdheid, namelijk het voorkomen van een ongerechtvaardigde bevoordeling boven andere schuldeisers. In het geval dat na de peildatum nog uitgaand betalingsverkeer wordt gefaciliteerd, hoeft er geen vrees te bestaan dat door het toestaan van verrekening aan banken een voordeel zou toevallen. Betalingen worden verricht uit de door op de rekening binnengekomen betalingen ontstane kredietruimte. Deze situatie valt niet onder het toepassingsbereik van artikel 54 Fw. Afdracht door de bank aan de curator vindt eerst achteraf plaats, namelijk nadat het faillissement is uitgesproken. Er is dan ook geen bezwaar om rekening te houden met de uitgaande betalingen gedurende de schemerperiode, zijnde de periode gelegen tussen de peildatum en de surseance/het faillissement. Indien anders zou worden geoordeeld, geldt dat de bank geen vrije keuze heeft of zij een betalingsopdracht uitvoert of niet. Zij is daartoe verplicht. Het feit dat Rabobank het faillissement verwachtte, vormt nog geen rechtvaardiging voor een blokkade op uitgaand betalingsverkeer.

3.9.3. Het hof oordeelt als volgt.

De wet 3.9.3.1. Artikel 54 lid 1 Fw bepaalt het volgende: “Niettemin is degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde vóór de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen, niet bevoegd tot verrekening, indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld.” Een verrekening bezorgt de schuldeiser een voordeel ten opzichte van de andere schuldeisers. Aan de bevoegdheid om te mogen verrekenen stelt dit artikel een grens, namelijk tot het moment dat de schuldeiser wist of behoorde te weten dat het faillissement van de schuldenaar te verwachten was.

De jurisprudentie 3.9.3.2. De Hoge Raad heeft op 7 oktober 1988 (Amro/THB) deze bepaling ook van toepassing geacht op de positie van de bank die een rekening-courant-verhouding heeft met de schuldenaar. De Hoge Raad overweegt: “(...) Vooral nu tegenwoordig girale betaling eerder regel dan uitzondering is, valt met het stelsel van de Faillissementswet niet te verenigen dat het girale betalingsverkeer aan bankgiro-instellingen in dier voege een uitzonderingspositie zou verschaffen dat zij zich door middel van compensatie afzonderlijk zouden kunnen verhalen op hetgeen zij aan de schuldenaar schuldig zijn geworden in het zicht van diens faillissement of surseance van betaling. Daarom moet— daargelaten of alsdan sprake is van wat het onderdeel aanduidt als 'schuldoverneming in de eigenlijke betekenis van het woord’ — worden aangenomen dat, wanneer een debiteur van de schuldenaar zijn schuld aan deze heeft voldaan door storting op diens rekening bij een bankgiro-instellingen deze laatste, toen zij zich door creditering van die rekening tot debiteur van de schuldenaar maakte, niet te goeder trouw was in de zin van de art. 54, onderscheidenlijk 235 Fw, het bepaalde in deze artikelen zich ertegen verzet dat de bankgiro-instelling zich op schuldvergelijking beroept (HR 8 juli 1987, NJ 1988,104).(...)” De Hoge Raad heeft in Mulder/CLBN (ECLI:NL:HR:1995:ZC1641) één uitzondering op deze regel gemaakt, namelijk in het geval de bank een stil pandrecht had op de vordering die op de rekening-courant door de debiteur van de rekeninghouder werd betaald. De Hoge Raad overwoog: “In de rechtspraak van de Hoge Raad is weliswaar aanvaard dat bankinstellingen zich ter zake van op een rekening van hun debiteur gedane girale betalingen niet op verrekening kunnen beroepen indien deze betalingen zijn ontvangen op een tijdstip waarop de bankinstelling wist dat diens faillissement was te verwachten dan wel na diens faillietverklaring, maar er bestaat geen goede grond deze strenge regels mede van toepassing te oordelen op de mogelijkheid van verrekening door een bankinstelling van girale betalingen die op deze tijdstippen zijn gedaan ter voldoening van aan haar stil verpande vorderingen ter zake waarvan zij nog geen mededeling heeft gedaan. In de eerste plaats heeft een bankinstelling in dat geval, behoudens een enkele uitzondering, reeds een voorrang boven de andere schuldeisers, zoals mede voortvloeit uit hetgeen hiervoor onder 3.4.3 is overwogen, zodat niet kan worden gezegd dat de bankinstelling zich door verrekening een uitzonderingspositie ten opzichte van de andere schuldeisers verschaft. In de tweede plaats verdient opmerking dat een bankinstelling onder het vóór 1 januari 1992 geldende recht zich door verrekening kon verhalen op hetgeen zij ontving ter voldoening van een aan haar tot zekerheid gecedeerde vordering (HR 29 januari 1993, NJ 1994, 171). Het strookt met de opzet van het stil pandrecht, die ertoe strekt het mogelijk te maken de onder het oude recht bestaande financieringspatronen te continueren — zie hetgeen daaromtrent van regeringszijde is opgemerkt, hiervoor onder 3.4.3 aangehaald — de bevoegdheid tot verrekening door een bankinstelling óók te aanvaarden ten aanzien van een door haar ontvangen betaling, strekkende tot voldoening van een aan haar stil verpande vordering.” Door een aan de bank stil verpande vordering die op de rekening-courant van de aanstaande failliet is overgemaakt, te verrekenen met de vordering van de bank op de failliet verschafte de bank zich geen uitzonderingspositie ten opzichte van andere schuldeisers.

Deze casus 3.9.3.3. Het hof stelt vast dat Rabobank op het peilmoment, 1 december 2010, een vordering had op Impact. Het hof stelt voorts vast dat er na het peilmoment betalingen van derden zijn gedaan op de rekening van Impact. Deze derden hebben hiermee geen aan de bank stil verpande vordering voldaan. Voor zover het gaat om betalingen van consumenten die aan de bank verpande voorraden hebben gekocht, staat vast dat de bank ter zake geen voorrangspositie heeft; het hof verwijst naar de ingetrokken grieven 2 en 3 in het principaal hoger beroep.[11] Rabobank is niet bevoegd tot verrekening van deze “door de bank overgenomen” schuld met haar vordering op Impact.

3.9.3.4. De vraag die voorligt is of dit anders is als de bank in opdracht van Impact na het peilmoment betalingen verricht aan derden waarmee haar vordering op Impact toeneemt. Rabobank stelt dat dit zo is nu van ongerechtvaardigde bevoordeling van de bank boven andere schuldeisers door gebruik te maken van haar bijzondere positie in het girale betalingsverkeer geen sprake is. Betaald wordt uit de kredietruimte die door inkomende betalingen op de rekening is ontstaan, aldus Rabobank.

3.9.3.5. Het hof is van oordeel dat het enkele feit dat de bank na het peilmoment betalingen uitvoert, geen reden is om artikel 54 Fw en de hiervoor aangehaalde rechtspraak niet toe te passen. De inkomende betalingen na de peildatum dienen aan de boedel toe te komen en daarop mag de bank geen voorrangspositie creëren. Dat doet Rabobank wel op het moment dat zij deze in rekening-courant en op de lopende rekening van Impact boekt. Dat de bank per saldo niet is bevoordeeld, is niet relevant. Het gaat erom dat de bank geen voorrang krijgt op het verhaalsobject, zijnde de inkomende betalingen op de rekening van Impact. Deze dient zij niet in een rekening-courantverhouding met Impact op te nemen nu dat leidt tot een verrekening van rechtswege. Uit hetgeen onder de feiten onder i is opgenomen [zie daarvoor hiervoor in 2.1 onder (viii)], blijkt bovendien dat Rabobank bewust ervoor heeft gekozen om het faillissement van Impact nog even uit te stellen. Onder meer met behulp van leverancierskredieten (o.a. door middel van verruiming van de kredietruimte door Rabobank), is de voorraad op een gewenst niveau gebracht zodat Impact tijdens de feestdagen nog de nodige inkomsten kon genereren. Rabobank stelde als voorwaarde dat een consultant werd ingeschakeld die “het voorraadbeheer en de betalingsstromen” in goede banen moest leiden. Een “bijkomend voordeel” was dat de achterstallige crediteuren met een voorraadpositie van op dat moment € 10 miljoen geheel konden worden voldaan en Rabobank geen eigendomsvoorbehouden hiervan tegen zich behoefde te laten gelden. Dat Rabobank na het peilmoment en dus in de situatie dat zij niet langer te goeder trouw was, haar vordering op Impact laat oplopen, komt in die periode geheel voor haar eigen rekening en risico. Zij doet dit om, zoals ook omschreven in scenario 5, haar verhaalspositie te verbeteren. Dat Impact aldus meer verhaal biedt dan in de situatie op het peilmoment, is mogelijk nu bepaalde zekerheden van derden en dan met name eigendomsvoorbehouden van leveranciers, zijn komen te vervallen door de verkoop van zaken aan consumenten in de periode na het peilmoment. De opbrengst van deze verkoop is op rekening van Rabobank geboekt. Dit voordeel dient echter aan alle crediteuren van Impact gelijkelijk toe te komen. Dat Rabobank voor het verhaal van vorderingen die feitelijk na de peildatum ontstaan, voorrang verkrijgt boven andere schuldeisers, zoals bijvoorbeeld de verhuurder wiens vordering ook na de peildatum oploopt, is niet in lijn met de strekking van artikel 54 Fw en met bovenstaande jurisprudentie. Het hof verwijst ook naar de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad in de Eurocommerce-zaak (HR 23 november2018, ECLI:NL:HR:2018:2189).”

2.7 Rabobank heeft tijdig cassatieberoep ingesteld.[12] De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben ieder hun standpunt schriftelijk doen toelichten, waarna Rabobank heeft gerepliceerd en de curator gedupliceerd.

3 Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het middel richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.9.3.5. Het legt, kort gezegd, het hiervoor in 1.4 genoemde standpunt van Rabobank ook in cassatie ter beoordeling voor. Verrekeningsverbod art. 54 lid 1 Fw, i.h.b. voor banken

3.2 Vaste rechtspraak van de Hoge Raad is reeds lang dat de bank op grond van art. 54 lid 1 Fw geen betalingen die binnenkomen op de rekening van haar klant, kan verrekenen met de vorderingen die zij op haar klant heeft, als zij niet te goeder trouw is als bedoeld in die bepaling. Daarvan is sprake als de schuldeiser wist of behoorde te weten dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement was te verwachten. Voor banken heeft de Hoge Raad in dit verband een bijzondere norm gegeven: ‘in het algemeen kan ervan worden uitgegaan dat een bank die gegronde redenen heeft om aan te nemen dat een reddingspoging (bij voortgezette of aanvullende financiering) een reële kans van slagen heeft, weet noch behoort te weten dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeert dat diens faillissement dan wel surseance van betaling is te verwachten’. Daarbij geldt wel dat de ‘enkele bereidheid tot (voortzetting van de) financiering dan wel medewerking aan een reddingspoging daarvoor onvoldoende is’.[13] De bank die op gegronde redenen kan wijzen op basis waarvan zij aannam dat een reddingspoging een reële kans van slagen had en op basis waarvan zij daarom de financiering heeft voortgezet of aanvullende financiering heeft verleend, is dus te goeder trouw in de zin van art. 54 lid 1 Fw, volgens de Hoge Raad. Zij kan derhalve de vorderingen verrekenen die uit die financiering voortvloeien. Ik merk hier vooraf al gelijk op dat als een schuldeiser zijn vordering niet met een schuld kan verrekenen en voor het verhaal van die vordering evenmin een zekerheidsrecht of een voorrecht heeft, zij een gewone, concurrente vordering heeft, die zij als zodanig in het faillissement kan indienen. De boedel kan in dat geval de met de schuld corresponderende vordering op de schuldeiser incasseren. De opbrengst van die vordering komt dan ten goede aan de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement.

3.3 Art. 54 lid 1 Fw betreft een beperking van het in art. 53 lid 1 Fw bepaalde. Art. 53 lid 1 Fw geeft schuldeisers in beginsel de bevoegdheid om de gelijkheid van de schuldeisers te doorbreken door hen toe te staan hun vordering te verrekenen met een eventuele schuld aan de boedel, mits vordering en schuld zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht.[14] De gelijkheid van de schuldeisers, die nu wettelijk is neergelegd in art. 3:277 lid 1 BW, is het allerbelangrijkste beginsel van de Faillissementswet (de ‘paritas creditorum’, zoals de gelijkheid van schuldeisers veelal wordt aangeduid in de wetgeschiedenis van de Faillissementswet) en van het beslag- en executierecht van Rv. De uitzondering op de gelijkheid van de schuldeisers die art. 53 Fw bevat, is blijkens de wetsgeschiedenis gemaakt op grond van de overweging “dat de billijkheid meebrengt dat een schuldeiser zijn schuld aan de boedel als ‘onderpand’ mag beschouwen voor de betaling van zijn vordering”.[15] Begrijpelijkerwijs bepaalt art. 54 lid 1 Fw dat deze uitzondering op de gelijkheid van de schuldeisers niet geldt als de schuld of vordering is overgenomen in de (hiervoor in 3.2 omschreven) wetenschap dat het faillissement te verwachten was.[16] Genoemde billijkheidsoverweging doet dan immers evident geen opgeld. De toelichting noemt die overname bovendien als zodanig ‘verdacht’. Daarmee zal zijn bedoeld dat de overname in dat geval vermoedelijk erop is gericht om de gelijkheid van schuldeisers (oneigenlijk) te ontgaan. De toelichting noemt art. 54 lid 1 Fw in dezelfde trant ook ‘noodzakelijk ter voorkoming van misbruiken’.[17]

3.4 In de literatuur wordt de strekking van art. 54 lid 1 Fw vaak wat beperkter weergegeven, namelijk als dat deze bepaling uitsluitend misbruik van art. 53 lid 1 Fw beoogt tegen te gaan, door het opkopen van vorderingen of schulden.[18] Misbruik tegengaan is inderdaad mede de strekking van art. 54 lid 1 Fw, zoals blijkt hetgeen hiervoor in 3.3 tweede alinea is weergegeven, maar de hiervoor in 3.3 eerste alinea weergegeven betekenis en strekking van art. 53 lid 1 Fw (er geldt een uitzondering op de paritas creditorum, omdat de schuldeiser erop mag rekenen dat hij zekerheid heeft in de vorm van de mogelijkheid van het kunnen verrekenen met de schuld die hij aan de schuldenaar heeft) maakt duidelijk dat de strekking van art. 54 Fw ruimer is, namelijk het afgrenzen van de gevallen waarin de billijkheid speelt die art. 53 Fw op het oog heeft, en gevallen waarin die rechtvaardiging niet of niet voldoende aanwezig is. In de betrekkelijk recente prejudiciële uitspraak inzake Eurocommerce (aangehaald in voetnoot 18), die hierna in 3.5 uitvoerig wordt geciteerd, heeft de Hoge Raad dan ook overwogen dat die strekking meer algemeen is om “ongerechtvaardigde bevoordeling boven andere schuldeisers” te voorkomen, en heeft hij daarbij uitdrukkelijk gewezen op de ratio van art. 54 lid 1 Fw, van bescherming van de gelijkheid van schuldeisers.[19]

3.5 De rechtspraak die inhoudt dat de bank in het hiervoor in 3.2 genoemde geval niet kan verrekenen, is aangevangen met het Postgiro-arrest uit 1975.[20] De hier aan de orde zijnde regel was voor het laatst ten gronde aan de orde in de juist hiervoor in 3.4 genoemde Eurocommerce-uitspraak. Daarin is over die regel en de ratio en de omvang daarvan principieel overwogen: “3.4.1 Indien een schuldenaar van een rekeninghouder bij een bank zijn schuld aan die rekeninghouder voldoet door storting op diens bankrekening, maakt de bank zich in zoverre door creditering van die rekening tot schuldenaar van de rekeninghouder (zie onder meer HR 8 juli 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC0457 (Loeffen q.q./Bank Mees & Hope), rov. 3.4, HR 19 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3137 (ING/Gunning q.q.), rov. 3.8 en HR 3 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR1943 (Mendel q.q./ABN Amro), rov. 3.3.1). De bank kan de aldus ontstane schuld in beginsel binnen de rekening-courantverhouding verrekenen met hetgeen zij van de rekeninghouder te vorderen heeft. Indien echter sprake is van een faillissement van de rekeninghouder, en de bank, toen zij zich door creditering van die rekening tot schuldenaar van de rekeninghouder maakte, niet te goeder trouw was in de zin van art. 54 Fw, verzet die bepaling zich ertegen dat de bank zich met succes op verrekening beroept (HR 7 oktober 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC0457 (Amro Bank/THB), rov. 3.3, herhaald in het hiervoor genoemde arrest ING/Gunning q.q.). (…)

3.4.2 De hiervoor in 3.4.1 vermelde beslissing van het arrest Amro Bank/THB komt erop neer dat voor de toepassing van art. 54 Fw de creditering van de rekening bij de bank die het gevolg is van een storting door een derde, wordt aangemerkt als — dan wel gelijkgesteld met — een schuldoverneming door de bank. Deze beslissing is mede gemotiveerd met het argument dat het girale betalingsverkeer aan banken geen uitzonderingspositie mag verschaffen in die zin, dat zij zich door middel van verrekening afzonderlijk zouden kunnen verhalen op hetgeen zij aan de schuldenaar schuldig zijn geworden in het zicht van diens faillissement of surseance van betaling.

3.4.3 Art. 54 Fw ziet niet alleen op de overneming van een schuld aan de gefailleerde, maar ook op de overneming van een vordering op de gefailleerde. Uit HR 30 januari 1953, ECLI:NL:HR:1953:121, NJ 1953/578 (Doyer & Kalff), volgt dat de regel van art. 54 Fw, voor zover deze ziet op de overneming van een vordering op de gefailleerde, van overeenkomstige toepassing is in de situatie dat een schuldeiser van een later gefailleerde schuldenaar een zekerheidsrecht heeft bedongen voor al hetgeen die schuldeiser van die schuldenaar te vorderen zal krijgen en de schuldeiser een (niet met een zekerheidsrecht versterkte) vordering van een derde op de schuldenaar overneemt. Evenals verrekening van een overgenomen vordering met een schuld aan de schuldenaar, wordt verhaal voor een overgenomen vordering krachtens het zekerheidsrecht verhinderd indien de schuldeiser bij de overneming niet te goeder trouw is in de zin van art. 54 Fw.

3.4.4 De ratio van de in art. 54 Fw gelegen beperking van de bevoegdheid tot verrekening is bij overneming van een schuld dezelfde als bij overneming van een vordering: het voorkomen van een ongerechtvaardigde bevoordeling boven andere schuldeisers. Ook de regel van het arrest Doyer & Kalff houdt verband met het in de Faillissementswet verankerde (en ook in art. 3:277 BW neergelegde) beginsel van de gelijkheid van schuldeisers (vgl. in dit verband ook HR 4 november 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1517 (NCM/Knottenbelt q.q.), rov. 3.4). Overeenkomstig hetgeen hiervoor in 3.4.3 is overwogen, is verhaal krachtens een zekerheidsrecht eveneens uitgesloten in de situatie dat de schuldeiser dat zekerheidsrecht heeft bedongen op de (mogelijke) vordering van de schuldenaar op de schuldeiser zelf en die schuldeiser vervolgens een schuld van een derde aan de schuldenaar overneemt. Ook in die situatie wordt dus, indien de schuldeiser bij de overneming niet te goeder trouw is in de zin van art. 54 Fw, niet alleen verrekening van een overgenomen schuld met de vordering van de schuldeiser op de schuldenaar verhinderd, maar ook verhaal krachtens het zekerheidsrecht op de door de overgenomen schuld ontstane vordering van de schuldenaar op de schuldeiser zelf.”

3.6 Ratio van de hiervoor in 3.2 genoemde regel is dus dat de bank geen feitelijke voorrang moet kunnen ontlenen aan het feit dat het betalingsverkeer van haar klant loopt over de rekening die deze bij haar aanhoudt. Op het moment dat de bank weet dat diens faillissement valt te verwachten, schakelt art. 54 lid 1 Fw daarom de verrekeningsmogelijkheid uit die zij normaal gesproken op grond van art. 53 lid 1 Fw heeft.[21] De billijkheidsredenen van art. 53 lid 1 Fw op grond waarvan zij mocht verrekenen, doen zich dan niet (meer) voor. Overigens valt erop te wijzen dat het de vraag is of ten aanzien van het verwerken van ingaande en uitgaande betalingen van bankrekeningen wel gesproken kan worden van het overnemen van vorderingen en schulden door de bank en van het verrekenen daarvan in de rekening. Vandaar dat de Eurocommerce-uitspraak in rov. 3.4.2 spreekt van ‘wordt aangemerkt als — dan wel gelijkgesteld met’ (enz.): het verwerken van het betalingsverkeer wordt in elk geval met een en ander gelijkgesteld.[22] Het is duidelijk dat de grond voor deze kwalificatie of gelijkstelling is om een ongerechtvaardigde bevoordeling van de bank als schuldeiser boven andere schuldeisers te voorkomen, zoals in de Eurocommerce-uitspraak ook met zoveel woorden wordt gezegd (in rov. 3.4.4).

3.7 Het is echter de vraag of een ongerechtvaardigde bevoordeling van de betrokken schuldeiser dan wel de bank als een voorwaarde geldt voor de toepasselijkheid van art. 54 lid 1 Fw, zoals Rabobank blijkens haar standpunt in deze zaak meent (zoals hiervoor bleek, geldt het verrekeningsverbod van art. 54 lid 1 Fw in dit geval niet volgens haar, omdat zij geen voordeel heeft genoten door haar verrekeningen van de uitgaande betalingen van Impact). Uit de hiervoor in 3.3 en 3.4 genoemde ratio van art. 54 lid 1 Fw – het voorkomen van een niet gerechtvaardigde inbreuk op de gelijkheid van schuldeisers – volgt dat een ongerechtvaardigde inbreuk op die gelijkheid al volstaat. Dat degene die deze inbreuk maakt, daarvan (ook nog) voordeel heeft, valt daarom niet als eis te stellen. In deze zin is dan ook al beslist in het arrest *Doyer & Kalff,*dat de Hoge Raad aanhaalt in rov. 3.4.3 en 3.4.4 van de Eurocommerce-uitspraak. De Hoge Raad overweegt in het arrest Doyer & Kalff over art. 54 lid 1 Fw: “(…) dat deze bepaling hierin haar rechtvaardiging vindt, dat, zo zij niet bestond, een schuldenaar van den lateren gefailleerde, die weet, dat diens faillietverklaring te verwachten is, een niet door zekerheid of voorrecht gedekte en dus onvolwaardig te achten, vordering zou kunnen overnemen om, door zich tegenover den curator op schuldvergelijking te beroepen, van deze vordering uit een bestanddeel van het tot den boedel behorende vermogen – te weten de vordering, welke de gefailleerde op hem heeft – vóór de andere schuldeisers voldoening te verkrijgen, waardoor hij, als hij de vordering voor minder dan de nominale waarde heeft overgenomen, zich zelf, en, als hij daarvoor wel de nominale waarde mocht hebben betaald, den cedent ten koste van andere schuldeisers zou bevoordelen;” [23] De in deze overweging (impliciet) uitgesproken ratio van art. 54 lid 1 Fw van bescherming van de gelijkheid van schuldeisers (zie expliciet de juist hiervoor in 3.5 aangehaalde rov. 3.4.4 van de Eurocommerce-uitspraak) is volgens het arrest dus uitdrukkelijk óók in het geding als in het daarin beschreven geval niet de zich verhalende cessionaris (de bank in dat geval), maar de cedent door overname van de vordering en voldoening daarvan uit het tot de boedel behorende vermogen bevoordeeld zou worden ten opzichte van de andere schuldeisers, met andere woorden de gelijkheid van de schuldeisers langs die weg wordt doorbroken.[24] Kennelijk heeft rov. 3.4.4 van de Eurocommerce-uitspraak daarop ook betrekking. Voordeel bij de verrekenende schuldeiser (de bank) is dus niet vereist.

3.8 In de arresten waarin de hiervoor in 3.2 eerste zin genoemde regel is aanvaard, lijkt ook steeds uitsluitend de gelijkheid van de schuldeisers de grond voor het geven van die regel te zijn. In het arrest Loeffen q.q./Bank Mees & Hope ging het primair om de vraag of een vermindering van het debetsaldo van de rekening van de failliet door een betaling door een derde heeft te gelden als een voldoening van een opeisbare schuld aan de bank in de zin van art. 47 Fw. Deze vraag wordt in het arrest bevestigend beantwoord, omdat het artikel ziet op gevallen waarin “een crediteur in strijd met de goede trouw door hem ook jegens zijn mede-schuldeisers in acht te nemen zich aan de concursus onttrekt”, welke strekking in het huidige rechtsverkeer, met girale betaling als een normale betaalwijze, “niet tot haar recht zou komen en aan banken een uitzonderingspositie zou laten, die niet valt te rijmen met de onderlinge gelijkheid van schuldeisers ter zake van verhaal op het vermogen van hun schuldenaar” (cursivering toegevoegd). Het vervolgens door de bank aangevoerde betoog dat sprake was van een toegestane verrekening ex art. 53 Fw, vond evenmin genade bij de Hoge Raad. Hij overwoog daarover, na het voorgaande: “omdat in de gevallen waarin een debiteur van de schuldenaar zijn schuld voldoet op diens bankrekening, de bank zich door creditering van die rekening tot debiteur van de schuldenaar maakt: wanneer zij dat doet, terwijl zij weet dat het faillissement van de schuldenaar reeds is aangevraagd, moet – wanneer men het systeem van de Faillissementswet beziet tegen de achtergrond van het huidige rechtsverkeer – worden geoordeeld dat zich veeleer het geval van art. 54 Fw voordoet.”[25] In het arrest AMRO/THB stond de toepasselijkheid van art. 54 lid 1 Fw bij ingekomen betalingen wel als zodanig centraal. In het arrest is herhaald, maar nu met betrekking tot art. 54 Fw, dat “met het stelsel van de Faillissementswet niet te verenigen is dat het girale betalingsverkeer aan bankgiro-instellingen in die zin een uitzonderingspositie zou verschaffen dat zij zich door verrekening afzonderlijk zouden kunnen verhalen op hetgeen zij aan de schuldenaar schuldig zijn geworden in het zicht van faillissement”. Art. 54 Fw vindt volgens het arrest daarom toepassing “daargelaten of sprake is van schuldoverneming in de eigenlijke zin van het woord, wanneer een debiteur van de schuldenaar zijn schuld aan deze heeft voldaan door storting op diens rekening bij een bankgiro-instelling en deze laatste zich door die creditering tot debiteur van de schuldenaar maakte terwijl zij niet te goeder trouw was”.[26] Dat de banken geen uitzonderingspositie dienen te hebben (lees: zonder rechtvaardiging de gelijkheid van schuldeisers kunnen doorbreken), is dus het redengevende argument. In de arresten Mulder q.q./CLBN[27] en ING/Gunning q.q.[28] is de regel opnieuw uitgesproken, maar niet op haar rechtsgrond ingegaan. In het arrest ING/Gunning q.q. worden de regels die voor de bank gelden, wel gekenschetst als ‘strenge regels’, wat tot uitdrukking brengt dat het om een stringent verbod gaat. De Eurocommerce-uitspraak is hiervoor al weergegeven en besproken.[29]

3.9 De enkele doorbreking van de gelijkheid van schuldeisers volstaat dus voor het van toepassing zijn van het verrekeningsverbod van art. 54 lid 1 Fw.[30] Zoals aan de orde was in de hiervoor in 1.3 genoemde zaak 23/04736, stelt art. 54 lid 1 Fw dan ook evenmin de eis van benadeling van de schuldeisers.[31] Duidelijkheidshalve merk ik op dat de pauliana, met de wettelijke eis van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers, óók beoogt om de gelijkheid van de schuldeisers te beschermen. Bij de pauliana is de benadeling echter een daadwerkelijke ontstane en te redresseren inbreuk op die gelijkheid. Bij art. 54 lid 1 Fw gaat het, zoals hiervoor in 3.3 al gezegd, om de bescherming van de gelijke behandeling als zodanig, wat (net weer) iets anders is.[32] Uiteraard kan als sprake is van een niet-toegestane inbreuk op de gelijkheid van schuldeisers door een verrekening óók van benadeling van de schuldeisers worden gesproken, maar de aanwezigheid van die ‘benadeling’ is dan dus geen als zodanig te stellen eis voor het slagen van een vordering of een verweer. Het volstaat bij art. 54 lid 1 Fw immers als gezegd dat sprake is van een inbreuk op de gelijkheid van de schuldeisers die niet gerechtvaardigd kan worden door de billijkheidsredenen van art. 53 lid 1 Fw (of door andere redenen). Dat verklaart waarom in de Eurocommerce-uitspraak wordt gesproken van een ‘ongerechtvaardigde bevoordeling’ en niet van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers. In het hiervoor in voetnoot 28 aangehaalde arrest ING/Gunning q.q. is het stellen van de eis van benadeling voor dit geval dan ook uitdrukkelijk van de hand gewezen door de Hoge Raad. Hij overweegt in rov. 3.11 van dat arrest:

“3.11 Het onderdeel strekt ertoe dat een uitzondering wordt aanvaard op de (…) strenge regels die in de rechtspraak van de Hoge Raad tot ontwikkeling zijn gekomen ten aanzien van een beroep door een bank op verrekening in het zicht van faillissement van een rekeninghouder. In het gegeven geval bestaat daartoe echter onvoldoende grond. Op zichzelf is juist dat de overige schuldeisers van de rekeninghouder ten achter zouden hebben gestaan bij de bank wanneer deze de ten processe bedoelde onroerende zaken als hypotheekhouder zou hebben uitgewonnen. Hiermee vergeleken komen die overige schuldeisers niet in een mindere positie te verkeren door aanvaarding van het beroep op verrekening door de bank en valt hun zelfs een voordeel toe waarop zij geen aanspraak hadden, doordat de bank afstand heeft gedaan van haar recht van hypotheek, terwijl haar beroep op verrekening — hoewel dat onmiddellijk samenhangt met de afstand door de bank van haar recht van hypotheek en berust op een tussen Ede, Veenendaal [de schuldenaren] en de bank gemaakte afspraak — niet wordt gehonoreerd. Al deze omstandigheden, zowel op zichzelf als in samenhang bezien, brengen echter niet mee dat de bank kan ontkomen aan de consequenties van het feit dat zij afstand heeft gedaan van haar recht van hypotheek en dus ook van het recht van voorrang en de positie van separatist die zij daaraan ontleende, zonder — zoals mogelijk was geweest — tegelijk een pandrecht te doen vestigen op de opbrengst van de verkoop van de desbetreffende onroerende zaken of de vordering met instemming van de verkopers van de onroerende zaken rechtstreeks aan haar te laten voldoen. Ook het feit dat de met Ede en Veenendaal gesloten overeenkomst, de afstand van het recht van hypotheek, en het beroep op verrekening door de bank, alle voor de faillietverklaring van Ede hebben plaatsgevonden, brengt hierin geen verandering, nu art. 54 Fw blijkens het hiervoor overwogene mede betrekking heeft op een beroep op verrekening vóór de faillietverklaring van de schuldenaar.” Uitzondering op art. 54 Fw bij verpande vordering

3.10 Op het verrekeningsverbod van art. 54 lid 1 Fw is in de rechtspraak een uitzondering gemaakt voor het geval dat de inkomende betaling de voldoening van een vordering betreft die aan de bank is verpand. In het hiervoor in 3.8 genoemde arrest Mulder q.q./CLBN is beslist dat de bank een recht van voorrang heeft op de opbrengst van die betaling – omdat dit onder het oude BW gold voor de fiduciair overgedragen vordering en de NBW-wetgever heeft uitgesproken dat de zekerheidspositie van de financier onder het huidige BW niet zou verslechteren – en dat de bank daarom wel (de ontvangst van) die betaling mag verrekenen in de rekening van haar klant.[33] Deze beslissing is, gelet op het door de Hoge Raad in het arrest aangenomen recht van voorrang op de opbrengst van de betaling, alleszins begrijpelijk, nu dat recht maakt dat niet meer kan worden gesproken van een doorbreking van de gelijkheid van schuldeisers door de verrekening. Door de voorrang gaat de bank immers wat betreft de desbetreffende betaling vóór op de andere, gewone schuldeisers.

3.11 De banken hebben diverse malen geprobeerd om van de Hoge Raad gedaan te krijgen dat de in het arrest Mulder q.q./CLBN gemaakte uitzondering op het verrekeningsverbod van art. 54 lid 1 Fw ook gaat gelden voor andere betalingen die samenhangen met een zekerheidsrecht dat de bank eerst had en dat door een handeling van de schuldenaar of van zijn wederpartij teniet is gegaan (zoals het pandrecht op een vordering tenietgaat door de betaling daarvan door de wederpartij van de klant/schuldenaar van de bank). In het arrest Van Gorp q.q./Rabobank werd het maken van die uitzondering afgewezen voor het geval dat de bank een bezitloos pandrecht heeft op een zaak, die zaak met toestemming van de bank wordt verkocht en de koopsom wordt voldaan op de rekening van de pandgever bij de bank.[34] De bank heeft dan afstand van haar pandrecht gedaan en kan geen bijzonder recht doen gelden op de koopsom. Mede daarom werd geen verrekeningsmogelijkheid voor de bank aangenomen door de Hoge Raad. In het hiervoor in 3.8 en 3.9 genoemde arrest *ING/Gunning q.q.*ging het om een bank die toestemming had gegeven voor de verkoop van een aan haar verhypothekeerde onroerende zaak, met de afspraak dat de vorderingen van de bank uit de opbrengst daarvan zouden worden voldaan, doordat de opbrengst zou worden gestort op de rekening van een van de schuldenaren bij de bank. De curator in het daarop volgende faillissement van de schuldenaren achtte de verrekening in strijd met art. 54 lid 1 Fw en vond hof en Hoge Raad aan zijn zijde. De bank had geen voorrang op de opbrengst en kon dus evenmin verrekenen. In de hiervoor meermalen genoemde Eurocommerce-uitspraak heeft de Hoge Raad, niet verrassend, geoordeeld dat evenmin aanleiding bestaat voor een uitzondering op het verrekeningsverbod van art. 54 lid 1 Fw op de grond dat de bank een pandrecht heeft op de vordering van de rekeninghouder op de bank zelf. Zoals het arrest zegt (in rov. 3.6), hangt de positie van de bank als zekerheidsgerechtigde in dat geval immers onmiddellijk en uitsluitend samen met haar bijzondere positie in het girale betalingsverkeer (die haar geen recht geeft op een uitzonderingspositie volgens het arrest; zie hiervoor in 3.6 en 3.8), nu het pandrecht van de bank is gevestigd op de vordering van de schuldenaar op de bank die voortvloeit uit de rekening-courantverhouding.[35] In de hiervoor in 1.3 genoemde zaak 23/04736 en ook in de feitelijke instanties van de onderhavige zaak (vergelijk daarvoor hiervoor in voetnoot 11) heeft Rabobank bepleit dat een uitzondering op het verrekeningsverbod van art. 54 lid 1 Fw moet worden gemaakt ten aanzien van betalingen in de retail als de handelsvoorraad van de retailer aan haar is verpand. Deze uitzondering is, naar zij bepleitte in die zaak, redelijk en doelmatig.[36] Zoals hiervoor opgemerkt, heeft zij dit standpunt feitelijk prijsgegeven door in zaak 23/04736 het cassatieberoep en in deze zaak de hierop betrekking hebbende grieven in te trekken.

3.12 Het voorgaande laat zien in welke mate de banken, althans Rabobank, tillen aan het probleem dat in elk geval Rabobank ziet, en waarvoor zij het tot het cassatieberoep in de onderhavige twee zaken heeft laten komen. Dat is, zoals hiervoor in 1.2 al gezegd, dat een pandrecht de banken geen soelaas kan bieden in de detailhandel en andere retail, doordat tussen het moment van het ontstaan van de vordering van de retailer op de klant en het tenietgaan van die vordering door de betaling, in de regel geen of zeer weinig tijd zit. Evenmin kan zij verrekenen als het verrekeningsverbod van art. 54 lid 1 Fw van toepassing is. In mijn conclusie in zaak 23/04736 ben ik ingegaan op de vraag in hoeverre nu daadwerkelijk sprake is van een probleem voor de banken op dit punt – daarvan is naar mijn mening in elk geval in mindere mate sprake dan de banken stellen – en in hoeverre dat probleem de rechter noopt tot het geven van een bepaalde, door hem buiten de wet te aanvaarden oplossing. Slotsom daarvan was dat onduidelijk is of die oplossing er wel moet komen, dat het onderzoek daarnaar en de beslissing daarover niet aan de rechter, maar aan de wetgever is, en dat de wetgever daarmee ook bezig is.[37] Arresten met een iets andere lijn

3.13 Volledigheidshalve vermeld ik dat er een drietal arresten van de Hoge Raad is waarin een iets andere lijn wordt gevolgd bij de uitleg van art. 54 lid 1 Fw. Dat betreft allereerst het arrest Juno Properties.[38] Daarin had een schuldenaar van de gefailleerde een hypotheekschuld van de gefailleerde afgelost om verhaal door de hypotheeknemer te voorkomen op een onroerende zaak die aan die schuldenaar toekwam. Hof en Hoge Raad achtten de verrekening geoorloofd omdat bij verhaal door de hypotheeknemer een vordering voor die schuldenaar zou zijn ontstaan die sowieso op grond van de art. 53 en 54 Fw voor verrekening vatbaar was. De Hoge Raad motiveerde zijn oordeel met de overweging dat art. 54 Fw slechts verrekening zou beogen te verbieden met vorderingen en schulden die zijn overgenomen met het doel zichzelf de mogelijkheid van verrekening te verschaffen. Zoals uit het voorgaande volgt, is dat dus een iets te beperkte omschrijving van de ratio en het toepassingsbereik van art. 54 Fw. Het arrest had echter makkelijk overeenkomstig het voorgaande gemotiveerd kunnen worden door erop te wijzen dat de verrekening in het gegeven geval gerechtvaardigd was omdat zij in de plaats kwam van en zij gelijk te stellen was met de verrekening die nadien geldig had kunnen plaatsvinden als de hypotheeknemer verhaal op de onroerende zaak had moeten nemen. Het volgende arrest is Feenstra q.q./ING.[39] In die zaak had de bank de executieopbrengst van de uitoefening van haar pandrecht verrekend in de rekening van haar schuldenaar en klant. De Hoge Raad oordeelde dat niet in strijd met art. 54 lid 1 Fw. De motivering daarvoor luidde: “De bank heeft zich immers niet ten nadele van de overige schuldeisers van R. in een betere positie gebracht, nu zij op grond van haar pandrecht bij voorrang gerechtigd is tot de opbrengst van de verpande winkelvoorraad. De bank heeft evenmin misbruik gemaakt van haar bijzondere positie in het girale betalingsverkeer, zoals bedoeld in (onder meer) het arrest HR 8 juli 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC0457, NJ 1988/104 (Loeffen q.q./Bank Mees en Hope), nu de storting van de verkoopopbrengst op de door R. bij de bank aangehouden bankrekening niet het gevolg is van ‘toevallige’ betalingen door derden op die bankrekening, maar plaatsvindt in het kader van de executie door de bank van haar pandrecht op de winkelvoorraad.” De Hoge Raad lijkt hier dus uit te gaan van de eis van misbruik in het kader van art. 54 Fw. Hij had echter eenvoudig kunnen verwijzen naar het feit dat er, evenals in het arrest Mulder q.q./CLBN, geen sprake is van een inbreuk op de gelijkheid van schuldeisers, nu de bank uit hoofde van haar pandrecht voorging op andere schuldeisers. In het arrest Wemaro/De Bok q.q. overweegt de Hoge Raad onder verwijzing naar het arrest Juno Properties dat art. 54 lid 1 Fw ertoe strekt verrekening uit te sluiten in die gevallen waarin een schuldenaar of een schuldeiser van de boedel een vordering respectievelijk een schuld van een derde overneemt met het doel zichzelf de mogelijkheid van verrekening te verschaffen.[40] Deze overweging is in het arrest echter niet dragend voor de beslissing (het ging om een geval dat volgens het arrest niet onder art. 53 en dus ook niet onder 54 Fw valt en waarop art. 42 Fw moet worden toegepast). Nadere betekenis valt aan het arrest dus niet toe te kennen.

3.14 In de hiervoor in 3.13 genoemde arresten heeft de Hoge Raad zich kennelijk door uitsluitend een deel van de destijds op de art. 53 en 54 Fw gegeven toelichting laten leiden (vergelijk het hiervoor in 3.3 en voetnoot 17 vermelde), net als een deel van de literatuur (zie hiervoor in 3.4). Zoals hiervoor in 3.4-3.9 al uitgewerkt, ging hij in het verleden ook wel en gaat hij inmiddels steeds uit van een ruimere strekking en ruimer toepassingsbereik, die en dat overeenstemmen met de tekst van beide bepalingen en de toelichting op met name art. 53 Fw. Meest opvallende uitspraak van die eerste categorie (arresten uit een iets verder verleden) is het arrest Tiethoff q.q./NMB.[41] Ofschoon geheel voldaan was aan de regels van de art. 53 en 54 Fw, nam de Hoge Raad daarin aan dat verrekening toch niet was toegestaan omdat dit in het gegeven geval een onaanvaardbare doorbreking van de gelijkheid van de schuldeisers opleverde. Het ging om een bank die tevens huurder van de schuldenaar was en haar omvangrijke vordering wilde verrekenen met de huur, terwijl voor de curator geen mogelijkheid bestond om de huur te beëindigen (zij zou dus langdurig ‘gratis’ kunnen huren). De Hoge Raad was dus van oordeel dat de billijkheidsredenen die aan de toegestane inbreuk op de gelijkheid van de schuldeisers van art. 53 Fw ten grondslag liggen, in een dergelijk geval onvoldoende opgeld meer doen en dat die gelijkheid in dat geval daarom prevaleert, ondanks dat uit de wettekst wat anders volgt. Standpunt bank in deze zaak; salderingsleer

3.15 Zoals gezegd, houdt het standpunt van Rabobank in deze procedure en in die van zaak 24/02147 in dat art. 54 Fw zich er niet tegen verzet dat zij de betalingen aan derden die zij vanaf het moment dat zij niet meer te goeder trouw is als bedoeld in art. 54 lid 1 Fw (het ‘peilmoment’; zie hiervoor in 2.3), in opdracht van de schuldenaar heeft verricht, in mindering brengt op de door haar voor de schuldenaar tevens rekeninghouder ontvangen en aan hem af te dragen bedragen. Van een ongerechtvaardigde bevoordeling van de bank boven andere schuldeisers door gebruik te maken van haar bijzondere positie in het girale betalingsverkeer is volgens haar in dat geval geen sprake, omdat de betalingen worden verricht uit de binnengekomen betalingen c.q. uit de door de binnengekomen betalingen ontstane kredietruimte in de rekening. Daardoor komen de binnengekomen betalingen volgens haar niet aan haar ten goede. Zou zij de uitgaande betalingen niet kunnen verrekenen, dan zou zij deze voor eigen rekening moeten nemen. Zij zou dan geen voordeel hebben van haar positie in het betalingsverkeer, maar juist zelfs nadeel.

3.16 Dit door Rabobank in deze zaken bepleite in mindering mogen brengen van de uitgaande betalingen op de ingekomen betalingen wordt in de literatuur wel aangeduid als ‘salderen’ en de leer volgens welke dit salderen is toegestaan, als de ‘salderingsleer’. Deze leer – die van zeer recente datum is, anders dan de hiervoor in 3.2 eerste zin genoemde regel – is met name verdedigd door Schuijling.[42] Schuijling is daarin door een aantal auteurs bijgevallen.[43] Schuijling is uitvoerig bestreden door Kroezen.[44] Ook Kroezen is door diverse auteurs bijgevallen.[45] De argumenten voor en tegen het standpunt van Rabobank zijn geheel of goeddeels ook bij deze auteurs te vinden. Bespreking standpunt bank

3.17 In het licht van het hiervoor in 3.2-3.14 vermelde lijkt me duidelijk dat de salderingsleer niet juist is. De uitleg die de rechtspraak aan art. 54 lid 1 Fw heeft gegeven voor de bank met betrekking tot inkomende betalingen, komt erop neer dat de bank die betalingen niet meer mag verrekenen met haar vorderingen op de klant als zij weet of behoort te weten dat diens faillissement is te verwachten, waaronder begrepen: verwerken in diens rekening door creditering daarvan. Niet valt in te zien dat dit verbod niet evenzeer zou gelden voor vorderingen die de bank krijgt nadat zij die wetenschap heeft verkregen. Het gaat bij art. 54 lid 1 Fw immers als gezegd om de bescherming van de gelijkheid van de schuldeisers in het geval dat de schuldeiser bij de overname van de vordering of de schuld genoemde wetenschap had. De gelijkheid van de schuldeisers wordt evenzeer aangetast – en zelfs welbewust aangetast – als de bank verrekent met de vorderingen die de bank krijgt nadat zij die wetenschap heeft verkregen. Het verbod van art. 54 lid 1 Fw ziet naar zijn bewoordingen en zijn strekking dan ook op verrekening met alle vorderingen en schulden. Voor zover blijkt, nam de praktijk – waaronder de banken zelf – tot voor kort dan ook zonder meer aan dat de vorderingen die de bank krijgt nadat zij genoemde wetenschap heeft verkregen, evenzeer onder het verrekeningsverbod van art. 54 lid 1 Fw vallen, in die zin dat de inkomende betalingen evenmin in mindering dáárop kunnen strekken. Dat de bank geen voordeel zou hebben door de verrekening van uitgaande betalingen met de ingekomen betalingen, zoals Rabobank stelt dat het geval zou zijn, is gelet op het hiervoor in 3.2-3.14 vermelde niet relevant. Art. 54 lid 1 Fw beschermt immers de gelijkheid van schuldeisers als zodanig en het is duidelijk dat die evenzeer wordt verstoord door deze verrekening. Doordat de schuldenaar met de uitgaande betalingen sommige van zijn schuldeisers betaald, worden deze in het zicht van het faillissement immers volledig voldaan, terwijl daardoor juist minder resteert voor de andere schuldeisers. In dit verband zij bedacht dat de verstoring van de gelijkheid van schuldeisers steeds leidt tot bevoordeling van de een of van de ene groep en benadeling van de ander of van de andere groep. Sommigen krijgen immers meer en anderen minder dan hun (eerst) toekwam. Er is dus bij een ongelijke behandeling van schuldeisers per definitie sprake van een benadeling en een bevoordeling. Dat verklaart, zoals hiervoor al gezegd, waarom in de hiervoor genoemde rechtspraak van de Hoge Raad wordt gesproken van een (ongerechtvaardigde) bevoordeling. Vaak zal die bevoordeling aanwezig zijn bij degene die verrekent. Zoals hiervoor in 3.7 bleek, behoeft die bevoordeling zich echter niet voor te doen bij de schuldeiser die verrekent, wil verrekening op grond van art. 54 lid 1 Fw niet zijn toegestaan. Voor de toepasselijkheid van het verrekeningsverbod van art. 54 lid 1 Fw is voordeel dus, als al gezegd, niet vereist.

3.18 Hiernaast valt niet in te zien dat de bank geen voordeel zou hebben van de door Rabobank genoemde verrekening (saldering). De bank brengt daarbij immers de inkomende betalingen in mindering op haar vorderingen op de klant. Dat wordt niet anders door het feit dat de uitgaande betalingen vanaf het peilmoment voor een deel zullen dateren van na de ontvangst van binnenkomende betalingen. De vorderingen van de bank op de klant worden immers door de verrekening minder, wat onmiskenbaar voor haar voordeel oplevert. Wat zij bij het bestaan van een roodstand van de klant bij de uitgaande betalingen in feite doet, is immers het krediet en dus haar vordering op de klant vergroten. Het is de vordering uit dit verhoogde krediet – waarvan in beide onderhavige zaken sprake is – waarmee zij volgens haar standpunt zou mogen verrekenen, in weerwil van art. 54 lid 1 Fw. Anders dan Rabobank bij haar standpunt aanvoert, zou de bank de opdrachten tot het uitvoeren van de uitgaande betalingen vanaf het peilmoment kunnen weigeren. Als zij geen toereikend zekerheidsrecht voor de daaruit voor haar voortvloeiende vorderingen heeft – wat in de onderhavige zaken uitgangspunt vormt –, heeft zij immers geen verhaal voor die vorderingen doordat zij evenmin kan verrekenen. De klant kan haar uiteraard niet verplichten om opdrachten uit te voeren die tot oninbare vorderingen voor haar leiden. Rabobank voert in deze zaken, merkwaardigerwijs, aan dat de klant dat wel zou kunnen, maar zoals hierna in 3.28 wordt uitgewerkt, mist die stellingname grond.[46] Het is dus de eigen keuze van de bank om de opdrachten tot uitgaande betalingen te blijven uitvoeren (en dus zonder meer een voordeel voor haar als zij deze – toch – kan verrekenen). In de gevallen dat die uitvoering haar als zodanig geen daadwerkelijk voordeel zou opleveren – wat volgens Rabobank in beide onderhavige zaken het geval zou zijn –, geldt dat zij het voordeel dat de verrekening van de inkomende met de uitgaande betalingen zou opleveren, vrijwillig en onverplicht heeft doorgeschoven naar de schuldeisers die met die uitgaande betalingen worden voldaan. Dit komt uiteraard voor haar eigen rekening. Rabobank voert nog aan dat het niet meer uitvoeren van betalingsopdrachten (een vervroeging van) het einde van de onderneming zou betekenen. Het is echter de vraag of dit werkelijk zo is. Zolang de bank gegronde redenen heeft om aan te nemen dat een reddingspoging bij voortgezette of aanvullende financiering een reële kans van slagen heeft, is zij volgens de rechtspraak van de Hoge Raad te goeder trouw in de zin van art. 54 lid 1 Fw (zie hiervoor in 3.2). Uitsluitend als zij geen behoorlijke redenen meer heeft om aan te nemen dat de onderneming het bij voortgezette of aanvullende financiering nog zal redden, is zij dus niet te goeder trouw en geldt het verrekeningsverbod van art. 54 lid 1 Fw. In dat geval zal zij de financiering normaal gesproken echter ook willen stoppen.

3.19 Hiernaast valt te bedenken dat de bank in de praktijk allicht alleen zal instemmen met het scenario waarin zij na het peilmoment voortgaat met het uitvoeren van uitgaande betalingen, als zij daarbij voordeel heeft. Deze zaak illustreert dat goed. Uit de door het hof vastgestelde feiten volgt immers dat Rabobank in dit geval het faillissement van Impact doelbewust nog even heeft uitgesteld en de opdrachten tot de uitgaande betalingen heeft uitgevoerd teneinde aldus haar verhaalspositie in het faillissement aanmerkelijk te verbeteren (zie hiervoor in 2.1 onder (viii)-(xi) en (xiv)). Het hof stelt ook in rov. 3.9.3.5 tweede alinea (hiervoor in 2.6 aangehaald) met zoveel woorden vast dat dit de handelwijze van Rabobank is geweest en dat zij feitelijk voordeel van de uitgaande betalingen heeft gehad. Dat voordeel zat hem erin dat de (verlengde) eigendomsvoorbehouden op de bestaande voorraad vervielen doordat de desbetreffende leveranciers konden worden voldaan uit de opbrengsten van de verkopen met de feestdagen die via de rekeningen bij Rabobank liepen, waardoor de pandrechten van de bank in waarde toenamen. Een en ander werd mede mogelijk gemaakt door verruiming van het krediet door Rabobank, waardoor voldoende nieuwe voorraad kon worden aangetrokken voor de verkoop tijdens de feestdagen. Per saldo ging de positie van Rabobank erop vooruit: tegen de verhoging van haar krediet – dat na de peildatum werd aangewend voor de uitgaande betalingen – stond namelijk dat zij in een grotere omvang meer zekerheden kreeg, naar het hof bedoeld en kennelijk ook de strekking is van de interne nota is die hiervoor in 2.1 onder (viii) uitvoerig is aangehaald. Uit die nota volgt ook, zoals het hof in rov. 3.9.3.5 tweede alinea vaststelt, dat op instigatie van Rabobank een consultant bij Impact is aangesteld om (in dit verband) “voorraadbeheer en geldstromen” in goede banen te leiden (lees: de voor Rabobank goede banen).

3.20 Rabobank zou dus, anders dan zij betoogt, in deze zaak wel degelijk een ongerechtvaardigd voordeel hebben van het kunnen verrekenen met de uitgaande betalingen. Belangrijk om op te merken is dat dit een uitvloeisel zou zijn van het feit dat het betalingsverkeer van de klant via haar loopt, wat, zoals hiervoor bleek, de ratio van de rechtspraakregel is dat art. 54 lid 1 Fw op dat betalingsverkeer van toepassing is: die uitzonderingspositie dient haar als schuldeiser als gezegd geen feitelijke voorrang te geven boven andere schuldeisers. Dat de bank de uitgaande betalingen niet kan verrekenen, is voorts geen nadeel van het feit dat het betalingsverkeer van haar klanten via haar verloopt, maar een gevolg van haar eigen keuze om na de peildatum de opdrachten tot het verrichten van deze betalingen te blijven uitvoeren, zoals het hof terecht vaststelt in rov. 3.9.3.5 tweede alinea. In andere gevallen waarin de bank, nadat zij weet dat het faillissement van haar klant is te verwachten, doorgaat met het uitvoeren van betalingsopdrachten, geldt hetzelfde. De stellingen in dit verband van Rabobank gaan dus niet op.

3.21 Zou men overeenkomstig het standpunt van Rabobank aanvaarden dat de bank na het peilmoment de uitgaande betalingen wel mag verrekenen met betalingen die na dat moment zijn ingekomen, dan zou dat overigens tot de merkwaardige uitkomst leiden dat de bank niet mag verrekenen met haar bestaande vorderingen, maar wel met vorderingen die zij door haar eigen handelwijze (het uitvoeren van betalingsopdrachten) na dat moment heeft laten ontstaan terwijl zij wist dat het faillissement aanstaande was en dus wist dat dit ten koste zou gaan van de gelijke behandeling van de schuldeisers.[47] Dit geldt nog temeer nu het volgens Rabobank niet zou uitmaken wanneer de uitgaande en inkomende betalingen precies na het peilmoment plaatsvinden. Volgens haar zou namelijk uitsluitend behoeven te worden nagegaan welk bedrag in totaal aan beide soorten van betalingen heeft plaatsgevonden na het peilmoment, ongeacht wanneer die betalingen precies na het peilmoment hebben plaatsgevonden.[48] De bank zou dus de inkomende betalingen steeds zonder meer kunnen afboeken op haar openstaande vorderingen, mits haar openstaande vorderingen achteraf bezien uiteindelijk in voldoende mate blijken te zijn opgebouwd uit uitgaande betalingen die dateren van (merkwaardigerwijs:) ná het peilmoment.[49] Het hierna in 3.26 nog te bespreken argument dat de schuldenaar mag bepalen wie wordt voldaan uit de inkomende betalingen (zie aldaar), kan bij deze benadering überhaupt geen opgeld meer doen, aangezien er dan ook in veel gevallen (nog) geen inkomende betalingen zijn waaruit die schuldenaar die betalingen zou kunnen doen. Met een en ander veroordeelt het standpunt van Rabobank al zichzelf. Maakt hetgeen gebeurt bij inkomende en uitgaande betalingen, verschil?

3.22 Zoals hiervoor al tot uitdrukking gebracht, maakt het bij het voorgaande geen verschil hoe hetgeen gebeurt bij de inkomende betalingen, precies plaatsvindt of wordt gekwalificeerd. Als gezegd is de Hoge Raad in zijn rechtspraak uitdrukkelijk heengestapt over het gegeven dat het betalingsverkeer mogelijk niet adequaat wordt omschreven en gekwalificeerd met de omschrijving dat de bank schulden aan de rekeninghouder overneemt, en dat verrekening van die schulden plaatsvindt in de rekening-courant die de rekening van haar klant is. Het ligt voor de hand om op dezelfde wijze om te gaan met uitgaande betalingen, dus deze (in elk geval voor de toepassing van art. 54 lid 1 Fw) te zien als het overnemen van vorderingen en verrekenen daarvan in rekening-courant, ook al is dat mogelijk evenmin een adequate omschrijving. Het hof heeft in zaak 24/02147 aan het slot van rov. 5.8 (dan ook) voor die omschrijving gekozen. In de literatuur bestaat de nodige discussie over de juistheid van die omschrijving. Sommigen verdedigen dat die omschrijving adequaat is,[50] anderen betogen dat dit juist niet het geval is.[51] Ook wordt aangevoerd – Rabobank doet dat onmiddellijk al in de inleiding van haar schriftelijke toelichting onder 1.1 – dat de binnenkomende betalingen zouden leiden tot een vergroting van de kredietruimte en dat de uitgaande betalingen vervolgens zouden plaatsvinden ten laste van die kredietruimte. Ook is er de zienswijze dat op grond van art. 54 lid 1 Fw rechtens geen verrekening kan plaatsvinden van de inkomende betalingen, die betalingen daarom separaat moeten worden bezien en dat de uitgaande betalingen uit dat gesepareerde bedrag kunnen worden voldaan (die zienswijze wordt door de bank naar voren gebracht onder 3.3.7 van haar schriftelijke toelichting).[52] Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat deze duidingen voor de uitkomst in de onderhavige zaken geen verschil maken. Die rechtspraak laat immers als gezegd zien dat de Hoge Raad zich ervan bewust is dat mogelijk van overname en van verrekening geen sprake is bij inkomende betalingen. De Hoge Raad oordeelt art. 54 lid 1 Fw onmiskenbaar al toepasselijk om de reden dat dit materieel gerechtvaardigd is in verband met de uitzonderingspositie die de bank als schuldeiser inneemt doordat het betalingsverkeer van de schuldenaar via haar verloopt. Het ligt als gezegd voor de hand om mutatis mutandis hetzelfde aan te nemen voor uitgaande betalingen. Zou de bank haar vorderingen op en haar schulden aan de rekeninghouder tegen elkaar kunnen ‘wegstrepen’, op welke wijze en op welke grond ook, dan doorbreekt zij immers steeds de gelijkheid van schuldeisers op een manier die niet te rechtvaardigen is en die dus niet te verenigen valt met hetgeen art. 54 lid 1 Fw inhoudt. In dit verband kan erop worden gewezen dat de Hoge Raad art. 54 lid 1 Fw (dan ook) uitdrukkelijk mede van toepassing heeft geacht op gevallen waarin als zodanig onmiskenbaar geen sprake was van verrekening. Genoemd kunnen worden de uitspraken in Doyer & Kalff en Eurocommerce, waarin het artikellid van toepassing werd geacht op situaties waarin getracht werd een na het peilmoment overgenomen vordering of schuld te verhalen onder een reeds daarvoor in het leven geroepen zekerhedenpositie. Overigens volgt uit hetgeen hiervoor is opgemerkt, dat de kwalificatie van de uitgaande betalingen en de (al dan niet overeenkomstige) toepasselijkheid daarop van art. 54 lid 1 Fw er in deze beide zaken niet toe doet, door de roodstand waarvan in beide zaken sprake is. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt immers dat de uitgaande betalingen in elk geval niet kunnen plaatsvinden uit de betalingen die zijn ingekomen nadat de bank niet meer te goeder trouw was, wat de inzet van deze zaken vormt.

3.23 Hetgeen hiervoor in 3.22 ten overvloede is vermeld – kort gezegd: art. 54 lid 1 Fw is naar zijn strekking van toepassing op de gehele rekening-courantverhouding tussen de bank en haar klant en dus ook op de uitgaande betalingen –, lijkt ook de zienswijze waarvan de wetgever is uitgegaan bij de totstandkoming van de per 1 januari 2021 in werking getreden WHOA.[53] Teneinde de financiering van een onderhands akkoord als bedoeld in die regeling te faciliteren, is bij de WHOA aan art. 54 Fw een nieuw derde lid toegevoegd dat bepaalt dat de financier wordt geacht te goeder trouw te zijn als bedoeld in art. 54 lid 1 Fw als hij financiering verstrekt in dat kader. De toelichting op deze bepaling volgt eerst de uitleg van art. 54 lid 1 Fw dat deze bepaling ziet op het voorkomen van misbruik, om dan over te stappen op de betekenis die volgt uit de wettekst en de rechtspraak van de Hoge Raad, namelijk van bescherming tegen iedereovername van vorderingen en schulden niet te goeder trouw. De toelichting luidt: “Onderdeel D voegt een nieuw derde lid toe aan artikel 54 Fw. Ook deze bepaling past binnen de categorie voorzieningen om de schuldenaar in staat te stellen een akkoord tot stand te brengen. De achtergrond van artikel 54 Fw is dat schuldeisers die een faillissement van hun schuldenaar vrezen, in de verleiding kunnen komen om voor zichzelf een verrekenings-mogelijkheid te creëren door het overnemen van een schuld of vordering op de schuldenaar. De overgenomen schuld of vordering kan dan na de faillietverklaring worden verrekend. Op die manier kunnen de betreffende schuldeisers zichzelf bevoordelen ten nadele van de overige schuldeisers. Artikel 54 Fw beoogt dit risico te beperken. Daartoe is het volgende bepaald. Als het tot een faillissement komt en de curator erin slaagt te bewijzen dat bij de overneming van de schuld of vordering niet te goeder trouw is gehandeld, sluit artikel 54, eerste lid, Fw de mogelijkheid van een beroep op verrekening met een overgenomen schuld of vordering uit en kan de verrekening ongedaan worden gemaakt. De Hoge Raad heeft overwogen dat de schuldeiser bij de overneming van de schuld of vordering niet te goeder trouw is als hij wist dat zijn schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement, dan wel zijn surseance van betaling te verwachten was. Hetzelfde kan zich voordoen als het faillissement na de overneming nog geruime tijd uitblijft.

Gelet op deze uitleg wordt aan artikel 54 Fw een nieuw derde lid toegevoegd dat specifiek ziet op de situatie dat er voorafgaand aan het faillissement nog een traject heeft plaatsgevonden waarin een poging is gedaan om een akkoord tot stand te brengen. De aanpassing van artikel 54 Fw is ervoor bedoeld om de schuldenaar in staat te stellen tijdens dat traject gebruik te blijven maken van een rekening-courant faciliteit. Via een rekening-courant faciliteit wordt de schuldenaar een krediet aangeboden dat binnen een bepaalde bandbreedte dient te blijven. Daartoe worden op de desbetreffende rekening doorlopend bedragen – dat wil zeggen inkomsten en uitgaven van de schuldenaar – met elkaar verrekend. In het nieuwe derde lid wordt nu bepaald dat wanneer een verrekening heeft plaatsgevonden in de periode waarin een poging werd gedaan om een akkoord tot stand te brengen en deze niet strekte tot inperking van de kredietruimte (de «roodstand»), degene die de verrekening heeft verricht daarbij te goeder trouw was. Als de akkoordpoging mislukt en een faillissement volgt, kan de curator de verrekende bedragen niet terugvorderen. Met deze bepaling wordt beoogd te voorkomen dat degene die de schuldenaar de rekening-courant aanbiedt, deze faciliteit bevriest zodra de schuldenaar start met de onderhandelingen over een akkoord.”[54] De wetgever is er dus zonder meer van uitgegaan dat art. 54 lid 1 Fw op de rechtsverhouding van de bank en haar klant en op de daarbinnen bestaande vorderingen over en weer van toepassing is. De goede trouw-bepaling van art. 54 lid 3 Fw beoogt die toepasselijkheid voor het doel van de WHOA weer uit te schakelen.

3.24 Gelet op het voorgaande kan het antwoord op de vragen wat precies plaatsvindt of kan plaatsvinden bij inkomende en uitgaande betalingen en hoe dat precies moet worden gekwalificeerd, in het midden blijven in deze zaken. Art. 54 lid 1 Fw is in beginsel steeds van toepassing, in elk geval op de inkomende betalingen. Deze zaken gaan alleen over de verrekening van de inkomende betalingen, zoals blijkt uit het eerder vermelde. In verband daarmee hebben partijen in zaak 24/02147 afgesproken dat onderdeel II van het middel van de curator in die zaak wordt ingetrokken, welk onderdeel betrekking heeft op de mogelijkheid om uitgaande betalingen in verrekening te brengen na het peilmoment (zie onder 3.43 van de conclusie in die zaak). Het argument dat de schuldenaar selectief mag betalen

3.25 Een ander argument dat Rabobank voor haar standpunt aanvoert, in nauwe samenhang met het hiervoor in 3.15 vermelde, is dat de schuldenaar in beginsel vrij is in de keuze welke van zijn schuldeisers hij in het zicht van zijn faillissement wel en niet voldoet. De bank zou de opdrachten van de schuldenaar daarom kunnen en zelfs moeten uitvoeren.[55] Verstijlen voegt hier nog het argument aan toe dat art. 54 Fw niet belet dat de bank de binnenkomende betalingen uitbetaald aan de klant en dat deze vervolgens zijn schuldeisers daaruit selectief voldoet. Daaraan zou de bank daarom ook direct mogen meewerken, door betalingsopdrachten uit te voeren met hetgeen aan betalingen op de rekening van de klant is ingekomen na het peilmoment.[56]

3.26 Het is juist dat de schuldenaar genoemde vrijheid in het stelsel van de Faillissementswet heeft, zolang dat geen paulianeus handelen oplevert, in welk geval dat handelen met de pauliana kan worden aangetast. Die vrijheid hebben de schuldeisers echter allicht niet wat betreft de verrekening, zodra zij niet meer te goeder trouw zijn in de zin van art. 54 lid 1 Fw, dus weten dat het faillissement is te verwachten. Dan moeten de schuldeisers, anders dan de schuldenaar, de gelijkheid van schuldeisers respecteren. Dat de wet uitbetaling van een schuld aan de schuldenaar niet verbiedt in het zicht van het faillissement, is om praktische redenen: de schuldenaar heeft zonder meer recht op die uitbetaling en het zou, gelet op de eisen van het handels- en betalingsverkeer, nogal ver gaan om daarop een verbod te stellen. Na de uitbetaling aan de schuldenaar is hetgeen met het uitbetaalde gebeurt – dat om te beginnen deel wordt van (het actief van) het vermogen van de schuldenaar (de boedel) en dus om te beginnen de gezamenlijke schuldeisers ten goede komt –, niet meer de verantwoordelijkheid van de schuldeiser die de uitbetaling aan de schuldenaar doet, maar uitsluitend die van de schuldenaar. Een en ander is een gevolg van de verschillende regels die volgens de door de wetgever gemaakte keuzes voor de schuldenaar zelf en voor de schuldeisers gelden in het zicht van het faillissement: de eerstgenoemde behoeft de paritas creditorum niet (zonder meer) te respecteren, laatstgenoemden moeten dat wel. Die keuzes zijn alleszins begrijpelijk. Dat de bank verplicht zou zijn om betalingsopdrachten uit te voeren, zoals het argument van Rabobank verder gaat, valt als gezegd niet in te zien (zie hiervoor in 3.18 tweede alinea en hierna in 3.28).[57] In deze zaak lijkt het er bovendien op dat Rabobank de nodige invloed heeft uitgeoefend op wie werd betaald door Impact (zie hiervoor in 3.19 slot). Genoemde vrijheid van de schuldenaar vormt dus evenmin een argument voor het standpunt van Rabobank. Verplicht art. 7:533 lid 4 BW de bank tot uitvoering betalingsopdracht?

3.27 Als gezegd vormt een belangrijk onderdeel van het standpunt van Rabobank dat zij verplicht zou zijn om opdrachten tot uitgaande betalingen uit te voeren en dat zij dus nadeel zou ondervinden van het feit dat zij niet kan verrekenen (zie hiervoor in 3.15 slot en 3.18 tweede alinea). Het bestaan van die verplichting baseert Rabobank op art. 7:533 lid 4 BW.[58]

3.28 Art. 7:533 lid 4 BW maakt deel uit van titel 7b (Betalingstransactie) van Boek 7 BW. Deze titel vormt de implementatie van de Richtlijn betaaldiensten[59] en de Herziene Richtlijn betaaldiensten.[60] Art. 7:533 lid 4 BW bepaalt dat de rekeninghoudende betaaldienstverlener van de betaler niet een toegestane betaalopdracht weigert uit te voeren indien alle in de raamovereenkomst van de betaler gestelde voorwaarden vervuld zijn. Uitgangspunt is dus dat de betaaldienstgebruiker ervan uit moet kunnen gaan dat een volledige en geldige betaalopdracht goed wordt uitgevoerd, indien de betaaldienstverlener geen in de raamovereenkomst overeengekomen of wettelijke grond voor het niet uitvoeren van de betalingstransactie kan aanvoeren.[61] Aldus is het mogelijk voor de bank om in afwijking van dit uitgangspunt een weigeringsgrond overeen te komen. Als voor de hand liggend voorbeeld wordt in de literatuur het geval genoemd dat een limiet of bestedingsruimte wordt overschreden.[62] In de raamovereenkomst kan voorts worden opgenomen dat een betaalinstrument wordt geblokkeerd op grond van objectief gerechtvaardigde redenen die verband houden met bijvoorbeeld het aanzienlijk toegenomen risico dat de betaler niet in staat is zijn betalingsverplichtingen na te komen die voortvloeien uit een gebruik van het betaalinstrument waarmee over een kredietruimte kan worden beschikt (art. 7:523 lid 2 sub c BW). De banken hebben dan ook in hun algemene voorwaarden voor kredietverlening aan zakelijke klanten staan dat de bank de bevoegdheid heeft een (rekening-courant)krediet te beëindigen bij een toename van het kredietrisico.[63] Art. 7:533 lid 4 BW bepaalt dat de betaaldienstverlener de betalingsopdracht ook kan weigeren als toepasselijk Unierecht of toepasselijk nationaal recht die uitvoering verbiedt. Blijkens de op die bepaling gegeven toelichting, die is ontleend aan de considerans van de Richtlijn betaaldiensten, is hiermee bedoeld dat de betaaldienstverlener een betalingsopdracht kan weigeren uit te voeren als daarvoor wettelijke grond bestaat.[64] Die wettelijke grond kan uiteraard ook worden ontleend art. 6:2 en 6:248 BW, zoals de literatuur opmerkt.[65] De bank kan de uitvoering van een betalingsopdracht dus zonder meer weigeren als dat voor haar leidt tot een oninbare vordering. Is het niet omdat zij dat overeenkomstig art. 7:523 lid 2 sub c BW in haar algemene voorwaarden heeft bepaald, dan is dat in elk geval zo op grond van de redelijkheid en billijkheid, omdat iets dergelijks allicht niet van haar kan worden gevergd.[66] Geldt verrekeningsverbod van art. 54 lid 1 Fw ook bij positief saldo?

3.29 Een interessante vraag is of het verrekeningsverbod van art. 54 lid 1 Fw ook geldt voor de bank als de rekening van de klant een positief saldo vertoont en zij na het peilmoment uitgaande betalingen wil verrekenen met dat saldo. Onder positief saldo versta ik hier dat de bank per saldo een schuld heeft aan de klant, hetgeen in het geval van een faillissement van de klant een nogal bijzonder geval is. De rechtspraak van de Hoge Raad over het verrekenen van betalingen in de rekening van de klant heeft tot nu toe uitsluitend betrekking op inkomende betalingen, waarbij de verstoring van de paritas creditorum door de verrekening door de bank evident is, en waarbij de bank evident een voorrangspositie zou hebben ten opzichte van andere schuldeisers als die verrekening mogelijk zou zijn. De verstoring van de paritas creditorum en die voorrangspositie zijn bij uitgaande betalingen evenzeer evident – wat, zoals hiervoor bleek, de toepassing van art. 54 lid 1 Fw rechtvaardigt in de gevallen waarop (de tekst van) die bepaling als zodanig ziet –, maar minder duidelijk is of de bank voordeel heeft van verrekening van uitgaande betalingen met een positief saldo, terwijl haar voordeel bij verrekening van inkomende betalingen juist evident is. Het enkele ‘overnemen van vorderingen’ waarvan bij uitgaande betalingen sprake is of gesproken kan worden, levert de bank als zodanig immers nog geen voordelen op. Kan zij die betalingen verrekenen met een positief saldo, dan heeft zij geen nadeel van die betalingen, maar nog steeds geen voordelen, kan men zeggen. Wordt (a) ervan uitgegaan dat art. 54 lid 1 Fw niet rechtstreeks van toepassing is op de verwerking van uitgaande betalingen door de bank (en daarop dus alleen van overeenkomstige toepassing kan zijn), en wordt (b) het voordeel dat de bank kan hebben van haar uitzonderingspositie als het betaaladres van de schuldenaar, mede als de rechtvaardiging gezien voor het van overeenkomstige toepassing zijn van art. 54 lid 1 Fw op de verwerking van de betalingen door de bank in de rekening-courantverhouding met de klant – de rechtspraak lijkt dat niet in te houden, want het enkel hebben van (ongerechtvaardigde) voorrang door die uitzonderingspositie wordt daarin al voldoende geoordeeld voor toepasselijkheid (vergelijk met name hetgeen hiervoor in 3.8 is opgemerkt) –, dan rijst daarom de vraag of art. 54 lid 1 Fw nog wel valt toe te passen op de verrekening van uitgaande betalingen met een dergelijk positief saldo. Abendroth en Wibier, die genoemd voordeel mede zien als de ratio voor het van overeenkomstige toepassing zijn van art. 54 lid 1 Fw, beantwoorden deze vraag ontkennend en hebben daarom verdedigd dat art. 54 lid 1 Fw niet van toepassing is op de verrekening van uitgaande betalingen met een dergelijk positief saldo.[67] Het lijkt me dat voor dit geval – anders dan voor de onderhavige zaken waarin van een positief saldo geen sprake is – mogelijk wel van belang is om uit te maken hoe de uitgaande betalingen precies zijn te kwalificeren. Als dit moet worden gekwalificeerd als overneming van vorderingen en als verrekening daarvan met de klant – dus de hiervoor genoemde veronderstelling (a) niet opgaat –, dan is art. 54 lid 1 Fw volgens de wet om die reden al van toepassing en is dus van een overeenkomstige toepassing van art. 54 lid 1 Fw, die eventueel een rechtvaardiging behoeft, geen sprake. De vraag kan dan uitsluitend zijn of de inbreuk op de gelijkheid van schuldeisers die hiermee wordt veroorzaakt, ergens toereikend door gerechtvaardigd kan worden dan wel een bijzondere billijkheidsreden bestaat om art. 54 lid 1 Fw toch niet toe te passen. Volledigheidshalve herhaal ik hier dat als er geen of onvoldoende positief saldo is – zoals in deze zaken –, er voor de bank niets te verrekenen valt (zie hiervoor in 3.22 laatste alinea). Zij kan dan immers alleen verrekenen met inkomende betalingen, wat art. 54 lid 1 Fw niet toestaat.

3.30 Dezelfde vraag als hiervoor in 3.29 besproken kan rijzen als er sprake is van een negatief saldo en de bank de uitgaande betalingen wil verrekenen met de opbrengst van de executie die heeft plaatsgevonden op grond van haar zekerheidsrechten. In het arrest Doyer & Kalff, dat op dit punt is bevestigd in de Eurocommerce-uitspraak, is beslist dat de bank gewoon (dus op basis van een cessie) overgenomen vorderingen niet kan verhalen op de haar gegeven zekerheid, omdat art. 54 lid 1 Fw daar naar zijn strekking aan in de weg staat. De vraag is weer of dat ook geldt voor de uitgaande betalingen van de rekeningen van de klant. Het voordeel dat de bank heeft van haar uitzonderingspositie doordat het betalingsverkeer van de klant via haar loopt, is hier veel duidelijker, omdat zij in dat geval, zoals deze zaak illustreert (zie hiervoor in 3.19), zeer wel voordeel kan hebben van het laten doorlopen van de uitgaande betalingen en dat in de regel, zo niet steeds, ook de reden zal zijn van het feit dat zij na het peilmoment de opdrachten tot het verrichten van de uitgaande betalingen heeft uitgevoerd. De literatuur gaat op deze vraag niet in.[68]

3.31 De vraag of in de hiervoor in 3.29 en 3.30 genoemde gevallen verrekening mogelijk is, behoeft in deze zaken geen beantwoording, nu als gezegd van een positief saldo in deze zaken geen sprake is en evenmin blijkt dat sprake is van verhaal op de opbrengst van aan Rabobank verleende zekerheidsrechten. Ik stip beide gevallen slechts aan om een volledig beeld te geven. Noodzaak tot aanvaarding standpunt Rabobank?

3.32 Rabobank voert aan dat er een noodzaak is om haar standpunt te aanvaarden, omdat de bank anders eerder het krediet van haar klanten stop moet zetten, onder meer in de vorm van het staken van haar medewerking aan betalingen. Dit zou diverse negatieve gevolgen hebben.[69] Als al gezegd beriep zij zich ook op die noodzaak in zaak 23/04736. In mijn conclusie in die zaak ben ik al uitvoerig op dat argument ingegaan (zie hiervoor in 3.12, met verwijzing naar de desbetreffende passages). Daar heb ik opgemerkt, kort gezegd, dat Rabobank de rechter met dit argument in feite ‘overvraagt’. Het is als gezegd twijfelachtig of die noodzaak bestaat: het gaat om een bewering die niet behoorlijk is getoetst. De rechter kan het bestaan van die noodzaak niet goed nagaan en vaststellen.[70] De wetgever heeft daartoe wel de mogelijkheid. Rabobank vraagt bovendien aan de rechter om op grond van deze beweerde noodzaak van de bestaande regels af te wijken. Ook dat is een beslissing die aan de wetgever is. De wetgever is bovendien op dit moment met de problematiek bezig. Maatstaf voor goede trouw

3.33 Hiernaast valt erop te wijzen dat een belangrijk deel van de oplossing van het probleem waar het Rabobank in deze zaak om gaat (zie daarvoor hiervoor in 1.2 en 3.12), al lijkt te zijn gegeven in het arrest ING/Van den Bergh q.q., dat hiervoor in 3.2 al is genoemd en aangehaald. Dat is namelijk dat niet zo snel valt aan te nemen dat een bank die de financiering van haar schuldenaar voortzet, omdat zij denkt dat hij het zal redden, niet te goeder trouw is in de zin van art. 54 lid 1 Fw. Zoals hiervoor in 3.18 laatste alinea al opgemerkt, geldt immers dat zolang de bank gegronde redenen heeft om aan te nemen dat een reddingspoging bij voortgezette of aanvullende financiering een reële kans van slagen heeft, zij te goeder trouw in die zin is. Uitsluitend als zij geen behoorlijke redenen meer heeft om aan te nemen dat de onderneming het bij voortgezette of aanvullende financiering nog zal redden, is zij dus niet te goeder trouw en geldt het verrekeningsverbod van art. 54 lid 1 Fw. In dat geval zal zij de financiering normaal gesproken echter ook willen stoppen. Het ligt dan ook veeleer voor de hand om de beoordeling van op enig moment door de bank nog uitgevoerde betalingsopdrachten in te bedden in de meer genuanceerde vraag of de bank op dat moment nog te goeder trouw is, dan die uitgaande betalingen in hun algemeenheid, in strijd met de ratio van art. 54 lid 1 Fw, in het geheel buiten het toepassingsbereik daarvan te brengen, zoals Rabobank wil.[71]

3.34 Gemakshalve haal ik in verband hiermee de relevante overweging van het arrest *ING/Van den Bergh q.q.*hier volledig aan: “3.1.5 Bij de beoordeling of de wederpartij ten tijde van de overneming van een schuld aan of vordering op de later gefailleerde/de boedel niet te goeder trouw handelt in de zin van art. 54 lid 1 Fw, dan wel art. 235 lid 1 Fw, dienen alle omstandigheden van het geval in aanmerking te worden genomen. Tot die omstandigheden kan in voorkomend geval ook behoren dat een bank bereid is tot voortzetting van de financiering of tot medewerking aan een reddingspoging door risicodragend kapitaal beschikbaar te houden voor de cliënt, omdat zij nog overlevingskansen ziet voor die cliënt. Daarbij kan in het algemeen ervan worden uitgegaan dat een bank die gegronde redenen heeft om aan te nemen dat een reddingspoging (bij voortgezette of aanvullende financiering) een reële kans van slagen heeft, weet noch behoort te weten dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeert dat diens faillissement dan wel surseance van betaling is te verwachten. De enkele bereidheid tot (voortzetting van de) financiering dan wel medewerking aan een reddingspoging is daarvoor evenwel onvoldoende.” In deze overweging wordt duidelijk rekening gehouden met de bijzondere positie van de bank. De gegeven maatstaf laat de bank de nodige ruimte om voort te gaan met de financiering van een onderneming in zwaar weer. Als zij gegronde redenen had om een reële kans van slagen van de reddingspoging aan te nemen en op grond daarvan de financiering heeft voortgezet of aangevuld, is zij al te goeder trouw. Deze maatstaf eist onmiskenbaar geen zekerheid over de uitkomst en zelfs geen behoorlijke mate van waarschijnlijkheid daarvan. Het volstaat immers al dat de bank gegronde redenen had om een reële kans aan te nemen. Daaronder is te verstaan behoorlijke gronden op basis waarvan zij mocht menen dat er een reële kans op succes bestond. Zij zal die redenen achteraf moeten kunnen verstrekken (op grond waarvan meende zij dat een reële kans bestond?) en dan kan worden getoetst of zij dat gegronde redenen mocht vinden om een reële kans van slagen van de reddingspoging aan te nemen. Het is m.i. duidelijk dat de Hoge Raad bedoelt dat de bank die oprecht meende die gegronde redenen te hebben, dat kon of mocht menen én daarvan blijk heeft gegeven door daarnaar te handelen, niet of in elk geval niet snel niet te goeder trouw kan worden geoordeeld. Mede gelet op de vooropstelling van de Hoge Raad, dat bij de beoordeling van de goede trouw alle omstandigheden van het geval van belang zijn, kan de verdere uitwerking van de gegeven maatstaf moeilijk anders worden begrepen dan dat er bij de bepaling van het peilmoment oog voor dient te bestaan dat ondernemingen niet nodeloos ten onder moeten gaan, en dat er op voorhand nu eenmaal geen garanties te geven zijn voor het slagen van een reddingspoging of de voortzetting van financiering.[72] In de literatuur wordt tegen de maatstaf van het arrest wel het bezwaar ingebracht dat de deze gemakkelijk aanleiding geeft tot hindsight bias.[73] Dat bezwaar lijkt me gelet op het voorgaande niet gegrond. De Hoge Raad oordeelt immers uitdrukkelijk dat het gaat om de beoordeling van de bank naar de dan bestaande en voor haar kenbare stand van zaken, niet om een beoordeling met kennis en wijsheid achteraf.

3.35 Zoals hiervoor in 3.23 bleek, is de route van de goede trouw van art. 54 lid 1 Fw ook de weg die de wetgever bij de WHOA heeft gekozen om te zorgen dat bij herstructureringen de wenselijke financiering geen hinder ondervindt van het verrekeningsverbod van die bepaling. Art. 54 lid 3 Fw verklaart de financier voor dat geval te goeder trouw in de zin van art. 54 lid 1 Fw. Die bepaling strekt er onder meer toe om te voorkomen dat een bank in een herstructureringstraject geneigd is te weigeren om betalingen ten laste van een kredietfaciliteit uit te voeren, omdat zij bij een onverhoopt faillissement de binnenkomende betalingen niet in mindering mag brengen op het uitstaande (en dus oplopende) negatieve saldo.[74] Peilmoment niet werkbaar?

3.36 Rabobank klaagt desalniettemin dat het arrest ING/Van den Bergh q.q. tot onzekerheid over het peilmoment leidt bij de bank.[75] Zij heeft ervoor gekozen om in deze beide zaken haar niet te goeder trouw zijn in de zin van art. 54 lid 1 Fw uitgangspunt te doen zijn, opdat de hiervoor in 1.1 genoemde vraag centraal staat. De klacht van Rabobank lijkt me gelet op het voorgaande niet terecht. De bank behoeft als gezegd in het geheel geen zekerheid te hebben dat een faillissement valt te voorkomen.[76] Als zij de financiering voortzet, bijvoorbeeld door uitgaande betalingen te blijven verrichten, volstaat al dat zij gegronde redenen heeft om een reële kans van slagen aan te nemen en dat zij zich daarvan rekenschap geeft. Als al gezegd: uitsluitend als zij geen behoorlijke redenen meer heeft om aan te nemen dat de onderneming het bij voortgezette of aanvullende financiering nog zal redden en zij toch krediet blijft verstrekken, is zij niet te goeder trouw. Dat zij in dat geval niet (meer) te goeder trouw is, is een open deur.[77] Anders dan Rabobank aanvoert, schept de maatstaf van het arrest dus niet veel onzekerheid, nu die maatstaf de bank juist duidelijk de ‘benefit of the doubt’ geeft bij haar beoordeling van de situatie. Terecht stelt die maatstaf wel als eis dat moet blijken dat de bank daadwerkelijk geloofde in de reële kans op succes door daadwerkelijk voort te gaan met de financiering of deze aan te vullen én dat de bank behoorlijke gronden had voor haar zienswijze.

3.37 Hiernaast kan er nog op worden gewezen dat de bank veelal goed in staat is om zich een goed beeld van de financiële situatie van de klant te vormen, gelet op de wijze waarop het bijzonder beheer van klanten in zwaar weer plaatsvindt. De bank pleegt steeds meer betrokken te raken bij het reilen en zeilen van de kredietnemer naar mate deze met financiële of bedrijfseconomische problemen kampt. Het kredietbewakingsproces zorgt daar ook voor. De bank krijgt daardoor vaak – gewild of ongewild – een (bij)rol bij het vaststellen van de strategie van de kredietnemer om de moeilijkheden de baas te worden en bij het nemen van belangrijke beslissingen.[78] Banken beschikken voorts bij uitstek over de deskundigheid, de informatie en de bevoegdheden om in dit verband een vinger aan de pols te houden, en zo nodig bij hun klanten in te grijpen.[79] De banken zijn dus in het algemeen goed in staat om de beoordeling uit te voeren die de maatstaf van het arrest van hen vraagt. Rechtsvergelijking

3.38 Tot slot voert Rabobank aan dat in enkele buitenlandse rechtsstelsels – namelijk die van de Verenigde Staten, Duitsland en Frankrijk – verrekening van uitgaande betalingen met inkomende betalingen na het peilmoment wel zou zijn toegestaan, althans onder omstandigheden.[80] Ook dat zou voor haar standpunt pleiten.

3.39 Het is echter de vraag of de rechtsstelsels die Rabobank noemt, voldoende vergelijkbaar zijn met het Nederlandse rechtsstelsel om daaraan te ontlenen wat Rabobank daaraan ontlenen wil. Wil rechtsvergelijking betekenis toekomen, dan moet vaststaan dat ook de overige regels voldoende vergelijkbaar zijn. Rabobank erkent dat ook, maar meent dat met een zogeheten ‘functionele vergelijking’ zou kunnen worden volstaan, waarmee alleen naar de functies van wetgeving en rechtspraak wordt gekeken.[81] Daarmee lijkt zij echter te miskennen dat als niet vaststaat dat de context vergelijkbaar is, ook geen behoorlijke vergelijking kan plaatsvinden. Hiervoor in voetnoot 15 kwam al ter sprake dat art. 53 Fw een zeer ruime mogelijkheid van verrekening geeft aan schuldeisers. Die mogelijkheid is niet alleen veel ruimer ten opzichte van het oude recht, maar ook ten opzichte van hetgeen in het algemeen geldt in het buitenlandse recht. In het buitenland is verrekening in verband met de gelijkheid van de schuldeisers vaak juist niet toegestaan.[82] Daarnaast verschilt ook per land hoe de periode wordt bepaald waarin geen vorderingen en schulden meer kunnen worden overgenomen en in verrekening kunnen worden gebracht. In Nederland geldt hier als gezegd de in beginsel open norm van de goede trouw, in andere landen wordt soms gewerkt met een vaste periode vóór het uitspreken van het faillissement.[83] Dat verrekening van inkomende en uitgaande betalingen de bank in het buitenland soms is toegestaan, komt dus voor Nederland niet zonder meer betekenis toe. Daarbij komt dat als een echt eerlijke vergelijking wil worden gemaakt, de totale positie van de banken en de andere schuldeisers in ogenschouw moet worden genomen. Dan springt onmiddellijk in het oog dat in Nederland voor de banken zeer ruime mogelijkheden bestaan om zekerheidsrechten te vestigen, met name door (stille en bezitloze) pandrechten en door de in 2004 ingevoerde stille cessie, waaraan recent nog maar weer is toegevoegd dat een schuldenaar niet meer de mogelijkheid heeft om de vordering op hem onoverdraagbaar en niet vatbaar voor een zekerheidsrecht te doen zijn.[84] In dit verband kan erop worden gewezen dat het insolventierecht een samenhangende regeling vormt die berust op een afweging van alle betrokken belangen, die alle naar behoren tot hun recht moeten komen in die regeling.[85] De regeling van al die belangen zal dus bij een vergelijking moeten worden betrokken. Uit hetgeen door Rabobank wordt vermeld, blijkt niet dat zij met genoemde (mogelijke) verschillen in context en regeling rekening heeft gehouden, althans laat zich dat niet goed vaststellen, laat staan behoorlijk controleren. Aan de door haar uitgevoerde rechtsvergelijking valt daarom niet veel waarde toe te kennen. Ik bespreek hier daarom slechts een paar details.

3.40 In Duitsland wordt de aanvaardbaarheid van verrekening behandeld over de band van de pauliana, door § 96 lid 1 onder 3 in samenhang met § 130-131 InsO, dus niet door een afzonderlijke regeling zoals in Nederland de art. 53-55 Fw.[86] Afhankelijk van de opeisbaarheid van de door verrekening voldane tegenvordering van de bank, wordt de creditering beschouwd als een verplichte of onverplichte voldoening of zekerheidsstelling ten gunste van de bank. Daarbij maakt verschil of het rekening-courantkrediet reeds was opgeëist. Is dat het geval dan is een verrekening voor faillissement aantastbaar ex § 130 InsO als zij plaatsvindt drie maanden voor de opening van de insolventieprocedure en de bank wist dat de schuldenaar insolvent was. In het geval het krediet nog niet is opgeëist is de verrekening ex § 130 InsO aantastbaar als deze een maand voor de opening plaatsvindt; of indien deze in de tweede of derde maand plaatsvindt en de schuldenaar insolvent was; of deze in laatstgenoemde periode plaatsvond en de schuldeiser wist dat de verrekening benadelend was. Buiten het feit dat de toelaatbaarheid van verrekening hier via het pauliana-leerstuk wordt benaderd, valt op dat het Duitse recht bij een lopend rekening-courantkrediet dus ook een meer rigide peilmoment kent, dat zich niet goed leent voor een vergelijking met het systeem naar Nederlands recht. In zijn rechtspraak heeft het BGH een uitzondering aanvaard op de mogelijkheid van aantasting van de verrekening voor het geval dat de bank de schuldenaar heeft laten beschikken over het bijgeschreven saldo, omdat het zou gaan om een handeling die is verricht tegen een onmiddellijke en gelijkwaardige tegenprestatie ten gunste van het vermogen van de schuldenaar, als bedoeld in § 142 InsO. Het BGH acht daarvoor onder meer van belang waartoe een andere visie, tegen het doel van die specifieke bepaling in, volgens hem zou leiden:

“Bei keinem Kreditinstitut kann die Bereitschaft unterstellt werden, trotz nicht voll ausgeschöpfter Kreditlinie weitere Verfügungen des Schuldners über sein Konto zuzulassen, wenn es damit das Risiko eingeht, Überweisungen des Schuldners an Dritte später aus eigenen Mitteln an die Insolvenzmasse erstatten zu müssen. Mit Kenntnis auch nur der Gefahr einer wirtschaftlichen Krise des Schuldners wird es dann erfahrungsgemäß sofort den diesem zuvor eingeräumten Kredit fristlos kündigen (vgl. Zuleger, ZInsO 2002, 49 [52]). Damit würde dem Schuldner im Ergebnis schon die Chance genommen, in einer zwar riskanten, aber noch nicht aussichtslosen Lage planmäßig weiteren Kredit in Anspruch zu nehmen, sogar wenn eingehende Gutschriften wieder einen gewissen Spielraum bis zur Kreditobergrenze eröffneten.”[87] Ook hier is de context dus weer een wezenlijk andere dan in het Nederlandse recht, doordat het Duitse recht geen evenknie kent van de goede trouw-maatstaf van art. 54 lid 1 Fw en het daaruit voortvloeiende verbod op verrekening. Bovendien gaat de aangehaalde, door het BGH gebruikte redengeving naar Nederlands recht niet op, te weten dat, als de verrekening aantastbaar is, de financier het krediet meteen zal opzeggen en dit de schuldenaar de mogelijkheid zou ontnemen om in een riskante maar nog niet uitzichtloze situatie nog krediet op te nemen. Op grond van het arrest ING/Van den Bergh q.q. wordt naar Nederlands recht immers met die mogelijkheid rekening gehouden bij de invulling van de goede trouw-maatstaf. Wordt de drempel van de goede trouw van art. 54 lid 1 Fw niet gehaald, dan ligt het niet voor de hand dat dezelfde redenering nogmaals wordt gebruikt om de verrekening van uitgaande betalingen alsnog toe te staan.

3.41 Voor wat betreft het Franse recht wordt door Rabobank verwezen naar art. L.632-2 Code de commerce.[88] Zoals blijkt uit hetgeen Rabobank weergeeft omtrent die bepaling, kent het Franse recht een geheel andere regeling van de bankrekening dan het Nederlandse recht. Daar gaat het met de vergelijking met het Nederlandse recht dus al mis. Bespreking oordeel hof

3.42 De bespreking van het door het middel bestreden oordeel van het hof in rov. 3.9.3.5 kan na het voorgaande kort zijn. Dat oordeel is in overeenstemming met het voorgaande. De klachten van het middel, die hierna meer uitvoerig worden weergegeven en besproken, lopen daar, kort gezegd, alle op stuk. Bespreking klachten van het middel

3.43 Onderdeel 1 bevat twee klachten, onder 1.11 en 1.12 van de procesinleiding. Onder 1.11 klaagt het onderdeel dat het hof in rov. 3.9.3.5 eerste alinea miskent dat art. 54 Fw niet verplicht tot afdracht aan de boedel van inkomende betalingen voor zover met de daardoor ontstane kredietruimte uitgaande betalingen zijn verricht. De bank ontleent in zoverre geen voordeel aan haar positie in het betalingsverkeer, zodat er geen grond bestaat om art. 54 Fw (naar analogie) toe te passen. De bank verhaalt zich niet op de binnengekomen gelden, maar is enkel een doorgeefluik: de bedragen die binnenkomen stelt zij ter beschikking aan de rekeninghouder, die ze vervolgens aanwendt om betalingen te verrichten. De ratio van de in art. 54 Fw gelegen beperking van de bevoegdheid tot verrekening, namelijk “het voorkomen van ongerechtvaardigde bevoordeling boven andere schuldeisers” is in een dergelijk geval niet in het geding. Onder 1.12 voegt het onderdeel daaraan toe dat het hof miskent dat de inkomende betalingen na de peildatum niet aan de boedel toekomen, maar aan de rekeninghouder en dat Rabobank daarop geen voorrangspositie creëert op het moment dat zij de inkomende betalingen na de peildatum in rekening-courant en op de lopende rekening boekt. Naar het oordeel van het hof zou Rabobank de inkomende betalingen niet in de rekening-courantverhouding met Impact mogen opnemen, nu dat leidt tot een verrekening van rechtswege. Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de bank geen keuze heeft om inkomende betalingen al dan niet in rekening-courant te boeken; daartoe is zij gehouden op grond van de rekening-courantovereenkomst en art. 7:537 lid 2 BW, dat de bank verplicht om inkomende betalingen van derden op de bankrekening van haar klant beschikbaar te stellen. Dat het peilmoment in de zin van art. 54 Fw is gepasseerd doet aan die verplichting niet af.

3.44 Het betoog onder 1.11 van het onderdeel is hiervoor al uitvoerig besproken (zie met name hiervoor in 3.17-3.21 en 3.26). De klacht onder 1.12 miskent om te beginnen dat boedel en rekeninghouder in dit geval identiek aan elkaar zijn (de boedel bestaat immers uit het vermogen van de gefailleerde rekeninghouder). Onjuist is de bewering van die klacht dat de bank gelet op art. 7:537 lid 2 BW geen keuze zou hebben om inkomende betalingen al dan niet in rekening-courant te boeken. Art. 7:537 lid 2 BW houdt in dat de betaaldienstverlener van de begunstigde het bedrag van de betalingstransactie valuteert en beschikbaar stelt op de betaalrekening van de begunstigde, zodra de betaaldienstverlener het geld ontvangen heeft overeenkomstig art. 7:541 BW. Deze bepaling moet worden gelezen in de context van de rest van het wetsartikel en de paragraaf waarin het is geplaatst (welke paragraaf is genaamd “Uitvoeringstermijn en valutadatum”). Die bepaling strekt er, tezamen met de omliggende artikelen, onmiskenbaar slechts toe om te bepalen binnen welke termijn een betalingsopdracht moet zijn uitgevoerd, waarvan het ‘beschikbaar stellen’ dus onderdeel uitmaakt.[89] De ruime uitleg die het onderdeel aan die bepaling wil geven, is dus onjuist. Die uitleg is bovendien weinig plausibel, omdat deze ertoe zou leiden dat de hiervoor in 3.28 genoemde bepalingen van de art. 7:523 lid 2 BW en 7:533 lid 4 BW zinledig zouden zijn. Hiernaast is duidelijk dat het hof in de aangevallen overweging slechts tot uitdrukking beoogt te brengen dat verrekening tot doorbreking van de gelijkheid van schuldeisers leidt en dat deze daarom op grond van art. 54 lid 1 Fw niet kan worden gehonoreerd. Het is duidelijk dat art. 54 lid 1 Fw voorgaat op art. 7:537 lid 2 BW.

3.45 Onderdeel 2 bevat vier klachten, onder 1.14-1.16 van de procesinleiding. Onder 1.13 bevat het onderdeel eerst de uitleg die volgens het middel dient te worden gegeven aan rov. 3.9.3.5 tweede alinea. Die uitleg houdt in dat art. 54 Fw volgens het hof ook aan verrekening in de weg staat omdat Rabobank bewust ervoor heeft gekozen om het faillissement van Impact nog even uit te stellen met de intentie om haar verhaalspositie te verbeteren en “mogelijk is” dat zij daarin in enigerlei opzicht is geslaagd. Het hof verwijt Rabobank volgens die uitleg in dit kader kennelijk dat zij niet op een faillissement van de rekeninghouder heeft aangestuurd, althans dat zij niet het betalingsverkeer met gebruikmaking van een aan haar toekomende contractuele bevoegdheid heeft stilgelegd, althans dat zij invloed heeft willen uitoefenen op de keuzes van de rekeninghouder ten aanzien van het uitgaande betalingsverkeer, om zo haar eigen verhaalspositie te verbeteren, aldus het subonderdeel. Onder 1.14 klaagt het onderdeel dat het onder 1.13 weergegeven oordeel onjuist is, omdat art. 54 Fw op de verrekening van inkomende betalingen in rekening-courant toepasselijk is geoordeeld om te voorkomen dat banken een feitelijke voorrangspositie innemen vanwege hun bijzondere positie in het girale betalingsverkeer. Daarvan is geen sprake voor zover met gebruikmaking van de kredietruimte die door verrekening ontstaat uitgaande betalingen worden verricht. Dat geldt ook voor zover de bank heeft geprofiteerd van die uitgaande betalingen in die zin dat zij daardoor een betere verhaalspositie heeft verkregen. De bank ontleent in dat geval niet zozeer voordeel aan de verrekening van de inkomende betalingen, als wel aan de keuzes die de rekeninghouder in het kader van het daaropvolgende uitgaande betalingsverkeer maakt, zoals dat geldt voor iedere schuldeiser die nog betaling ontvangt op een moment waarop het faillissement van de rekeninghouder is te verwachten. Onder 1.14 klaagt het onderdeel daarnaast dat het (impliciete) verwijt dat de bank op een faillissement van de rekeninghouder had moeten aansturen, althans het betalingsverkeer had dienen stil te leggen, althans dat zij op onoorbare wijze invloed heeft willen uitoefenen op de keuzes van de schuldenaar in het kader van het uitgaande betalingsverkeer na de peildatum, niet een verwijt is dat via de band van art. 54 Fw geldend kan worden gemaakt. In elk geval kan dat niet ertoe leiden dat de bank wordt verplicht tot afdracht van het gehele inkomende betalingsverkeer na de peildatum, ook voor zover zij geen voordeel heeft gehad van de gedragingen die aan haar worden verweten. Het oordeel van het hof bevat geen enkele vaststelling over (de omvang van) het door Rabobank genoten voordeel – het hof volstaat met de constatering dat “mogelijk is” dat Impact aldus meer verhaal biedt dan in de situatie op het peilmoment –, zodat het oordeel ook in zoverre blijk geeft van een verkeerde rechtsopvatting, dan wel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Onder 1.15 klaagt het onderdeel dat het oordeel van het hof dat mogelijk is dat Impact aldus meer verhaal biedt dan in de situatie op het peilmoment, nu bepaalde zekerheden van derden en dan met name eigendomsvoorbehouden van leveranciers, zijn komen te vervallen door de verkoop van zaken aan consumenten in de periode na het peilmoment, eveneens onjuist is, omdat de verhaalspositie van Rabobank door de verkoop van zaken aan consumenten in de periode na het peilmoment en het daardoor komen te vervallen van eigendomsvoorbehouden niet beter wordt nu door de verkoop ook het pandrecht op die zaken vervalt. Daarnaast klaagt het onderdeel dat het oordeel van het hof in strijd is met art. 24 Rv, omdat de curator niet aan zijn stellingen ten grondslag heeft gelegd dat mogelijk is dat Impact meer verhaal biedt dan in de situatie op het peilmoment om de reden dat bepaalde zekerheden van derden (en dan met name eigendomsvoorbehouden van leveranciers) zijn komen te vervallen door de verkoop van zaken aan consumenten in de periode na het peilmoment. Indien het hof een dergelijke stellingname wel in de processtukken heeft gelezen, is sprake van een onbegrijpelijke uitleg. Onder 1.16 klaagt het onderdeel tot slot dat ook het oordeel van het hof dat de opbrengst van deze verkoop op rekening van Rabobank is geboekt, terwijl “dit voordeel” aan alle crediteuren van Impact gelijkelijk moet toekomen onjuist, althans onbegrijpelijk is. Het hof bestempelt de gehele opbrengst als voordeel voor Rabobank, maar Rabobank heeft zich juist op het standpunt gesteld dat zij zich niet op die opbrengst heeft verhaald, omdat er na het peilmoment ook nog uitgaande betalingen zijn verricht. In zoverre heeft Rabobank dus geen voordeel gehad van de opbrengst die op de door Impact bij haar aangehouden rekening is geboekt.

3.46 De lezing van het oordeel van het hof onder 1.13 is onjuist. In de tweede alinea van rov. 3.9.3.5 weerlegt het hof slechts de stelling van Rabobank dat zij geen voordeel zou hebben gehad van de uitgaande betalingen. Het hof overweegt bovendien niet dat Rabobank ‘mogelijk’ voordeel daarvan heeft gehad, zoals het onderdeel onder 1.13 stelt, maar hoe het ontstaan van dat (door Rabobank uitdrukkelijk beoogde) voordeel ‘mogelijk’ is geweest (zie de zevende zin van de tweede alinea van rov. 3.9.3.5, waarin het hof het woord ‘mogelijk’ gebruikt). Naar de vaststelling van het hof staat dat voordeel dus vast (zie ook hiervoor in 3.19), anders dan het onderdeel onder 1.13 tot uitgangspunt neemt. De tweede klacht onder 1.14, die uitgaat van de lezing onder 1.13, berust dus op meerdere punten op een onjuiste lezing van het oordeel van het hof en faalt derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag in zijn arrest. Zoals het hof terecht tot uitdrukking brengt in de eerste alinea van rov. 3.9.3.5, is zijn weerlegging in de tweede alinea van die rechtsoverweging van de stelling van Rabobank dat zij geen voordeel zou hebben gehad van de uitgaande betalingen, niet dragend voor zijn beslissing, omdat voordeel voor de bank niet is vereist voor de toepasselijkheid van het verrekeningsverbod (zoals het hof overweegt: ‘voordeel is niet relevant’; het hof begint de tweede alinea dan ook met ‘bovendien’). Voorts geldt, zoals hiervoor in 3.17 derde alinea opgemerkt, dat dit voordeel er in de regel wel zal zijn. Op een en ander loopt de eerste klacht onder 1.14 stuk. Een en ander maakt ook duidelijk dat Rabobank belang mist bij onderdeel 2. Dat is gericht tegen een oordeel dat niet dragend is voor de beslissing van het hof. Het hof doet in de tweede alinea van rov. 3.9.3.5 overigens niet meer dan vaststellen dat ook in dit geval sprake is geweest van voordeel voor de bank en dat het verweer van Rabobank dus geen steun vindt in de vaststaande feiten van deze zaak. Omdat de feiten waaruit dit volgt, geen feiten zijn die behoren tot de grondslag van de vordering van de curator of van een door hem gevoerde ‘tegenweer’ tegen een verweer van Rabobank behoefde de curator niet op die feiten te wijzen voor zijn vordering, wat hij overigens wel heeft gedaan, anders dan het onderdeel aanvoert.[90] Het oordeel van het hof dat dit voordeel aanwezig was, is feitelijk en geenszins onbegrijpelijk (zie opnieuw hiervoor in 3.19). De klachten onder 1.15 lopen ook op dit een en ander stuk. De klacht onder 1.16 berust tot slot op de al besproken onjuiste opvatting van Rabobank dat zij geen voordeel van de verrekening van inkomende betalingen zou hebben voor zover daar uitgaande betalingen tegenover staan en faalt mede om die reden.

4 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Schriftelijke toelichting onder 1.5.

Zie onder meer haar schriftelijke toelichting onder 3.2.8.

HR 17 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1641, NJ 1996/471, m.nt. W.M. Kleijn (Mulder q.q./CLBN), rov. 3.5.2.

Conclusie van 27 september 2024, ECLI:NL:PHR:2024:990.

Bij brief van 9 oktober 2024 van haar advocaat. De brief noemt als reden voor de intrekking: “zulks naar aanleiding van de conclusie van A-G Snijders”.

Vgl. voor de vaststaande feiten rov. 3.1 onder a-o van het arrest van het hof. De feiten die in cassatie niet van belang zijn, zijn hier zoveel mogelijk weggelaten.

Vgl. rov. 3.2.1 (oorspronkelijke vordering) en 3.3.2 (gewijzigde vordering) van het arrest van het hof.

Het vonnis is niet gepubliceerd op www.rechtspraak.nl.

Rb. Zeeland-West-Brabant 21 december 2022, ECLI:NL:RBZWB:2022:8637.

Hof 's-Hertogenbosch 29 oktober 2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:3373, JOR 2025/91, m.nt C. Dullaart, HERO 2024 N-019 m.nt. L. Pordon & S. Bartels.

Dat is gebeurd in de pleitnota van de advocaat van Rabobank voor de mondelinge benadeling, onder 1.6. Als reden is daar genoemd: “Ook A-G Snijders wijst de argumenten vóór de bepleite verrekeningsbevoegdheid van de hand, zo blijkt uit zijn conclusie van afgelopen vrijdag. Dat is voor Rabobank reden om in dit hoger beroep grieven 2 en 4 in te trekken. Aan die grieven liggen immers dezelfde argumenten ten grondslag.”

De procesinleiding is op 29 januari 2025 bij de Hoge Raad ingediend.

HR 25 augustus 2023, ECLI:NL:HR:2023:1135, NJ 2023/332, m.nt. F.M.J. Verstijlen (ING/Van den Bergh q.q.), rov. 3.1.4 en 3.1.5.

Art. 53 lid 1 Fw bepaalt: “Hij die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, kan zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht.”

Van der Feltz I, p. 462, laatste alinea, ter toelichting op de zeer ruime mogelijkheid tot verrekening die art. 53 lid 1 Fw schuldeisers geeft. Die mogelijkheid is veel ruimer dan gold onder het voorheen geldende recht, zoals ook blijkt uit de gegeven toelichting. Zie hierover ook Wessels Insolventierecht III 2019/3369.

Art. 54 lid 1 Fw luidt: “Niettemin is degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde vóór de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen, niet bevoegd tot verrekening, indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld.”

Van der Feltz I, p. 464-465, in reactie op het verslag van de Tweede Kamer. In de memorie van toelichting (Van der Feltz I, p. 464) wordt eerder in dezelfde trant opgemerkt dat art. 54 lid 1 Fw erop is gericht om de overname ‘met het doel om compensatie in het leven te doen treden tegen te gaan’.

Zie over de onjuistheid van die opvatting de noot van H.J. Snijders onder HR 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2189, NJ 2019/343 (Eurocommerce), onder 3, laatste alinea.

Ik wees al op een en ander in mijn al genoemde conclusie in zaak 23/04736, ECLI:NL:PHR:2024:990, onder 3.2.

HR 10 januari 1975, ECLI:NL:HR:1975:AB4313, NJ 1976/249, m.nt B. Wachter (Postgiro). In dit arrest ging het nog om de sterk verwante beperking van art. 53 Fw zelf, dat schuld en vordering moeten zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht.

Vgl. Verstijlen, noot onder HR 25 augustus 2023, ECLI:NL:HR:2023:1135, NJ 2023/332 (ING/Van den Bergh q.q.), die onder 3 over deze ratio opmerkt: “Toen in de jaren zeventig en tachtig het girale betalingsverkeer ging domineren, gaf de centrale positie die banken daarin hebben hun een enorm voordeel. Zo goed als alle vorderingen die een rekeninghouder heeft uitstaan, worden via de bank betaald en zouden door de verrekening in de rekening-courant de facto in mindering strekken op slechts de vordering van de bank zelf.”

De termen ‘overnemen’ en ‘verrekenen’ worden ook consequent gebruikt in eerdere arresten, waaronder die welke in de Eurocommerce-uitspraak worden aangehaald, soms eveneens met de toevoeging dat het om een kwalificatie of gelijkstelling gaat.

HR 30 januari 1953, ECLI:NL:HR:1953:121, NJ 1953/578, m.nt. Ph.A.N. Houwing, JOR 2023/88, m.nt. N.E.D. Faber (Doyer & Kalff).

Faber verwoordt het in zijn in de vorige voetnoot genoemde noot uit 2023 onder het arrest Doyer & Kalff (onder 6) zo dat het er uiteindelijk om gaat “of door de verrekening (of de verhaalsuitoefening) een verstoring van de paritas creditorum optreedt, of andere schuldeisers door de verrekening worden benadeeld, c.q. of er sprake is van ongerechtvaardigde bevoordeling boven andere schuldeisers”. Vgl. ook Asser Procesrecht/Verstijlen 11 2025/401, waar wordt opgemerkt dat art. 54 Fw zich in de rechtspraak heeft ontwikkeld tot een algemeen inzetbaar instrument om de gelijkheid van schuldeisers te bewaken.

HR 8 juli 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC0457, NJ 1988/104, m.nt. W.C.L. van der Grinten (Loeffen/Bank Mees & Hope), rov. 3.4.

HR 7 oktober 1988, ECLI:NL:HR:1988:1, NJ 1989/449, m.nt. J.B.M. Vranken (AMRO/THB).

HR 17 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1641, NJ 1996/471, m.nt. W.M. Kleijn (Mulder q.q./CLBN), rov. 3.5.2.

HR 19 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3137, NJ 2005/199, m.nt. P. van Schilfgaarde (ING/Gunning q.q.), rov. 3.8, 3.11 en 3.12.

Zie in dezelfde zin daarna nog HR 25 augustus 2023, ECLI:NL:HR:2023:1135, NJ 2023/332, m.nt. F.M.J. Verstijlen (ING/Van den Bergh q.q.), rov. 3.3.2, dat slechts een herhaling inhoudt.

Hier en elders in deze conclusie wordt gesproken van ‘verrekeningsverbod’. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.3 en verder is opgemerkt, is die omschrijving eigenlijk niet adequaat. De hoofdregel is hier immers te vinden in art. 3:277 lid 1 BW (de gelijkheid van schuldeisers), uit welke regel volgt dat verrekening niet aan andere schuldeisers kan worden tegengeworpen. Art. 53 lid 1 Fw maakt daarop een zeer ruime uitzondering, welke uitzondering vervolgens in art. 54 lid 1 Fw (dat toepasselijk begint met het woord ‘niettemin’) weer enigszins wordt ingeperkt. Van een echt ‘verbod’ is in art. 54 lid 1 Fw dus geen sprake.

Zie mijn conclusie in die zaak, ECLI:NL:PHR:2024:990, onder 3.26.

Zie aldus ook A-G Rank-Berenschot, conclusie voor HR 25 augustus 2023, ECLI:NL:HR:2023:1135, NJ 2023/223, m.nt. F.M.J. Verstijlen (ING/Van den Bergh q.q.), onder 3.44.

Zie rov. 3.4.3 en 3.5.2 van het arrest.

HR 23 april 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2940, NJ 2000/158, m.nt. W.M. Kleijn (Van Gorp q.q./Rabobank), rov. 3.4.

Als gezegd is die beslissing herhaald in HR 25 augustus 2023, ECLI:NL:HR:2023:1135, NJ 2023/223, m.nt. F.M.J. Verstijlen (ING/Van den Bergh q.q.), rov. 3.3.2.

Zie voor een bespreking van dit standpunt mijn hiervoor in voetnoot 4 genoemde conclusie in zaak 23/04736. Zie voor een samenvatting daarvan hierna in 3.12.

Zie onder 3.17-3.23 van die conclusie, met verdere verwijzingen.

HR 7 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0280, NJ 2004/61 (Juno Properties), rov. 3.3.2 en 3.3.3.

HR 14 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:319, NJ 2014/264, m.nt. F.M.J. Verstijlen (Feenstra q.q./ING), rov. 3.4.2 derde alinea.

HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1825, NJ 2015/353 (Wemaro/De Bok q.q.).

HR 22 december 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0995, NJ 1990/661, m.nt. P. van Schilfgaarde (Tiethoff q.q./NMB).

B.A. Schuijling, 'Saldering van het betalingsverkeer in de '54-periode', in: B.A. Schuijling, M. van Wingerden & P.M.P. Frenken (red.), Het bancaire belang. Opstellen aangeboden aan mr. ing. H.J. Damkot, Deventer: Wolters Kluwer 2023, p. 179-195.

Zie K.A. Messelink, 'Art. 54 Fw: geen botte bijl maar instrument voor bestrijding van verrekenings- en verhaalsmisbruik', in: E.J.R. Verwey e.a. (red.), Dilemma's van nu (Insolad Jaarboek 2024), Deventer: Wolters Kluwer 2024, p. 171-193, en Asser Procesrecht/Verstijlen 11 2025/401.

A.H. Kroezen, 'Geen saldering bij de toepassing van art. 54 Fw', FIP 2024, afl. 8.

O.m. J.F. Fliek, ‘Art. 54 Fw: niets te zoeken in deze bundel?’, in: E.J.R. Verwey e.a. (red.), Benadeling van schuldeisers, Deventer: Wolters Kluwer 2025, en Dullaart in zijn hiervoor voetnoot 10 genoemde noot onder het arrest van het hof. Vgl. ook T. Broer in zijn noot onder het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden dat in zaak 24/02147 aan de orde is, in HERO 2024/N-004.

Schuijling, hiervoor in voetnoot 42 aangehaald, p. 185, gaat daaraan in zijn betoog over saldering geheel voorbij.

Zie aldus ook Fliek, hiervoor in voetnoot 45 aangehaald, p. 61.

Schriftelijke toelichting onder 3.2.6.10, in reactie op de tegenwerping dat haar opvatting praktisch niet goed uitvoerbaar is omdat het hele betalingsverkeer daarbij achteraf zou moeten worden nagelopen. De rechtbank heeft de berekeningswijze van Rabobank in eerste aanleg onderschreven en toegepast in deze zaak (zie hiervoor in 2.4).

De stellingname van Rabobank is overigens ook tegenstrijdig met haar stelling dat de uitgaande betalingen kunnen plaatsvinden uit het ontvangen bedrag of de door het ontvangen bedrag ontstane kredietruimte. Als de uitgaande betaling eerst plaatsvindt, is immers in feite sprake van nieuw krediet van de bank (bij een roodstand van de rekening van de klant, wat in deze zaken als gezegd de situatie is die tot uitgangspunt moet worden genomen), die naderhand dan weer verrekend wordt met de inkomende betalingen. Dat is ook wat feitelijk in deze zaak is gebeurd. Zie hiervoor in 3.19.

Zie bijv. Asser/Rank 6-V 2024/309, 443-444 (verwijzend naar W.A.K. Rank, Geld, geldschuld en betaling (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 1996, par. 14.2.2) en R.E. Van Esch, Giraal betalingsverkeer/Elektronisch betalingsverkeer, Deventer: Wolters Kluwer 2023, par. 9.6. Zie voorts W.A.K. Rank, 'Girale betaling en faillissement: wie betaalt de rekening?', FR 2023, afl. 1/2, onder 2.6.

Zie bijv. B.A. Schuijling, 'Saldering van het betalingsverkeer in de '54-periode', in: B.A. Schuijling, M. van Wingerden & P.M.P. Frenken (red.), Het bancaire belang. Opstellen aangeboden aan mr. ing. H.J. Damkot, Deventer: Wolters Kluwer 2023, p. 188, met verdere verwijzingen.

Zie in deze zin Schuijling, in de vorige voetnoot aangehaald, p. 188.

Stb. 2020, 414 en 415.

Kamerstukken II 2018/19, 35 249, nr. 3, p. 22, 28-29.

Schriftelijke toelichting Rabobank onder 3.2.2.6/7. Het argument komt terug onder 3.2.6.15/16 daarvan.

Asser Procesrecht/Verstijlen 11 2025/401 laatste alinea. Rabobank voert dit argument ook aan in haar schriftelijke toelichting in zaak 24/02147, onder 3.6.13. In haar stukken in deze zaak – die van later datum zijn – trof ik dit argument niet meer aan.

Rabobank voert onder 3.2.2.7 van haar schriftelijke toelichting aan dat de grens voor de uitvoering van betalingsopdrachten uitsluitend bij art. 52 Fw zou liggen en dat uit de arresten HR 28 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV0653 NJ 2006/503 m.nt. P. van Schilfgaarde (Huijzer q.q./Rabobank) en HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0614, NJ 2012/421, m.nt. P. van Schilfgaarde (ING/Manning q.q.) bovendien zou volgen dat art. 54 lid 1 Fw daarbij geen rol speelt. Dat volgt echter niet uit die arresten. Daarin was art. 54 Fw in het geheel niet aan de orde. Rabobank ziet bovendien over het hoofd dat art. 23 Fw de grens al eerder trekt dan zij in haar schriftelijke toelichting vermeld. Vgl. o.m. HR 31 maart 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0705, NJ 1990/1 (Vis q.q./NMB) en HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:689, NJ 2015/264, m.nt. F.M.J. Verstijlen en A.I.M. van Mierlo (JPR/Gunning q.q.), die betrekking hebben op de ontvanger van de betaling (zie echter ook rov. 3.6.2 van laatstgenoemd arrest). Zie in deze zin ook W.A.K. Rank, 'Girale betaling en faillissement: wie betaalt de rekening?', FR 2023, afl. 1/2, onder 6.

Schriftelijke toelichting Rabobank onder 3.2.2.6 en 3.2.4.10.

Richtlijn 2007/64/EG van 13 november 2007, in de praktijk ook wel aangeduid als Payment Services Directive of PSD of PSD1.

Richtlijn (EU) 2015/2366 van 25 november 2015, ook wel aangeduid als Revised Payment Services Directive of PSD2.

Richtlijn 2007/64/EG (PSD 1), overweging (37) en Richtlijn 2015/366 (PSD 2), overweging (77). Art. 7:533 BW betrof de omzetting van art. 65 PSD 1, later art. 79 PSD 2. In Kamerstukken II2008/09, 31 892, nr. 3, p. 40, is de toelichting uit PSD 1, die dus nog steeds geldt, overgenomen.

R.E. Van Esch, Giraal betalingsverkeer/Elektronisch betalingsverkeer, Deventer: Wolters Kluwer 2023, par. 9.2 en Asser/Rank 6-V 2024/511.

Zie Messelink, hiervoor aangehaald in voetnoot 43, p. 188-189, met voorbeelden.

Zie de hiervoor in voetnoot 61 vermelde gegevens.

Zie bijvoorbeeld aldus T&C BW, commentaar op art. 7:533 BW, aantek. 5 (W.A.K. Rank, actueel t/m 1 maart 2025), Van Esch 2023 aangehaald in voetnoot 62, en Asser/Rank 6-V 2024/511. Zie ook Rank, hiervoor aan het slot van voetnoot 57 aangehaald, p. 40 (rechterkolom), die stelt dat art. 54 Fw zelf al aan de in beginsel verplichte boeking (verrekening) in de weg staat.

Rabobank lijkt dit zelf ook wel te onderkennen. Zie voetnoot 27 van haar schriftelijke toelichting.

R.J. Abendroth & R.M. Wibier, 'Giraal betalingsverkeer en het faillissement van de rekeninghouder', WPNR 2008/6752, onder 3.5.

De hiervoor in 3.29 tweede alinea genoemde vraag wordt daarin wel besproken, maar deze vraag niet. Vgl. bijv. Asser/Rank 6-V 2024/464, Abendroth & Wibier, in de vorige voetnoot aangehaald, p. 330-331, en R.E. van Esch, Giraal betalingsverkeer/Elektronisch betalingsverkeer, Deventer: Kluwer 2001, p. 39. B. Kramer, ‘Giraal betalingsverkeer en het faillissement van de schuldenaar: de vordering van de curator opnieuw bezien’, MvV 2022, afl. 5, p. 164, onderkent op zichzelf wel dat het toepassen van art. 54 Fw op uitgaande betalingen de toepasselijkheid van de regel van Doyer & Kalff zou meebrengen, maar bestrijdt die toepassing van art. 54 Fw evenzeer.

Zie uitvoerig onder 3.2.8 van de schriftelijke toelichting van Rabobank. Dit argument brengen de banken vaker naar voren in dit soort zaken. Zie mijn conclusie in zaak 23/04736, onder 3.22 en 3.23.

Ook de literatuur die het argument overneemt, onderbouwt de validiteit ervan niet. Vgl. bijv. B.A. Schuijling, 'Saldering van het betalingsverkeer in de '54-periode', in: B.A. Schuijling, M. van Wingerden & P.M.P. Frenken (red.), Het bancaire belang. Opstellen aangeboden aan mr. ing. H.J. Damkot, Deventer: Wolters Kluwer 2023, p. 189, en K.A. Messelink, 'Art. 54 Fw: geen botte bijl maar instrument voor bestrijding van verrekenings- en verhaalsmisbruik', in: E.J.R. Verwey e.a. (red.), Dilemma's van nu (Insolad Jaarboek 2024), Deventer: Wolters Kluwer 2024, p. 188-189.

R.J. van der Weijden, noot onder HR 25 augustus 2023, ECLI:NL:HR:2023:1135, Ondernemingsrecht 2024/63, onder 3.1, en Broer, in zijn in voetnoot 45 aangehaalde noot, onder 7, behandelen dit aspect dan ook als onderdeel van de goede trouw toets.

Zie in deze zin Asser Procesrecht/Verstijlen 11 2025/398 en eerder al Verstijlen in zijn noot onder HR 25 augustus 2023, NJ 2023/332 (ING/Van den Bergh q.q.), onder 7. Vgl. ook N.E.D. Faber in zijn noot onder het arrest ING/Van den Bergh q.q., in TvI 2024/6, onder 3, die spreekt van een oordeel dat in voldoende mate rekening met de behoeften van de (bancaire) financieringspraktijk en recht doet aan de gerechtvaardigde belangen van de overige schuldeisers.

Zie daarover bijv. Messelink, hiervoor aangehaald in voetnoot 43, noot 19, en par 7.2 met verdere verwijzingen.

Vgl. F.M.J. Verstijlen e.a., Evaluatie Wet homologatie onderhands akkoord, Rijksuniversiteit Groningen en Universiteit Leiden 2023, par. 2.3.2.5.

Schriftelijke toelichting onder 3.2.9.6-3.2.9.10.

Anders dan bijv. Messelink, hiervoor aangehaald in voetnoot 43, p. 186, meent

Vgl. in deze zin ook Kroezen, hiervoor aangehaald in voetnoot 44, p. 24 , alsmede de in voetnoot 45 aangehaalde Fliek, p. 61, en Broer, onder 7.

Zie voor een en ander K.A. Messelink & R. van den Bosch, Juridisch handboek intensief beheer. Beheer van bancaire kredieten van klanten met financiële problemen, Deventer: Wolters Kluwer 2017, par. 4.1-4.2. Ook de Nederlandse vereniging van banken zelf spreekt van intensieve begeleiding van klanten met financiële problemen, met als doel een gezond commercieel perspectief en minder kredietrisico voor de bank, zie https://www.nvb.nl/themas/ondernemen/bijzonder-beheer/ (geraadpleegd op 22 augustus 2025) Zie voorts in deze zin bijv. A.J. Verdaas, De bancaire kredietovereenkomst, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2018, par. 4.4.1, R.C.P. van Uden, Voorrang bij verhaal*.*Rechtvaardigingen en verklaringen (diss. Leiden), Deventer: Wolters Kluwer 2024, par. 3.4.2.2 en A-G Timmerman, conclusie (ECLI:NL:PHR:2013:BY4134) voor HR 1 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4134, NJ 2013/156, m.nt. F.M.J. Verstijlen, onder 3.45.

Zie aldus R.J. van der Weijden, noot onder HR 25 augustus 2023, Ondernemingsrecht 2024/63, onder 3.1. De gedachte dat de bank bij gebreke aan een hard and fast rule niet kan beoordelen of zij te goeder trouw is, gaat er bij Wibier niet in, naar zijn eigen zeggen. Zie R.M. Wibier, 'Verrekening in het zicht van surseance en faillissement en goede trouw, noot onder HR 25 augustus 2023, AA 2023/0772, p. 775.

Schriftelijke toelichting onder 3.2.7. In zaak 24/02147 heeft zij ook een vergelijking met het Belgische recht gemaakt, maar die vergelijking komt niet terug in haar stukken in deze zaak, kennelijk omdat deze vergelijking in het geheel niet opgaat (zie aldus de curator in zijn repliek in zaak 24/02147, in voetnoot 9).

Schriftelijke toelichting onder 3.2.7.2. In zaak 24/02147 komt deze opmerking niet voor, zodat zij mogelijk een reactie vormt op het standpunt van de curator in die zaak.

Zie aldus Wessels Insolventierecht III 2019/3369 (‘in veel buitenlandse wetgevingen [is] dit laatste beginsel uitgangspunt geworden, met als hoofdregel dat verrekening (schuldvergelijking; compensatie) is uitgesloten’). Vgl. ook Asser Procesrecht/Verstijlen 11 2025/372, waarin evenwel wordt opgemerkt dat Duitsland wel een vergelijkbare regeling zou kennen als art. 53 Fw, waaraan art. 53 Fw volgens dit werk ook is ontleend. Hoe zich dit verhoudt tot wat hierna in 3.40 wordt opgemerkt, is niet helemaal duidelijk.

Het door Rabobank onder 3.2.7.4 van haar schriftelijke toelichting aangehaalde Amerikaanse § 553(b) Bankruptcy Code gaat bijvoorbeeld uit van een periode van 90 dagen voorafgaand aan het faillissementsverzoek. Een dergelijke rigide termijn kent het Nederlandse recht dus niet. Dat betekent dat in beginsel elders in de regels ‘compensatie’ moet worden gevonden om tot behoorlijke resultaten te komen.

Vgl. wat betreft pandrechten bijvoorbeeld het in opdracht van het ministerie van Veiligheid en Justitie in 2017 uitgevoerde onderzoek van B.A Schuijling, V.J.M. van Hoof & T. Hutten, 'De positie van de pand- en hypotheekhouder tijdens faillissement', waarnaar de curator bij dupliek verwijst (voetnoot 1). Zie voorts bijv. onder 3.43-3.49 van de conclusie van A-G Timmerman vóór HR 1 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4134, NJ 2013/156, m.nt. F.M.J. Verstijlen (Van Leuveren q.q./ING), de afscheidsrede van S.C.J.J. Kortmann, ‘Het faillissement, een paradijs voor banken’, 2017, en I.F.M. Lakwijk, O.B.J. Poorthuis & M.J.W van Ingen, ‘Insolventie zonder fixatie; over het verdelen van een bewegende taart, in: B. Rikkert e.a. (red.), Het verdelingsvraagstuk, Deventer: Wolters Kluwer 2022, par. 7.2-7.3. Zie voor het recente verval van genoemde mogelijkheid van uitsluiting van cessie en verpanding van vorderingen de op 1 juli 2025 in werking getreden Wet opheffing verpandingsverboden, Stb. 2025, 72 en 92, waarbij de art. 3:83, 3:94 en 3:239 BW zijn gewijzigd.

Vgl. opnieuw mijn conclusie in zaak 23/04736, ECLI:NL:PHR:2024:990, onder 3.22 en 3.23.

Zie voor deze schets van de behandeling van verrekening in het kader van insolventie naar Duits recht bijvoorbeeld Schuijling, hiervoor aangehaald in voetnoot 42, p. 191-192, met verdere verwijzingen en MüKoInsO/Reichelt, 5. Aufl. 2025, InsO § 96 Rn. 53.

BGH 7 maart 2002, NJW 2002, 1722, Rn. 3c.

Schriftelijke toelichting onder 3.2.7.20 e.v.

Vgl. bijv. Asser/Rank 6-V 2024/515.

Vgl. zijn conclusie van repliek onder 57 en zijn memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, onder 89, waarnaar Rabobank zelf ook verwijst in voetnoot 136 van haar schriftelijke toelichting.

---

Voetnoten

Schriftelijke toelichting onder 1.5.

Zie onder meer haar schriftelijke toelichting onder 3.2.8.

HR 17 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1641, NJ 1996/471, m.nt. W.M. Kleijn (Mulder q.q./CLBN), rov. 3.5.2.

Conclusie van 27 september 2024, ECLI:NL:PHR:2024:990.

Bij brief van 9 oktober 2024 van haar advocaat. De brief noemt als reden voor de intrekking: “zulks naar aanleiding van de conclusie van A-G Snijders”.

Vgl. voor de vaststaande feiten rov. 3.1 onder a-o van het arrest van het hof. De feiten die in cassatie niet van belang zijn, zijn hier zoveel mogelijk weggelaten.

Vgl. rov. 3.2.1 (oorspronkelijke vordering) en 3.3.2 (gewijzigde vordering) van het arrest van het hof.

Het vonnis is niet gepubliceerd op www.rechtspraak.nl.

Rb. Zeeland-West-Brabant 21 december 2022, ECLI:NL:RBZWB:2022:8637.

Hof 's-Hertogenbosch 29 oktober 2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:3373, JOR 2025/91, m.nt C. Dullaart, HERO 2024 N-019 m.nt. L. Pordon & S. Bartels.

Dat is gebeurd in de pleitnota van de advocaat van Rabobank voor de mondelinge benadeling, onder 1.6. Als reden is daar genoemd: “Ook A-G Snijders wijst de argumenten vóór de bepleite verrekeningsbevoegdheid van de hand, zo blijkt uit zijn conclusie van afgelopen vrijdag. Dat is voor Rabobank reden om in dit hoger beroep grieven 2 en 4 in te trekken. Aan die grieven liggen immers dezelfde argumenten ten grondslag.”

De procesinleiding is op 29 januari 2025 bij de Hoge Raad ingediend.

HR 25 augustus 2023, ECLI:NL:HR:2023:1135, NJ 2023/332, m.nt. F.M.J. Verstijlen (ING/Van den Bergh q.q.), rov. 3.1.4 en 3.1.5.

Art. 53 lid 1 Fw bepaalt: “Hij die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, kan zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht.”

Van der Feltz I, p. 462, laatste alinea, ter toelichting op de zeer ruime mogelijkheid tot verrekening die art. 53 lid 1 Fw schuldeisers geeft. Die mogelijkheid is veel ruimer dan gold onder het voorheen geldende recht, zoals ook blijkt uit de gegeven toelichting. Zie hierover ook Wessels Insolventierecht III 2019/3369.

Art. 54 lid 1 Fw luidt: “Niettemin is degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde vóór de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen, niet bevoegd tot verrekening, indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld.”

Van der Feltz I, p. 464-465, in reactie op het verslag van de Tweede Kamer. In de memorie van toelichting (Van der Feltz I, p. 464) wordt eerder in dezelfde trant opgemerkt dat art. 54 lid 1 Fw erop is gericht om de overname ‘met het doel om compensatie in het leven te doen treden tegen te gaan’.

Zie over de onjuistheid van die opvatting de noot van H.J. Snijders onder HR 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2189, NJ 2019/343 (Eurocommerce), onder 3, laatste alinea.

Ik wees al op een en ander in mijn al genoemde conclusie in zaak 23/04736, ECLI:NL:PHR:2024:990, onder 3.2.

HR 10 januari 1975, ECLI:NL:HR:1975:AB4313, NJ 1976/249, m.nt B. Wachter (Postgiro). In dit arrest ging het nog om de sterk verwante beperking van art. 53 Fw zelf, dat schuld en vordering moeten zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht.

Vgl. Verstijlen, noot onder HR 25 augustus 2023, ECLI:NL:HR:2023:1135, NJ 2023/332 (ING/Van den Bergh q.q.), die onder 3 over deze ratio opmerkt: “Toen in de jaren zeventig en tachtig het girale betalingsverkeer ging domineren, gaf de centrale positie die banken daarin hebben hun een enorm voordeel. Zo goed als alle vorderingen die een rekeninghouder heeft uitstaan, worden via de bank betaald en zouden door de verrekening in de rekening-courant de facto in mindering strekken op slechts de vordering van de bank zelf.”

De termen ‘overnemen’ en ‘verrekenen’ worden ook consequent gebruikt in eerdere arresten, waaronder die welke in de Eurocommerce-uitspraak worden aangehaald, soms eveneens met de toevoeging dat het om een kwalificatie of gelijkstelling gaat.

HR 30 januari 1953, ECLI:NL:HR:1953:121, NJ 1953/578, m.nt. Ph.A.N. Houwing, JOR 2023/88, m.nt. N.E.D. Faber (Doyer & Kalff).

Faber verwoordt het in zijn in de vorige voetnoot genoemde noot uit 2023 onder het arrest Doyer & Kalff (onder 6) zo dat het er uiteindelijk om gaat “of door de verrekening (of de verhaalsuitoefening) een verstoring van de paritas creditorum optreedt, of andere schuldeisers door de verrekening worden benadeeld, c.q. of er sprake is van ongerechtvaardigde bevoordeling boven andere schuldeisers”. Vgl. ook Asser Procesrecht/Verstijlen 11 2025/401, waar wordt opgemerkt dat art. 54 Fw zich in de rechtspraak heeft ontwikkeld tot een algemeen inzetbaar instrument om de gelijkheid van schuldeisers te bewaken.

HR 8 juli 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC0457, NJ 1988/104, m.nt. W.C.L. van der Grinten (Loeffen/Bank Mees & Hope), rov. 3.4.

HR 7 oktober 1988, ECLI:NL:HR:1988:1, NJ 1989/449, m.nt. J.B.M. Vranken (AMRO/THB).

HR 17 februari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1641, NJ 1996/471, m.nt. W.M. Kleijn (Mulder q.q./CLBN), rov. 3.5.2.

HR 19 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3137, NJ 2005/199, m.nt. P. van Schilfgaarde (ING/Gunning q.q.), rov. 3.8, 3.11 en 3.12.

Zie in dezelfde zin daarna nog HR 25 augustus 2023, ECLI:NL:HR:2023:1135, NJ 2023/332, m.nt. F.M.J. Verstijlen (ING/Van den Bergh q.q.), rov. 3.3.2, dat slechts een herhaling inhoudt.

Hier en elders in deze conclusie wordt gesproken van ‘verrekeningsverbod’. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.3 en verder is opgemerkt, is die omschrijving eigenlijk niet adequaat. De hoofdregel is hier immers te vinden in art. 3:277 lid 1 BW (de gelijkheid van schuldeisers), uit welke regel volgt dat verrekening niet aan andere schuldeisers kan worden tegengeworpen. Art. 53 lid 1 Fw maakt daarop een zeer ruime uitzondering, welke uitzondering vervolgens in art. 54 lid 1 Fw (dat toepasselijk begint met het woord ‘niettemin’) weer enigszins wordt ingeperkt. Van een echt ‘verbod’ is in art. 54 lid 1 Fw dus geen sprake.

Zie mijn conclusie in die zaak, ECLI:NL:PHR:2024:990, onder 3.26.

Zie aldus ook A-G Rank-Berenschot, conclusie voor HR 25 augustus 2023, ECLI:NL:HR:2023:1135, NJ 2023/223, m.nt. F.M.J. Verstijlen (ING/Van den Bergh q.q.), onder 3.44.

Zie rov. 3.4.3 en 3.5.2 van het arrest.

HR 23 april 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2940, NJ 2000/158, m.nt. W.M. Kleijn (Van Gorp q.q./Rabobank), rov. 3.4.

Als gezegd is die beslissing herhaald in HR 25 augustus 2023, ECLI:NL:HR:2023:1135, NJ 2023/223, m.nt. F.M.J. Verstijlen (ING/Van den Bergh q.q.), rov. 3.3.2.

Zie voor een bespreking van dit standpunt mijn hiervoor in voetnoot 4 genoemde conclusie in zaak 23/04736. Zie voor een samenvatting daarvan hierna in 3.12.

Zie onder 3.17-3.23 van die conclusie, met verdere verwijzingen.

HR 7 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0280, NJ 2004/61 (Juno Properties), rov. 3.3.2 en 3.3.3.

HR 14 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:319, NJ 2014/264, m.nt. F.M.J. Verstijlen (Feenstra q.q./ING), rov. 3.4.2 derde alinea.

HR 10 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1825, NJ 2015/353 (Wemaro/De Bok q.q.).

HR 22 december 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0995, NJ 1990/661, m.nt. P. van Schilfgaarde (Tiethoff q.q./NMB).

B.A. Schuijling, 'Saldering van het betalingsverkeer in de '54-periode', in: B.A. Schuijling, M. van Wingerden & P.M.P. Frenken (red.), Het bancaire belang. Opstellen aangeboden aan mr. ing. H.J. Damkot, Deventer: Wolters Kluwer 2023, p. 179-195.

Zie K.A. Messelink, 'Art. 54 Fw: geen botte bijl maar instrument voor bestrijding van verrekenings- en verhaalsmisbruik', in: E.J.R. Verwey e.a. (red.), Dilemma's van nu (Insolad Jaarboek 2024), Deventer: Wolters Kluwer 2024, p. 171-193, en Asser Procesrecht/Verstijlen 11 2025/401.

A.H. Kroezen, 'Geen saldering bij de toepassing van art. 54 Fw', FIP 2024, afl. 8.

O.m. J.F. Fliek, ‘Art. 54 Fw: niets te zoeken in deze bundel?’, in: E.J.R. Verwey e.a. (red.), Benadeling van schuldeisers, Deventer: Wolters Kluwer 2025, en Dullaart in zijn hiervoor voetnoot 10 genoemde noot onder het arrest van het hof. Vgl. ook T. Broer in zijn noot onder het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden dat in zaak 24/02147 aan de orde is, in HERO 2024/N-004.

Schuijling, hiervoor in voetnoot 42 aangehaald, p. 185, gaat daaraan in zijn betoog over saldering geheel voorbij.

Zie aldus ook Fliek, hiervoor in voetnoot 45 aangehaald, p. 61.

Schriftelijke toelichting onder 3.2.6.10, in reactie op de tegenwerping dat haar opvatting praktisch niet goed uitvoerbaar is omdat het hele betalingsverkeer daarbij achteraf zou moeten worden nagelopen. De rechtbank heeft de berekeningswijze van Rabobank in eerste aanleg onderschreven en toegepast in deze zaak (zie hiervoor in 2.4).

De stellingname van Rabobank is overigens ook tegenstrijdig met haar stelling dat de uitgaande betalingen kunnen plaatsvinden uit het ontvangen bedrag of de door het ontvangen bedrag ontstane kredietruimte. Als de uitgaande betaling eerst plaatsvindt, is immers in feite sprake van nieuw krediet van de bank (bij een roodstand van de rekening van de klant, wat in deze zaken als gezegd de situatie is die tot uitgangspunt moet worden genomen), die naderhand dan weer verrekend wordt met de inkomende betalingen. Dat is ook wat feitelijk in deze zaak is gebeurd. Zie hiervoor in 3.19.

Zie bijv. Asser/Rank 6-V 2024/309, 443-444 (verwijzend naar W.A.K. Rank, Geld, geldschuld en betaling (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 1996, par. 14.2.2) en R.E. Van Esch, Giraal betalingsverkeer/Elektronisch betalingsverkeer, Deventer: Wolters Kluwer 2023, par. 9.6. Zie voorts W.A.K. Rank, 'Girale betaling en faillissement: wie betaalt de rekening?', FR 2023, afl. 1/2, onder 2.6.

Zie bijv. B.A. Schuijling, 'Saldering van het betalingsverkeer in de '54-periode', in: B.A. Schuijling, M. van Wingerden & P.M.P. Frenken (red.), Het bancaire belang. Opstellen aangeboden aan mr. ing. H.J. Damkot, Deventer: Wolters Kluwer 2023, p. 188, met verdere verwijzingen.

Zie in deze zin Schuijling, in de vorige voetnoot aangehaald, p. 188.

Stb. 2020, 414 en 415.

Kamerstukken II 2018/19, 35 249, nr. 3, p. 22, 28-29.

Schriftelijke toelichting Rabobank onder 3.2.2.6/7. Het argument komt terug onder 3.2.6.15/16 daarvan.

Asser Procesrecht/Verstijlen 11 2025/401 laatste alinea. Rabobank voert dit argument ook aan in haar schriftelijke toelichting in zaak 24/02147, onder 3.6.13. In haar stukken in deze zaak – die van later datum zijn – trof ik dit argument niet meer aan.

Rabobank voert onder 3.2.2.7 van haar schriftelijke toelichting aan dat de grens voor de uitvoering van betalingsopdrachten uitsluitend bij art. 52 Fw zou liggen en dat uit de arresten HR 28 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV0653 NJ 2006/503 m.nt. P. van Schilfgaarde (Huijzer q.q./Rabobank) en HR 23 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV0614, NJ 2012/421, m.nt. P. van Schilfgaarde (ING/Manning q.q.) bovendien zou volgen dat art. 54 lid 1 Fw daarbij geen rol speelt. Dat volgt echter niet uit die arresten. Daarin was art. 54 Fw in het geheel niet aan de orde. Rabobank ziet bovendien over het hoofd dat art. 23 Fw de grens al eerder trekt dan zij in haar schriftelijke toelichting vermeld. Vgl. o.m. HR 31 maart 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0705, NJ 1990/1 (Vis q.q./NMB) en HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:689, NJ 2015/264, m.nt. F.M.J. Verstijlen en A.I.M. van Mierlo (JPR/Gunning q.q.), die betrekking hebben op de ontvanger van de betaling (zie echter ook rov. 3.6.2 van laatstgenoemd arrest). Zie in deze zin ook W.A.K. Rank, 'Girale betaling en faillissement: wie betaalt de rekening?', FR 2023, afl. 1/2, onder 6.

Schriftelijke toelichting Rabobank onder 3.2.2.6 en 3.2.4.10.

Richtlijn 2007/64/EG van 13 november 2007, in de praktijk ook wel aangeduid als Payment Services Directive of PSD of PSD1.

Richtlijn (EU) 2015/2366 van 25 november 2015, ook wel aangeduid als Revised Payment Services Directive of PSD2.

Richtlijn 2007/64/EG (PSD 1), overweging (37) en Richtlijn 2015/366 (PSD 2), overweging (77). Art. 7:533 BW betrof de omzetting van art. 65 PSD 1, later art. 79 PSD 2. In Kamerstukken II2008/09, 31 892, nr. 3, p. 40, is de toelichting uit PSD 1, die dus nog steeds geldt, overgenomen.

R.E. Van Esch, Giraal betalingsverkeer/Elektronisch betalingsverkeer, Deventer: Wolters Kluwer 2023, par. 9.2 en Asser/Rank 6-V 2024/511.

Zie Messelink, hiervoor aangehaald in voetnoot 43, p. 188-189, met voorbeelden.

Zie de hiervoor in voetnoot 61 vermelde gegevens.

Zie bijvoorbeeld aldus T&C BW, commentaar op art. 7:533 BW, aantek. 5 (W.A.K. Rank, actueel t/m 1 maart 2025), Van Esch 2023 aangehaald in voetnoot 62, en Asser/Rank 6-V 2024/511. Zie ook Rank, hiervoor aan het slot van voetnoot 57 aangehaald, p. 40 (rechterkolom), die stelt dat art. 54 Fw zelf al aan de in beginsel verplichte boeking (verrekening) in de weg staat.

Rabobank lijkt dit zelf ook wel te onderkennen. Zie voetnoot 27 van haar schriftelijke toelichting.

R.J. Abendroth & R.M. Wibier, 'Giraal betalingsverkeer en het faillissement van de rekeninghouder', WPNR 2008/6752, onder 3.5.

De hiervoor in 3.29 tweede alinea genoemde vraag wordt daarin wel besproken, maar deze vraag niet. Vgl. bijv. Asser/Rank 6-V 2024/464, Abendroth & Wibier, in de vorige voetnoot aangehaald, p. 330-331, en R.E. van Esch, Giraal betalingsverkeer/Elektronisch betalingsverkeer, Deventer: Kluwer 2001, p. 39. B. Kramer, ‘Giraal betalingsverkeer en het faillissement van de schuldenaar: de vordering van de curator opnieuw bezien’, MvV 2022, afl. 5, p. 164, onderkent op zichzelf wel dat het toepassen van art. 54 Fw op uitgaande betalingen de toepasselijkheid van de regel van Doyer & Kalff zou meebrengen, maar bestrijdt die toepassing van art. 54 Fw evenzeer.

Zie uitvoerig onder 3.2.8 van de schriftelijke toelichting van Rabobank. Dit argument brengen de banken vaker naar voren in dit soort zaken. Zie mijn conclusie in zaak 23/04736, onder 3.22 en 3.23.

Ook de literatuur die het argument overneemt, onderbouwt de validiteit ervan niet. Vgl. bijv. B.A. Schuijling, 'Saldering van het betalingsverkeer in de '54-periode', in: B.A. Schuijling, M. van Wingerden & P.M.P. Frenken (red.), Het bancaire belang. Opstellen aangeboden aan mr. ing. H.J. Damkot, Deventer: Wolters Kluwer 2023, p. 189, en K.A. Messelink, 'Art. 54 Fw: geen botte bijl maar instrument voor bestrijding van verrekenings- en verhaalsmisbruik', in: E.J.R. Verwey e.a. (red.), Dilemma's van nu (Insolad Jaarboek 2024), Deventer: Wolters Kluwer 2024, p. 188-189.

R.J. van der Weijden, noot onder HR 25 augustus 2023, ECLI:NL:HR:2023:1135, Ondernemingsrecht 2024/63, onder 3.1, en Broer, in zijn in voetnoot 45 aangehaalde noot, onder 7, behandelen dit aspect dan ook als onderdeel van de goede trouw toets.

Zie in deze zin Asser Procesrecht/Verstijlen 11 2025/398 en eerder al Verstijlen in zijn noot onder HR 25 augustus 2023, NJ 2023/332 (ING/Van den Bergh q.q.), onder 7. Vgl. ook N.E.D. Faber in zijn noot onder het arrest ING/Van den Bergh q.q., in TvI 2024/6, onder 3, die spreekt van een oordeel dat in voldoende mate rekening met de behoeften van de (bancaire) financieringspraktijk en recht doet aan de gerechtvaardigde belangen van de overige schuldeisers.

Zie daarover bijv. Messelink, hiervoor aangehaald in voetnoot 43, noot 19, en par 7.2 met verdere verwijzingen.

Vgl. F.M.J. Verstijlen e.a., Evaluatie Wet homologatie onderhands akkoord, Rijksuniversiteit Groningen en Universiteit Leiden 2023, par. 2.3.2.5.

Schriftelijke toelichting onder 3.2.9.6-3.2.9.10.

Anders dan bijv. Messelink, hiervoor aangehaald in voetnoot 43, p. 186, meent

Vgl. in deze zin ook Kroezen, hiervoor aangehaald in voetnoot 44, p. 24 , alsmede de in voetnoot 45 aangehaalde Fliek, p. 61, en Broer, onder 7.

Zie voor een en ander K.A. Messelink & R. van den Bosch, Juridisch handboek intensief beheer. Beheer van bancaire kredieten van klanten met financiële problemen, Deventer: Wolters Kluwer 2017, par. 4.1-4.2. Ook de Nederlandse vereniging van banken zelf spreekt van intensieve begeleiding van klanten met financiële problemen, met als doel een gezond commercieel perspectief en minder kredietrisico voor de bank, zie https://www.nvb.nl/themas/ondernemen/bijzonder-beheer/ (geraadpleegd op 22 augustus 2025) Zie voorts in deze zin bijv. A.J. Verdaas, De bancaire kredietovereenkomst, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2018, par. 4.4.1, R.C.P. van Uden, Voorrang bij verhaal*.*Rechtvaardigingen en verklaringen (diss. Leiden), Deventer: Wolters Kluwer 2024, par. 3.4.2.2 en A-G Timmerman, conclusie (ECLI:NL:PHR:2013:BY4134) voor HR 1 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4134, NJ 2013/156, m.nt. F.M.J. Verstijlen, onder 3.45.

Zie aldus R.J. van der Weijden, noot onder HR 25 augustus 2023, Ondernemingsrecht 2024/63, onder 3.1. De gedachte dat de bank bij gebreke aan een hard and fast rule niet kan beoordelen of zij te goeder trouw is, gaat er bij Wibier niet in, naar zijn eigen zeggen. Zie R.M. Wibier, 'Verrekening in het zicht van surseance en faillissement en goede trouw, noot onder HR 25 augustus 2023, AA 2023/0772, p. 775.

Schriftelijke toelichting onder 3.2.7. In zaak 24/02147 heeft zij ook een vergelijking met het Belgische recht gemaakt, maar die vergelijking komt niet terug in haar stukken in deze zaak, kennelijk omdat deze vergelijking in het geheel niet opgaat (zie aldus de curator in zijn repliek in zaak 24/02147, in voetnoot 9).

Schriftelijke toelichting onder 3.2.7.2. In zaak 24/02147 komt deze opmerking niet voor, zodat zij mogelijk een reactie vormt op het standpunt van de curator in die zaak.

Zie aldus Wessels Insolventierecht III 2019/3369 (‘in veel buitenlandse wetgevingen [is] dit laatste beginsel uitgangspunt geworden, met als hoofdregel dat verrekening (schuldvergelijking; compensatie) is uitgesloten’). Vgl. ook Asser Procesrecht/Verstijlen 11 2025/372, waarin evenwel wordt opgemerkt dat Duitsland wel een vergelijkbare regeling zou kennen als art. 53 Fw, waaraan art. 53 Fw volgens dit werk ook is ontleend. Hoe zich dit verhoudt tot wat hierna in 3.40 wordt opgemerkt, is niet helemaal duidelijk.

Het door Rabobank onder 3.2.7.4 van haar schriftelijke toelichting aangehaalde Amerikaanse § 553(b) Bankruptcy Code gaat bijvoorbeeld uit van een periode van 90 dagen voorafgaand aan het faillissementsverzoek. Een dergelijke rigide termijn kent het Nederlandse recht dus niet. Dat betekent dat in beginsel elders in de regels ‘compensatie’ moet worden gevonden om tot behoorlijke resultaten te komen.

Vgl. wat betreft pandrechten bijvoorbeeld het in opdracht van het ministerie van Veiligheid en Justitie in 2017 uitgevoerde onderzoek van B.A Schuijling, V.J.M. van Hoof & T. Hutten, 'De positie van de pand- en hypotheekhouder tijdens faillissement', waarnaar de curator bij dupliek verwijst (voetnoot 1). Zie voorts bijv. onder 3.43-3.49 van de conclusie van A-G Timmerman vóór HR 1 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4134, NJ 2013/156, m.nt. F.M.J. Verstijlen (Van Leuveren q.q./ING), de afscheidsrede van S.C.J.J. Kortmann, ‘Het faillissement, een paradijs voor banken’, 2017, en I.F.M. Lakwijk, O.B.J. Poorthuis & M.J.W van Ingen, ‘Insolventie zonder fixatie; over het verdelen van een bewegende taart, in: B. Rikkert e.a. (red.), Het verdelingsvraagstuk, Deventer: Wolters Kluwer 2022, par. 7.2-7.3. Zie voor het recente verval van genoemde mogelijkheid van uitsluiting van cessie en verpanding van vorderingen de op 1 juli 2025 in werking getreden Wet opheffing verpandingsverboden, Stb. 2025, 72 en 92, waarbij de art. 3:83, 3:94 en 3:239 BW zijn gewijzigd.

Vgl. opnieuw mijn conclusie in zaak 23/04736, ECLI:NL:PHR:2024:990, onder 3.22 en 3.23.

Zie voor deze schets van de behandeling van verrekening in het kader van insolventie naar Duits recht bijvoorbeeld Schuijling, hiervoor aangehaald in voetnoot 42, p. 191-192, met verdere verwijzingen en MüKoInsO/Reichelt, 5. Aufl. 2025, InsO § 96 Rn. 53.

BGH 7 maart 2002, NJW 2002, 1722, Rn. 3c.

Schriftelijke toelichting onder 3.2.7.20 e.v.

Vgl. bijv. Asser/Rank 6-V 2024/515.

Vgl. zijn conclusie van repliek onder 57 en zijn memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, onder 89, waarnaar Rabobank zelf ook verwijst in voetnoot 136 van haar schriftelijke toelichting.