ECLI:NL:PHR:2024:1064 - Parket bij de Hoge Raad - 10 oktober 2024

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/04966 Zitting11 oktober 2024

CONCLUSIE

B.F. Assink

In de zaak

N.J.H. Leferink, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de vennootschap onder firma CareFree Twente (hierna: de curator)

tegen

1 [vennoot 1] (hierna: [vennoot 1] )

2. [vennoot 2] (hierna: [vennoot 2]) (hierna gezamenlijk: de vennoten)

Inleiding De vennootschap onder firma CareFree Twente (hierna: de vennootschap) hield zich bezig met zorg en verpleging, die zij namens cliënten declareerde. Zij is gefailleerd nadat aan haar betaalde gelden (in totaal ongeveer € 750.000) werden teruggevorderd wegens onregelmatigheden, onder andere op het vlak van declaraties en de kwaliteit van de zorg. De curator heeft vorderingen ingesteld tegen de vennoten, mede op basis van eenPeeters q.q./Gatzen-actie. In hoger beroep zijn, anders dan in eerste aanleg, de vorderingen van de curator afgewezen. Daartegen komt de curator in cassatie op, m.i. zonder succes. Ik leg uit waarom.

1 Feiten

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 3.1-3.9 van het bestreden arrest[1] (hierna: het arrest).

1.1 Op 1 mei 2017 hebben de vennoten de vennootschap opgericht. Zij verleende diensten als thuiszorg, persoonlijke zorg en huishoudelijke hulp aan mensen met een migratieachtergrond.

1.2 Op basis van een akte van cessie declareerde de vennootschap de ten behoeve van cliënten verleende zorg en verpleging bij de (zorg)verzekeraar, met name Menzis. Menzis heeft vanaf december 2018 een onderzoek verricht naar de rechtmatigheid van door de vennootschap gedeclareerde zorg en verpleging. Vanaf dat moment heeft Menzis haar betalingen aan de vennootschap opgeschort. Menzis is tot de conclusie gekomen dat sprake is van meerdere onregelmatigheden, waaronder dat meer zorg is gedeclareerd dan geleverd en dat kwalitatief onvoldoende zorg is geleverd. Zij heeft in een brief van 27 mei 2019 op grond daarvan over 2017 en 2018 90% van de betaalde bedragen teruggevorderd, te weten € 608.605,95. Ook heeft Menzis geen betalingen meer aan de vennootschap gedaan.

1.3 Eind februari 2019 is de vennootschap een raamovereenkomst aangegaan met veertien Twentse gemeenten (hierna: Samen14). In die overeenkomst is bepaald dat de samenwerking is gestart per 1 januari 2019. Op 16 januari 2019 is Samen14, onder leiding althans op initiatief van toezichthouders van de gemeente Enschede, een onderzoek gestart naar de vennootschap. De bevindingen van dat onderzoek zijn op 2 mei 2019 in een rapport vastgelegd. Op basis van die bevindingen heeft Samen14 eerst haar verplichtingen opgeschort en vervolgens in een brief van 9 september 2019 de raamovereenkomst ontbonden per 21 oktober 2019. De gemeente Enschede heeft haar terugvordering op basis van de buitengerechtelijke ontbinding berekend op € 146.443,84.

1.4 Op 4 december 2019 heeft de rechtbank Overijssel het faillissement uitgesproken van de vennootschap met aanstelling van de curator als zodanig. In een vonnis van de rechtbank Overijssel van 26 februari 2020 is het faillissement van [vennoot 1] uitgesproken. In een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 14 april 2020 is dit vonnis vernietigd. De vennoten verkeren dus niet in staat van faillissement.

1.5 Op 7 februari 2022 heeft een verificatievergadering plaatsgevonden. Op die vergadering is de curator ondanks de betwisting door de vennoten gebleven bij zijn eerdere erkenningen van alle concurrente vorderingen (waaronder die van Menzis), behalve ten aanzien van de vordering van de gemeente Enschede, die later tot een lager bedrag (€ 81.019,85) is erkend.

2 Procesverloop

2.1 Bij dagvaarding van 17 september 2020 heeft de curator bij de rechtbank Overijssel (hierna: de rechtbank) een procedure tegen de vennoten aanhangig gemaakt. Daarin heeft de curator, zoals in rov. 4.1 van het arrest “sterk samengevat” (in cassatie onbestreden), het volgende gevorderd: “Primair: a) Veroordeling van [vennoot 1] tot betaling aan de curator van een bedrag van € 200.299, vermeerderd met rente, en een bedrag van € 2.776,50 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten; b) Veroordeling van [vennoot 2] tot betaling aan de curator van een bedrag van € 212.383, vermeerderd met rente, en een bedrag van € 2.836,93 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten; c) voor recht te verklaren dat de wijze waarop de vennoten de vof hebben bestuurd kwalificeert als onrechtmatig handelen jegens de vof, althans jegens de curator, althans jegens de gezamenlijke schuldeisers en dat de vennoten uit dien hoofde gehouden zijn het gehele faillissementstekort, zoals dit tekort na een te houden verificatievergadering zal komen vast te staan, althans de schade die de vof, althans de curator, althans de gezamenlijke schuldeisers hierdoor hebben geleden, te vergoeden; d) de vennoten hoofdelijk te veroordelen tot betaling van het faillissementstekort, althans de schade die de gezamenlijke schuldeisers hebben geleden, nader op te maken bij staat; e) de vennoten hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een voorschot op het te betalen bedrag van € 345.000; Subsidiair: f) voor recht te verklaren dat de vennoten onrechtmatig selectief hebben betaald en (hoofdelijke) veroordeling van de vennoten uit dien hoofde tot betaling van € 32.000; Meer subsidiair: g) [vennoot 1] en [vennoot 2] ieder te veroordelen tot betaling aan de curator van € 16.000 op grond van onrechtmatig handelen jegens de schuldeisers; Met in alle varianten: veroordeling van de vennoten in de proceskosten en nakosten vermeerderd met rente.”

2.2 Op 11 november 2020 hebben de vennoten een conclusie van antwoord genomen.

2.3 Op 1 februari 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Partijen hebben spreekaantekeningen doen overleggen. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt.

2.4 Op 4 augustus 2021 heeft de rechtbank eindvonnis[2] uitgesproken (hierna: het vonnis). De rechtbank heeft de vorderingen van de curator deels toegewezen, onder andere door de vennoten hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de curator van het gehele faillissementstekort. Het dictum luidt als volgt, voor zover in cassatie van belang: “6.1. veroordeelt [vennoot 1] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te betalen een bedrag van € 16.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 september 2020 tot en met de dag van volledige betaling,

6.2. veroordeelt [vennoot 2] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te betalen een bedrag van € 16.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 september 2020 tot en met de dag van volledige betaling,

6.3. verklaart voor recht dat de wijze waarop de vennoten de vennootschap onder firma CareFree Twente V.O.F. hebben bestuurd, kwalificeert als onrechtmatig handelen jegens de vennootschap onder firma CareFree Twente V.O.F. en dat de vennoten uit dien hoofde gehouden zijn het gehele faillissementstekort, zoals dit tekort na een te houden verificatievergadering zal komen vast te staan, te vergoeden,

6.4. veroordeelt de vennoten hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan de curator van het gehele faillissementstekort, zoals dit tekort na een te houden verificatievergadering zal komen vast te staan,

6.5. veroordeelt de vennoten hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan de curator van een voorschot ter hoogte van € 150.000,00 (…).”

2.5 Hieraan heeft de rechtbank het volgende ten grondslag gelegd, samengevat en voor zover van belang in cassatie. a. Ten aanzien van de door de curator verweten schending van de administratieplicht heeft de rechtbank als volgt overwogen en geoordeeld. De vennootschap dient te voldoen aan wat in art. 3:15i BW is bepaald. Op basis van de door de curator en nadien door de vennoten overgelegde stukken die betrekking hebben op de boekhouding, kan niet zonder meer worden vastgesteld of de vennoten in strijd daarmee hebben gehandeld. Er is alleen gebleken van omissies die de rechtbank aanmerkt als een onbelangrijk verzuim. Ook heeft de curator niet weersproken dat de vennoten hem hebben aangeboden ontbrekende stukken uit de administratie aan te leveren, waarop de curator niet heeft gereageerd. De rechtbank kan daarom niet vaststellen of en in hoeverre de administratie (on)volledig is en of en in hoeverre uit de administratie kan blijken wat de rechten en verplichtingen van de administratieplichtige zijn. Zie rov. 5.3.8-5.3.18. b. Over de (terug)vorderingen van Menzis en de gemeente Enschede/Samen14, en wat door de curator ter zake is aangevoerd, heeft de rechtbank als volgt overwogen en geoordeeld. De vennoten voldeden niet aan de opleidingsvereisten van hun personeel en hebben bewust in strijd met de overeenkomst en met de verzekeringsvoorwaarden van Menzis gehandeld. Door aldus te handelen, hebben de vennoten veroorzaakt dat Menzis aanvankelijk haar betalingen heeft opgeschort, waardoor de vennootschap niet langer over haar grootste inkomstenbron beschikte. Ook kan de vennoten een verwijt worden gemaakt van de wijze waarop zij (niet) hebben meegewerkt aan het onderzoek dat Menzis naar de vennootschap was gestart, omdat zij (in eerste instantie) niet aan alle informatieverzoeken hebben voldaan. Verder schuilt een groot verwijt erin dat de vennoten hebben nagelaten tijdig en adequaat op te treden tegen: de beslissing van Menzis tot het opschorten van haar uitbetalingen; het laten voortduren van het onderzoek door Menzis gedurende bijna zes maanden, binnen welke periode (nagenoeg) geen inkomsten in de vennootschap vloeiden; de conclusie van Menzis tot het terugvorderen van een bedrag van € 608.576,36; en de buitengerechtelijke ontbinding van de raamovereenkomst door Samen14. Zie rov. 5.3.19-5.3.32. c. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de curator voldoende gesteld om aan te nemen dat sprake is van een “Peeters/Gatzen-vordering” mede gelet op de onderbouwing die de curator voor zijn vordering heeft gegeven, waaruit eveneens de benadeling van crediteuren kan worden afgeleid. Zie rov. 5.4.1-5.4.4. d. Volgens de rechtbank moeten de vennoten schade vergoeden ter hoogte van het faillissementstekort. Daartoe heeft zij als volgt overwogen en geoordeeld. Gelet op het oordeel van de rechtbank dat de vennoten persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat zij onrechtmatig hebben gehandeld tegenover de vennootschap, zijn zij gehouden de schade te vergoeden die zij met hun handelen hebben veroorzaakt. De rechtbank merkt het (niet) handelen van de vennoten aan als belangrijkste oorzaak van het faillissement, te meer ook omdat van andere omstandigheden niet is gebleken. Eerst nadat een verificatievergadering heeft plaatsgevonden, wordt het faillissementstekort vastgesteld. In het faillissementstekort begrepen zijn de onttrekkingen die de vennoten hebben gedaan en waarvoor beiden tot betaling worden veroordeeld. Het beroep van de vennoten op matiging wordt verworpen. Zie rov. 5.5.1-5.5.4.

In hoger beroep

2.6 Bij appeldagvaarding van 7 oktober 2021 hebben de vennoten hoger beroep ingesteld van het vonnis.

2.7 Op 28 december 2021 hebben de vennoten een memorie van grieven genomen (hierna: de MvG).

2.8 Op 5 april 2022 heeft de curator een memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel genomen (hierna: de MvA).

2.9 Op 12 juli 2022 hebben de vennoten een memorie van antwoord in incidenteel appel genomen.

2.10 Op 21 maart 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Partijen hebben spreekaantekeningen doen overleggen. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt. De zaak is aangehouden voor schikkingsonderhandelingen, zonder vrucht.

2.11 In het arrest komt het hof, onder meer en kort gezegd, tot: vernietiging van het vonnis; afwijzing van de vorderingen van de curator; veroordeling van de curator in de proceskosten van de vennoten in eerste aanleg en hoger beroep; veroordeling van de curator tot terugbetaling van hetgeen de vennoten uit hoofde van het vonnis aan de curator hebben voldaan; en afwijzing van wat meer is gevorderd.

2.12 Daartoe overweegt en oordeelt het hof als volgt in het arrest, samengevat en voor zover van belang in cassatie. a. In rov. 5.1[3] duidt het hof de inzet van het hoger beroep van de vennoten, aldus dat de toegewezen vorderingen van de curator alsnog worden afgewezen en dat hij wordt veroordeeld tot terugbetaling van wat de vennoten op grond van het vonnis hebben betaald. Vervolgens duidt het hof de inzet van het hoger beroep van de curator, aldus dat de door de rechtbank afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen. b. In rov. 5.2-5.3[4] geeft het hof de vorderingen van de curator en de grondslagen daarvan weer, gevolgd door het oordeel dat die vorderingen niet toewijsbaar zijn. Ik citeer:

“5.2 De curator vordert in de kern:

1. Betaling van schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad 2. Aanzuivering van negatieve kapitaalstanden op grond van [art.] 33 WvK (subsidiair wat betreft € 32.000: schadevergoeding op grond van onrechtmatige selectieve betaling).

5.3 De curator heeft de vorderingen onder (1) van meet af aan ingestoken als zogenoemde “Peeters/Gatzen-vorderingen”.[5] Ook in de memorie van antwoord/incidenteel appel is dat het geval.[6] Het hof zal hierna uitleggen waarom die vorderingen niet toewijsbaar zijn. Hetzelfde geldt voor de vordering onder (2).” c. In rov. 5.4 voegt het hof daaraan het volgende toe. De curator heeft eerst ter mondelinge behandeling in hoger beroep ook een beroep gedaan op art. 18 WvK. Daarop gegronde vorderingen kunnen niet alsnog worden ingesteld tijdens de mondelinge behandeling, gezien de tweeconclusieregel. Anders dan de curator heeft betoogd, mag het hof die bepaling (ook) niet ambtshalve toepassen. Want art. 25 Rv kan niet leiden tot het ambtshalve onderzoeken en toewijzen van vorderingen die niet zijn ingesteld, en in dit geval zijn vorderingen tot nakoming door de vennoten van individuele verbintenissen van de vennootschap door de curator niet (tijdig) ingesteld. Bovendien is niet gebleken dat de curator per individuele schuldeiser voor wie hij een zodanige vordering instelt, op de daartoe vereiste wijze is gelegitimeerd (bijvoorbeeld op basis van een machtiging). Art. 68 Fw biedt daartoe niet de bevoegdheid. d. In rov. 5.5[7] gaat het hof als volgt verder. De curator heeft de vorderingen op grond van onrechtmatige daad gebaseerd op de zogenoemde Peeters q.q./Gatzen-rechtspraak. In het Peeters q.q./Gatzen-arrest[8] is door de Hoge Raad beslist dat een faillissementscurator bevoegd is (op grond van art. 68 lid 1 Fw) voor de belangen van schuldeisers op te komen bij benadeling van schuldeisers door de gefailleerde en dat in zo’n geval onder omstandigheden ook plaats kan zijn voor het geldend maken door een curator in het belang van de gezamenlijke schuldeisers van een vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad tegen een derde die bij de benadeling van schuldeisers betrokken is, ook al kwam een dergelijke vordering uiteraard niet aan de gefailleerde zelf toe. De opbrengst van een zodanige door een curator geldend gemaakte vordering valt in de boedel en komt dus de gezamenlijke schuldeisers ten goede in de vorm van een toename van het overeenkomstig de uitdelingslijst te verdelen boedelactief. Een vordering voor een groep schuldeisers of voor een individuele schuldeiser die niet ertoe strekt (“is bedoeld”) het boedelactief ten behoeve van alle schuldeisers te vermeerderen, valt buiten de grenzen van de in art. 68 lid 1 Fw aan een curator gegeven opdracht, terwijl ook overigens in de Faillissementswet daarvoor geen grondslag valt te vinden.[9] Dit wordt niet anders als een curator voornemens is de opbrengst van de door hem ingestelde vordering in de boedel te laten vallen.[10] e. In rov. 5.6 vat het hof dan samen welke verwijten de curator concreet maakt aan het adres van de vennoten, te weten: (i) schending van de administratieplicht; (ii) de wijze waarop de Menzis-zorg is verleend en gedeclareerd; (iii) het niet adequaat reageren op de stopzetting van de betalingen door Menzis, het onvoldoende meewerken aan het onderzoek en het niet aanvragen van een faillissement; (iv) de wijze waarop de Samen14-zorg is verleend en gedeclareerd; (v) subsidiair, voor het geval het beroep op art. 33 WvK faalt: selectieve betaling. f. Wat betreft ad (i) stelt het hof voorop, in rov. 5.7,[11] dat voor het slagen van een Peeters q.q./Gatzen-actie nodig is dat de gefailleerde daarbij betrokken was. In rov. 5.8 licht het hof vervolgens toe: dat de curator niet (toereikend) heeft onderbouwd dat en hoe de vennootschap door de, volgens de curator, gebrekkige inrichting van haar administratie de gezamenlijke schuldeisers heeft benadeeld; en dat het hof de door de curator bepleite analogie met art. 2:248 lid 2 BW in verbinding met art. 2:10 BW en met art. 2:9 BW niet volgt. In rov. 5.9 laat het hof daarop volgen dat, los van de gebrekkige juridische onderbouwing van zijn vordering op dit punt, de curator ook feitelijk onvoldoende heeft onderbouwd dat niet voldaan is aan de administratieplicht van, in dit geval, art. 3:15i BW. De conclusie is, aldus het hof in rov. 5.10, dat het beroep op art. 6:162 BW faalt voor zover het op schending van de administratieplicht is gestoeld. En dat grief II van de curator dus faalt. g. Daarop wendt het hof de steven naar ad (ii)-(iv). In rov. 5.11[12] legt het uit dat in de onderhavige procedure (dus in de verhouding curator-vennoten) niet vaststaat dat, en in hoeverre, Menzis en de gemeente Enschede/Samen14 (terug)vorderingen hebben op de vennootschap wegens te veel of onterecht gedeclareerde zorg. En dat de curator niet voldoende concreet en specifiek bewijs van die vorderingen heeft aangeboden, wat wel op zijn weg lag gelet op de onderbouwde betwistingen door de vennoten. Daaraan voegt het hof in rov. 5.12 toe dat reeds op dit niet-vaststaan van die vorderingen de daarop gebaseerde Peeters q.q./Gatzen-actie vastloopt. En dat ook als die vorderingen wel zouden hebben vastgestaan, niet valt in te zien dat dan sprake is van een onrechtmatige daad jegens alle schuldeisers overeenkomstig het Peeters q.q./Gatzen-arrest. Want wat de curator heeft aangevoerd, neerkomend op die lijn van (analogie met) bestuurdersaansprakelijkheid waarin het hof niet meegaat, is daartoe ontoereikend: de gestelde ernstig tekortschietende wijze waarop de vennoten de vennootschap hebben “bestuurd”, kan niet op één lijn worden gesteld met de specifieke benadelingshandeling die nodig is voor het kunnen instellen van een “Peeters/Gatzen-vordering”. Daarop laat het hof in rov. 5.13 volgen dat de vennoten het argument van de curator dat zij onvoldoende adequaat hebben gereageerd op de stopzetting van betalingen door Menzis overigens voldoende gemotiveerd hebben weersproken. Dat de curator onvoldoende heeft onderbouwd waarom het onrechtmatig is dat de vennoten naar de ingewonnen (juridische) adviezen hebben gehandeld. En dat de curator evenmin voldoende heeft onderbouwd dat en wanneer de vennoten zelf het faillissement hadden moeten aanvragen. Grief II van de vennoten slaagt, aldus rov. 5.14.[13] h. In rov. 5.20-5.21 gaat het hof nog in op ad (v), oftewel de (subsidiair) door de curator aan de vennoten verweten onrechtmatige selectieve betalingen verband houdend met ‘onttrekkingen’ door de vennoten in januari tot en met april 2019 van in totaal € 16.000 per vennoot. Dit betoog van de curator strandt al op het gegeven dat de vennoten voornoemde vorderingen van Menzis en de gemeente Enschede/Samen14 gemotiveerd hebben betwist en die vorderingen in deze procedure niet zijn komen vast te staan. Daarmee staat dan ook niet vast dat, zoals betoogd door de curator, de vennoten konden voorzien dat het onderzoek negatief voor hen zou uitpakken en er in 2019 geen winsten zouden worden behaald. Grief I van de vennoten treft doel, zo ligt besloten in rov. (5.15-5.19 en) 5.20-5.21.[14] i. In rov. 5.23[15] concludeert het hof dat het hoger beroep van de vennoten slaagt en van de curator faalt. Gevolgd door het dictum in rov. 6, samengevat onder 2.11 hiervoor.

In cassatie

2.13 Bij procesinleiding van 19 december 2023 heeft de curator (tijdig) cassatieberoep ingesteld van het arrest. De vennoten hebben een verweerschrift ingediend. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

3 Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het cassatiemiddel van de curator bevat een inleiding (zonder klachten) en onderdelen 1-7. Onderdeel 1

3.2 Onderdeel 1 klaagt, enigszins samengevat, dat het hof in rov. 5.4 van het arrest ten onrechte heeft geoordeeld dat het niet in staat was ambtshalve de rechtsgronden van de vordering van de curator aan te vullen met art. 18 WvK. Daarmee miskent het hof dat de “Peeters/Gatzen-vordering”, die de curator ten behoeve van alle schuldeisers van de vennootschap heeft ingesteld, óók gebaseerd kan zijn op (de verschillende vorderingen die de schuldeisers hebben uit hoofde van) art. 18 WvK. Een “Peeters/Gatzen-vordering” kan ook worden ingesteld voor andere typen onderliggende vorderingen dan vorderingen gebaseerd op onrechtmatige daad. De curator heeft voldoende gesteld om de onderliggende vorderingen op grond van art. 18 WvK te onderbouwen, te weten dat de schuldeisers vorderingen hebben op de vennootschap. Nu het hof de vordering van de curator ter zake klaarblijkelijk heeft opgevat als een “Peeters/Gatzen-vordering”, had het daarom op de weg van het hof gelegen de grondslag van de onderliggende vorderingen aan te vullen met art. 18 WvK en de “Peeters/Gatzen-vordering” van de curator (eventueel met inachtneming van een reactiemogelijkheid voor de vennoten op deze ambtshalve aangevulde grondslag) toe te wijzen. Behandeling

3.3 Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.4 In de kern stelt het onderdeel twee vragen aan de orde, te weten: a. of een curator in het faillissement van een vennootschap onder firma (hierna: een vof) bevoegd is te ageren tegen vennoten van die vof met een “Peeters/Gatzen-vordering” die gebaseerd is op art. 18 WvK; b. of het betoog van de curator in feitelijke instanties, met inachtneming van de tweeconclusieregel, geen andere conclusie toelaat dan dat dit voldoende aanknopingspunten (vorderingsgrondslag, art. 24 Rv) biedt voor aanvulling van de rechtsgronden (art. 25 Rv) met art. 18 WvK.

3.5 Het onderdeel kan alleen slagen indien vragen a en b beide bevestigend worden beantwoord. M.i. is dit niet het geval.

3.6 Eerst vraag a.

3.6.1 De schriftelijke toelichting van de curator werpt in nrs. 2.1-2.13 nader licht op wat hij in dit verband betoogt. De curator trekt de “Peeters/Gatzen-vordering” bepaald ruim, ver voorbij de ‘klassieke’, op schadevergoeding uit onrechtmatige daad wegens schuldeisersbenadering gegronde actie als bedoeld en (voor het eerst) aanvaard in het Peeters q.q./Gatzen-arrest van de Hoge Raad.[16] Die “vordering” kan worden gebaseerd op ieder typeonderliggende vordering, aldus de curator, mits deze wordt gehouden door de gezamenlijke schuldeisers (nr. 2.7).

3.6.2 Deze principiële stellingname wordt in de schriftelijke toelichting - waarin zij overigens niet wordt omkleed met verwijzingen naar literatuur waarin zij wordt onderschreven - als volgt nader uiteengezet: “2.8 De Peeters/Gatzen-vordering past bij de taak van de curator, omdat hij optreedt voor het collectief van de gezamenlijke schuldeisers en hun gezamenlijke verhaal realiseert. Zoals een curator bij de verkoop van de activa uitvoering geeft aan de concursus door voor alle schuldeisers gezamenlijk de executie ter hand te nemen, zo collectiviseert hij bij een Peeters/Gatzen-vordering ook de vorderingen van de gezamenlijke schuldeisers die zij hebben in verband met hun vorderingen op de schuldenaar. Die collectivisering is efficiënt, omdat de curator uit hoofde van zijn functie over de nodige informatie beschikt en in één procedure voor de gezamenlijke schuldeisers kan optreden.

2.9 Dit alles kan zich ook voordoen in gevallen waarin de gezamenlijke schuldeisers in verband met hun vorderingen op de failliet ook vorderingen op een derde hebben uit andere[n] hoofde dan onrechtmatige daad. Ook in die gevallen past het immers bij de taak van de curator om die vorderingen collectief te kunnen instellen.”

3.6.3 Specifiek ten aanzien van art. 18 WvK merkt de curator op, kort gezegd, dat die bepaling beoogt “schuldeisers te beschermen tegen de beperkte aansprakelijkheid van het zaaksvermogen voor de zaaksschulden” (nr. 2.11).

3.6.4 Dit betoog van de curator overtuigt mij niet. Vooropgesteld: ik volg de curator in zoverre in zijn standpunt - zie ook diens schriftelijke toelichting, nr. 2.6 over ongerechtvaardigde verrijking als vorderingsgrondslag - dat een actie tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad wegens schuldeisersbenadeling niet ‘de alfa en de omega’ behoeft te zijn van de uit art. 68 lid 1 Fw voortvloeiende bevoegdheid van een curator om met een Peeters q.q./Gatzen-actie ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement te ageren.[17] Maar ik zie onvoldoende goede redenen het door de curator in algemene zin gepropageerde ruime toepassingsbereik van deze actie (en dus ook de bevoegdheid daartoe van een curator) aan te nemen, of de door hem verdedigde specifiek op art. 18 WvK gebaseerde Peeters q.q./Gatzen-actie voor mogelijk te houden. Een implicatie daarvan is, kort en goed, dat als een curator art. 18 WvK in stelling wil brengen dit (in ieder geval) niet kan lopen over de route van voornoemde actie. M.i. moet vraag a dus ontkennend worden beantwoord. Daarop strandt het onderdeel dus al. Ik licht dit toe onder 3.6.5-3.6.16 hierna.

3.6.5 Art. 68 lid 1 Fw bevat een taakomschrijving van de faillissementscurator, luidende dat deze “is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel.” Het gaat volgens de (summiere) memorie van toelichting om een “betrekkelijk uitgebreide bevoegdheid, die den curator (…) wordt gegeven”.[18]

3.6.6 In geval van benadeling van schuldeisers door de gefailleerde, voorafgaand aan het faillissement, is een curator bevoegd op te komen voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement. Sinds het Peeters q.q./Gatzen-arrest[19] is aangenomen dat daarbij onder omstandigheden ook plaats kan zijn voor het geldend maken, via een daartoe strekkende rechtsvordering (het processuele middel), van een vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad tegen een derde die bij die benadeling was betrokken: de Peeters q.q./Gatzen-actie.[20] Ik licht enkele punten uit die rechtspraak uit.[21] a. Een selectieve behartiging van de belangen van bepaalde schuldeisers kan met zo’n Peeters q.q./Gatzen-actie niet worden bewerkstelligd. Het gaat hier immers om het opkomen door een curator voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, dat wil zeggen: de groep schuldeisers als eenheid gedacht, niet alle individuele schuldeisers. b. Bij voornoemde derde zij bedacht dat ‘betrokkenheid’ bij benadeling van schuldeisers niet vereist dat de derde de benadeling heeft bevorderd of daarvan heeft geprofiteerd. Van zulke betrokkenheid kan ook sprake zijn als de derde (bijvoorbeeld een notaris) in een positie verkeerde dat hij de gestelde benadeling had kunnen voorkomen, maar in plaats daarvan zijn noodzakelijke medewerking daaraan heeft verleend. Evenmin is het bereik van voornoemde actie beperkt tot het geval dat de derde behoort tot de kring van degenen jegens wie met succes de (faillissements)pauliana in stelling zou kunnen worden gebracht. c. Niet is aanvaard dat als een curator een Peeters q.q./Gatzen-actie instelt, plaats zou zijn voor een onderzoek omtrent de individuele positie van elk van de betrokken schuldeisers. Want het gaat hier vooreerst om verhaal van door de schuldeisers gezamenlijk geleden schade. In het verlengde daarvan is wel aanvaard dat een aangesproken derde tegenover een curator niet gebruik kan maken van alle verweren die hem wellicht tegenover bepaalde individuele schuldeisers ten dienste zouden hebben gestaan. Dit vanwege het collectieve belang dat is betrokken bij de onderhavige bevoegdheid van een curator. d. Sinds het Peeters q.q./Gatzen-arrest herleidt de Hoge Raad de bevoegdheid van een curator tot dit geldend maken van die vordering tot schadevergoeding tot art. 68 lid 1 Fw. Daarbij is geen bezwaar dat die vordering tot schadevergoeding, waarmee wordt gedoeld op een vorderingsrecht (de materieelrechtelijke aanspraak, de vordering als vermogensbestanddeel), toekomt aan de gezamenlijke schuldeisers. Die vordering tot schadevergoeding is immers gegrond op de benadeling van de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden door het handelen van de latere gefailleerde en de betrokken derde. e. De opbrengst van voornoemde rechtsvordering van een curator, dus van een Peeters q.q./Gatzen-actie, valt wél in de boedel.[22] Die opbrengst strekt immers tot herstel van de verhaalsmogelijkheden van de gezamenlijke schuldeisers, dat wil zeggen hun verhaalsmogelijkheden binnen het kader van het faillissement. Men kan ook zeggen: die opbrengst strekt tot herstel van de aangetaste boedel. Dáárom brengt de in art. 68 lid 1 Fw bedoelde opdracht aan een curator mee dat hij ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers die vordering tot schadevergoeding kan innen en dus ook de voldoening daarvan in rechte kan vorderen. f. Het bestaan van voornoemde bevoegdheid van een curator belet, ongeacht of hij van deze bevoegdheid gebruikmaakt, niet dat individuele schuldeisers zelf de aan hen toekomende vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad (dus: voornoemde vorderingsrecht) in rechte geldend maken.[23] Het belang van een behoorlijke afwikkeling van het faillissement kan niettemin meebrengen dat indien ook een curator, op grond van hetzelfde feitencomplex, uit hoofde van voornoemde bevoegdheid zo’n vordering tot schadevergoeding ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers geldend maakt jegens de derde, eerst op deze vordering en vervolgens op die van de individuele schuldeiser(s) wordt beslist.

3.6.7 Kenmerkend is verder dat een curator de Peeters q.q./Gatzen-actie in verhouding tot de schuldeisers in het faillissement zonder last en ruggespraak kan instellen. Een curator is hierbij belangenbehartiger, maar er zijn geen reële aanwijzingen dat hij daarbij namens de gefailleerde of de schuldeisers optreedt als vertegenwoordiger sensu stricto (in de zin van art. 3:66 lid 1 BW in verbinding met art. 3:78 BW). Kortmann formuleert het aldus:[24] “De curator is als zodanig noch vertegenwoordiger van de schuldenaar noch van de schuldeisers. Als beheerder en vereffenaar van de boedel handelt hij in eigen naam. De Peeters/Gatzen-vordering stelt hij in eigen naam in. Zijn handelen wordt niet toegerekend aan de gezamenlijke schuldeisers. Daaraan doet niet af dat hij handelt in het belang van de gezamenlijke schuldeisers.”[25]

3.6.8 De Peeters q.q./Gatzen-actie valt op als atypisch. Maar het bestaan ervan valt meteen ook op de plaats als de verwantschap tussen deze actie en de faillissementsrechtelijke pauliana-actie van art. 42-51 Fw in beschouwing wordt genomen.[26] Laatstgenoemde actie is in wezen niets anders dan een variant van de remedie die aan schuldeisers toekomt en berust op hun materieelrechtelijke aanspraak (art. 3:45 BW). Ook dáár geldt bijvoorbeeld: (i) dat de gefailleerde logischerwijs niet zelf de desbetreffende aanspraak had en ook niet aldus kon ageren; (ii) dat een curator deze actie zonder overleg met schuldeisers kan instellen (art. 49 lid 1 Fw) en daarbij (ook) niet optreedt als hun vertegenwoordiger sensu stricto,[27] terwijl zij buiten het faillissement ook zelf kunnen ageren;[28] en (iii) dat de opbrengst van deze actie in de boedel valt (art. 51 lid 1 Fw).

3.6.9 M.i. is deze verwantschap niet alleen van verklarende waarde, maar ook van richtinggevende betekenis, nu die de kwintessens van een Peeters q.q./Gatzen-actie onderstreept. Ik citeer weer Kortmann, nu met mijn cursivering:[29] “De derde die bij een verhaalsbenadeling van de schuldeisers is betrokken, handelt onder omstandigheden onrechtmatig tegenover de boedel. De boedel als afgescheiden verhaalsvermogen verdient bescherming tegenover degenen die de waarde van de boedel op onrechtmatige wijze aantasten. Daarvoor heeft de wetgever indertijd de regeling van de faillissementspauliana in de wet opgenomen.De Hoge Raad biedt hiernaast een andere mogelijkheid tot herstel van de aangetaste boedel: de vordering uit onrechtmatige daad. (Van Schilfgaarde redeneert iets anders, maar niet heel verschillend. Hij geeft aan dat aan het begrip “boedel” ook een functionele betekenis moet worden gegeven. Zie zijn noot onder HR 24 april 2009, NJ 2009/416 (Dekker/Lutèce).)[30]In deze benaderingen past naadloos dat de curator op grond van de hem in art. 68 lid 1 Fw gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel deze vordering kan instellen.” Faber zegt het zo, onder weglating van noten:[31] “Een vordering uit onrechtmatige daad vormt voor de curator in veel gevallen een bruikbaar alternatief voor een beroep op de actio Pauliana [tijdens faillissement als geregeld in art. 42-51 Fw, A-G]. In HR 14 januari 1983, NJ 1983/597, m.nt. BW (Peeters q.q./Gatzen) heeft de Hoge Raad (voor het eerst) aanvaard dat de curator bevoegd is een vordering uit onrechtmatige daad in te stellen tegen een derde die bij de benadeling van schuldeisers door de (latere) gefailleerde was betrokken (…). (…) Het doel van de Peeters q.q./Gatzen-vordering is gelijk aan dat van de actio Pauliana. Ook de Peeters q.q./Gatzen-vordering strekt ertoe de benadeling van schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden ongedaan te maken en aldus de omvang van het vermogen van de schuldenaar te herstellen, dat wil zeggen terug te brengen in de staat waarin het zich voorafgaand aan de onrechtmatige daad bevond. (…) Evenals bij de actio Pauliana kan bij een Peeters q.q./Gatzen-vordering de benadeling van schuldeisers zijn gelegen in een vermindering van het actief van de schuldenaar, een vermeerdering van diens passief of een verstoring van de paritas creditorum, het teweegbrengen van een wijziging in de tussen de schuldeisers bestaande rangorde. (…) het moet een vorm van generieke verhaalsbenadeling betreffen die met een actie tot herstel van de failliete boedel kan worden geredresseerd (…). De curator kan slechts uit onrechtmatige daad ageren wanneer er sprake is van een aantasting van het voor verhaal vatbare vermogen van de schuldenaar, een vorm van benadeling waarvan in beginsel alle schuldeisers nadeel kunnen ondervinden.”

3.6.10 Ondanks deze aanknopingspunten is de Peeters q.q./Gatzen-actie, in termen van afbakening, niet geheel zonder rafelrandjes.[32] Enerzijds is de Hoge Raad-rechtspraak over deze actie, bijeengenomen, niet onduidelijk. Anderzijds blijft onderwerp van discussie welke ruimte een curator daarbij, via art. 68 lid 1 Fw, precies toekomt.[33] Behoudens een wettelijke regeling, die bij de huidige stand van zaken vooralsnog niet te verwachten valt, kunnen de ‘witte vlekken’ alleen rechtsprekenderwijs en wel met enige behoedzaamheid worden ingekleurd.

3.6.11 Welnu, het voorgaande pleit m.i. in ieder geval ervoor het toepassingsbereik van de Peeters q.q./Gatzen-actie (en dus ook de bevoegdheid daartoe van een curator) in uitgangspunt en kort gezegd te beperken tot die gevallen waarin een curator ageert, via een daartoe strekkende rechtsvordering, op grond van (a) een vordering tot schadevergoeding[34] (b) tegen een of meer derden die waren betrokken (c) bij de benadeling (door de latere gefailleerde) van de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden,[35] bijvoorbeeld door (medewerking aan) onzakelijke transacties waarbij activa het vermogen van de schuldenaar verlaten. Dit is een wezenlijk andere benadering dan die waarin dit bereik zich in uitgangspunt uitstrekt tot elke (hypothetisch) denkbare actie waarbij een curator de belangen van de gezamenlijke schuldeisers zou behartigen, zoals bedoeld in het onderdeel. Bij dit laatste zou de Peeters q.q./Gatzen-actie conceptueel losgezongen raken van de aangetaste boedel (waardoor de gezamenlijke schuldeisers zijn benadeeld) en herstel daarvan door tussenkomst van een curator, terwijl deze actie - gelijk de faillissementspauliana - van meet af aan toch juist dáárom scharniert. En zou, in het verlengde daarvan, het reële gevaar ontstaan dat aldus buiten de oevers wordt getreden van de aan een curator gegeven opdracht tot beheer en vereffening van de failliete boedel als bedoeld in art. 68 lid 1 Fw. Ik kan daarvoor, het verrast eigenlijk ook niet, geen steun ontdekken in (Hoge Raad-)rechtspraak of doctrine.

3.6.12 Tegen deze achtergrond, en met inachtneming van het volgende, zie ik - net als het hof in rov. 5.4 - ook te weinig aanknopingspunten voor het aannemen van de bevoegdheid van een curator in het faillissement van een vof te ageren tegen vennoten van de vof met een Peeters q.q./Gatzen-actie die gebaseerd is op (de verschillende vorderingen die de schuldeisers hebben uit hoofde van) art. 18 WvK. Zóver strekt het toepassingsbereik van deze actie zich niet uit. Daarbij betrek ik ook dit.[36] a. Een vof is een bij overeenkomst aangegane rechtsverhouding strekkende tot de uitoefening van een bedrijf onder gemeenschappelijke naam in een duurzaam samenwerkingsverband (vergelijk art. 16 WvK in verbinding met art. 7A:1655 BW). Aan de vof komt naar geldend recht geen rechtspersoonlijkheid toe. Wet en rechtspraak kennen niettemin tot op zekere hoogte in het rechtsverkeer aan de vof een zelfstandige positie toe ten opzichte van de afzonderlijke vennoten.[37] Verder is volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad het voor het bedrijf van de vof bestemde vermogen van de vennoten afgescheiden van hun privévermogens. Op dit afgescheiden vermogen van de vof kunnen schulden, aangegaan in het kader van het door de vof uitgeoefende bedrijf, worden verhaald. Het faillissement van de vof ziet op de vereffening en verdeling van het afgescheiden vermogen van de vof en brengt niet steeds en zonder meer het faillissement mee van de vennoten.[38] b. Het ontbreken van rechtspersoonlijkheid brengt mee dat een vof niet zelfstandig draagster is van subjectieve rechten en verplichtingen. Wanneer een vennoot handelt in naam van de vof (waartoe iedere vennoot op grond van art. 17 WvK in beginsel bevoegd is), handelt hij namens de gezamenlijke vennoten en bindt hij de gezamenlijke vennoten. Een overeenkomst ‘met de vof’ moet dan ook worden aangemerkt als een overeenkomst met de gezamenlijke vennoten in hun hoedanigheid van vennoten.[39] c. Uit art. 18 WvK volgt dat ieder van de vennoten hoofdelijk verbonden is wegens de verbintenissen van de vof. Deze bepaling brengt mee dat iedere vennoot voor het geheel aansprakelijk is ter zake van de verbintenissen van de gezamenlijke vennoten in hun hoedanigheid van vennoten.[40] Art. 18 WvK bewerkstelligt derhalve een hoofdelijke verbondenheid van de vennoten onderling en niet een hoofdelijke verbondenheid van iedere vennoot met de vof (de gezamenlijke vennoten), die als gezegd geen rechtspersoonlijkheid heeft.[41] Deze bepaling bewerkstelligt tevens dat iedere vennoot met zijn gehele vermogen instaat voor de nakoming van de verbintenissen van de vof,[42] want ook met zijn privévermogen (niet alleen met diens aandeel in het voor het bedrijf van de vof bestemde vermogen van de vennoten, oftewel het afgescheiden vermogen van de vof). Aldus biedt art. 18 WvK bescherming aan de schuldeisers van een vof in een situatie waarin het (van de privévermogens van de vennoten) afgescheiden vermogen van de vof ontoereikend is om aan alle verbintenissen van de vof te voldoen; deze bepaling geeft aan die schuldeisers immers die verhaalsmogelijkheid op het vermogen van de vennoten zelf, dus hun privévermogens.[43] Aangenomen wordt dat het bij voornoemde verbintenissen van de vof, waarvoor ieder van de vennoten hoofdelijk verbonden is, gaat om verbintenissen zowel uit overeenkomst als uit de wet.[44] d. Een schuldeiser van de gezamenlijke vennoten kan zijn vordering zowel geldend maken tegen de gezamenlijke vennoten (‘tegen de vof’), als tegen iedere vennoot afzonderlijk. Een vennootschapsschuldeiser heeft aldus jegens iedere vennoot twee samenlopende vorderingsrechten: één jegens de gezamenlijke vennoten (‘jegens de vof’), dat verhaalbaar is op het afgescheiden vermogen van de vof, en één jegens de vennoot persoonlijk, dat verhaalbaar is op het privévermogen van deze vennoot. Tegen eerstgenoemd vorderingsrecht kan een vennoot niet de aan hem persoonlijk toekomende verweermiddelen aanvoeren, tegen laatstgenoemd wel. Een op naam van de vof gewezen vonnis waarbij een vordering uitsluitend tegen de vof is toegewezen, kan geen gezag van gewijsde krijgen jegens een vennoot persoonlijk en niet worden tenuitvoergelegd ten laste van diens privévermogen. Een schuldeiser van de vof kan zowel de vof (de gezamenlijke vennoten in hun hoedanigheid) aanspreken als een of meer vennoten in privé; hij kan dat ook beide - na elkaar of gelijktijdig - doen.[45]

3.6.13 Uit dit een en ander volgt dat de ratio van art. 18 WvK niet, ook niet mede, is gelegen in het toekennen aan de schuldeisers van een vof van specifieke vorderingen tot schadevergoeding jegens een of meer vennoten van die vof vanwege de betrokkenheid van die vennoten bij de benadeling (door die nadien gefailleerde vof) van de gezamenlijke schuldeisers van die vof in hun verhaalsmogelijkheden.

3.6.14 Deze bepaling, die in werking is getreden in 1838 en waarvan de parlementaire geschiedenis teruggaat tot de jaren dertig van de negentiende eeuw,[46] voorziet daarentegen in de mogelijkheid voor die schuldeisers zich ter verhaal voor hun vorderingen op de vof (die geen rechtspersoonlijkheid heeft) ook te wenden tot de privévermogens van die vennoten. Die privévermogens dienen te worden onderscheiden van het afgescheiden vermogen van de vof, oftewel het voor het bedrijf van de vof bestemde vermogen van de vennoten, waarop schulden aangegaan in het kader van het door de vof uitgeoefende bedrijf eveneens kunnen worden verhaald. Die schuldeisers zijn voor zulk verhaal dus niet alleen aangewezen op dit afgescheiden vermogen, dat toereikend maar ook ontoereikend kan zijn om aan alle verbintenissen van de vof te voldoen. Voornoemde mogelijkheid, die de schuldeisers van een vof faciliteert door iedere vennoot van die vof met zijn gehele vermogen (niet alleen diens aandeel in het afgescheiden vermogen) te doen instaan voor de nakoming van de verbintenissen van die vof jegens haar schuldeisers, is eenvoudigweg inherent aan het nog steeds geldende rechtsconcept van een vof. In de - voor een vof na bijna twee eeuwen nog steeds betekenisvolle - woorden van de memorie van toelichting uit 1833/34 bij de Herziening van Titel I-VI van het Eerste Boek van het WvK over aansprakelijkheid van vennoten jegens een derde:[47] “Vennootschappen zijn van tweederlei aard, namelijk burgerlijke en commerciële; de laatste zijn òf onder eene firma opgerigt [een vof, A-G], òf bij wijze van geldschieting, òf eindelijk bij deelneming. Alle deze soorten en hare onderdeelen komen daarin overeen, dat een derde, die met de vennootschap handelt, steeds een of meer personen moet aantreffen, die in hun persoon en in alle hunne goederen voor de daden en verbindtenissen der maatschap aansprakelijk zijn. (…) Bij commerciële vennootschappen onder eene firma zijn alle de vennooten hoofdelijk voor het geheel aansprakelijk (…). (…) Uit dit een en ander volgt, dat op hoedanige wijze eene maatschap ook moge zijn opgerigt, de derde steeds zijnen waarborg vindt in den persoon en in de goederen van een of meer aan hem bekende lieden, en dat derhalve die derde, vóór dat hij de handeling sluit, naar mate van het vertrouwen, dat de vennooten hem inboezemen, in staat is zich te beraden, of hij al dan niet de verbindtenis wil aangaan. (…).” Voornoemde mogelijkheid bestaat dus niet pas als het afgescheiden vermogen van de vof ontoereikend is om aan al haar verbintenissen te voldoen, die schuldeisers kunnen zich immers - zo laat de geschetste Hoge Raad-rechtspraak tevens zien - voor zulk verhaal via art. 18 WvK in beginsel ook meteen wenden tot de privévermogens van die vennoten.

3.6.15 In lijn hiermee geldt dat ingeval een curator in het faillissement van een vof zulke, op art. 18 WvK gebaseerde vorderingen van de schuldeisers van die vof jegens een of meer van haar vennoten geldend zou willen maken, bezwaarlijk aan te nemen valt dat de opbrengst daarvan zou strekken tot herstel van de verhaalsmogelijkheden van de gezamenlijke schuldeisers, oftewel tot herstel van de aangetaste boedel (hier: het afgescheiden vermogen van die vof), zoals bedoeld in vaste Hoge Raad-rechtspraak inzake de Peeters q.q./Gatzen-actie. De (beschermings)strekking van art. 18 WvK is niet gelijk aan, of vergelijkbaar met, die van deze actie. In zo’n geval ontbreekt dan logischerwijs ook de door de Hoge Raad onderkende rechtvaardiging waarom de in art. 68 lid 1 Fw bedoelde opdracht aan een curator meebrengt dat hij ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers deze actie, met alle consequenties van dien, kan instellen. Kortom: zo’n geval is zodanig ver verwijderd van de onder 3.6.11 hiervoor in uitgangspunt geschetste contouren van een Peeters q.q./Gatzen-actie dat dit geval, gezien ook (Hoge Raad-)rechtspraak en doctrine, zonder twijfel valt buiten het toepassingsbereik van deze actie en dus ook de bevoegdheid daartoe van een curator.

3.6.16 Hierbij kan ik het laten wat betreft vraag a.

3.7 Dan vraag b.

3.7.1 Hoewel aan deze vraag niet behoeft te worden toegekomen als vraag a ontkennend wordt beantwoord, wat m.i. dus zo is, merk ik voor de volledigheid toch het volgende op.

3.7.2 Licht moet eerst schijnen op de relevante delen van rov. 5.4 van het arrest: “Voor het eerst tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de curator ook een beroep gedaan op artikel 18 Wetboek van Koophandel (WvK). Op grond van die bepaling zijn de vennoten hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden van de vof. Volgens de curator mag het hof zo nodig die bepaling ambtshalve toepassen. Dit betoog ziet eraan voorbij dat het hof recht doet op de vorderingen zoals die door de curator zijn ingesteld (artikel 23 Rv). Het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden (artikel 25 Rv) kan niet leiden tot het ambtshalve onderzoeken en toewijzen van vorderingen die niet zijn ingesteld. In dit geval zijn alleen vorderingen tot schadevergoeding ingesteld ten behoeve van alle schuldeisers, strekkende tot vermeerdering van het boedelactief. Vorderingen tot nakoming door de vennoten van individuele verbintenissen van de vof zijn door de curator niet ingesteld. (…) Voor zover de curator beoogd heeft zodanige vorderingen alsnog in te stellen op de zitting, is dat verder in strijd met de tweeconclusieregel en daarom ontoelaatbaar.”

3.7.3 Hiermee brengt het hof m.i. tot uitdrukking dat de curator jegens de vennoten ook in hoger beroep niet, althans niet tijdig gezien de tweeconclusieregel, (mede) beroep heeft gedaan op het rechtsgevolg van art. 18 WvK in verbinding met verbintenissen van de vennootschap jegens haar schuldeisers: een dergelijke grondslag voor het gevorderde is door de curator niet (tijdig) aangevoerd.[48] Dit houdt stand.[49] Het hof was weliswaar bevoegd en gehouden de rechtsgronden aan te vullen (art. 25 Rv), maar niet om de in art. 24 Rv bedoelde vorderingsgrondslag aan te vullen.

3.7.4 De rechtbank gaat in rov. 5.3.5-5.3.6 van het vonnis onder meer in op art. 18 WvK, onder verwijzing naar Hoge Raad-rechtspraak. Vervolgens overweegt zij in rov. 5.3.7 dat de curator zijn vordering heeft gegrond op “onrechtmatig handelen door de vennoten” en vat zij daarin samen wat de curator daartoe heeft aangevoerd. Kortom, de rechtbank onderkent in het betoog van de curator niet (ook) zo’n te onderscheiden beroep - als vorderingsgrondslag - op het rechtsgevolg van art. 18 WvK in verbinding met verbintenissen van de vennootschap jegens haar schuldeisers, wat ook goed rijmt met de gedingstukken in eerste aanleg.[50]

3.7.5 Uit de door het onderdeel aangedragen vindplaatsen[51] blijkt niet dat de curator uiterlijk bij MvA hiertegen heeft gegriefd althans zijn betoog met zo’n beroep heeft aangepast, terwijl ik zo’n grief/aanpassing daarin ook buiten die vindplaatsen niet aantref. Het hof ontwaart zo’n grief/aanpassing dus evenmin in de MvA, gelijk de vennoten blijkens hun memorie van antwoord in incidenteel appel en het verhandelde ter mondelinge behandeling in hoger beroep.

3.7.6 Ik citeer ook uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep, p. 2: “Voorzitter: Mr. de Vries [de advocaat van de curator, A-G], u zegt onder punt 5[52] dat de hoofdelijke aansprakelijkheid blijkt uit artikel 18 WvK. Als ik het goed heb is die grondslag niet eerder aangevoerd. Kan dat kloppen?

Mr. de Vries: Dat klopt.”

3.7.7 Ook heeft de voorzitter blijkens het proces-verbaal tijdens die mondelinge behandeling het volgende voorgehouden aan partijen, vooral de curator (p. 5, 6): “Dan wil ik nu ingaan op de juridische kant van de zaak. Om te beginnen met artikel 18 WvK. Het komt erop neer dat de vennoten van de vof hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle schulden van de vof. Het heeft ons verbaasd dat dit artikel niet eerder dan vandaag op het toneel komt. Mr. Leferink, u zegt dat u weinig procedures heeft over een curator van een v.o.f. die vorderingen tegen de vennoten instelt gebaseerd op onrechtmatige daad, maar dat kan wel eens komen doordat artikel 18 WvK bestaat en het daarom niet nodig is die procedures te voeren. U heeft een andere insteek gekozen, namelijk een beroep op een soort afgeleide van bestuurdersaansprakelijkheid en een beroep op aanzuivering. (…) Er is een tamelijk voor de hand liggende route voor schuldeisers. Die kunnen vennoten aanspreken op grond van artikel 18 WvK en als ze daar geen zin in hebben, kunnen ze die vordering cederen aan de curator. Die route is hier niet gevolgd (…).” Ik lees in dit proces-verbaal geen respons specifiek hierop, in het bijzonder zijdens de curator.

3.7.8 Kortom: het is gelet op dit alles niet onbegrijpelijk dat het hof uit de gedingstukken en het verhandelde ter mondelinge behandeling in hoger beroep niet opmaakt dat de curator tijdig (ook) zo’n te onderscheiden beroep heeft gedaan - als vorderingsgrondslag - op het rechts-gevolg van art. 18 WvK in verbinding met verbintenissen van de vennootschap jegens haar schuldeisers. Dit wordt niet anders door de enkele stelling in het onderdeel, onder verwijzing naar die aangedragen vindplaatsen, dat de curator “voldoende [heeft] gesteld om de onderliggende vorderingen op grond van art. 18 WvK te onderbouwen, te weten dat de schuldeisers vorderingen hebben op de Vennootschap.”

3.7.9 M.i. moet vraag b dus ook ontkennend worden beantwoord.

3.8 Daarmee is gegeven dat onderdeel 1 geen succes boekt. Onderdeel 2

3.9 Onderdeel 2 bestaat uit een korte inleiding zonder klachten, die verwijst naar rov. 5.11-5.12 van het arrest, en subonderdelen 2.1-2.3.

3.10 Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof ten onrechte de positie van individuele schuldeisers heeft betrokken in de beoordeling van de “Peeters/Gatzen-vordering” die de curator ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers heeft ingesteld. Daartoe voert het aan dat het hof in rov. 5.11-5.12 van het arrest aan zijn oordeel ten onrechte ten grondslag heeft gelegd dat de vorderingen van Menzis en de gemeente Enschede/Samen14 niet vaststaan tegenover de vennoten. In een procedure over een “Peeters/Gatzen-vordering” behoeft een curator niet het bestaan van de individuele vorderingen van individuele schuldeisers uit onrechtmatige daad aan te tonen. Behandeling

3.11 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.11.1 Het subonderdeel veronderstelt dat volgens het hof in rov. 5.11-5.12 van het arrest, waarin het oordeelt dat de door Menzis en de gemeente Enschede/Samen14 gepretendeerde (terug)vorderingen jegens de vennootschap niet vaststaan in de onderhavige procedure (dus: in de verhouding curator-vennoten), de curator het bestaan van de individuele vorderingen van de individuele schuldeisers Menzis en de gemeente Enschede/Samen14 “uit hoofde van onrechtmatige daad” dient aan te tonen. Daarmee loopt het subonderdeel reeds vast op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest.

3.11.2 In het voornoemde oordeel - zie in het bijzonder rov. 5.11 en 5.12, eerste en tweede zin - gaat het immers om (terug)vorderingen die Menzis en de gemeente Enschede/Samen14 menen te hebben op de vennootschap “wegens te veel of onterecht gedeclareerde zorg”.[53] Over vorderingen uit onrechtmatige daad zegt het hof daarin nog niets. Dit laatste komt pas daarna aan bod, vanaf rov. 5.12, derde zin. Daarin stelt het hof voorop dat ook als die (terug)vorderingen (dus: “wegens te veel of onterecht gedeclareerde zorg”) wel zouden hebben vastgestaan, nog niet valt in te zien “dat dan sprake is van een onrechtmatige daad jegens alle schuldeisers overeenkomstig het arrest Peeters/Gatzen.” Want voor dit laatste is volgens het hof nodig dat de vennootschap een of meer benadelingshandelingen heeft gepleegd waardoor de gezamenlijke schuldeisers schade hebben geleden, waarbij dan een of meer derden (in dit geval: de vennoten) waren betrokken. En “[d]e redenering van de curator waarop hij baseert dat aan die vereisten is voldaan”, acht het hof daartoe ontoereikend, zo laat dit vervolg zich samenvatten.

3.12 Subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof ten onrechte heeft vereist dat “alle schuldeisers” zijn benadeeld. Daartoe voert het aan dat het hof in rov. 5.12, tweede, derde en voorlaatste zin van het arrest voor toewijzing van een “Peeters/Gatzen-vordering” ten onrechte vereist dat sprake is van een onrechtmatige daad jegens “alle schuldeisers”. Dit gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting, omdat voor die vordering slechts is vereist dat de gezamenlijke schuldeisers (als rechtsconcept, niet als individuen) zijn benadeeld. Het vereiste dat “alle” schuldeisers zijn benadeeld, zou neerkomen op een oordeel over de positie van individuele schuldeisers, waarvoor bij die vordering geen plaats is. Behandeling

3.13 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.13.1 Aan het subonderdeel komt alleen belang toe als een of meer klachten gericht tegen ’s hofs oordeel in rov. 5.11-5.12 van het arrest, inzake het jegens de vennoten niet-vaststaan van de (terug)vorderingen van Menzis en de gemeente Enschede/Samen14 op de vennootschap, slagen. Het hof stelt immers in rov. 5.12, eerste en tweede zin voorop: “De vorderingen van Menzis en de Gemeente Enschede staan dus niet vast jegens de vennoten. Al op die grond sneuvelt de daarop gebaseerde Peeters/Gatzen vordering” van de curator. Wat in rov. 5.12 verder aan bod komt, betreft volgens het hof dus slechts een additionele grond voor het stranden van die vordering van de curator.[54] Welnu, ik meen dat géén van de tegen voornoemde oordeel in rov. 5.11-5.12 gerichte klachten slaagt. Zie onder 3.11-3.11.2 hiervoor en 3.23-3.28 hierna. Dit betekent dat het subonderdeel reeds bij gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden.

3.13.2 Niettemin merk ik over de inhoud van het subonderdeel nog dit op. Het mist feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Het hof bedoelt in het bestreden oordeel (specifiek in rov. 5.12, derde en voorlaatste zin)[55] met “alle schuldeisers” klaarblijkelijk de gezamenlijke schuldeisers, dat wil zeggen: de groep schuldeisers als eenheid gedacht, niet alle individuele schuldeisers. Want weliswaar verwijst het hof daarin kortweg naar “alle schuldeisers” (zie ook rov. 5.12, vierde zin over “al haar schuldeisers”), het bedoelt daarmee:[56] “een onrechtmatige daad jegens alle schuldeisers overeenkomstig het arrest Peeters/Gatzen” (rov. 5.12, derde zin); en dat “[v]oor het slagen van een Peeter[s]/Gatzen vordering een benadelingshandeling van de failliet en een derde [is] vereist waardoor alle schuldeisers schade lijden” (rov. 5.12, voorlaatste zin). Het hof werpt de curator daar ook helemaal niet tegen dat niet (is betoogd en/of vaststaat dat) álle schuldeisers zijn benadeeld. Kortom: het hof gebruikt enigszins afwijkende - en wellicht minder gelukkige - bewoordingen, maar heeft daarmee kenbaar niets anders op het oog dan volgt uit het Peeters q.q./Gatzen-arrest van de Hoge Raad.

3.13.3 Het voorgaande vindt trouwens ook bevestiging in rov. 5.5, waarin het hof ingaat “op de zogenoemde “Peeters/Gatzen” rechtspraak” en daarbij meer dan eens verwijst naar “de gezamenlijke schuldeisers”. In rov. 5.7, waarin het hof onder meer vooropstelt dat “[v]oor het slagen van een Peeters/Gatzen vordering (…) nodig [is] dat de gefailleerde (in dit geval: de vof) de gezamenlijke schuldeisers heeft benadeeld en een derde (in dit geval: de vennoten) daarbij betrokken was.” En in rov. 5.8, waarin het hof benadrukt dat de curator niet (toereikend) heeft gemotiveerd dat en hoe de vennootschap door de, volgens de curator, gebrekkige inrichting van haar administratie “de gezamenlijke schuldeisers heeft benadeeld”.

3.14 Subonderdeel 2.3 klaagt dat het hof ten onrechte de “Peeters/Gatzen-vordering” heeft beperkt tot een specifieke benadelingshandeling. Daartoe voert het aan dat het hof in rov. 5.12, voorlaatste zin van het arrest ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen dat die vordering slechts (succesvol) kan worden ingesteld in verband met één specifieke benadelingshandeling. Dit oordeel is onjuist, omdat het geen steun vindt in het recht; ook een onrechtmatige daad die bestaat uit (een serie van) meerdere benadelende handelingen (of omissies) kan de grondslag vormen voor zo’n vordering. Behandeling

3.15 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.15.1 Wat ik schreef onder 3.13.1 hiervoor is hier van overeenkomstige toepassing. Dit betekent dat het subonderdeel reeds bij gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden.

3.15.2 Niettemin merk ik over de inhoud van het subonderdeel nog dit op. Het mist feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Uit niets blijkt dat het hof met de woorden “een benadelingshandeling” in rov. 5.12, voorlaatste zin (of “de specifieke benadelingshandeling”, etc. in rov. 5.12, laatste zin) bedoelt dat het moet gaan om één geïsoleerde handeling, in die zin dat een onrechtmatige daad die bestaat uit een samenstel van gedragingen als bedoeld in het onderdeel niet in aanmerking kan komen. Dit blijkt ook wel uit de verwijzing in rov. 5.12, vierde zin (in verbinding met rov. 5.12, derde zin) naar “benadelingshandeling(en)”. Het hof oordeelt m.i. wel, maar dit is iets anders, dat de door de curator gestelde ernstig tekortschietende wijze waarop de vennoten de vof hebben ‘bestuurd’ onvoldoende onderbouwing biedt voor de volgens het hof bij een Peeters q.q./Gatzen-actie vereiste benadeling van schuldeisers door de gefailleerde en de betrokken derde(n).[57] Zie ook onder 3.11.2 hiervoor.

3.16 Daarmee is gegeven dat onderdeel 2 geen succes boekt. Onderdeel 3

3.17 Onderdeel 3 klaagt als volgt. a. Het hof miskent in rov. 5.8-5.10 en 5.12 van het arrest dat de administratieplicht van art. 3:15i BW niet enkel meebrengt dat de onderneming de boekhouding (“financiële administratie”) op orde diende te hebben, maar de administratie in ruime zin, waaronder in dit geval ook de zorgadministratie valt. Dit is klacht a. b. Mocht het hof dit niet miskend hebben, dan is het oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het oordeel gaat eraan voorbij dat de curator zijn aansprakelijkstelling (mede) erop heeft gebaseerd dat de onderneming haar zorgadministratie niet op orde had en dat dit de oorzaak is geweest van het intreden van het faillissement en de benadeling van de schuldeisers daarin. Dit is klacht b. Deze klachten worden vervolgens uitgewerkt. Dit komt, voor zover nodig, hierna aan de orde. Behandeling

3.18 Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.19 Te beginnen met klacht a.

3.19.1 Aan het onderdeel komt alleen belang toe voor zover de slotsom in rov. 5.10 (waarvan de motivering te vinden is in rov. 5.8-5.9) respectievelijk rov. 5.12 van het arrest afhankelijk is van ’s hofs (impliciete) oordeel over, althans gekozen uitgangspunt met betrekking tot, de reikwijdte van art. 3:15i BW. Welnu, die afhankelijkheid is er niet.

3.19.2 In rov. 5.8 oordeelt het hof, samengevat, dat het geen aanleiding ziet voor de door de curator bedoelde toepassing naar analogie van art. 2:248 lid 2 BW in verbinding met art. 2:10 BW en ook van art. 2:9 BW. Dit oordeel berust erop dat een vof geen kapitaalvennootschap en zelfs geen rechtspersoon is, dat haar vennoten geen bestuurders zijn en dat art. 18 WvK de mogelijkheid biedt de vennoten aan te spreken. Dit oordeel, dat dus niet berust op wat volgens het hof de reikwijdte is van art. 3:15i BW, wordt - het zij genoteerd - in cassatie niet bestreden. In rov. 5.9 gaat het hof dan slechts ten overvloede nog in op art. 3:15i BW. Het stelt daarin immers voorop, onder verwijzing naar rov. 5.8, dat de juridische onderbouwing van de vordering van de curator ter zake dus gebrekkig is. “Los” daarvan, aldus het hof, is het “van oordeel dat de curator ook feitelijk onvoldoende heeft onderbouwd dat niet voldaan is aan de administratieplicht van, in dit geval, artikel 3:15i BW.” In rov. 5.10 bereikt het hof de conclusie “dat het beroep op [art.] 6:162 BW faalt voor zover het op deze grond (schending administratieplicht) is gestoeld.”

3.19.3 Rov. 5.12 is hoegenaamd niet afhankelijk van ’s hofs (impliciete) oordeel over, althans gekozen uitgangspunt met betrekking tot, de reikwijdte van art. 3:15i BW. Want rov. 5.12 scharniert om ’s hofs oordelen dat de (terug)vorderingen van Menzis en de gemeente Enschede/Samen14 op de vennootschap niet vaststaan in de onderhavige procedure, dus in de verhouding curator-vennoten. En (in het kader van de daarin bedoelde additionele afwijzingsgrond, vanaf rov. 5.12, derde zin) dat de curator ook hier weer op de lijn van (analogie met) bestuurdersaansprakelijkheid zit, in welke analogie het hof “als gezegd” niet meegaat. In welk licht moet worden bezien ’s hofs slotsom in rov. 5.12, laatste zin dat de gestelde ernstig tekortschietende wijze waarop de vennoten de vof hebben ‘bestuurd’ niet op één lijn kan worden gesteld met de specifieke benadelingshandeling die nodig is voor het kunnen instellen van een “Peeters/Gatzen vordering”.

3.19.4 Dit betekent dat het onderdeel, en dus ook de klacht, reeds bij gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden.

3.19.5 Voor de volledigheid constateer ik dat de klacht bovendien berust op de m.i. onjuiste rechtsopvatting dat het voeren van een ‘zorgadministratie’ als zodanig, zoals bedoeld door de curator, zonder meer onder de verplichtingen van art. 3:15i BW valt.[58] Ik zie niet dat dit alles onder art. 3:15i BW valt, zoals de klacht categorisch betoogt. Ik lees in het arrest ook niet dat volgens het hof zo’n ‘zorgadministratie’ als zodanig zonder meer onder art. 3:15i BW valt, m.i. dus terecht. Ter toelichting kort het volgende.

3.19.6 Art. 3:15i BW[59] drukt een “administratie- en bewaarplicht” uit[60] en maakt deel uit van afdeling 3.1.1B BW inzake “Het voeren van een administratie”. In het eerste lid is de kern in de staart te vinden: het gaat erom dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van, wat ik kortheidshalve noem, ‘de ondernemer’ kunnen worden gekend. Dáártoe moet volgens de tekst een en ander worden geadministreerd.[61] Ik constateer dat naar de letter hiervan evident niet integraal hieronder kan worden geschaard wat de curator allemaal tot de ‘zorgadministratie’ rekent, waaronder de diagnoses, indicatiebesluiten en begeleidings- en zorgplannen voor het verlenen van zorg aan cliënten, alsook een systeem om de kwaliteit van de verleende zorg te monitoren.[62]

3.19.7 Maar ook afgezien van die letter van de wet valt niet in te zien waarom de door de curator bedoelde ‘zorgadministratie’ integraal binnen het bereik van art. 3:15i BW komt. De parlementaire geschiedenis[63] en literatuur[64] maken duidelijk dat art. 3:15i BW weliswaar ruimer moet worden begrepen dan betrekking hebbend op de financiële administratie, maar niettemin nog steeds betrekking heeft op die gegevens die het adequaat ‘besturen’ (al dan niet in rechtspersonenrechtelijke zin)[65] van de organisatie/onderneming moeten dienen en in wezen tot het werkgebied van boekhoudkundigen, accountants en bedrijfseconomen behoren. De zeldzame rechtspraak ter zake wijst niet op iets anders.[66] Ik kan hieruit niet opmaken dat de door de curator bedoelde ‘zorgadministratie’ zonder meer onder art. 3:15i BW valt.

3.19.8 Van belang is verder dat dergelijke gegevens, ten minste deels, veelal onderworpen zijn aan geheimhouding en niet in het algemeen vanzelfsprekend op ‘bestuursniveau’ bekend (behoren te) zijn.[67] In zoverre kan reeds daarom niet worden gezegd dat het bijhouden van die gegevens (op zichzelf) het adequaat ‘besturen’ van de organisatie/onderneming dient. Ook de implicaties van toepasselijkheid van art. 3:15i BW doen ertoe.[68] Zo wordt schending van art. 3:15i BW genoemd als een economisch delict in art. 1 onder 4º Wed. En wordt in art. 2:138/248 lid 2 BW aangeknoopt bij art. 3:15i BW voor het geval waarin de N.V. respectievelijk B.V. volledig aansprakelijk vennoot is van een vof (of commanditaire vennootschap) en niet voldaan is aan de verplichtingen uit art. 3:15i BW. Dit een en ander pleit evenzeer ertegen dat de door de curator bedoelde ‘zorgadministratie’ zonder meer onder art. 3:15i BW valt.

3.20 Tot slot klacht b.

3.20.1 Die strandt reeds in het voetspoor van klacht a, welke klacht faalt. Zie onder 3.19-3.19.8 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.20.2 Ten overvloede wijs ik erop dat de in de klacht aangereikte vindplaatsen niet de conclusie rechtvaardigen dat het hof zijn bestreden oordeel onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd. Voor zover het hof in het arrest al ingaat op de feitelijke onderbouwing door de curator dat niet voldaan is aan de administratieplicht van art. 3:15i BW, welke onderbouwing volgens het hof onvoldoende is (rov. 5.9), respondeert het daarbij op grief II van de curator in diens incidentele hoger beroep die te vinden is in de MvA, nrs. 86-122 (p. 17-27). Daarmee komt de curator in hoger beroep op tegen het oordeel van de rechtbank in het vonnis (rov. 5.3.14-5.3.18) dat niet kan worden vastgesteld of de vennoten in strijd hebben gehandeld met de administratieplicht. In die grief wordt niet kenbaar teruggevallen op de MvA, nrs. 17, 19 (p. 4-5) dan wel daaruit kenbare vindplaatsen in de inleidende dagvaarding, waarop de klacht beroep doet.[69] Iets anders hebben de vennoten uit die grief ook niet opgemaakt, blijkens hun verweer tegen die grief in nrs. (1.2-1.3, 1.5-1.6 en) 3.1-3.19 van de memorie van antwoord in incidenteel appel, en gezien het voorgaande redelijkerwijs ook niet behoeven opmaken.[70] Het verhandelde ter mondelinge behandeling in hoger beroep maakt de uitkomst niet anders, de klacht betoogt zoiets trouwens ook niet.

3.21 Daarmee is gegeven dat onderdeel 3 geen succes boekt. Onderdeel 4

3.22 Onderdeel 4 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 5.11-5.12 van het arrest over de verwijten aan de vennoten ten aanzien van de wijze waarop de Menzis-zorg en de Samen14-zorg zijn verleend en gedeclareerd onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Daartoe wordt het volgende aangevoerd. a. Het hof beoordeelt voornoemde verwijten in rov. 5.11-5.12. In rov. 5.11 constateert het hof dat door erkenning van de vorderingen van Menzis en Samen14 in het faillissement van de vennootschap die vorderingen nog geen kracht van gewijsde hebben gekregen jegens de vennoten. Daaruit volgt (slechts) dat de enkele verificatie van de vorderingen van Menzis en Samen14 in het faillissement van de vennootschap nog niet het verwijt tegenover de vennoten doet vaststaan. Andersom volgt er niet uit, zoals het hof lijkt af te leiden, dat de vennoten geen verwijt te maken is voor de wijze waarop de Menzis-zorg en de Samen14-zorg is verleend en gedeclareerd.[71] Dit is klacht a. b. Het hof overweegt (kennelijk wordt gedoeld op rov. 5.12) dat niet valt in te zien dat sprake is van een onrechtmatige daad van de vennootschap en de vennoten jegens de schuldeisers van de vennootschap. De curator heeft in deze procedure gesteld dat de vennoten verwijtbaar hebben gehandeld door de wijze waarop zij de administratie van de vennootschap hebben ingericht en de wijze waarop zorg is verleend en gedeclareerd aan Menzis en Samen14.[72] In zijn inleidende dagvaarding heeft de curator specifiek en onderbouwd met bewijsmiddelen uiteengezet op welke wijze de zorgverlening en wijze van declaratie tekort schoot en welke verwijten hij de vennoten op dit punt maakt.[73] Het hof heeft niet kenbaar gerespondeerd op deze essentiële stellingen van de curator. Dit is klacht b. c. Als het oordeel van het hof in rov. 5.12 zo gelezen moet worden dat de curator enkel aan de vennoten een verwijt heeft gemaakt, terwijl voor een “Peeters/Gatzen-vordering” (ook) vereist is dat de gefailleerde (de vennootschap) onrechtmatig heeft gehandeld, dan is dat oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, nu het hof vlak daaraan voorafgaand de curator letterlijk aanhaalt waar hij stelt dat “als de onderneming haar zaakjes netjes op orde had gehad” de terugvorderingen door Menzis en Samen14 niet zouden hebben plaatsgevonden. Dit is klacht c. d. Voor zover het hof het afwijzen van de “Peeters/Gatzen-vordering” baseert op het ontbreken van een ter zake dienend bewijsaanbod van de curator (rov. 5.11), geldt dat het dit aanbod te beperkt uitlegt. Het hof legt het bewijsaanbod immers zo uit dat er enkel bewijs wordt aangeboden van welke onderzoeken zijn uitgevoerd. Die uitleg van dit aanbod is al zeer onwelwillend ten aanzien van het bewijsaanbod dat is gedaan in de MvA, nr. 130 (“verklaren over het onderzoek dat is uitgevoerd”), maar is zeker onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd waar het gaat over het bewijsaanbod uit de MvA, nr. 129 (verwijzing naar het bewijsaanbod uit nr. 53 van de inleidende dagvaarding, waarin wordt aangeboden te laten “verklaren omtrent het onderzoek dat (…) is verricht en de conclusies die daaruit naar voren zijn gekomen”). Dit is klacht d. Behandeling

3.23 Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.24 Te beginnen met klacht a.

3.24.1 Vooropgesteld: het hof maakt in rov. 5.11 van het arrest niet melding van “kracht van gewijsde”, zoals de klacht bij herhaling poneert, wel van “gezag van gewijsde”.[74] In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Terecht wijst het hof daarin erop dat een op naam van een vof gewezen vonnis waarbij een vordering uitsluitend tegen die vof is toegewezen (“een vonnis tegen een vof”), geen gezag van gewijsde kan krijgen jegens een vennoot persoonlijk (geen “gezag van gewijsde heeft ten opzichte van de vennoten”).[75] Zie ook onder 3.6.12 sub d hiervoor.

3.24.2 Voor zover de klacht aanvoert dat uit ’s hofs constatering in rov. 5.11 (dus: dat met de daarin bedoelde beslissing van de curator[76] de juistheid van de geverifieerde (terug)vorderingen van Menzis en de gemeente Enschede/Samen14 op de vennootschap nog niet vaststaat in de onderhavige procedure, oftewel in de verhouding curator-vennoten) slechts volgt dat die enkele verificatie nog niet het verwijt tegenover de vennoten doet vaststaan, maakt de klacht zelf een redeneerfout. Uit deze constatering volgt immers in de eerste plaats dat, anders dan betoogd door de curator, met diens beslissing die (terug)vorderingen te erkennen en daarmee te verifiëren in het faillissement van de vennootschap die vorderingen nog niet vaststaan in de onderhavige procedure, dus in de verhouding curator-vennoten.

3.24.3 Voor zover de klacht nog aanvoert dat het hof uit die constatering in rov. 5.11 afleidt dat de vennoten geen verwijt te maken is voor de wijze waarop de Menzis-zorg en de Samen14-zorg is verleend en gedeclareerd, mist de klacht eveneens feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Van zo’n oordeel is geen spoor te vinden in het arrest, ook niet in rov. 5.11.[77] De “klassieke redeneerfout” die de klacht het hof tracht aan te wrijven, doet zich in werkelijkheid dus niet voor.

3.25 Dan klacht b.

3.25.1 Wat ik schreef onder 3.13.1 hiervoor is hier van overeenkomstige toepassing. Dit betekent dat de klacht reeds bij gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden.

3.25.2 Niettemin merk ik over de inhoud van de klacht nog dit op. Zij komt erop neer dat het hof in rov. 5.12 van het arrest niet kenbaar respondeert op de stellingen van de curator als bedoeld in de aangereikte vindplaatsen. Daarmee mist de klacht feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest.

3.25.3 Het hof verwijst daarin naar de redenering van de curator “dat “als de onderneming haar zaakjes netjes op orde had gehad” de terugvorderingen door Menzis en Samen14 niet hadden plaatsgevonden, de overeenkomsten niet waren beëindigd en de onderneming niet failliet was gegaan (inleidende dagvaarding 34)”. En overweegt daarin vervolgens onder meer: “Volgens de curator kan aan de vennoten op dit punt een ernstig verwijt worden gemaakt. Ook hier zit de curator dus weer op de lijn van (analogie met) bestuurdersaansprakelijkheid. Als gezegd gaat het hof niet mee in die analogie.”[78]

3.25.4 Uit dit nr. 34 van de inleidende dagvaarding, dat het hof dus onderkent, blijkt dat de curator daarin met zoveel woorden mede voortbouwt op diens in de klacht aangereikte vindplaatsen in de inleidende dagvaarding, die het hof daarbij dus ook betrekt. Lezing van de aangereikte MvA-vindplaatsen leert dat de curator ook daarin ter zake redeneert vanuit die lijn van (analogie met) bestuurdersaansprakelijkheid, waarin het hof dus niet meegaat. Het bestreden oordeel laat zich niet goed anders begrijpen dan dat het hof daarin ook die MvA-vindplaatsen betrekt, onderdeel van het verweer van de curator tegen grief II van de vennoten, welke grief volgens het hof dus slaagt (rov. 5.14).

3.25.5 Kortom: het hof respondeert in rov. 5.12 wel degelijk kenbaar op voornoemde stellingen van de curator. De klacht, die nogal generiek is ingestoken, licht trouwens ook niet toe waarom dit anders zou zijn. Bij deze stand van zaken kan ik daarlaten of de klacht wel voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en onder d Rv.

3.26 Dan klacht c.

3.26.1 Wat ik schreef onder 3.13.1 hiervoor is hier van overeenkomstige toepassing. Dit betekent dat de klacht reeds bij gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden.

3.26.2 Niettemin merk ik over de inhoud van de klacht nog dit op. Zij mist feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Ik lees daarin nergens, ook niet in rov. 5.12, dat volgens het hof de curator enkel aan de vennoten een verwijt heeft gemaakt, terwijl voor een Peeters q.q./Gatzen-actie (ook) vereist is dat de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld.

3.26.3 ’ ’s Hofs oordeel vanaf rov. 5.12, derde zin draait veeleer erom dat ook als de (terug)vorderingen van Menzis en de gemeente Enschede/Samen14 op de vennootschap “wegens te veel of onterecht gedeclareerde zorg” wel zouden hebben vastgestaan in de onderhavige procedure, dus in de verhouding curator-vennoten,[79] nog niet valt in te zien “dat dan sprake is van een onrechtmatige daad jegens alle schuldeisers overeenkomstig het arrest Peeters/Gatzen.” Want voor dit laatste is volgens het hof nodig dat de vennootschap een of meer benadelingshandelingen heeft gepleegd waardoor de gezamenlijke schuldeisers schade hebben geleden, waarbij dan een of meer derden (in dit geval: de vennoten) waren betrokken. En “[d]e redenering van de curator waarop hij baseert dat aan die vereisten is voldaan”, acht het hof daartoe ontoereikend, zo laat dit vervolg zich samenvatten. Zie ook onder 3.11.1-3.11.2 hiervoor. Over dát oordeel van het hof klaagt de curator hier niet.

3.27 Tot slot klacht d.

3.27.1 Vooropgesteld: het gaat hier slechts om een motiveringsklacht. De curator verwijt het hof hier niet een onjuiste toepassing te hebben gegeven aan bijvoorbeeld art. 166 lid 1 Rv in verbinding met art. 353 lid 1 Rv.[80]

3.27.2 De klacht strandt reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Want anders dan zij veronderstelt, legt het hof in rov. 5.11 het bewijsaanbod van de curator níet zo uit dat er “enkel” bewijs wordt aangeboden van welke onderzoeken zijn uitgevoerd. Daarin onderkent het hof dat de curator mede bewijs heeft aangeboden omtrent “de vordering die als gevolg daarvan door de Gemeente Enschede tegen de VOF is ingesteld”. En maakt het te dien aanzien duidelijk dat dit bewijsaanbod niet ter zake dienende is, omdat de (gestelde) vordering van de gemeente Enschede/Samen14 al bekend is. Bovendien onderkent het hof daarbij ook dat de curator heeft aangeboden de vennoten als getuigen te horen, maar zonder aan te geven over welke stelling.

3.27.3 Waarom dat wat het hof wel oordeelt in rov. 5.11 over het bewijsaanbod van de curator onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd zou zijn, voert de klacht niet aan en valt trouwens ook niet in te zien. Zo is het geenszins onbegrijpelijk dat het hof op de door de klacht aangereikte vindplaatsen niet leest dat de curator concreet/specifiek bewijs heeft aangeboden van stellingen waaruit de gegrondheid zou kunnen blijken van de door Menzis en de gemeente Enschede/Samen14 gepretendeerde (terug)vorderingen op de vennootschap. Zoiets staat daar eenvoudigweg niet.[81]

3.28 Daarmee is gegeven dat onderdeel 4 geen succes boekt. Onderdeel 5

3.29 Onderdeel 5 klaagt dat het hof bij zijn oordeel in rov. 5.13 van het arrest over de verwijten aan de vennoten ten aanzien van hun reactie op het stopzetten van betalingen door Menzis (a) ten onrechte, althans zonder voldoende (begrijpelijke) motivering, het door de curator gedane bewijsaanbod heeft gepasseerd. Ook overigens is het oordeel (b) onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Klachten a en b worden als volgt uitgewerkt. a. Het hof overweegt in rov. 5.13 dat de vennoten voldoende gemotiveerd hebben weersproken dat zij onvoldoende adequaat hebben gereageerd op de stopzetting van de betalingen door Menzis. Aan de redenering dat de vennoten het advies van hun adviseurs mochten opvolgen om het onderzoek van Menzis af te wachten, ligt (impliciet) ten grondslag dat er voldoende aanknopingspunten zouden zijn om na ontvangst van de onderzoeksresultaten nog tot een minnelijke oplossing te komen. De vennoten stellen daarover dat zij - achteraf bezien - door [betrokkene 1] van Menzis (hierna: [betrokkene 1]) aan het lijntje zijn gehouden en dat bij elk nieuw informatieverzoek werd aangegeven dat na ontvangst van de gevraagde stukken het onderzoek op korte termijn zou worden afgerond en de betalingen weer hervat zouden worden.[82] De curator heeft daarentegen gesteld, mede op basis van gesprekken met [betrokkene 1], dat de communicatie met de vennoten bij ([betrokkene 1] namens) Menzis de indruk juist heeft versterkt dat er veel mis was binnen de vennootschap. En heeft - net als de vennoten[83] - aangeboden [betrokkene 1] als getuige te doen horen.[84] De getuigenverklaring van [betrokkene 1] werd daarmee door beide partijen van belang geacht voor hun stellingen en zou ook tot een ander oordeel hebben kunnen leiden, nu bij bevestiging van het verhaal van de curator zou zijn gebleken dat de vennoten niet ervan mochten uitgaan dat zij rustig de uitkomsten van het onderzoek van Menzis konden afwachten in het vertrouwen dat naderhand de betalingen weer zouden worden hervat (al dan niet in de vorm van een minnelijke oplossing).[85] Dit een en ander, met (a) hiervoor, is klacht a. b. Daarnaast is het oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, nu het voorbijgaat aan de essentiële stelling van de curator dat de vennoten zelf debet eraan zijn geweest dat het onderzoek van Menzis negatief is uitgevallen, nu zij aan een deel van de informatieverzoeken van Menzis niet hebben voldaan.[86] De rechtbank heeft daarover in rov. 5.3.25 van het vonnis geoordeeld dat de vennoten verwijtbaar hebben gehandeld door niet tijdig aan alle informatieverzoeken van Menzis tegemoet te komen. Dit oordeel vormt een zelfstandige grond voor hun aansprakelijkheid (“De vennoten kan dus ook een verwijt worden gemaakt over de wijze waarop zij (niet) hebben meegewerkt aan het onderzoek dat Menzis naar de vennootschap was gestart”). Tegen dit oordeel hebben de vennoten niet daadwerkelijk gegriefd, anders dan met de blote stelling dat zij aan Menzis dezelfde informatie zouden hebben verschaft die zij (op een later moment) in de onderhavige procedure hebben ingebracht.[87] Zou het hof [betrokkene 1] als getuige hebben doen horen, zoals de curator heeft voorgesteld,[88] dan zou hij kunnen hebben bevestigen of dat inderdaad het geval was. Dit een en ander, met (b) hiervoor, is klacht b.

Behandeling

3.30 Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.31 Aan het onderdeel komt alleen belang toe als een of meer klachten gericht tegen rov. 5.11-5.12 van het arrest, met betrekking tot de vraag naar het jegens de vennoten vaststaan van de (terug)vorderingen van Menzis en de gemeente Enschede/Samen14 op de vennootschap, én een of meer klachten gericht tegen rov. 5.12, met betrekking tot de vraag of voldaan is aan de voorwaarden voor een Peeters q.q./Gatzen-actie, slagen. Alleen indien rov. 5.11 én rov. 5.12 niet standhouden, kan immers (eventueel) relevantie toekomen aan de in rov. 5.13 centraal gestelde vraag of de vennoten verwijtbaar zijn omgesprongen met de stopzetting van betalingen door Menzis, zoals ook het woord “overigens” in rov. 5.13, eerste zin indiceert. De tegen rov. 5.11-5.12 gerichte klachten slagen m.i. evenwel niet. Zie onder 3.11-3.11.2 en 3.13-3.28 hiervoor. Dit betekent dat het onderdeel reeds bij gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden.

3.32 Niettemin merk ik over de inhoud van het onderdeel nog dit op, te beginnen met klacht a.

3.32.1 Zij komt erop neer dat het onjuist en/of onbegrijpelijk is dat het hof het aanbod van de curator in de MvA, nr. 37 om [betrokkene 1] als getuige te doen horen heeft gepasseerd, nu diens getuigenverklaring tot een ander oordeel had kunnen leiden, aangezien dan had kunnen blijken dat de vennoten niet ervan mochten uitgaan dat de uitkomsten van het Menzis-onderzoek konden worden afgewacht in het vertrouwen dat naderhand de betalingen zouden worden hervat.

3.32.2 De MvA, nr. 37 bevat het volgende: “Allereerst stellen de vennoten dat zij adequaat hebben opgetreden door mee te werken aan het onderzoek van Menzis. Het begrip “meewerken” is voor verschillende interpretaties vatbaar. Correct is dat de VOF wel heeft gereageerd op verzoeken van Menzis en dat er ook wel stukken/documenten zijn aangeleverd. Echter, dit communicatietraject heeft niet tot een ander oordeel van Menzis geleid. Sterker nog: dit communicatietraject heeft de indruk van Menzis dat er veel mis was binnen de VOF alleen maar verder versterkt en onderbouwd. Hierover kan de (ook) door de vennoten genoemde [betrokkene 1] inderdaad verklaren; de curator heeft [betrokkene 1] hier ook over gesproken.”

3.32.3 Het is[89] niet onjuist en evenmin onbegrijpelijk dat het hof in de MvA, nr. 37 geen voldoende gespecificeerd bewijsaanbod van de curator leest met betrekking tot de vraag of de vennoten ervan mochten uitgaan dat de uitkomsten van het onderzoek van Menzis konden worden afgewacht in het vertrouwen dat naderhand de betalingen weer zouden worden hervat. Op die vraag heeft dit nr. 37 immers niet kenbaar betrekking. Bovendien spreekt uit dit nr. 37 ook los daarvan geen bewijsaanbod dat voldoet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen. Het voorgaande vindt ook bevestiging in de MvA, nrs. 129-130, waarin de curator ingaat op “Bewijs en bewijsaanbod (principaal en incidenteel appel)”. Hij biedt daarin aan [betrokkene 1] te horen als getuige, maar dan slechts omdat hij “kan verklaren over het onderzoek dat door Menzis is uitgevoerd”. Enig kenbaar verband met dit nr. 37 (waarin ook niet wordt verwezen naar die nrs. 129-130) wordt daarbij niet gelegd.[90]

3.32.4 Ook in zoverre loopt de klacht derhalve vast.[91]

3.33 Tot slot klacht b.

3.33.1 Eerst het argument van de curator dat uit rov. 5.3.25 van het vonnis, volgens de curator in hoger beroep onbestreden, een zelfstandige grond voor aansprakelijkheid van de vennoten zou volgen.

3.33.2 Die rov. 5.3.25 luidt: “Gedurende de onderzoeken van Menzis en Samen 14 zijn de vennoten in de gelegenheid gesteld om een toelichting te geven op door Menzis en Samen 14 geconstateerde onregelmatigheden en onduidelijkheden en om ontbrekende documenten te verstrekken. De vennoten hebben van die gelegenheid gebruik gemaakt. Menzis heeft op basis van gesprekken met de vennoten en op basis van door hen aangeleverde stukken haar conclusie(s) bijgesteld (zie rechtsoverweging 3.2.4.). Uit de conclusies van Menzis en Samen 14 blijkt echter ook dat de vennoten niet aan alle informatieverzoeken hebben voldaan. Die ontbrekende informatie, zoals diploma’s, VOG’s en indicaties, is - naar de rechtbank begrijpt - alsnog in deze procedure overgelegd. Als de vennoten de gevraagde stukken direct aan Menzis en Samen 14 zouden hebben verstrekt, zou haar conclusie mogelijk anders en meer in het voordeel van de vennootschap hebben geluid. De vennoten kan dus ook een verwijt worden gemaakt voor de wijze waarop zij (niet) hebben meegewerkt aan het onderzoek dat Menzis naar de vennootschap was gestart.”

3.33.3 Volgens de rechtbank kan de vennoten dus inderdaad het verwijt worden gemaakt dat de vennoten (in eerste instantie) niet aan alle informatieverzoeken hebben voldaan. Anders dan de klacht suggereert, is uit het vonnis echter niet af te leiden dat de rechtbank hierin een zelfstandige grond voor de aansprakelijkheid van de vennoten ziet. Ik lees rov. 5.3.29-5.3.30 van het vonnis zo dat de rechtbank daarin de verschillende verwijten genoemd in rov. 5.3.22-5.3.28 tezamen genomen als maatschappelijk onbetamelijk, ernstig verwijtbaar en daarmee een grond voor aansprakelijkheid van de vennoten beschouwt. Zij heeft dus niet geoordeeld dat elk afzonderlijk verwijt, zoals dat in rov. 5.3.25, een zelfstandige grond vormt voor aansprakelijkheid van de vennoten.[92]

3.33.4 Daarenboven kon het hof, gelijk het doet, op dit punt wel degelijk een grief onderkennen in wat de vennoten bij MvG naar voren hebben gebracht. In de toelichting op grief II (die volgens het hof slaagt, zie rov. 5.14 van het arrest), en specifieker onder het kopje “Adequaat tegenover Menzis opgetreden”, hebben zij in de MvG, nrs. 5.3.17-5.3.19 een en ander naar voren gebracht.[93] Zoals in nr. 5.3.17 onder meer: “Met betrekking tot het onderzoek van Menzis zijn de vennoten van oordeel dat hen geen verwijt kan worden gemaakt.” In nr. 5.3.18 onder meer: “De vennoten hebben meegewerkt aan het onderzoek van Menzis. Zij hebben - zoals hiervoor uiteengezet - de gevraagde documenten aangeleverd, ondanks dat zij hiertoe niet zonder meer waren gehouden omdat zij geen contract met Menzis hadden gesloten.” En in nr. 5.3.19 onder meer: “De vennoten geven aan dat zij - achteraf bezien - door [betrokkene 1] aan het lijntje zijn gehouden. Bij elk nieuw Informatieverzoek werd aangegeven dat na ontvangst van de gevraagde stukken het onderzoek op korte termijn zou worden afgerond en de betalingen in orde zouden komen. Bij de vennoten werd het vertrouwen gewekt dat de declaratiestop van tijdelijke aard zou zijn. Uiteindelijk bleek het tegendeel waar.” Met dit een en ander hebben de vennoten, zoals het hof klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk ook van oordeel is geweest (zie tevens de verwijzing in rov. 5.13 naar “MvG 5.3.15 e.v.”), gegriefd tegen bedoeld oordeel in rov. 5.3.25 van het vonnis.

3.33.5 Kortom: voornoemde argument van de curator snijdt geen hout.

3.33.6 Blijft over de vraag of het hof voorbijgaat aan de MvA, nr. 38. Daarin staat: “Voorts heeft de rechtbank in overweging 5.3.25 van het vonnis waarvan beroep - volgens de curator terecht - overwogen dat niet aan alle informatieverzoeken van Menzis (en Samen14) is voldaan en dat een deel van de door Menzis (en Samen14) gevraagde informatie pas in de onderhavige procedure is ingebracht. Hierover heeft de rechtbank terecht overwogen dat wanneer deze stukken eerder aan Menzis (en Samen14) zouden zijn verstrekt, de conclusies mogelijk anders en meer in het voordeel van de VOF zouden hebben geluid. De vennoten zijn in deze echter nalatig geweest, reden waarom de rechtbank heeft overwogen dat hen een verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van de wijze waarop zij (niet) hebben meegewerkt aan het onderzoek dat Menzis naar de VOF was gestart.”

3.33.7 De curator geeft hier derhalve een duiding aan rov. 5.3.25 van het vonnis, welk (aldus geduide) oordeel van de rechtbank hij onderschrijft, niet meer en niet minder. In rov. 5.13 ligt wel degelijk en kenbaar besloten dat het hof hierop respondeert, daarbij ook de MvG, nrs. 5.3.15 e.v. betrekkend (waarin de vennoten dus hebben uiteengezet - kort gezegd - dat, anders dan de rechtbank oordeelde, hen met betrekking tot het onderzoek van Menzis geen verwijt kan worden gemaakt). Daarin overweegt en oordeelt het hof immers onder meer, met mijn cursivering: “Het argument van de curator dat de vennoten onvoldoende adequaat hebben gereageerd op de stopzetting van betalingen door Menzis hebben de vennoten overigens voldoende gemotiveerd weersproken (MvG 5.3.15 e.v.). Zij hebben uiteengezet op welke wijze zij aan het onderzoek door Menzis hebben meegewerkt, (…).”

3.33.8 Kortom: het hof gaat in rov. 5.13 niet voorbij aan de MvA, nr. 38. De vraag of deze beoordeling door het hof verder afdoende is gemotiveerd, stelt de klacht niet aan de orde.

3.34 Daarmee is gegeven dat onderdeel 5 geen succes boekt. Onderdeel 6

3.35 Onderdeel 6 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 5.21 van het arrest over de verweten selectieve betalingen blijk geeft van een verkeerde maatstaf althans onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Daarbij stelt het onderdeel voorop dat het hof in rov. 5.21 uit het feit dat de vennoten de vorderingen van Menzis en Samen14 hebben betwist, en dat die vorderingen in de onderhavige procedure niet zijn komen vast te staan, afleidt dat de vennoten ten tijde van de bestreden onttrekkingen niet konden voorzien dat het onderzoek voor hen negatief zou uitpakken en er in 2019 geen winst zou worden behaald. Dit wordt als volgt uitgewerkt. a. Door doorslaggevend te achten dat de vorderingen van Menzis en Samen14 jegens de vennoten uiteindelijk niet zijn komen vast te staan, heeft het hof een verkeerde maatstaf aangelegd. Voor de toelaatbaarheid van onttrekkingen door gelieerde partijen is immers bepalend wat de vennoten op dat moment wisten of behoorden te weten omtrent de financiële toestand van de vennootschap. Daarvoor is niet relevant, zoals het hof nu overweegt, welke vorderingen op dit moment vaststaan jegens de vennoten. Dit is klacht a. b. Voor zover het hof wel van een juiste maatstaf zou zijn uitgegaan, is het oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Uit de constatering dat bepaalde vorderingen van Menzis en Samen14 thans niet formeel tegenover de vennoten vaststaan, leidt het hof immers af dat de vennoten op het moment van de onttrekkingen nog geen rekening behoefden te houden met een negatieve uitkomst van de onderzoeken en het ontbreken van winst in 2019. Voor een concludente redenering is echter vereist dat wordt bekeken of de vennoten in 2019 rekening ermee moesten houden dat de vennootschap onvoldoende verhaal zou bieden. Rov. 5.2.8 van het vonnis - zoals door de curator in hoger beroep aangehaald[94] - illustreert dit. De rechtbank plaatst daarin de selectieve betaling in de context van de op dat moment geldende omstandigheden. Die hielden onder meer in dat Menzis een onderzoek was gestart en aangaf geen declaraties meer te zullen betalen, als gevolg waarvan de inkomsten van de vennootschap wegvielen.[95] De redenering van het hof legt niet uit waarom de vennoten aan die omstandigheden niet de conclusie moesten verbinden dat zij geen onttrekkingen meer mochten doen (c.q. gaat aan deze essentiële stellingen van de curator voorbij). Het feit dat de accountant van de vennootschap de vordering van Menzis conform het voorzichtigheidsprincipe heeft opgenomen in de jaarrekening wijst (juist) ook in die richting. Dit is klacht b.

Behandeling

3.36 Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.37 Te beginnen met klacht a.

3.37.1 Anders dan de klacht tot uitgangspunt neemt, acht het hof in rov. 5.21 van het arrest niet “doorslaggevend” dat de (terug)vorderingen van Menzis en de gemeente Enschede/Samen14 jegens de vennoten uiteindelijk niet zijn komen vast te staan. Het hof betrekt daarin immers niet alleen “dat, zoals hiervoor overwogen, (…) die vorderingen in deze procedure niet zijn komen vast te staan”, maar ook “dat, zoals hiervoor overwogen, de vennoten de vordering van Menzis en die van de Gemeente Enschede gemotiveerd hebben betwist (…).” Daarbij valt het hof dus terug op rov. 5.11-5.12, waarin het onder meer vooropstelt dat de vennoten de door Menzis en de gemeente Enschede/Samen14 gepretendeerde (terug)vorderingen jegens de vennootschap uitvoerig en gemotiveerd hebben betwist.[96] Kortom: in zoverre strandt de klacht reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest.

3.37.2 Dit laatste geldt ook voor zover de klacht veronderstelt dat het hof in rov. 5.21 eraan voorbijziet dat voor de toelaatbaarheid van de onderhavige ‘onttrekkingen’ door de vennoten in januari tot en met april 2019 (die volgens het hof zagen “op hun gebruikelijke beloning als vennoot”) bepalend is wat de vennoten op dat moment wisten of behoorden te weten omtrent de financiële toestand van de vennootschap. Want dit laatste miskent het hof daarin niet.

• Met het bestreden oordeel brengt het hof tot uitdrukking dat de curator in de onderhavige procedure onvoldoende heeft aangevoerd voor diens beroep op onrechtmatige selectieve betaling door de vennoten, specifiek voor de door hem aangevoerde “reden waarom genoemde onttrekkingen onrechtmatig zijn geweest”.[97]
• Want uit (de inhoud van) die gemotiveerde betwisting door de vennoten[98] volgt dat zij ten tijde van die ‘onttrekkingen’ niet wisten (i) dat de door Menzis en Samen14 in december 2018 respectievelijk januari 2019 gestarte onderzoeken zouden uitmonden in (tegen)vorderingen van Menzis en de gemeente Enschede/Samen14 op de vennootschap.[99] Derhalve evenmin (ii) dat er door zo’n voor hen negatieve afloop van die onderzoeken in 2019 geen winst zou worden gemaakt door de vennootschap.
• En uit die gemotiveerde betwisting plus het feit dat voornoemde (tegen)vorderingen in de onderhavige procedure niet zijn komen vast te staan, volgt dat de vennoten ten tijde van die ‘onttrekkingen’ (i)-(ii) ook niet redelijkerwijze behoorden te begrijpen (niet “konden voorzien”).
• Daar heeft de curator onvoldoende tegenover gesteld.[100] Daartoe volstaat naar de aard niet dat Menzis in december 2018 een betalingsstop had afgekondigd in afwachting van het ingestelde onderzoek (zie ook rov. 3.4), en dat Samen14 in januari 2019 een onderzoek is gestart (zie ook rov. 3.6).

3.37.3 De klacht mist trouwens ook feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest, voor zover zij veronderstelt dat het volgens het hof in rov. 5.21 gaat om vorderingen van Menzis en de gemeente Enschede/Samen14 jegens de vennoten. Daarin heeft het hof immers eveneens het oog op voornoemde (terug)vorderingen van Menzis en de gemeente Enschede/Samen14 jegens de vennootschap, waarvan het in rov. 5.11-5.12 al vaststelt dat die niet zijn komen vast te staan in de onderhavige procedure, dus in de verhouding curator-vennoten.

3.37.4 Voor zover de klacht met feitelijke grondslag aanvoert dat bij ’s hofs oordeel als bedoeld onder 3.37.2 hiervoor “niet relevant” is dat voornoemde (terug)vorderingen van Menzis en de gemeente Enschede/Samen14 op de vennootschap niet zijn komen vast te staan in de onderhavige procedure, dus in de verhouding curator-vennoten, geldt dat deze opvatting geen steun vindt in het recht. Het behoeft geen betoog dat, bij beantwoording van de sterk contextuele vraag of een actor op een zeker moment wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat een ander een bepaalde vordering zou hebben, ook betekenis kan worden toegekend aan wat nadien blijkt omtrent het al dan niet bestaan van die vordering. Er is geen rechtsregel die dicteert dat een feitenrechter bij die beantwoording moet abstraheren van dit laatste gezichtspunt.[101]

3.38 Tot slot klacht b.

3.38.1 Zij veronderstelt dat het hof uit “de constatering dat bepaalde vorderingen van Menzis en Samen14 thans niet formeel tegenover de vennoten vaststaan” afleidt “dat de vennoten op het moment van de onttrekkingen nog geen rekening behoefden te houden met een negatieve uitkomst van de onderzoeken en het ontbreken van winst in 2019.” Daarmee strandt de klacht reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest, in lijn met klacht a. Want dat is niet wat het hof tot uitdrukking brengt in rov. 5.21. Waarin het dus wel degelijk beziet, met inachtneming van het partijdebat, wat de vennoten ten tijde van voornoemde ‘onttrekkingen’ (“in 2019”) wisten of redelijkerwijze behoorden te begrijpen omtrent de financiële toestand van de vennootschap. Zie onder 3.37.1-3.37.4 hiervoor.

3.38.2 Het beroep dat de klacht nog doet op rov. 5.2.8 van het vonnis en enkele vindplaatsen in de inleidende dagvaarding maakt de uitkomst niet anders. Het hof betrekt in rov. 5.21 immers als onderdeel van het betoog van de curator inzake onrechtmatige selectieve betaling dat “Menzis in december 2018 een betalingsstop had afgekondigd in afwachting van het onderzoek” (en “Samen 14 in januari 2019 een onderzoek is gestart”). In die rov. 5.2.8 en die vindplaatsen staat niet, anders dan de klacht suggereert, dat door die omstandigheden “de inkomsten van de Vennootschap wegvielen”.[102] Die omstandigheden impliceren wel, en het hof onderkent dit dus ook, dat Menzis haar betalingen had opgeschort in afwachting van het onderzoek. Het hof legt vervolgens in rov. 5.21, in het kader van de mede tegen die rov. 5.2.8 gerichte grief I van de vennoten (die slaagt) en met inachtneming van het partijdebat, wel degelijk en afdoende uit waarom de vennoten aan die omstandigheden niet de conclusie behoefden te verbinden dat zij de gewraakte ‘onttrekkingen’ niet mochten doen. Kort en goed: de curator heeft in de onderhavige procedure onvoldoende aangevoerd voor diens beroep op onrechtmatige selectieve betaling door de vennoten, specifiek voor de door hem aangevoerde “reden waarom genoemde onttrekkingen onrechtmatig zijn geweest” (te weten: “Volgens de curator wisten de vennoten dat deze onderzoeken negatief voor hen zouden aflopen en konden zij voorzien dat er in 2019 geen winst zou worden gemaakt”). Daartoe volstaat naar de aard niet dat Menzis in december 2018 een betalingsstop had afgekondigd in afwachting van het ingestelde onderzoek (zie ook rov. 3.4), en dat Samen14 in januari 2019 een onderzoek is gestart (zie ook rov. 3.6). Zie nader onder 3.37.2 hiervoor. Deze uitleg door het hof van die stellingname van de curator, welke uitleg aansluit op diens stellingname ter zake,[103] is niet onbegrijpelijk. Dit dekt ook de vindplaatsen die de klacht aanreikt.[104]

3.38.3 De verwijzing aan het slot van de klacht naar de accountant van de vennootschap, de vordering van Menzis en het opnemen daarvan conform het voorzichtigheidsprincipe in de jaarrekening, baat de curator evenmin. De klacht wijst hier niet op enige vindplaats in het procesdossier, laat staan op enige vindplaats die zou meebrengen dat - gezien ook het partijdebat - het hof rov. 5.21 nader had moeten motiveren. Dit is reeds fataal. Overigens hebben de vennoten zich uitgelaten over die handelwijze van de accountant, daarbij onder meer naar voren brengend dat die handelwijze onverlet laat dat, zoals gezegd, de vennoten de door Menzis gepretendeerde (terug)vordering - die niet vaststaat - gemotiveerd betwisten.[105] Ik lees in het procesdossier geen respons van de curator daarop.[106] Bovendien blijkt uit die stellingname van de vennoten dat zij dit hebben betrokken op het te onderscheiden beroep van de curator op aanzuivering van de negatieve kapitaalstanden, waarop het hof ingaat in rov. 5.15-5.18 met inachtneming ook van die stellingname (rov. 5.18). Deze uitleg van de gedingstukken door het hof, die niet onbegrijpelijk is, is in cassatie onbestreden gebleven.

3.39 Daarmee is gegeven dat onderdeel 6 geen succes boekt. Onderdeel 7

3.40 Onderdeel 7 klaagt vooreerst dat het hof in het arrest ten onrechte, in strijd met art. 23 Rv, niet heeft gerespondeerd op de door de curator ingestelde “vordering uit onrechtmatige daad vanuit het afgescheiden vermogen van de vennootschap”. De curator heeft niet alleen “Peeters/Gatzen-vorderingen” ingesteld, maar ook zo’n vordering uit onrechtmatige daad vanuit het vermogen van de vennootschap. Deze vordering kan door de curator als beheerder van het vermogen van de vennootschap worden ingesteld. Dat de curator deze vordering heeft ingesteld, dat de vennoten deze zo konden opvatten en daadwerkelijk zo hebben opgevat, blijkt duidelijk uit de gedingstukken, waarna de volgende opsomming volgt. 1. De curator vorderde in eerste aanleg expliciet een verklaring voor recht dat onrechtmatig is gehandeld jegens de vennootschap.[107] 2. De rechtbank heeft die verklaring voor recht toegewezen, met expliciete vermelding in rov. 6.3 van het vonnis dat de wijze waarop de vennoten de vennootschap hebben bestuurd “onrechtmatig handelen jegens de vennootschap” inhoudt. 3. In de inleidende dagvaarding vorderde de curator de schade die “hij [de Curator], de onderneming [de Vennootschap], en/of de gezamenlijke schuldeisers [via een Peeters/Gatzen-vordering] hebben geleden [toevoegingen advocaat]”.[108] 4. De vennoten gaven hun grief II als titel mee: “Geen onrechtmatig handelen tegenover de VOF”. En bestreden daarin dat zij onrechtmatig hebben gehandeld tegenover de vennootschap.[109] Zij hebben de vordering van de curator dus ook als zodanig opgevat. 5. De curator is bij MvA ook ingegaan op deze grief II, en heeft deze ook geduid als grief tegen de verklaring voor recht dat de vennoten onrechtmatig hebben gehandeld tegen de vennootschap.[110] 6. Het hof heeft vastgesteld dat de rechtbank een verklaring voor recht heeft toegewezen dat de vennoten onrechtmatig hebben gehandeld jegens de vennootschap (rov 4.2).

Heeft het hof wel op deze vordering van de curator gerespondeerd, maar als ware het “een Peeters/Gatzen-vordering”,[111] dan heeft het daarmee in het licht van “bovengenoemde omstandigheden” een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan de gedingstukken. Behandeling

3.41 Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.41.1 Het onderdeel strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest, voor zover het veronderstelt dat het hof daarin niet respondeert op de door de curator gevorderde verklaring voor recht dat door de vennoten onrechtmatig is gehandeld jegens de vennootschap. Daarmee doelt het onderdeel in het bijzonder op de primaire vordering onder c van de curator die het hof weergeeft in rov. 4.1 (en ook noemt in rov. 4.2), meer precies op: “voor recht te verklaren dat de wijze waarop de vennoten de vof hebben bestuurd kwalificeert als onrechtmatig handelen jegens de vof”, etc. Zie het citaat van rov. 4.1 onder 2.1 hiervoor. Blijkens rov. 5.2-5.3, 5.5, eerste zin en 5.6 verstaat het hof de vorderingen van de curator waarin hij jegens de vennoten de onrechtmatige daad in stelling brengt aldus dat de curator die vorderingen alle heeft gebaseerd op een Peeters q.q./Gatzen-actie. Dit omvat die primaire vordering onder c, met de geciteerde passage daarin. Uit het vervolg van het arrest blijkt, kort gezegd, dat het hof anders dan de rechtbank komt tot integrale afwijzing van die op voornoemde actie gebaseerde vorderingen uit onrechtmatige daad van de curator (zie rov. 5.5-5.14, 5.20-5.21 en 5.22-5.23). Waaronder dus die primaire vordering onder c, met voornoemde passage.

3.41.2 Het onderdeel strandt eveneens voor zover het aan het slot nog aanvoert dat het hof, aldus oordelend over die (passage in de) primaire vordering onder c van de curator, een onbegrijpelijke uitleg geeft aan de gedingstukken. Want het is geenszins onbegrijpelijk dat het hof in de gedingstukken niet leest dat de curator (ook) een, van zo’n Peeters q.q./Gatzen-actie te onderscheiden, “vordering uit hoofde van onrechtmatige daad vanuit het afgescheiden vermogen van de vennootschap” heeft ingesteld als bedoeld in het onderdeel. Ik licht dit toe. a. Ter mondelinge behandeling in hoger beroep is zijdens de curator nog eens onderstreept dat zijn op onrechtmatige daad gegronde vorderingen in de sleutel staan van een Peeters q.q./Gatzen-actie.[112] Dit sluit aan op de MvA[113] (zoals het hof ook signaleert in rov. 5.3, tweede zin). Dit sluit eveneens aan op de inleidende dagvaarding[114] (zoals het hof ook signaleert in rov. 5.3, eerste zin), en op hetgeen zijdens de curator is aangevoerd ter mondeling behandeling in eerste aanleg.[115] Blijkens de conclusie van antwoord en het bij laatstgenoemde mondelinge behandeling verhandelde, hebben de vennoten in eerste aanleg die op onrechtmatige daad gegronde vorderingen van de curator ook niet anders begrepen dan dat die zijn opgezet als voornoemde actie.[116] Het ligt dan ook voor de hand het petitum van de inleidende dagvaarding, hier in het bijzonder die primaire vordering onder c van de curator,[117] zo te verstaan dat deze in de sleutel staat van voornoemde actie.[118] b. Hieraan doet niet af dat, zoals het hof ook vaststelt in rov. 4.2, de rechtbank die primaire vordering onder c “heeft (…) toegewezen, in die zin dat zij voor recht heeft verklaard dat de wijze waarop de vennoten de vennootschap hebben bestuurd kwalificeert als onrechtmatig handelen jegens de vof en dat de vennoten uit dien hoofde gehouden zijn het gehele faillissementstekort, zoals dit tekort na een te houden verificatievergadering zal komen vast te staan, te vergoeden.” Annotator Van Veen stelde al vast dat niet glashelder is wat de rechtbank hier bedoelt.[119] Het lijkt er evenwel sterk op, gezien ook het oordeel in rov. 5.4.1-5.4.4 van het vonnis, dat de rechtbank die toewijzing plaatst in voornoemde sleutel van een Peeters q.q./Gatzen-actie. En dit is ook precies het beeld dat de curator ter zake oproept in de MvA.[120] M.i. zit het hof in rov. 4.2 (dan) ook op die lijn, wat prima te volgen is. c. Hieraan doet evenmin af de titel van grief II van de vennoten,[121] die de curator logischerwijs aanhoudt in de MvA bij diens verweer tegen die grief.[122] Met die grief keren de vennoten zich kort gezegd tegen rov. 6.3-6.5 in het dictum van het vonnis, waarbij zij eenvoudigweg en alleszins begrijpelijk de door de rechtbank gehanteerde bewoordingen gebruiken. Nergens in die grief - of elders in de MvG - lees ik dat de vennoten (ook) redeneren vanuit een door de curator ingestelde “vordering uit hoofde van onrechtmatige daad vanuit het afgescheiden vermogen van de vennootschap”, te onderscheiden van een Peeters q.q./Gatzen-actie. Zo’n benadering ligt ook niet in de rede, gezien dat partijdebat in eerste aanleg en rov. 5.4.1-5.4.4 van het vonnis: zie onder a-b hiervoor.[123] Het onderdeel wijst ook niet op enige vindplaats in de MvG, anders dan de titel van die grief. Uit voornoemd verweer blijkt dus niet van zo’n vordering (zie onder a hiervoor), noch trouwens dat volgens de curator de vennoten in die grief wel (ook) redeneren vanuit zo’n door hem ingestelde vordering;[124] hetzelfde geldt voor de rest van de MvA. Ook hier wijst het onderdeel niet op enige vindplaats in de MvA, anders dan de titel van voornoemd verweer.

3.42 Daarmee is gegeven dat onderdeel 7, het laatste onderdeel, evenmin succes boekt. Slotsom

3.43 Het cassatiemiddel van de curator is derhalve vergeefs voorgesteld.

4 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Zie Hof Arnhem-Leeuwarden 19 september 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:7812.

Zie Rb. Overijssel 4 augustus 2021, ECLI:NL:RBOVE:2021:3107.

Onder het kopje “De inzet van het hoger beroep”.

Onder het kopje “Vorderingen en grondslagen”.

Toevoeging A-G: in een noot vermeldt het hof daarbij “Inleidende dagvaarding 35, 41”.

Toevoeging A-G: in een noot vermeldt het hof daarbij “MvA 8, 11, 12, 15”.

Onder het kopje “Onrechtmatige daad (grief II van de vennoten en grief II van de curator)”.

Zie HR 14 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4521, NJ 1983/597.

Het hof verwijst daarbij naar HR 16 september 2005, ECLI:NL:HR:2006:AT7797, NJ 2006/311.

Het hof verwijst daarbij naar HR 14 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN7887, NJ 2011/366.

Onder het kopje “Onrechtmatige daad, Ad i, schending administratieplicht”.

Onder het kopje “Onrechtmatige daad Ad ii tot en met iv, Menzis en Samen 14”.

Rov. 5.15-5.19 (onder het kopje “Aanzuivering kapitaalstanden/selectieve betaling (grief I van de vennoten en grief I van de curator)”) kan ik laten rusten. Daarin zet het hof uiteen dat grief I van de curator faalt.

Zie ook rov. 5.22 (onder het kopje “Overige bezwaren”), waarin het hof erop wijst dat grief III van de vennoten (“inzake het faillissementstekort en het voorschot”) onbesproken kan blijven, omdat hun andere bezwaren al gegrond worden bevonden. En dat dit laatste ook meebrengt dat grieven IV en V van de vennoten (“tegen hun veroordeling tot betaling van de beslagkosten en proceskosten”) ook terecht zijn. Aan het slot merkt het hof op dat grief III van de curator (“tegen de hoogte van het toegewezen voorschot”) onbesproken kan blijven, omdat door het slagen van het hoger beroep van de vennoten in het geheel geen voorschot toewijsbaar is.

Onder het kopje “De conclusie”.

Zie noot 8 hiervoor. Het onderdeel onderkent “dat de rechtspraak van de Hoge Raad over de Peeters/Gatzen-vordering tot op heden enkel betrekking heeft gehad op gevallen waarin de onderliggende vorderingen waren gebaseerd op onrechtmatige daad”.

Zie bijv. N.J. Polak, bewerkt door N.B. Pannevis, Insolventierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022, p. 194; F.M.J. Verstijlen, GS Faillissementswet, Deventer: Wolters Kluwer 2024 (actueel t/m 28 juli 2024), art. 68 Fw, aant. 5.10; en N.E.D. Faber, ‘De curator als belangenbehartiger van benadeelde schuldeisers’, in: In debat met Van Andel, Deventer: Wolters Kluwer 2024, noot 32 over ongerechtvaardigde verrijking als mogelijke basis voor zo’n actie. Zij wijzen o.a. op HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5986, NJ 2012/495, waarin de Hoge Raad niet - nu het debat in cassatie zich niet daartoe uitstrekte - over de mogelijkheid van een op ongerechtvaardigde verrijking gegronde Peeters q.q./Gatzen-actie oordeelde, maar in rov. 3.7.1-3.7.4 wel vrij uitvoerig aandacht schonk aan de vraag of in dat geval ongerechtvaardigde verrijking had plaatsgevonden (nee).

Zie G.W. van der Feltz, Geschiedenis van de wet op het faillissement en de surséance van betaling. Tweede Deel, Haarlem: Bohn 1897, p. 8-9.

Zie nadien o.a.: HR 8 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0401, NJ 1992/174; HR 23 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1590, NJ 1996/628; HR 15 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1801, NJ 1996/629; HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD2684, NJ 2005/95; HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4499, NJ 2005/96; HR 16 september 2005, ECLI:NL:HR:2006:AT7797, NJ 2006/311; HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF3917, NJ 2009/416; HR 14 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN7887, NJ 2011/366; HR 5 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:201, RvdW 2016/248; HR 8 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2269, NJ 2017/351; HR 23 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:967, RvdW2023/733; HR 23 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:968, RvdW 2023/732.

Ik gebruik in deze conclusie dus de term ‘-actie’ (niet: ‘-vordering’), nu die scherper uitdrukt dat het hier draait om de rechtsvordering van een curator (en diens daarop betrekking hebbende bevoegdheid), te onderscheiden van het vorderingsrecht van de gezamenlijke schuldeisers (zie onder b hierna). Zie recent over dit onderscheid bijv. Faber 2024, p. 103 en eerder bijv. P. van Schilfgaarde in NJ 2009/416, nrs. 5-7. Zie in het algemeen over het onderscheid tussen rechtsvordering en vorderingsrecht bijv. W. Heemskerk e.a., Hugenholtz/Heemskerk. Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, Dordrecht: Convoy Uitgevers 2024, p. 17-18. Voor de term ‘-actie’ kiest bijv. ook W.J.M. van Andel, ‘De Peeters/Gatzen-vordering’, in: Materieel faillissementsrecht: de Peeters/Gatzen-vordering en de overeenkomst binnen faillissement (Preadviezen Vereniging voor Burgerlijk Recht 2006), Deventer: Kluwer 2006, p. 27, 36, 59, 63, 65, 80. Volgens N.B. Pannevis in JOR 2023/231, nr. 6 “is [het] juister om van de “Peeters/Gatzen-bevoegdheid” te spreken” dan van de “Peeters/Gatzen-vordering”.

Die rechtspraak heeft uitgebreide aandacht genoten in de literatuur. Een totaaloverzicht kan ik hier niet bieden. Handzame uiteenzettingen zijn te vinden bij o.a. Van Andel 2006, p. 8-26; V.R. Vroom & L.J.J. Kerstens, ‘Wie de botte bijl hanteert komt de man met de hamer tegen - Over (ruim) dertig jaar Peeters/Gatzen-vordering’, in: De gereedschapskist van de curator. Insolad Jaarboek 2015, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 97-125; Polak/Pannevis 2022, par. 7.3; de verwijzingen in Verstijlen 2024, art. 68 Fw, aant. 5.1, alsmede diens analyse in aant. 5.2-5.11; en R.D. Vriesendorp, Insolventierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2024, p. 257-281.

Gelijk de opbrengst van een vordering tot vernietiging op de voet van art. 42 e.v. Fw.

Voor een andersluidend oordeel zou - mede in verband met het bepaalde in art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM - een wettelijke grondslag vereist zijn, die echter ontbreekt.

Zie S.C.J.J. Kortmann in JOR 2021/234, nr. 4.

Hij plaatst in het vervolg ook HR 8 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2269, NJ 2017/351, rov. 7 in context. Zie verder bijv. P. van Schilfgaarde in AAe 1984/220, nr. 4; S.C.J.J. Kortmann & N.E.D. Faber, ‘De faillissementscurator: vertegenwoordiger of niet?’, in: De curator, een octopus, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1996, p. 139, 143-144, 159-172; en Faber 2024, p. 102-103, ook over HR 23 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1590, NJ 1996/628 en HR 15 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1801, NJ 1996/629. Anders ogenschijnlijk B. Wachter in NJ 1983/597, nr. 1, maar ik kan uit wat Wachter daar opmerkt niet afleiden dat hij werkelijk vertegenwoordiging sensu stricto op het oog heeft.

Zie bijv. P. van Schilfgaarde in AAe 1984/220, nr. 3; F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator (diss. Tilburg), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1998, p. 51-55; F. Ortiz Aldana, ‘De Peeters q.q./Gatzen-vordering in verhouding tot de faillissementspauliana’, TvI 2022, p. 89-99; Faber 2024, p. 93-111; en Vriesendorp 2024, p. 258.

Zie bijv. Kortmann & Faber 1996, p. 151-154.

Zie bijv. Faber 2024, p. 101-102.

Zie S.C.J.J. Kortmann in JOR 2021/234, nr. 3.

Toevoeging A-G: Kortmann doelt hier op de analyse van P. van Schilfgaarde in NJ 2009/416, nr. 5 waarin “aan het begrip ‘boedel’ een functionele betekenis” wordt gegeven, “niet een betekenis die uitsluitend gerelateerd is aan de activa van de schuldenaar”. Van Schilfgaarde bepleit daarin ook “de term ‘vallen in de boedel’ niet” te nemen “in materieel-vermogensrechtelijke zin maar in faillissementstechnisch processuele zin (zoiets als: vallen in de massa die de curator beheert en vereffent).”

Zie Faber 2024, p. 102, 103-104, 105.

Zie bijv. Faber 2024, p. 110: “De Peeters q.q./Gatzen-vordering is een mede uit overwegingen van efficiëntie voortvloeiende ‘vondst’ van de Hoge Raad. De vordering heeft haar nut in de praktijk bewezen, maar het bijzondere karakter van de vordering en de vragen die zij oproept, brengen met zich mee dat er veel over de reikwijdte van de vordering en de aan haar verbonden rechtsgevolgen wordt geschreven en geprocedeerd.”

Ter illustratie wijs ik op Rb. Almelo 24 augustus 2008, ECLI:NL:RBALM:2008:BD5510 en Hof Amsterdam (OK) 12 januari 2010 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), JOR 2010/94. Daaruit volgt o.a. dat een curator niet met succes via voornoemde actie jegens een derde een beroep kan doen op een zogenoemde 403-verklaring (een aansprakelijkstelling als bedoeld in art. 2:403 BW) ten behoeve van schuldeisers van de gefailleerde.

Veelal uit onrechtmatige daad. Zie echter onder 3.6.4 hiervoor over ongerechtvaardigde verrijking als vorderingsgrondslag.

In HR 23 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:967, RvdW2023/733, rov. 3.2 en HR 23 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:968, RvdW 2023/732, rov. 3.2 is de volgende formulering aan te treffen: “Een faillissementscurator is volgens vaste rechtspraak bevoegd onder omstandigheden ook met een vordering uit onrechtmatige daad tegen een derde die betrokken was bij benadeling van de gezamenlijke faillissementsschuldeisers, op te komen voor de belangen van die schuldeisers (de zogeheten Peeters/Gatzen-vordering).” Zie ook, recent, bijv. Faber 2024, p. 104-106.

Voor de volledigheid: er is m.i. geen grond om te ‘anticiperen’ op het in 2022 in consultatie gebrachte voorontwerp voor een Wet modernisering personenvennootschappen. Zie https://www.internetconsultatie.nl/3532 en https://wetgevingskalender.overheid.nl/Regeling/WGK007901. Het onderdeel beroept zich daarop ook niet, net zomin als de curator in feitelijke instanties. Bovendien is er nog géén wetsvoorstel aanhangig bij de Tweede Kamer (laat staan daar aangenomen, etc., en in het Staatsblad geplaatst). Ik laat het rusten.

Zo kan een vof op eigen naam in rechte optreden (art. 51 lid 2 Rv) en kan zij op eigen naam failliet verklaard worden (art. 4 lid 3 Fw).

Zie HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:649, NJ 2019/438, rov. 3.4.1, daarbij verwijzend naar o.a. HR 3 december 1971, ECLI:NL:HR:1971:AB3674, NJ 1972/117; HR 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:251, NJ 2017/8; en HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1009, RvdW 2017/634.

Zie HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:649, NJ 2019/438, rov. 3.4.2, bij dit laatste verwijzend naar HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV5569, RvdW 2012/683, rov. 3.8.

Art. 18 WvK vormt aldus een uitzondering op het in art. 6:6 lid 1 BW neergelegde uitgangspunt dat indien een prestatie door twee of meer schuldenaren is verschuldigd, zij ieder voor een gelijk deel verbonden zijn.

Zie HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:649, NJ 2019/438, rov. 3.4.3.

Zie HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1413, NJ 2015/380, rov. 3.4.2.

Zie HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:588, NJ 2015/241, rov. 3.4.3.

Zie bijv. Asser/M. van Olffen,Maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap(7-VII), Deventer: Wolters Kluwer 2022, nr. 144 (over “de heersende leer”, mede onder verwijzing naar “het uitvoerig gemotiveerde arrest HR 20 januari 1905, W 8173”) en A.J.S.M. Tervoort, bewerkt door S.E. van der Waals, GS Personenassociaties, Deventer: Wolters Kluwer 2024 (actueel t/m 1 mei 2024), aant. 3.4.2.

Zie HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:649, NJ 2019/438, rov. 3.4.4, daarbij verwijzend naar HR 18 december 1959, ECLI:NL:HR:1959:BG9455, NJ 1960/121; HR 9 mei 1969, ECLI:NL:HR:1969:AC0846, NJ 1969/307; HR 13 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE9261, NJ 2004/212; HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7840, NJ 2013/290; en HR 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:251, NJ 2017/8. Zie ook Asser/Van Olffen 2022, nr. 145, waaronder: “Niet juist is de visie (…) dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van de vennoten in dier voege subsidiair is, dat de crediteuren eerst de vennootschap tevergeefs tot nakoming moeten hebben aangesproken.” En verder bijv. het door A-G Keus (ECLI:NL:PHR:2015:6) voor HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:588, NJ 2015/241, onder 2.12 geciteerde Hoge Raad-arrest uit 1849.

Zie nader o.a. A-G Keus (ECLI:NL:PHR:2015:6) voor HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:588, NJ 2015/241, onder 2.5-2.6.

Eerder opgediept en aangehaald door A-G Keus (ECLI:NL:PHR:2015:6) voor HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:588, NJ 2015/241, onder 2.7, hier dus herhaald.

Zie ook het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep, p. 2, waar o.a. is vermeld dat de voorzitter opmerkt: “De grondslagen moeten al wel in de processtukken aanwezig zijn. Dit is een nieuwe grondslag die in de spreekaantekeningen wordt aangevoerd.”

In het onderdeel wordt niet betoogd dat de tweeconclusieregel hier uitzondering lijdt. Ik zie daarvoor overigens evenmin aanknopingspunten en laat (’s hofs toepassing van) die regel hier verder rusten.

Dit wordt niet anders door de uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg, p. 2 blijkende opmerking van de curator dat “[d]e vof (…) intern hoofdelijk aansprakelijk [wordt] gesteld.” In de spreekaantekeningen zijdens de curator voor die mondelinge behandeling is ook niets te vinden dat wijst op zo’n te onderscheiden beroep op het rechtsgevolg van art. 18 WvK in verbinding met verbintenissen van de vennootschap jegens haar schuldeisers.

Het onderdeel verwijst naar de MvA, nr. 63, waarin de curator, zo wordt betoogd, erop heeft gewezen dat de schuldenlast van de vennootschap inmiddels vaststaat. Dit laatste zou ook blijken uit producties 30, 49 en 50.

Toevoeging A-G: dit ziet op nr. 5 van de spreekaantekeningen in hoger beroep zijdens de curator. Daarin staat:

“__Hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van artikel 18 WvK__De vennoten zijn hoofdelijk aansprakelijk voor alle schulden van de VOF. Die aansprakelijkheid blijkt uit artikel 18 WvK. De aansprakelijkheid strekt zich uit tot alle schulden van de vennootschap, ongeacht de oorsprong.* De mogelijkheid van een zakelijke schuldeiser, om zich te verhalen op het privévermogen van de vennoten komt ook aan de curator toe. Dit vloeit voort uit artikel 68 Fw.: de curator treedt immers op voor de gezamenlijke schuldeisers.” [Bij de asterisk in het citaat staat noot 2 met als inhoud: “Hof Leeuwarden 15 maart 2011, ECLI:GHARN:2011 BP9082, r.o. 8”, A-G]

In nr. 6 e.v. aldaar, onder het kopje “De onrechtmatige daad”, vervolgt de curator met de stelling dat hij “zijn vorderingen ten tweede [heeft] gegrond op de onrechtmatige daad”.

Zie voor Menzis ook rov. 3.4, waaronder: “Zij heeft in een brief van 27 mei 2019 op grond daarvan [dit slaat terug op haar conclusie “dat sprake is van meerdere onregelmatigheden, waaronder dat meer zorg is gedeclareerd dan geleverd en dat kwalitatief onvoldoende zorg is geleverd over 2017 en 2018”, A-G] 90% van de betaalde bedragen teruggevorderd, te weten € 608.605,95.” En zie voor de gemeente Enschede/Samen14 ook rov. 3.7: “De gemeente Enschede heeft haar (terug)vordering op basis van de buitengerechtelijke ontbinding [per 21 oktober 2019 van de raamovereenkomst tussen de vennootschap en Samen14, A-G] berekend op € 146.443,84.”

Met als vertrekpunt dus het hypothetische geval waarin die (terug)vorderingen “wel zouden hebben vastgestaan” in de onderhavige procedure, dus in de verhouding curator-vennoten.

In rov. 5.12, tweede zin komt de term “alle schuldeisers” niet voor.

Cursiveringen toegevoegd, A-G.

Zie bijv. ook W.J.M. van Veen in JOR 2022/30, nrs. 4-6 inzake het vonnis.

Volgens de curator omvat die ‘zorgadministratie’ “het controleren, vastleggen en beschikbaar hebben van de diplomering, verklaringen omtrent gedrag, BIG-registratie en arbeidsovereenkomsten van de zorgmedewerkers, de diagnoses, indicatiebesluiten en begeleidings- en zorgplannen voor het verlenen van zorg aan cliënten, de verantwoording en berekening van de verleende zorg en de daarvoor ingediende zorgdeclaraties, de verantwoording voor de aan (zorg)medewerkers uit te betalen vergoedingen en een systeem om de kwaliteit van de verleende zorg te monitoren.” Zie p. 8-9 van de procesinleiding, in het kader van het onderdeel.

Het artikel, in 1994 in werking getreden als art. 3:15a BW (Stb. 1993/598), is in 2003 vernummerd (Stb. 2003/199).

Aldus C.M. Harmsen, GS Vermogensrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2023 (actueel t/m 31 oktober 2023), art. 3:15i BW, aant. A.

In het tweede lid wordt art. 2:10 lid 2-4 BW van overeenkomstige toepassing verklaard.

Denk in dit verband ook aan de gezondheidsrechtelijke dossierplichten (ongeacht of deze in het voorliggende geval van toepassing zijn), die onmiskenbaar ruimer zijn dan gegevens die strekken tot zulk kennen van de rechten en verplichtingen. Zie bijv. art. 7:454 BW en art. 7 lid 2, aanhef en onder a in verbinding met art. 10 lid 3 Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg.

Zie bijv. Kamerstukken II1992/93, 23024, 3, p. 3, waarin wordt verwezen naar Kamerstukken II 1988/89, 21287, 3, p. 4-5, 11-12.

Zie bijv. C.M. Harmsen, ‘De administratieplicht’, in: Handboek Jaarrekeningenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 78, 82-83, 84-86 en Harmsen 2023, art. 3:15i BW, aant. 4. Zie eerder C.M. Harmsen, Administratieplicht en aansprakelijkheid voor het boedeltekort (diss. Nijmegen), Deventer: Wolters Kluwer 2019, i.h.b. hoofdstuk 2.

In welk geval de soortgelijke bepaling in art. 2:10 lid 1 BW toepassing vindt.

Zie bijv. HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2932, NJ 2014/456 en HR 11 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0994, NJ 1993/713 (met betrekking tot de soortgelijke bepaling in art. 2:10 lid 1 BW), door het hof aangehaald in rov. 5.9.

Zie bijv. A-G Hartlief (ECLI:NL:PHR:2023:574) voor HR 1 december 2023, ECLI:NL:HR:2023:1682, NJ 2024/38, onder 4.5-4.10.

Zie bijv. Harmsen 2020, p. 78.

De klacht doet beroep op: “Dagvaarding, nr. 27-28 op p. 8-9, het daaropvolgende (abusievelijk onjuist genummerde) nr. 26 op p. 9-10, nr. 31 en nr. 34. In hoger beroep nogmaals in Memorie van Antwoord, tevens Incidenteel Appel, nr. 17 en 19.” Zie ook de MvA, nr. 18, onder “a. Schending administratieplicht” in het kader van het principale hoger beroep van de vennoten: “Voor de schending van de administratieplicht geldt dat de rechtbank deze niet heeft aangenomen, zodat deze hier (vooralsnog) buiten beschouwing blijft. Op dit aspect zal de curator in het kader van het incidenteel appel nog ingaan, omdat hij van mening is dat er wel degelijk sprake is van een schending van de administratieplicht, die tevens (mede) grond vormt voor het onbehoorlijk bestuur.”

Hieraan doet niet af de verwijzing in de klacht naar een stellingname van de vennoten in eerste aanleg, te weten de conclusie van antwoord, nrs. 2.2.8-2.2.10. Ook dit is in hoger beroep geen onderdeel meer geweest van het partijdebat op het punt van de administratieplicht van art. 3:15i BW.

In een noot wordt daarbij vermeld: “Het hof maakt hier in zoverre een klassieke redeneerfout. De achterliggende redenering kan worden geparafraseerd als “Als er een vordering van Menzis en Samen14 jegens de vennoten had vastgestaan, dan had dat aangetoond dat er onrechtmatig was gehandeld jegens Menzis en Samen14. Nu staat er geen vordering vast dus er is niet onrechtmatig gehandeld.” Deze redenering is echter onjuist, want dat er onrechtmatig jegens Menzis en Samen14 is gehandeld, kan ook op een andere manier worden vastgesteld dan doordat hun vorderingen reeds kracht van gewijsde hebben jegens de vennoten.”

In een noot wordt daarbij verwezen naar de MvA, nrs. 19-35, 55, 57 en productie 25 bij de inleidende dagvaarding. Genoemd in nr. 27 aldaar.

In een noot staat daarbij: “Zie in verhouding tot Menzis de Dagvaarding, nr. 20, 21, 22, 26, en in het bijzonder no. 27. Zie wat betreft Samen14 de verwijten opgesomd in de Dagvaarding, het abusievelijk dubbel genummerde nr. 26 (pagina 9) t/m 31. In nr. 31 wordt het verwijt expliciet gemaakt.”

Dat dit laatste iets anders is dan kracht van gewijsde, mag bekend worden verondersteld. Zie bijv. E. Gras, Kracht en gezag van gewijsde. De rechtskracht van einduitspraken van de burgerlijke rechter (diss. Amsterdam), Arnhem: Gouda Quint 1994.

Het hof noemt in dit verband HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:649, NJ 2019/438, waarbij het hof klaarblijkelijk het oog heeft op rov. 3.4.4 van dit Hoge Raad-arrest.

Dus: diens beslissing de (terug)vorderingen van Menzis en de gemeente Enschede/Samen14 op de vennootschap te erkennen en daarmee te verifiëren in het faillissement van de vennootschap, dit ondanks de bij hem bekende uitvoerige en gemotiveerde betwisting van die vorderingen door de vennoten.

Die erom draait dat voornoemde (terug)vorderingen niet vaststaan in de onderhavige procedure, en dat de curator, die de stelplicht en bewijslast had, niet voldoende concreet en specifiek bewijs van die vorderingen heeft aangeboden. Het hof oordeelt in rov. 5.11 óók: “De vordering is door de vennoten namelijk uitvoerig en gemotiveerd betwist. Wat betreft Menzis is zelfs betoogd dat de vof een (hogere) vordering heeft op Menzis.”

In rov. 5.12, laatste zin rept het hof, in het verlengde hiervan, van “[d]e gestelde ernstig tekortschietende wijze waarop de vennoten de vof hebben “bestuurd” (…).”

Volgens het hof is dit laatste dus niet zo. Zie rov. 5.11 en 5.12, eerste en tweede zin.

Een bewijsaanbod moet voldoende specifiek zijn en betrekking hebben op feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. In dat verband mag van een partij die in hoger beroep bewijs aanbiedt, worden verwacht dat zij voldoende concreet duidelijk maakt op welk van haar stellingen dit bewijs betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zou(den) kunnen afleggen (maar in het algemeen niet dat zij daarbij vermeldt wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard). Zie bijv. HR 17 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1313, NJ 2020/310, rov. 3.2.1 onder verwijzing naar eerdere rechtspraak. En het overzicht van A-G De Bock (ECLI:NL:PHR:2021:784) voor HR 18 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:274, RvdW 2022/239, onder 3.6-3.10.

Ik weersta de verleiding de inleidende dagvaarding, nr. 53 en de MvA, nrs. 129-130 integraal te citeren.

In een noot wordt daarbij verwezen naar de MvG. nr. 5.3.19.

In een noot wordt daarbij verwezen naar de MvG. nr. 5.3.18.

In een noot wordt daarbij verwezen naar de MvA, nr. 37.

In een noot staat daarbij: “Vergelijk Memorie van Antwoord, tevens Incidenteel Appel, nr. 39, waar de Curator uiteenzet dat de Vennoten er niet van uit mochten gaan dat de betalingen zouden worden hervat.”

In een noot wordt daarbij verwezen naar de MvA, nr. 38 en wordt toegevoegd “met verwijzing naar rov. 5.3.25 van het rechtbankvonnis.”

In een noot wordt daarbij vermeld: “In Memorie van Grieven, nr. 5.3.6 betogen de Vennoten dat onjuist is dat de Vennootschap de gevraagde informatie niet heeft verschaft. Vervolgens betogen zij aan het begin van nr. 5.3.7 dat ze de informatie niet mochten overleggen, terwijl zij aan het eind van nr. 5.3.7 juist weer betogen dat zij de informatie hebbenverschaft. Die laatste stelling wordt op geen enkele wijze onderbouwd.”

In een noot wordt daarbij verwezen naar de MvA, nr. 37.

Gezien ook noot 80 hiervoor.

Dit een en ander wordt niet anders door de MvA, nr. 39. Daarin staat: “De stelling van de vennoten dat Menzis zou hebben gesuggereerd dat de declaratiestop tijdelijk zou zijn, betwist de curator. Het moet de vennoten duidelijk zijn geweest dat wanneer de bedrijfsvoering en de zorgverlening niet op orde is en een zorgverzekeraar daar onderzoek naar doet, dit er niet toe leidt dat declaraties vervolgens weer "als vanouds" worden uitbetaald.” Met het hof lees ik hierin geen bewijsaanbod door de curator. Dit nr. 39 legt ook geen kenbaar verband met de MvA, nr. 37, net zo min als dit nr. 37 een kenbaar verband legt met dit nr. 39. In de MvA, nrs. 129-130 wordt ook niet kenbaar teruggevallen op dit nr. 39, waarin evenmin wordt verwezen naar die nrs. 129-130.

Dit werkt door in klacht b, waarin aan het slot wordt gesteld - onder verwijzing naar de MvA, nr. 37 - dat de curator heeft voorgesteld [betrokkene 1] te doen horen als getuige. M.i. gaat die vlieger dus niet op, zie hiervoor. Bij de bespreking van klacht b kan ik dit slot derhalve laten rusten.

Zie ook rov. 4.2 van het arrest: “De rechtbank heeft de vordering onder c) toegewezen, in die zin dat zij voor recht heeft verklaard dat de wijze waarop de vennoten de vennootschap hebben bestuurd kwalificeert als onrechtmatig handelen jegens de vof en dat de vennoten uit dien hoofde gehouden zijn het gehele faillissementstekort, (…), te vergoeden.”

Daaraan gaat de klacht voorbij. Daarin wordt slechts verwezen naar de MvG, nrs. 5.3.6-5.3.7.

In een noot wordt daarbij verwezen naar de MvA, nr. 7.

In een noot wordt daarbij verwezen naar de inleidende dagvaarding, nrs. 37-39.

Waarbij wat betreft Menzis zelfs is betoogd dat de vennootschap een (hogere) vordering heeft op Menzis. In rov. 5.18 verduidelijkt het hof, ook voor de vorderingen van de andere schuldeisers in het faillissement: de vennoten hebben die vorderingen betwist “in de onderhavige procedure en op de gehouden verificatievergaderingen”.

Zie de inleidende dagvaarding, nr. 39 met betrekking tot Menzis: “Reeds in het najaar van 2018 had het voor de vennoten duidelijk moeten zijn dat de onderneming, vanwege het dichtdraaien van de geldkraan door Menzis en het vooruitzicht van een nadere claim van Menzis, in het jaar 2019 nooit winst zou gaan maken en dat er om die reden geen enkele reden was om enige onttrekking te doen.” Dit is de crux van voornoemde beroep op onrechtmatige selectieve betaling als vervat in nrs. 37-41, 46-48 van de inleidende dagvaarding. Zie verder bijv. de spreekaantekeningen in eerste aanleg zijdens de curator, nr. 15 en de MvA, nrs. 6-9, waarin de curator vooropstelt: “Toegewezen is hier (slechts) de subsidiaire vordering uit hoofde van selectieve betaling, zoals toegelicht in de randnummers 37 t/m 41 en 46 t/m 48 van de dagvaarding in eerste aanleg en zoals subsidiair gevorderd in het petitum sub X en XI van de dagvaarding in eerste aanleg.” Het verbaast dan ook niet dat de curator die toewijzing in rov. 5.2.8 van het vonnis onderschrijft in de MvA, nr. 7, en in nrs. 8-9 zo samenvat: “door voorschotten op winst uit te keren aan zichzelf, terwijl duidelijk was dat deze winst nooit zou worden gerealiseerd, hebben de vennoten onrechtmatig gehandeld jegens de schuldeisers van de VOF.” Zie verder bijv. ook het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep, p. 11, waar de voorzitter aan de curator vraagt: “Dan over de selectieve betaling. In december 2018 was sprake van opschorting van de betalingen door Menzis, alleen op dat moment liep er nog een onderzoek en lag er nog geen vordering van Menzis. Waarom is in uw ogen in de periode januari tot en met april dan toch ten onrechte die onttrekking gedaan?” De curator antwoordt: “Menzis heeft aangekondigd dat onderzoek verricht wordt en dat er twijfels zijn. De vennoten weten als geen ander hoe hun eigen werkwijze is, dus ik vind dat ze de uitkomst van het onderzoek hadden kunnen zien aankomen.”

Zie bijv. de conclusie van antwoord, nrs. 2.2.12-2.2.49, 2.2.54, 2.4.3-2.4.4, 2.4.9; de MvG, nrs. 5.3.1-5.3.33; de spreekaantekeningen in hoger beroep zijdens de vennoten, nrs. 6-7; en het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep, p. 12 waar de advocaat van de vennoten o.a. opmerkt: “De verzekeraar kan verkeerde beslissingen nemen en dat is hier gebeurd. De vennoten hebben gedaan wat ze konden. Ze hebben advies ingewonnen en daarnaar gehandeld. Menzis heeft niet van de beslissing af willen wijken en op grond daarvan is een onjuiste keuze gemaakt, namelijk de declaratiestop in stand te laten. De vennoten hebben extra personeel in dienst genomen en ingezet.”

Wat uiteraard insluit dat die betalingsstop van Menzis dan niet zou worden opgeheven.

In de in noot 97 hiervoor genoemde vindplaatsen lees ik nergens een reactie van de curator op die gemotiveerde betwisting van de vennoten (zie noot 98 hiervoor). In rov. 5.11 komt het hof al tot verwerping van het betoog van de curator dat de door Menzis en de gemeente Enschede/Samen14 gepretendeerde (terug)vorderingen op de vennootschap na de gehouden verificatievergaderingen inmiddels wel vaststaan. Daarin stelt het hof ook al vast dat de curator niet voldoende concreet en specifiek bewijs van de gegrondheid van die vorderingen heeft aangeboden, wat wel van hem had mogen worden verwacht gelet op die onderbouwde betwistingen door de vennoten.

M.i. laat de rechtspraak inzake onrechtmatige selectieve betaling daartoe (dan) ook de ruimte. Daarin draait het immers steeds mede om de feiten en omstandigheden van het geval (waartoe voornoemd gezichtspunt ook kan behoren). Zie, bij rechtspersonen, bijv. HR 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1204, NJ 2014/325, rov. 3.3.3-3.3.6 en HR 17 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:73, NJ 2020/51, rov. 3.2, beide verwijzend naar HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659.

De rechtbank rept in die rov. 5.2.8 van de (opgeschorte) betalingen door Menzis “(als voornaamste inkomstenbron)”. Iets anders staat evenmin in de inleidende dagvaarding, nrs. 37-39.

Zie noot 97 hiervoor.

Te weten: de inleidende dagvaarding, nrs. 37-39 en de MvA, nr. 7. Zie weer noot 97 hiervoor.

Zie de conclusie van antwoord, nrs. 2.1.2-2.1.5, met als laatste zin: “In het navolgende - onder paragraaf 2.2. - zal de Inhoudelijke betwisting van de claim van Menzis worden besproken”. Zie verder bijv. de MvG, nrs. 5.2.2-5.2.3, mede over een overgelegde verklaring van de accountant “waaruit blijkt dat de opgenomen voorziening ziet op de vermeende claim van Menzis en dat deze vanuit het voorzichtigheidsprincipe is opgenomen en mocht worden opgenomen.” En de spreekaantekeningen in hoger beroep zijdens de vennoten, nr. 4. Ik wijs ook op het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep, p. 9-10, waar o.a. is vermeld dat de voorzitter ingaat op “de negatieve kapitaalstand, en daarmee komen we weer uit bij waar we het net over hadden, de vordering van Menzis. De negatieve kapitaalstand is veroorzaakt doordat een voorziening is getroffen in de balans door de boekhouder. Dat is op zich correct, denk ik. Er is een dreiging van een vordering en de vordering wordt betwist, dus wordt er vast een voorziening opgenomen.”

Dit lees ik bijv. niet in de spreekaantekeningen in eerste aanleg zijdens de curator, nr. 15 en de MvA, nrs. 70-71.

In een noot wordt daarbij verwezen naar de inleidende dagvaarding, p. 16 onder VII (“onrechtmatig (...) jegens de vennootschap”). Bedoeld zal zijn: p. 17 onder VII.

In een noot wordt daarbij verwezen naar de inleidende dagvaarding, nrs. 47, 50.

In een noot wordt daarbij vermeld: “Zie ook de Conclusie van Antwoord, nr. 2.2.50-2.2.56.”

In een noot wordt daarbij verwezen naar de MvA, nr. 10.

In een noot wordt daarbij opgemerkt: “Rov. 5.3: “De curator heeft de vorderingen onder (1) van meet af aan ingestoken als zogenoemde 'Peeters/Gatzen-vorderingen'” en rov. 5.5: “Zoals hiervoor opgemerkt, heeft de curator de vorderingen op grond van onrechtmatige daad gebaseerd op de zogenoemde 'Peeters/Gatzen' rechtspraak.”

Zie de spreekaantekeningen in hoger beroep zijdens de curator, in het bijzonder nr. 6 (in verbinding met nrs. 7-14). Die vorderingen wijst het hof dus af, zie onder 3.41.1 hiervoor. (Het in nr. 5 aldaar bedoelde beroep van de curator op art. 18 WvK verwerpt het hof in rov. 5.4. Het in nr. 13 op p. 4 (bedoeld zal zijn: nr. 15) aldaar aangehaalde beroep van de curator op art. 33 WvK verwerpt het hof in rov. 5.15-5.18.) Zie ook het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep, p. 5-7, 11-12.

Zie bijv. de MvA, nrs. 6-9, 11-15, 58.

Zie bijv. de inleidende dagvaarding, nrs. 32-36, 37-41, 46-48, 49-51.

Zie bijv. de spreekaantekeningen in eerste aanleg zijdens de curator, nrs. 2-3, 7-12, 13-15.

Zie in het bijzonder de conclusie van antwoord, nrs. 2.2.1-2.2.56, 2.3.1-2.3.5 en de spreekaantekeningen in eerste aanleg zijdens de vennoten, nrs. 1, 3-5, 6.

Zie de inleidende dagvaarding, p. 17 onder VII.

Zie bijv. ook HR 23 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:967, RvdW 2023/733, rov. 3.2-3.3 en HR 23 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:968, RvdW 2023/732, rov. 3.2-3.3.

Zie W.J.M. van Veen in JOR 2022/30, nr. 4.

Zie in het bijzonder de MvA, nrs. 11-15 (in lijn overigens met nrs. 6-8).

Zie de MvG, p. 9: “5.3 Grief II: Geen onrechtmatig handelen tegenover de VOF”.

Zie de MvA, p. 3: “Grief II: Geen onrechtmatig handelen tegenover de VOF”.

De vennoten vallen in die grief ook terug op de conclusie van antwoord. Illustratief is de MvA, nr. 5.3.3, onder verwijzing naar de conclusie van antwoord, nrs. 2.2.50-2.2.58.

Zoiets staat evenmin in de MvA, nr. 10, direct onder het kopje dat ik citeerde in noot 122 hiervoor. In dit nr. 10 staat slechts: “De vennoten zijn van mening dat de rechtbank middels de punten 6.3, 6.4 en 6.5 van het dictum van het vonnis waarvan beroep ten onrechte (1) voor recht heeft verklaard dat de wijze waarop de vennoten de VOF bestuurd hebben, kwalificeert als onrechtmatig handelen jegens de VOF, (2) de hoofdelijke veroordeling van de vennoten tot betaling van het gehele faillissementstekort en (3) betaling van een voorschot op dit faillissementstekort ad € 150.000,--.”

---

Voetnoten

Zie Hof Arnhem-Leeuwarden 19 september 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:7812.

Zie Rb. Overijssel 4 augustus 2021, ECLI:NL:RBOVE:2021:3107.

Onder het kopje “De inzet van het hoger beroep”.

Onder het kopje “Vorderingen en grondslagen”.

Toevoeging A-G: in een noot vermeldt het hof daarbij “Inleidende dagvaarding 35, 41”.

Toevoeging A-G: in een noot vermeldt het hof daarbij “MvA 8, 11, 12, 15”.

Onder het kopje “Onrechtmatige daad (grief II van de vennoten en grief II van de curator)”.

Zie HR 14 januari 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4521, NJ 1983/597.

Het hof verwijst daarbij naar HR 16 september 2005, ECLI:NL:HR:2006:AT7797, NJ 2006/311.

Het hof verwijst daarbij naar HR 14 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN7887, NJ 2011/366.

Onder het kopje “Onrechtmatige daad, Ad i, schending administratieplicht”.

Onder het kopje “Onrechtmatige daad Ad ii tot en met iv, Menzis en Samen 14”.

Rov. 5.15-5.19 (onder het kopje “Aanzuivering kapitaalstanden/selectieve betaling (grief I van de vennoten en grief I van de curator)”) kan ik laten rusten. Daarin zet het hof uiteen dat grief I van de curator faalt.

Zie ook rov. 5.22 (onder het kopje “Overige bezwaren”), waarin het hof erop wijst dat grief III van de vennoten (“inzake het faillissementstekort en het voorschot”) onbesproken kan blijven, omdat hun andere bezwaren al gegrond worden bevonden. En dat dit laatste ook meebrengt dat grieven IV en V van de vennoten (“tegen hun veroordeling tot betaling van de beslagkosten en proceskosten”) ook terecht zijn. Aan het slot merkt het hof op dat grief III van de curator (“tegen de hoogte van het toegewezen voorschot”) onbesproken kan blijven, omdat door het slagen van het hoger beroep van de vennoten in het geheel geen voorschot toewijsbaar is.

Onder het kopje “De conclusie”.

Zie noot 8 hiervoor. Het onderdeel onderkent “dat de rechtspraak van de Hoge Raad over de Peeters/Gatzen-vordering tot op heden enkel betrekking heeft gehad op gevallen waarin de onderliggende vorderingen waren gebaseerd op onrechtmatige daad”.

Zie bijv. N.J. Polak, bewerkt door N.B. Pannevis, Insolventierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022, p. 194; F.M.J. Verstijlen, GS Faillissementswet, Deventer: Wolters Kluwer 2024 (actueel t/m 28 juli 2024), art. 68 Fw, aant. 5.10; en N.E.D. Faber, ‘De curator als belangenbehartiger van benadeelde schuldeisers’, in: In debat met Van Andel, Deventer: Wolters Kluwer 2024, noot 32 over ongerechtvaardigde verrijking als mogelijke basis voor zo’n actie. Zij wijzen o.a. op HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5986, NJ 2012/495, waarin de Hoge Raad niet - nu het debat in cassatie zich niet daartoe uitstrekte - over de mogelijkheid van een op ongerechtvaardigde verrijking gegronde Peeters q.q./Gatzen-actie oordeelde, maar in rov. 3.7.1-3.7.4 wel vrij uitvoerig aandacht schonk aan de vraag of in dat geval ongerechtvaardigde verrijking had plaatsgevonden (nee).

Zie G.W. van der Feltz, Geschiedenis van de wet op het faillissement en de surséance van betaling. Tweede Deel, Haarlem: Bohn 1897, p. 8-9.

Zie nadien o.a.: HR 8 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0401, NJ 1992/174; HR 23 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1590, NJ 1996/628; HR 15 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1801, NJ 1996/629; HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD2684, NJ 2005/95; HR 21 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4499, NJ 2005/96; HR 16 september 2005, ECLI:NL:HR:2006:AT7797, NJ 2006/311; HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF3917, NJ 2009/416; HR 14 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN7887, NJ 2011/366; HR 5 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:201, RvdW 2016/248; HR 8 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2269, NJ 2017/351; HR 23 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:967, RvdW2023/733; HR 23 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:968, RvdW 2023/732.

Ik gebruik in deze conclusie dus de term ‘-actie’ (niet: ‘-vordering’), nu die scherper uitdrukt dat het hier draait om de rechtsvordering van een curator (en diens daarop betrekking hebbende bevoegdheid), te onderscheiden van het vorderingsrecht van de gezamenlijke schuldeisers (zie onder b hierna). Zie recent over dit onderscheid bijv. Faber 2024, p. 103 en eerder bijv. P. van Schilfgaarde in NJ 2009/416, nrs. 5-7. Zie in het algemeen over het onderscheid tussen rechtsvordering en vorderingsrecht bijv. W. Heemskerk e.a., Hugenholtz/Heemskerk. Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, Dordrecht: Convoy Uitgevers 2024, p. 17-18. Voor de term ‘-actie’ kiest bijv. ook W.J.M. van Andel, ‘De Peeters/Gatzen-vordering’, in: Materieel faillissementsrecht: de Peeters/Gatzen-vordering en de overeenkomst binnen faillissement (Preadviezen Vereniging voor Burgerlijk Recht 2006), Deventer: Kluwer 2006, p. 27, 36, 59, 63, 65, 80. Volgens N.B. Pannevis in JOR 2023/231, nr. 6 “is [het] juister om van de “Peeters/Gatzen-bevoegdheid” te spreken” dan van de “Peeters/Gatzen-vordering”.

Die rechtspraak heeft uitgebreide aandacht genoten in de literatuur. Een totaaloverzicht kan ik hier niet bieden. Handzame uiteenzettingen zijn te vinden bij o.a. Van Andel 2006, p. 8-26; V.R. Vroom & L.J.J. Kerstens, ‘Wie de botte bijl hanteert komt de man met de hamer tegen - Over (ruim) dertig jaar Peeters/Gatzen-vordering’, in: De gereedschapskist van de curator. Insolad Jaarboek 2015, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 97-125; Polak/Pannevis 2022, par. 7.3; de verwijzingen in Verstijlen 2024, art. 68 Fw, aant. 5.1, alsmede diens analyse in aant. 5.2-5.11; en R.D. Vriesendorp, Insolventierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2024, p. 257-281.

Gelijk de opbrengst van een vordering tot vernietiging op de voet van art. 42 e.v. Fw.

Voor een andersluidend oordeel zou - mede in verband met het bepaalde in art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM - een wettelijke grondslag vereist zijn, die echter ontbreekt.

Zie S.C.J.J. Kortmann in JOR 2021/234, nr. 4.

Hij plaatst in het vervolg ook HR 8 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2269, NJ 2017/351, rov. 7 in context. Zie verder bijv. P. van Schilfgaarde in AAe 1984/220, nr. 4; S.C.J.J. Kortmann & N.E.D. Faber, ‘De faillissementscurator: vertegenwoordiger of niet?’, in: De curator, een octopus, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1996, p. 139, 143-144, 159-172; en Faber 2024, p. 102-103, ook over HR 23 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1590, NJ 1996/628 en HR 15 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1801, NJ 1996/629. Anders ogenschijnlijk B. Wachter in NJ 1983/597, nr. 1, maar ik kan uit wat Wachter daar opmerkt niet afleiden dat hij werkelijk vertegenwoordiging sensu stricto op het oog heeft.

Zie bijv. P. van Schilfgaarde in AAe 1984/220, nr. 3; F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator (diss. Tilburg), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1998, p. 51-55; F. Ortiz Aldana, ‘De Peeters q.q./Gatzen-vordering in verhouding tot de faillissementspauliana’, TvI 2022, p. 89-99; Faber 2024, p. 93-111; en Vriesendorp 2024, p. 258.

Zie bijv. Kortmann & Faber 1996, p. 151-154.

Zie bijv. Faber 2024, p. 101-102.

Zie S.C.J.J. Kortmann in JOR 2021/234, nr. 3.

Toevoeging A-G: Kortmann doelt hier op de analyse van P. van Schilfgaarde in NJ 2009/416, nr. 5 waarin “aan het begrip ‘boedel’ een functionele betekenis” wordt gegeven, “niet een betekenis die uitsluitend gerelateerd is aan de activa van de schuldenaar”. Van Schilfgaarde bepleit daarin ook “de term ‘vallen in de boedel’ niet” te nemen “in materieel-vermogensrechtelijke zin maar in faillissementstechnisch processuele zin (zoiets als: vallen in de massa die de curator beheert en vereffent).”

Zie Faber 2024, p. 102, 103-104, 105.

Zie bijv. Faber 2024, p. 110: “De Peeters q.q./Gatzen-vordering is een mede uit overwegingen van efficiëntie voortvloeiende ‘vondst’ van de Hoge Raad. De vordering heeft haar nut in de praktijk bewezen, maar het bijzondere karakter van de vordering en de vragen die zij oproept, brengen met zich mee dat er veel over de reikwijdte van de vordering en de aan haar verbonden rechtsgevolgen wordt geschreven en geprocedeerd.”

Ter illustratie wijs ik op Rb. Almelo 24 augustus 2008, ECLI:NL:RBALM:2008:BD5510 en Hof Amsterdam (OK) 12 januari 2010 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl), JOR 2010/94. Daaruit volgt o.a. dat een curator niet met succes via voornoemde actie jegens een derde een beroep kan doen op een zogenoemde 403-verklaring (een aansprakelijkstelling als bedoeld in art. 2:403 BW) ten behoeve van schuldeisers van de gefailleerde.

Veelal uit onrechtmatige daad. Zie echter onder 3.6.4 hiervoor over ongerechtvaardigde verrijking als vorderingsgrondslag.

In HR 23 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:967, RvdW2023/733, rov. 3.2 en HR 23 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:968, RvdW 2023/732, rov. 3.2 is de volgende formulering aan te treffen: “Een faillissementscurator is volgens vaste rechtspraak bevoegd onder omstandigheden ook met een vordering uit onrechtmatige daad tegen een derde die betrokken was bij benadeling van de gezamenlijke faillissementsschuldeisers, op te komen voor de belangen van die schuldeisers (de zogeheten Peeters/Gatzen-vordering).” Zie ook, recent, bijv. Faber 2024, p. 104-106.

Voor de volledigheid: er is m.i. geen grond om te ‘anticiperen’ op het in 2022 in consultatie gebrachte voorontwerp voor een Wet modernisering personenvennootschappen. Zie https://www.internetconsultatie.nl/3532 en https://wetgevingskalender.overheid.nl/Regeling/WGK007901. Het onderdeel beroept zich daarop ook niet, net zomin als de curator in feitelijke instanties. Bovendien is er nog géén wetsvoorstel aanhangig bij de Tweede Kamer (laat staan daar aangenomen, etc., en in het Staatsblad geplaatst). Ik laat het rusten.

Zo kan een vof op eigen naam in rechte optreden (art. 51 lid 2 Rv) en kan zij op eigen naam failliet verklaard worden (art. 4 lid 3 Fw).

Zie HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:649, NJ 2019/438, rov. 3.4.1, daarbij verwijzend naar o.a. HR 3 december 1971, ECLI:NL:HR:1971:AB3674, NJ 1972/117; HR 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:251, NJ 2017/8; en HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1009, RvdW 2017/634.

Zie HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:649, NJ 2019/438, rov. 3.4.2, bij dit laatste verwijzend naar HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV5569, RvdW 2012/683, rov. 3.8.

Art. 18 WvK vormt aldus een uitzondering op het in art. 6:6 lid 1 BW neergelegde uitgangspunt dat indien een prestatie door twee of meer schuldenaren is verschuldigd, zij ieder voor een gelijk deel verbonden zijn.

Zie HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:649, NJ 2019/438, rov. 3.4.3.

Zie HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1413, NJ 2015/380, rov. 3.4.2.

Zie HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:588, NJ 2015/241, rov. 3.4.3.

Zie bijv. Asser/M. van Olffen,Maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap(7-VII), Deventer: Wolters Kluwer 2022, nr. 144 (over “de heersende leer”, mede onder verwijzing naar “het uitvoerig gemotiveerde arrest HR 20 januari 1905, W 8173”) en A.J.S.M. Tervoort, bewerkt door S.E. van der Waals, GS Personenassociaties, Deventer: Wolters Kluwer 2024 (actueel t/m 1 mei 2024), aant. 3.4.2.

Zie HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:649, NJ 2019/438, rov. 3.4.4, daarbij verwijzend naar HR 18 december 1959, ECLI:NL:HR:1959:BG9455, NJ 1960/121; HR 9 mei 1969, ECLI:NL:HR:1969:AC0846, NJ 1969/307; HR 13 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE9261, NJ 2004/212; HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7840, NJ 2013/290; en HR 6 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:251, NJ 2017/8. Zie ook Asser/Van Olffen 2022, nr. 145, waaronder: “Niet juist is de visie (…) dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van de vennoten in dier voege subsidiair is, dat de crediteuren eerst de vennootschap tevergeefs tot nakoming moeten hebben aangesproken.” En verder bijv. het door A-G Keus (ECLI:NL:PHR:2015:6) voor HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:588, NJ 2015/241, onder 2.12 geciteerde Hoge Raad-arrest uit 1849.

Zie nader o.a. A-G Keus (ECLI:NL:PHR:2015:6) voor HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:588, NJ 2015/241, onder 2.5-2.6.

Eerder opgediept en aangehaald door A-G Keus (ECLI:NL:PHR:2015:6) voor HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:588, NJ 2015/241, onder 2.7, hier dus herhaald.

Zie ook het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep, p. 2, waar o.a. is vermeld dat de voorzitter opmerkt: “De grondslagen moeten al wel in de processtukken aanwezig zijn. Dit is een nieuwe grondslag die in de spreekaantekeningen wordt aangevoerd.”

In het onderdeel wordt niet betoogd dat de tweeconclusieregel hier uitzondering lijdt. Ik zie daarvoor overigens evenmin aanknopingspunten en laat (’s hofs toepassing van) die regel hier verder rusten.

Dit wordt niet anders door de uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg, p. 2 blijkende opmerking van de curator dat “[d]e vof (…) intern hoofdelijk aansprakelijk [wordt] gesteld.” In de spreekaantekeningen zijdens de curator voor die mondelinge behandeling is ook niets te vinden dat wijst op zo’n te onderscheiden beroep op het rechtsgevolg van art. 18 WvK in verbinding met verbintenissen van de vennootschap jegens haar schuldeisers.

Het onderdeel verwijst naar de MvA, nr. 63, waarin de curator, zo wordt betoogd, erop heeft gewezen dat de schuldenlast van de vennootschap inmiddels vaststaat. Dit laatste zou ook blijken uit producties 30, 49 en 50.

Toevoeging A-G: dit ziet op nr. 5 van de spreekaantekeningen in hoger beroep zijdens de curator. Daarin staat:“__Hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van artikel 18 WvK__De vennoten zijn hoofdelijk aansprakelijk voor alle schulden van de VOF. Die aansprakelijkheid blijkt uit artikel 18 WvK. De aansprakelijkheid strekt zich uit tot alle schulden van de vennootschap, ongeacht de oorsprong.* De mogelijkheid van een zakelijke schuldeiser, om zich te verhalen op het privévermogen van de vennoten komt ook aan de curator toe. Dit vloeit voort uit artikel 68 Fw.: de curator treedt immers op voor de gezamenlijke schuldeisers.” [Bij de asterisk in het citaat staat noot 2 met als inhoud: “Hof Leeuwarden 15 maart 2011, ECLI:GHARN:2011 BP9082, r.o. 8”, A-G]In nr. 6 e.v. aldaar, onder het kopje “De onrechtmatige daad”, vervolgt de curator met de stelling dat hij “zijn vorderingen ten tweede [heeft] gegrond op de onrechtmatige daad”.

Zie voor Menzis ook rov. 3.4, waaronder: “Zij heeft in een brief van 27 mei 2019 op grond daarvan [dit slaat terug op haar conclusie “dat sprake is van meerdere onregelmatigheden, waaronder dat meer zorg is gedeclareerd dan geleverd en dat kwalitatief onvoldoende zorg is geleverd over 2017 en 2018”, A-G] 90% van de betaalde bedragen teruggevorderd, te weten € 608.605,95.” En zie voor de gemeente Enschede/Samen14 ook rov. 3.7: “De gemeente Enschede heeft haar (terug)vordering op basis van de buitengerechtelijke ontbinding [per 21 oktober 2019 van de raamovereenkomst tussen de vennootschap en Samen14, A-G] berekend op € 146.443,84.”

Met als vertrekpunt dus het hypothetische geval waarin die (terug)vorderingen “wel zouden hebben vastgestaan” in de onderhavige procedure, dus in de verhouding curator-vennoten.

In rov. 5.12, tweede zin komt de term “alle schuldeisers” niet voor.

Cursiveringen toegevoegd, A-G.

Zie bijv. ook W.J.M. van Veen in JOR 2022/30, nrs. 4-6 inzake het vonnis.

Volgens de curator omvat die ‘zorgadministratie’ “het controleren, vastleggen en beschikbaar hebben van de diplomering, verklaringen omtrent gedrag, BIG-registratie en arbeidsovereenkomsten van de zorgmedewerkers, de diagnoses, indicatiebesluiten en begeleidings- en zorgplannen voor het verlenen van zorg aan cliënten, de verantwoording en berekening van de verleende zorg en de daarvoor ingediende zorgdeclaraties, de verantwoording voor de aan (zorg)medewerkers uit te betalen vergoedingen en een systeem om de kwaliteit van de verleende zorg te monitoren.” Zie p. 8-9 van de procesinleiding, in het kader van het onderdeel.

Het artikel, in 1994 in werking getreden als art. 3:15a BW (Stb. 1993/598), is in 2003 vernummerd (Stb. 2003/199).

Aldus C.M. Harmsen, GS Vermogensrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2023 (actueel t/m 31 oktober 2023), art. 3:15i BW, aant. A.

In het tweede lid wordt art. 2:10 lid 2-4 BW van overeenkomstige toepassing verklaard.

Denk in dit verband ook aan de gezondheidsrechtelijke dossierplichten (ongeacht of deze in het voorliggende geval van toepassing zijn), die onmiskenbaar ruimer zijn dan gegevens die strekken tot zulk kennen van de rechten en verplichtingen. Zie bijv. art. 7:454 BW en art. 7 lid 2, aanhef en onder a in verbinding met art. 10 lid 3 Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg.

Zie bijv. Kamerstukken II1992/93, 23024, 3, p. 3, waarin wordt verwezen naar Kamerstukken II 1988/89, 21287, 3, p. 4-5, 11-12.

Zie bijv. C.M. Harmsen, ‘De administratieplicht’, in: Handboek Jaarrekeningenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 78, 82-83, 84-86 en Harmsen 2023, art. 3:15i BW, aant. 4. Zie eerder C.M. Harmsen, Administratieplicht en aansprakelijkheid voor het boedeltekort (diss. Nijmegen), Deventer: Wolters Kluwer 2019, i.h.b. hoofdstuk 2.

In welk geval de soortgelijke bepaling in art. 2:10 lid 1 BW toepassing vindt.

Zie bijv. HR 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2932, NJ 2014/456 en HR 11 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0994, NJ 1993/713 (met betrekking tot de soortgelijke bepaling in art. 2:10 lid 1 BW), door het hof aangehaald in rov. 5.9.

Zie bijv. A-G Hartlief (ECLI:NL:PHR:2023:574) voor HR 1 december 2023, ECLI:NL:HR:2023:1682, NJ 2024/38, onder 4.5-4.10.

Zie bijv. Harmsen 2020, p. 78.

De klacht doet beroep op: “Dagvaarding, nr. 27-28 op p. 8-9, het daaropvolgende (abusievelijk onjuist genummerde) nr. 26 op p. 9-10, nr. 31 en nr. 34. In hoger beroep nogmaals in Memorie van Antwoord, tevens Incidenteel Appel, nr. 17 en 19.” Zie ook de MvA, nr. 18, onder “a. Schending administratieplicht” in het kader van het principale hoger beroep van de vennoten: “Voor de schending van de administratieplicht geldt dat de rechtbank deze niet heeft aangenomen, zodat deze hier (vooralsnog) buiten beschouwing blijft. Op dit aspect zal de curator in het kader van het incidenteel appel nog ingaan, omdat hij van mening is dat er wel degelijk sprake is van een schending van de administratieplicht, die tevens (mede) grond vormt voor het onbehoorlijk bestuur.”

Hieraan doet niet af de verwijzing in de klacht naar een stellingname van de vennoten in eerste aanleg, te weten de conclusie van antwoord, nrs. 2.2.8-2.2.10. Ook dit is in hoger beroep geen onderdeel meer geweest van het partijdebat op het punt van de administratieplicht van art. 3:15i BW.

In een noot wordt daarbij vermeld: “Het hof maakt hier in zoverre een klassieke redeneerfout. De achterliggende redenering kan worden geparafraseerd als “Als er een vordering van Menzis en Samen14 jegens de vennoten had vastgestaan, dan had dat aangetoond dat er onrechtmatig was gehandeld jegens Menzis en Samen14. Nu staat er geen vordering vast dus er is niet onrechtmatig gehandeld.” Deze redenering is echter onjuist, want dat er onrechtmatig jegens Menzis en Samen14 is gehandeld, kan ook op een andere manier worden vastgesteld dan doordat hun vorderingen reeds kracht van gewijsde hebben jegens de vennoten.”

In een noot wordt daarbij verwezen naar de MvA, nrs. 19-35, 55, 57 en productie 25 bij de inleidende dagvaarding. Genoemd in nr. 27 aldaar.

In een noot staat daarbij: “Zie in verhouding tot Menzis de Dagvaarding, nr. 20, 21, 22, 26, en in het bijzonder no. 27. Zie wat betreft Samen14 de verwijten opgesomd in de Dagvaarding, het abusievelijk dubbel genummerde nr. 26 (pagina 9) t/m 31. In nr. 31 wordt het verwijt expliciet gemaakt.”

Dat dit laatste iets anders is dan kracht van gewijsde, mag bekend worden verondersteld. Zie bijv. E. Gras, Kracht en gezag van gewijsde. De rechtskracht van einduitspraken van de burgerlijke rechter (diss. Amsterdam), Arnhem: Gouda Quint 1994.

Het hof noemt in dit verband HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:649, NJ 2019/438, waarbij het hof klaarblijkelijk het oog heeft op rov. 3.4.4 van dit Hoge Raad-arrest.

Dus: diens beslissing de (terug)vorderingen van Menzis en de gemeente Enschede/Samen14 op de vennootschap te erkennen en daarmee te verifiëren in het faillissement van de vennootschap, dit ondanks de bij hem bekende uitvoerige en gemotiveerde betwisting van die vorderingen door de vennoten.

Die erom draait dat voornoemde (terug)vorderingen niet vaststaan in de onderhavige procedure, en dat de curator, die de stelplicht en bewijslast had, niet voldoende concreet en specifiek bewijs van die vorderingen heeft aangeboden. Het hof oordeelt in rov. 5.11 óók: “De vordering is door de vennoten namelijk uitvoerig en gemotiveerd betwist. Wat betreft Menzis is zelfs betoogd dat de vof een (hogere) vordering heeft op Menzis.”

In rov. 5.12, laatste zin rept het hof, in het verlengde hiervan, van “[d]e gestelde ernstig tekortschietende wijze waarop de vennoten de vof hebben “bestuurd” (…).”

Volgens het hof is dit laatste dus niet zo. Zie rov. 5.11 en 5.12, eerste en tweede zin.

Een bewijsaanbod moet voldoende specifiek zijn en betrekking hebben op feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. In dat verband mag van een partij die in hoger beroep bewijs aanbiedt, worden verwacht dat zij voldoende concreet duidelijk maakt op welk van haar stellingen dit bewijs betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zou(den) kunnen afleggen (maar in het algemeen niet dat zij daarbij vermeldt wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard). Zie bijv. HR 17 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1313, NJ 2020/310, rov. 3.2.1 onder verwijzing naar eerdere rechtspraak. En het overzicht van A-G De Bock (ECLI:NL:PHR:2021:784) voor HR 18 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:274, RvdW 2022/239, onder 3.6-3.10.

Ik weersta de verleiding de inleidende dagvaarding, nr. 53 en de MvA, nrs. 129-130 integraal te citeren.

In een noot wordt daarbij verwezen naar de MvG. nr. 5.3.19.

In een noot wordt daarbij verwezen naar de MvG. nr. 5.3.18.

In een noot wordt daarbij verwezen naar de MvA, nr. 37.

In een noot staat daarbij: “Vergelijk Memorie van Antwoord, tevens Incidenteel Appel, nr. 39, waar de Curator uiteenzet dat de Vennoten er niet van uit mochten gaan dat de betalingen zouden worden hervat.”

In een noot wordt daarbij verwezen naar de MvA, nr. 38 en wordt toegevoegd “met verwijzing naar rov. 5.3.25 van het rechtbankvonnis.”

In een noot wordt daarbij vermeld: “In Memorie van Grieven, nr. 5.3.6 betogen de Vennoten dat onjuist is dat de Vennootschap de gevraagde informatie niet heeft verschaft. Vervolgens betogen zij aan het begin van nr. 5.3.7 dat ze de informatie niet mochten overleggen, terwijl zij aan het eind van nr. 5.3.7 juist weer betogen dat zij de informatie hebbenverschaft. Die laatste stelling wordt op geen enkele wijze onderbouwd.”

In een noot wordt daarbij verwezen naar de MvA, nr. 37.

Gezien ook noot 80 hiervoor.

Dit een en ander wordt niet anders door de MvA, nr. 39. Daarin staat: “De stelling van de vennoten dat Menzis zou hebben gesuggereerd dat de declaratiestop tijdelijk zou zijn, betwist de curator. Het moet de vennoten duidelijk zijn geweest dat wanneer de bedrijfsvoering en de zorgverlening niet op orde is en een zorgverzekeraar daar onderzoek naar doet, dit er niet toe leidt dat declaraties vervolgens weer "als vanouds" worden uitbetaald.” Met het hof lees ik hierin geen bewijsaanbod door de curator. Dit nr. 39 legt ook geen kenbaar verband met de MvA, nr. 37, net zo min als dit nr. 37 een kenbaar verband legt met dit nr. 39. In de MvA, nrs. 129-130 wordt ook niet kenbaar teruggevallen op dit nr. 39, waarin evenmin wordt verwezen naar die nrs. 129-130.

Dit werkt door in klacht b, waarin aan het slot wordt gesteld - onder verwijzing naar de MvA, nr. 37 - dat de curator heeft voorgesteld [betrokkene 1] te doen horen als getuige. M.i. gaat die vlieger dus niet op, zie hiervoor. Bij de bespreking van klacht b kan ik dit slot derhalve laten rusten.

Zie ook rov. 4.2 van het arrest: “De rechtbank heeft de vordering onder c) toegewezen, in die zin dat zij voor recht heeft verklaard dat de wijze waarop de vennoten de vennootschap hebben bestuurd kwalificeert als onrechtmatig handelen jegens de vof en dat de vennoten uit dien hoofde gehouden zijn het gehele faillissementstekort, (…), te vergoeden.”

Daaraan gaat de klacht voorbij. Daarin wordt slechts verwezen naar de MvG, nrs. 5.3.6-5.3.7.

In een noot wordt daarbij verwezen naar de MvA, nr. 7.

In een noot wordt daarbij verwezen naar de inleidende dagvaarding, nrs. 37-39.

Waarbij wat betreft Menzis zelfs is betoogd dat de vennootschap een (hogere) vordering heeft op Menzis. In rov. 5.18 verduidelijkt het hof, ook voor de vorderingen van de andere schuldeisers in het faillissement: de vennoten hebben die vorderingen betwist “in de onderhavige procedure en op de gehouden verificatievergaderingen”.

Zie de inleidende dagvaarding, nr. 39 met betrekking tot Menzis: “Reeds in het najaar van 2018 had het voor de vennoten duidelijk moeten zijn dat de onderneming, vanwege het dichtdraaien van de geldkraan door Menzis en het vooruitzicht van een nadere claim van Menzis, in het jaar 2019 nooit winst zou gaan maken en dat er om die reden geen enkele reden was om enige onttrekking te doen.” Dit is de crux van voornoemde beroep op onrechtmatige selectieve betaling als vervat in nrs. 37-41, 46-48 van de inleidende dagvaarding. Zie verder bijv. de spreekaantekeningen in eerste aanleg zijdens de curator, nr. 15 en de MvA, nrs. 6-9, waarin de curator vooropstelt: “Toegewezen is hier (slechts) de subsidiaire vordering uit hoofde van selectieve betaling, zoals toegelicht in de randnummers 37 t/m 41 en 46 t/m 48 van de dagvaarding in eerste aanleg en zoals subsidiair gevorderd in het petitum sub X en XI van de dagvaarding in eerste aanleg.” Het verbaast dan ook niet dat de curator die toewijzing in rov. 5.2.8 van het vonnis onderschrijft in de MvA, nr. 7, en in nrs. 8-9 zo samenvat: “door voorschotten op winst uit te keren aan zichzelf, terwijl duidelijk was dat deze winst nooit zou worden gerealiseerd, hebben de vennoten onrechtmatig gehandeld jegens de schuldeisers van de VOF.” Zie verder bijv. ook het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep, p. 11, waar de voorzitter aan de curator vraagt: “Dan over de selectieve betaling. In december 2018 was sprake van opschorting van de betalingen door Menzis, alleen op dat moment liep er nog een onderzoek en lag er nog geen vordering van Menzis. Waarom is in uw ogen in de periode januari tot en met april dan toch ten onrechte die onttrekking gedaan?” De curator antwoordt: “Menzis heeft aangekondigd dat onderzoek verricht wordt en dat er twijfels zijn. De vennoten weten als geen ander hoe hun eigen werkwijze is, dus ik vind dat ze de uitkomst van het onderzoek hadden kunnen zien aankomen.”

Zie bijv. de conclusie van antwoord, nrs. 2.2.12-2.2.49, 2.2.54, 2.4.3-2.4.4, 2.4.9; de MvG, nrs. 5.3.1-5.3.33; de spreekaantekeningen in hoger beroep zijdens de vennoten, nrs. 6-7; en het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep, p. 12 waar de advocaat van de vennoten o.a. opmerkt: “De verzekeraar kan verkeerde beslissingen nemen en dat is hier gebeurd. De vennoten hebben gedaan wat ze konden. Ze hebben advies ingewonnen en daarnaar gehandeld. Menzis heeft niet van de beslissing af willen wijken en op grond daarvan is een onjuiste keuze gemaakt, namelijk de declaratiestop in stand te laten. De vennoten hebben extra personeel in dienst genomen en ingezet.”

Wat uiteraard insluit dat die betalingsstop van Menzis dan niet zou worden opgeheven.

In de in noot 97 hiervoor genoemde vindplaatsen lees ik nergens een reactie van de curator op die gemotiveerde betwisting van de vennoten (zie noot 98 hiervoor). In rov. 5.11 komt het hof al tot verwerping van het betoog van de curator dat de door Menzis en de gemeente Enschede/Samen14 gepretendeerde (terug)vorderingen op de vennootschap na de gehouden verificatievergaderingen inmiddels wel vaststaan. Daarin stelt het hof ook al vast dat de curator niet voldoende concreet en specifiek bewijs van de gegrondheid van die vorderingen heeft aangeboden, wat wel van hem had mogen worden verwacht gelet op die onderbouwde betwistingen door de vennoten.

M.i. laat de rechtspraak inzake onrechtmatige selectieve betaling daartoe (dan) ook de ruimte. Daarin draait het immers steeds mede om de feiten en omstandigheden van het geval (waartoe voornoemd gezichtspunt ook kan behoren). Zie, bij rechtspersonen, bijv. HR 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1204, NJ 2014/325, rov. 3.3.3-3.3.6 en HR 17 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:73, NJ 2020/51, rov. 3.2, beide verwijzend naar HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758, NJ 2006/659.

De rechtbank rept in die rov. 5.2.8 van de (opgeschorte) betalingen door Menzis “(als voornaamste inkomstenbron)”. Iets anders staat evenmin in de inleidende dagvaarding, nrs. 37-39.

Zie noot 97 hiervoor.

Te weten: de inleidende dagvaarding, nrs. 37-39 en de MvA, nr. 7. Zie weer noot 97 hiervoor.

Zie de conclusie van antwoord, nrs. 2.1.2-2.1.5, met als laatste zin: “In het navolgende - onder paragraaf 2.2. - zal de Inhoudelijke betwisting van de claim van Menzis worden besproken”. Zie verder bijv. de MvG, nrs. 5.2.2-5.2.3, mede over een overgelegde verklaring van de accountant “waaruit blijkt dat de opgenomen voorziening ziet op de vermeende claim van Menzis en dat deze vanuit het voorzichtigheidsprincipe is opgenomen en mocht worden opgenomen.” En de spreekaantekeningen in hoger beroep zijdens de vennoten, nr. 4. Ik wijs ook op het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep, p. 9-10, waar o.a. is vermeld dat de voorzitter ingaat op “de negatieve kapitaalstand, en daarmee komen we weer uit bij waar we het net over hadden, de vordering van Menzis. De negatieve kapitaalstand is veroorzaakt doordat een voorziening is getroffen in de balans door de boekhouder. Dat is op zich correct, denk ik. Er is een dreiging van een vordering en de vordering wordt betwist, dus wordt er vast een voorziening opgenomen.”

Dit lees ik bijv. niet in de spreekaantekeningen in eerste aanleg zijdens de curator, nr. 15 en de MvA, nrs. 70-71.

In een noot wordt daarbij verwezen naar de inleidende dagvaarding, p. 16 onder VII (“onrechtmatig (...) jegens de vennootschap”). Bedoeld zal zijn: p. 17 onder VII.

In een noot wordt daarbij verwezen naar de inleidende dagvaarding, nrs. 47, 50.

In een noot wordt daarbij vermeld: “Zie ook de Conclusie van Antwoord, nr. 2.2.50-2.2.56.”

In een noot wordt daarbij verwezen naar de MvA, nr. 10.

In een noot wordt daarbij opgemerkt: “Rov. 5.3: “De curator heeft de vorderingen onder (1) van meet af aan ingestoken als zogenoemde 'Peeters/Gatzen-vorderingen'” en rov. 5.5: “Zoals hiervoor opgemerkt, heeft de curator de vorderingen op grond van onrechtmatige daad gebaseerd op de zogenoemde 'Peeters/Gatzen' rechtspraak.”

Zie de spreekaantekeningen in hoger beroep zijdens de curator, in het bijzonder nr. 6 (in verbinding met nrs. 7-14). Die vorderingen wijst het hof dus af, zie onder 3.41.1 hiervoor. (Het in nr. 5 aldaar bedoelde beroep van de curator op art. 18 WvK verwerpt het hof in rov. 5.4. Het in nr. 13 op p. 4 (bedoeld zal zijn: nr. 15) aldaar aangehaalde beroep van de curator op art. 33 WvK verwerpt het hof in rov. 5.15-5.18.) Zie ook het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep, p. 5-7, 11-12.

Zie bijv. de MvA, nrs. 6-9, 11-15, 58.

Zie bijv. de inleidende dagvaarding, nrs. 32-36, 37-41, 46-48, 49-51.

Zie bijv. de spreekaantekeningen in eerste aanleg zijdens de curator, nrs. 2-3, 7-12, 13-15.

Zie in het bijzonder de conclusie van antwoord, nrs. 2.2.1-2.2.56, 2.3.1-2.3.5 en de spreekaantekeningen in eerste aanleg zijdens de vennoten, nrs. 1, 3-5, 6.

Zie de inleidende dagvaarding, p. 17 onder VII.

Zie bijv. ook HR 23 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:967, RvdW 2023/733, rov. 3.2-3.3 en HR 23 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:968, RvdW 2023/732, rov. 3.2-3.3.

Zie W.J.M. van Veen in JOR 2022/30, nr. 4.

Zie in het bijzonder de MvA, nrs. 11-15 (in lijn overigens met nrs. 6-8).

Zie de MvG, p. 9: “5.3 Grief II: Geen onrechtmatig handelen tegenover de VOF”.

Zie de MvA, p. 3: “Grief II: Geen onrechtmatig handelen tegenover de VOF”.

De vennoten vallen in die grief ook terug op de conclusie van antwoord. Illustratief is de MvA, nr. 5.3.3, onder verwijzing naar de conclusie van antwoord, nrs. 2.2.50-2.2.58.

Zoiets staat evenmin in de MvA, nr. 10, direct onder het kopje dat ik citeerde in noot 122 hiervoor. In dit nr. 10 staat slechts: “De vennoten zijn van mening dat de rechtbank middels de punten 6.3, 6.4 en 6.5 van het dictum van het vonnis waarvan beroep ten onrechte (1) voor recht heeft verklaard dat de wijze waarop de vennoten de VOF bestuurd hebben, kwalificeert als onrechtmatig handelen jegens de VOF, (2) de hoofdelijke veroordeling van de vennoten tot betaling van het gehele faillissementstekort en (3) betaling van een voorschot op dit faillissementstekort ad € 150.000,--.”