Faillissementsfraude: 'meermalen gepleegd' en het meewegen van een recent faillissement

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 20/00409 Datum 28 september 2021

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 5 februari 2020, nummer 21-003210-19, in de strafzaak

tegen

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1943, hierna: de verdachte.

1 Procesverloop in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De advocaat-generaal D.J.M.W. Paridaens heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de kwalificatie en de strafoplegging, tot verbetering van de kwalificatie, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, opdat de zaak ten aanzien van de strafoplegging opnieuw wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2 Bewezenverklaring, bewijsvoering, kwalificatie en strafmotivering

2.1 Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: “hij in de periode van 28 juli 2014 tot en met 1 juni 2016 in Nederland, als onmiddellijk bestuurder van de besloten vennootschap [A] B.V., welke rechtspersoon bij vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 28 juli 2015 in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeisers, niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en het tevoorschijn brengen van de boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers in dat artikel bedoeld, immers heeft hij, verdachte, geen administratie gevoerd of doen voeren op zodanige wijze dat hieruit te allen tijde de rechten en de verplichtingen van die rechtspersoon konden worden gekend en niet alle administratie van voornoemde rechtspersoon afgegeven en ter beschikking gesteld, in elk geval de volgende stukken niet aan de curator afgegeven en ter beschikking gesteld: voorraadadministratie en/of crediteurenadministratie.”

2.2 Deze bewezenverklaring steunt onder meer op de volgende bewijsvoering: “3. een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal van aangifte - als bijlage D-002 gevoegd bij dossiernummer 57775 (blz. 57 e.v.) - gesloten op 26 november 2015, door [verbalisant 2], opsporingsambtenaar bij de Belastingdienst/FIOD, inhoudende - zakelijk weergegeven - de verklaring van mr. K. van de Peppel: Ik ben curator in het faillissement van de besloten vennootschap [A] B.V. en wens mede namens mr. J.J. Dingemans, die eveneens tot curator is benoemd in dit faillissement, aangifte te doen van het plegen van faillissementsfraude door de bestuurder van de vennootschap, genaamd [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1943 te [geboorteplaats]. [A] B.V. was een bedrijf dat zich bezig hield met de detailhandel in bedden, matrassen, slaapmeubelen en aanverwante artikelen. [A] oefende deze detailhandel uit vanuit een dertiental filialen verspreid door heel Nederland. Tevens oefende [A] een postorder en internet bedrijf uit in huis- en tuinartikelen. De bestuurder van de gefailleerde vennootschap, [verdachte], weigert tot op heden ons voldoende en volledig te informeren. Op diverse vragen heeft hij ondanks aanmaningen en een verhoor ten overstaan van de rechter-commissaris nog geen reactie gegeven. De bestuurder handelt aldus in strijd met zijn informatieverplichting als bestuurder van de gefailleerde vennootschap. Wij hebben geconstateerd dat de bestuurder niet heeft voldaan aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een behoorlijke administratie ingevolge artikel 2:10, lid 2, en artikel 3:15i, lid 1, van het Burgerlijk Wetboek. Gebleken is dat er geen sprake was van een voorraadadministratie, noch van een crediteurenadministratie en dat de kasadministratie ondoorgrondelijk is. Er zijn geen controlemechanismen ingebouwd in het administratieproces. In de administratie van 2014 is geen rekening gehouden met de salarislasten. Daarbij komt dat er sprake is van een negatieve kaspositie waarvoor geen verklaring kan worden gegeven. Tot slot hebben we slechts een deel van de administratie ontvangen, zodat we ons geen beeld kunnen vormen over de staat van de boedel op de faillissementsdatum. De aangeleverde ordners geven geen compleet beeld.

4. een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal bevindingen belastingdienst administratie [A] B.V. - als bijlage gevoegd bij dossiernummer 57775 (blz. 49 e.v.) - gesloten op 20 december 2017, documentcode AH-007, door [verbalisant 1], opsporingsambtenaar bij de Belastingdienst/FIOD, houdende - zakelijk weergegeven - het relaas van verbalisant: In 2015 was een boekenonderzoek door de Belastingdienst gaande bij [A] B.V.. Het boekenonderzoek was nog niet af ten tijde van het faillissement. De belastingdienst heeft nog getracht om het boekenonderzoek af te maken bij de curator waar de (niet complete) administratie van [A] stond, die door [verdachte] was overgelegd. De belastingdienst kon geen wijs worden uit de administratie en heeft het boekenonderzoek afgebroken. De administratie die [verdachte] bij de curator heeft ingeleverd is door het onderzoeksteam van de FIOD bij de curator in beslag genomen. Het betreft een grote hoeveelheid dozen met los gestorte ordners en papieren. De administratie voldoet niet aan de wettelijke eisen die gesteld worden aan een administratie.

5. een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal verhoor van een getuige - als bijlage gevoegd bij dossiernummer 57775 (blz. 361 e.v.) - gesloten op 1 november 2016, codenummer GO 1-01, door [verbalisant 1], opsporingsambtenaar bij de Belastingdienst/FIOD, inhoudende - zakelijk weergegeven - de verklaring van mr. K. van de Peppel: Het faillissement van [A] B.V. is op 27 juli 2015 aangevraagd door het bestuur ([verdachte]). [verdachte] was bestuurder en gaf uit dien hoofde leiding en bepaalde het beleid binnen [A] B.V.. De feitelijk leidinggevende van [A] B.V. ten tijde van het faillissement was [verdachte]. Naar het oordeel van de curatoren voldoet de boekhouding van [A] B.V. niet aan de vereisten die aan een behoorlijke boekhouding gesteld worden. Daarmee is er sprake van onbehoorlijk bestuur op grond van artikel 2:248 BW. Voor zover [verdachte] aangeeft dat een omzetdaling een belangrijke andere oorzaak is van het faillissement, kan dit niet worden afgeleid uit de overhandigde administratie. Het vermoeden bij ons curatoren bestaat dat het faillissement is bedoeld om de crediteuren met lege handen achter te laten. Volgens de administratie, die [verdachte] overhandigde, is sprake van een voorraadpositie van € 676.787,76 per ultimo 2015. Eerst na verdere navraag is gebleken dat dit de voorraadpositie per ultimo 2014 zou betreffen. Wij hebben als curatoren hierbij grote vraagtekens gezet. Ten tijde van het faillissement is door het Nederlands Taxatie- en Adviesbureau een taxatie gemaakt van de aangetroffen voorraad waaruit bleek dat de waarde daarvan ver beneden de hiervoor genoemde waarde lag. Vanwege het gebrek aan voorraadadministratie zou het voor ons curatoren een tijdrovende en dus kostbare exercitie worden om de gang van de voorraden in kaart te brengen. Daartoe zou het immers noodzakelijk zijn getuigen te horen. Wij hebben ons om die reden toegespitst op de bestuurdersaansprakelijkheid uit hoofde van een onbehoorlijke boekhouding. Niet de gehele administratie van [A] B.V. is uitgeleverd. Wij zijn niet in staat om de lasten en verplichtingen van [A] B..V. te beoordelen aan de hand van de ontvangen administratie. Uit ons onderzoek naar de wel aangeleverde administratie is gebleken dat: er geen crediteurenadministratie werd bijgehouden; er geen voorraadadministratie werd bijgehouden; er ten opzichte van 2013 sprake is van een stelselwijziging omdat per 2014 geen omzet per vestiging meer werd verantwoord, hetgeen voorheen wel werd gedaan, waardoor de administratie ondoorzichtig is gemaakt.

6. een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt en gesloten proces-verbaal verhoor van een getuige - als bijlage gevoegd bij dossiernummer 57775 (blz. 376 e.v.) - codenummer GO 1-02, door [verbalisant 1], opsporingsambtenaar bij de Belastingdienst/FIOD, inhoudende - zakelijk weergegeven - de verklaringen van mr. K. van de Peppel en mr. J.J. Dingemans: De administratie die is ingeleverd staat op de lijst zoals gehecht aan het proces-verbaal van inbeslagname van de FIOD. In de vestigingen [plaats], [plaats] en [plaats] is geen administratie aangetroffen. Wij, curatoren, hebben een vragenlijst opgesteld. Deze is aan [verdachte] en [betrokkene 1] (de boekhouder) gestuurd. Daarop is gereageerd door [betrokkene 1] en [verdachte]. Naar aanleiding van de antwoorden hebben wij een vraag-antwoord overzicht gemaakt. Hieruit blijkt dat niet alle vragen afdoende waren beantwoord. Dit stuk was uitgangspunt van het gesprek tussen de curatoren, de advocaten van [verdachte] en [verdachte] op 11 december 2015. Het overzicht is ook aan hen beschikbaar gesteld. In deze vragenlijst is de ontbrekende administratie behandeld onder vraag 18; de beantwoording was niet afdoende. Wij, curatoren, hebben [verdachte], nadat we hem en zijn advocaten met de onregelmatigheden in de boekhouding hebben geconfronteerd, de gelegenheid geboden de administratie op orde te brengen, maar daarvan heeft hij ([verdachte]) afgezien. [verdachte] overhandigde bij het eerste gesprek een crediteurenlijst waaruit blijkt dat er uit hoofde van onbetaalde crediteuren een bedrag van € 1.786.215,64 open zou staan. Dit betrof een handmatig opgestelde lijst, niet afkomstig uit een administratieprogramma. Volgens de kolommenbalans is er sprake van een openstaande bedrag van € 179.215,67. Wanneer in het grootboek 2015 het verloop van het crediteurensaldo wordt bestudeerd, lijkt dat feitelijk slechts de afloop van het oude saldo van 2015 te zijn vastgelegd. Er lijkt geen administratie van lopende of aangegane verplichtingen - maar nog niet-betaalde - verplichtingen (via vastlegging in een crediteurenadministratie vanaf 1 januari 2015.

7. een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal verhoor van een verdachte - als bijlage gevoegd bij dossiernummer 57775 (blz. 355 e.v.) - gesloten op 29 juni 2017, door [verbalisant 1] en [verbalisant 3], beiden opsporingsambtenaar bij de Belastingdienst/FIOD, inhoudende - zakelijk weergegeven - de verklaring van verdachte: Ik was aandeelhouder en bestuurder van [A] B.V.. Mijn werkzaamheden waren het regelen van de dagelijkse gang van zaken. Ik had mensen die voor mij werkten.”

2.3 Het hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als: “als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon, niet voldoen aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in dat artikel bedoeld, meermalen gepleegd”. Het hof heeft de verdachte daarvoor veroordeeld tot een gevangenisstraf van tien maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van drie jaren. Daarnaast heeft het hof gelast dat de uitspraak openbaar wordt gemaakt en heeft het hof de verdachte ontzet van het recht tot uitoefening van het beroep van directeur/bestuurder van een rechtspersoon voor de duur van vijf jaren en zes maanden.

2.4 Het hof heeft voorts het volgende overwogen: “Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 28, 31, 57 en 343 van het Wetboek van Strafrecht. Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezen verklaarde.”

2.5 Het Hof heeft ten aanzien van de strafoplegging onder meer het volgende overwogen: “De verdachte heeft, in zijn hoedanigheid als bestuurder van [A], nagelaten om een deugdelijke administratie te voeren. Hoewel [A] in Nederland maar liefst dertien filialen had, werd geen voorraad- en crediteurenadministratie gevoerd. In plaats daarvan werd in de filialen gewerkt met orderbonnen, die in een map werden gedaan. Aan het eind van de dag werd de omzet op papier gezet, welke papieren ook in een map werden gedaan. Deze mappen werden vervolgens aangeleverd bij de boekhouder van [A]. In het administratieproces waren geen controlemechanismen ingebouwd, terwijl dat van een onderneming met de grootte van [A] wel mag worden verwacht. De FIOD trof bij de inbeslagname een grote hoeveelheid dozen met losse mappen en papieren aan. Er was geen touw aan vast te knopen. Daarnaast heeft de verdachte, na het faillissement van die [A], nagelaten om alle administratie aan de curatoren te overhandigen. Het handelen van de verdachte heeft kwalijke gevolgen. Ten eerste lijden de schuldeisers van de B.V. financiële schade. Daarnaast wordt het vertrouwen tussen ondernemers onderling, dat van essentieel belang is voor een goed functionerend handelsverkeer, aangetast. Tot slot heeft de verdachte het werk van de curatoren bemoeilijkt door het niet ter beschikking stellen van een volledige en deugdelijke administratie. Door dit handelen is het voor een curator over het algemeen onmogelijk om correct vast te kunnen stellen wat er onder wie moet worden verdeeld. Ook het kunnen onderkennen van eventuele onregelmatigheden in het zicht van het faillissement om daarna via acties als de pauliana of onrechtmatige daad de daardoor veroorzaakte schade op te heffen of te verminderen, wordt ernstig bemoeilijkt dan wel gefrustreerd. Dit alles neemt het hof – met de rechtbank – de verdachte zeer kwalijk. Het hof acht vanwege de ernst van het feit en de straffen die in soortgelijke zaken worden opgelegd, een (deels) onvoorwaardelijke gevangenisstraf op zijn plaats. Het hof houdt rekening met het feit dat verdachte herhaaldelijk bij faillissementen betrokken is geweest en daaruit blijkbaar niet de conclusie heeft getrokken dat hij een betere administratie moet bijhouden. Over de reden achter de gebrekkige administratie heeft verdachte ter zitting in hoger beroep wisselende verklaringen gegeven. Daarmee heeft hij geen blijk gegeven van enig inzicht in de laakbaarheid van zijn handelen. Door of namens verdachte is niet gesteld dat hij op grond van zijn medische toestand detentieongeschikt is. Het voorgaande brengt het hof – net als de rechtbank – tot het oordeel dat de oplegging van een gevangenisstraf van tien maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk, passend en geboden is. Het hof zal de duur van de proeftijd op drie jaar stellen. Om de maatschappij verder te beschermen zal het hof de verdachte daarnaast ontzetten uit de uitoefening van het beroep van bestuurder/directeur van een rechtspersoon voor de in dit geval maximaal mogelijke duur; vijf jaren en zes maanden. Het hof zal ook de openbaarmaking van dit arrest gelasten. Hierbij weegt mee dat de maatschappij tegen de verdachte moet worden beschermd. Zeer recent, op 14 januari 2020, is een wederom het faillissement uitgesproken van een B.V. waarbij verdachte was betrokken, naar zijn zeggen als (enig) aandeelhouder.”

3 Beoordeling van het tweede cassatiemiddel

3.1 Het cassatiemiddel klaagt in de eerste plaats dat het hof het bewezenverklaarde ten onrechte heeft gekwalificeerd als meermalen te zijn gepleegd.

3.2 De bewezenverklaring, de bewijsmiddelen en de kwalificatie zijn hiervoor weergegeven onder 2.1, 2.2 en 2.3.

3.3 Artikel 343, aanhef en onder 4°, (oud) van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) luidde ten tijde van het bewezenverklaarde feit: “De bestuurder of commissaris van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon: (...) 4° niet voldaan heeft of niet voldoet aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek of artikel 5, eerste lid, van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen in samenhang met artikel 10, eerste lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld.”

3.4 Het hof heeft bewezenverklaard dat de verdachte (kort gezegd) in de periode van 28 juli 2014 tot en met 1 juni 2016 geen deugdelijke administratie heeft gevoerd of doen voeren en niet alle administratie, in elk geval niet de voorraadadministratie en/of de crediteurenadministratie, aan de curatoren heeft afgegeven. Uit de bewijsvoering blijkt dat in die periode van bijna twee jaar, meerdere voor de bewezenverklaring relevante strafbare gedragingen van de verdachte op uiteenliggende tijdstippen kunnen worden onderscheiden die de delictsomschrijving zelfstandig vervullen. Zo blijkt uit de bewijsmiddelen onder meer dat voorafgaand aan het faillissement van [A] BV geen crediteuren- en geen voorraadadministratie is bijgehouden en dat de administratie in 2014 ondoorzichtig is gemaakt door een stelselwijziging ten opzichte van 2013 waarbij per 2014 geen omzet per vestiging meer werd verantwoord, en dat na het faillissement van die BV de verdachte bij de curator als de administratie van de BV een grote hoeveelheid dozen met los gestorte ordners en papieren heeft ingeleverd, terwijl dit niet de gehele administratie van [A] BV betrof en dat de verdachte – nadat hij de vragen van de curatoren over de ontbrekende administratie niet afdoende had beantwoord – geen gebruik heeft gemaakt van de hem geboden gelegenheid om zijn administratie op orde te brengen. Gelet op een en ander getuigt het oordeel van het hof dat het bewezenverklaarde meermalen is gepleegd niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.

3.5 Het cassatiemiddel faalt in zoverre.

3.6 Het cassatiemiddel klaagt verder dat het hof heeft verzuimd bij de strafoplegging het ten gunste van de verdachte gewijzigde sanctierecht toe te passen.

3.7 Nu uit het in de conclusie van de advocaat-generaal onder 20 tot en met 23 genoemde wettelijk kader blijkt dat de regels van het sanctierecht ten gunste van de verdachte zijn veranderd ten aanzien van de ten laste van hem bewezenverklaarde gedragingen, die tot 1 juli 2016 strafbaar waren op grond van artikel 343 (oud) Sr en sindsdien op grond van artikel 344a Sr, had het hof het uit artikel 344a Sr voortvloeiende mildere sanctieregime met een strafmaximum van vier jaren gevangenisstraf behoren toe te passen in plaats van dat uit artikel 343 (oud) Sr met een strafmaximum van zes jaren gevangenisstraf (vgl. HR 11 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8193, rechtsoverweging 2.8). Gelet hierop is het cassatiemiddel in zoverre terecht voorgesteld.

3.8 Dat hoeft echter niet tot cassatie te leiden, nu de verdachte onvoldoende belang heeft bij vernietiging van de bestreden uitspraak op dit punt. De door het hof opgelegde (deels voorwaardelijke) gevangenisstraf van tien maanden ligt immers ver onder het strafmaximum van artikel 344a Sr, terwijl uit de onder 2.5 weergegeven overwegingen van het hof naar voren komt dat het hof bij het bepalen van de hoogte van de straf is uitgegaan van de concrete ernst van het strafbare feit en de persoon van de verdachte.

4 Beoordeling van het vierde cassatiemiddel

4.1 Het cassatiemiddel klaagt over de strafmotivering. Het klaagt in het bijzonder dat het hof ter motivering van de oplegging van de bijkomende straf van openbaarmaking van de uitspraak heeft overwogen dat “zeer recent (...) wederom het faillissement is uitgesproken van een B.V. waarbij verdachte was betrokken”, terwijl niet is vastgesteld dat de verdachte in verband daarmee voor enig strafbaar feit onherroepelijk is veroordeeld.

4.2 Het cassatiemiddel faalt omdat geen rechtsregel er aan in de weg staat dat de rechter bij de strafoplegging rekening houdt met een zeer recent faillissement. Voor zover het cassatiemiddel steunt op de opvatting dat het hof hiermee alleen rekening mocht houden als de verdachte in verband daarmee voor enig strafbaar feit onherroepelijk zou zijn veroordeeld, miskent het dat bij de regels over het in de strafoplegging betrekken van niet tenlastegelegde feiten – zoals uiteengezet in bijvoorbeeld HR 19 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2391 – wordt gedoeld op andere strafbare feiten en niet op overige omstandigheden die de rechter van belang vindt voor de strafoplegging, zoals de betrokkenheid van de verdachte bij een (zeer recent) faillissement. Ook overigens is de strafoplegging van de bijkomende straf toereikend gemotiveerd.

5 Beoordeling van de cassatiemiddelen voor het overige

De Hoge Raad heeft ook de overige klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat ook deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).

6 Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren A.E.M. Röttgering en C. Caminada, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 september 2021.