Burgerlijk Wetboek Boek 2

1. In geval van faillissement van de vennootschap is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

Dit betekent letterlijk: Wanneer de vennootschap failliet gaat, is elke bestuurder tegenover de boedel (het geheel van bezittingen en schulden van de failliete vennootschap) hoofdelijk aansprakelijk. Deze aansprakelijkheid betreft het bedrag van de schulden dat niet kan worden voldaan door de vereffening (het te gelde maken) van de overige baten (bezittingen). Dit is het geval indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en het aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

2. Indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 10 of 394, heeft het zijn taak onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Hetzelfde geldt indien de vennootschap volledig aansprakelijk vennoot is van een vennootschap onder firma of commanditaire vennootschap en niet voldaan is aan de verplichtingen uit artikel 15i van Boek 3. Een onbelangrijk verzuim wordt niet in aanmerking genomen.

Dit houdt in: Als het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen die voortvloeien uit artikel 10 (inzake de administratieplicht) of artikel 394 (inzake de deponeringsplicht van de jaarrekening), dan wordt geoordeeld dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Bovendien wordt dan vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Hetzelfde rechtsgevolg treedt op als de vennootschap een volledig aansprakelijk vennoot is van een vennootschap onder firma of een commanditaire vennootschap en niet is voldaan aan de verplichtingen uit artikel 15i van Boek 3 (inzake de administratie- en deponeringsplicht van die personenvennootschap). Een onbelangrijk verzuim wordt hierbij niet meegerekend.

3. Niet aansprakelijk is de bestuurder die bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.

Dit betekent: Een bestuurder is niet aansprakelijk als hij kan bewijzen dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet zijn schuld is (niet aan hem te wijten is). Daarnaast moet hij bewijzen dat hij niet nalatig is geweest in het nemen van maatregelen om de negatieve gevolgen van die onbehoorlijke taakvervulling te voorkomen of te beperken (af te wenden).

4. De rechter kan het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld. De rechter kan voorts het bedrag van de aansprakelijkheid van een afzonderlijke bestuurder verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de tijd gedurende welke die bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaats vond.

Dit stelt: De rechter heeft de bevoegdheid om het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn, te verminderen. Dit kan als de rechter het bedrag bovenmatig vindt, rekening houdend met de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, en de manier waarop het faillissement is afgewikkeld. Verder kan de rechter ook het aansprakelijkheidsbedrag van een individuele bestuurder verminderen als dit bedrag hem bovenmatig lijkt, gelet op de periode dat die bestuurder in functie was gedurende de tijd dat de onbehoorlijke taakvervulling plaatsvond.

5. Is de omvang van het tekort nog niet bekend, dan kan de rechter, al dan niet met toepassing van het vierde lid, bepalen dat van het tekort tot betaling waarvan hij de bestuurders veroordeelt, een staat wordt opgemaakt overeenkomstig de bepalingen van de zesde titel van het tweede boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

Dit betekent: Als de precieze omvang van het tekort (het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn) nog niet bekend is, kan de rechter beslissen dat er een staat wordt opgemaakt van dit tekort. Dit gebeurt volgens de regels van de zesde titel van het tweede boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (de schadestaatprocedure). De rechter kan hierbij ook de matigingsbevoegdheid uit het vierde lid toepassen. De bestuurders worden dan veroordeeld tot betaling van het bedrag dat uit deze staat blijkt.

6. De vordering kan slechts worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement. Een aan de bestuurder verleende kwijting staat aan het instellen van de vordering niet in de weg. De bestuurder is niet bevoegd tot verrekening met een vordering op de vennootschap.

Dit bepaalt: Een vordering op grond van onbehoorlijke taakvervulling kan alleen worden ingesteld voor handelingen die hebben plaatsgevonden in de periode van drie jaren direct voorafgaand aan het faillissement. Zelfs als aan een bestuurder kwijting (decharge) is verleend, kan deze vordering nog steeds worden ingesteld. De bestuurder mag een eventuele eigen vordering op de vennootschap niet verrekenen met de schuld die uit deze aansprakelijkheid voortvloeit.

7. Met een bestuurder wordt voor de toepassing van dit artikel gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. De vordering kan niet worden ingesteld tegen een door de rechter benoemde bewindvoerder of een door de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam aangestelde bestuurder als bedoeld in artikel 356, onder c.

Dit licht toe: Voor de toepassing van dit artikel wordt iemand die feitelijk het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald alsof hij bestuurder was, gelijkgesteld met een formele bestuurder (ook wel feitelijk bestuurder genoemd). De vordering op grond van dit artikel kan echter niet worden ingesteld tegen een bewindvoerder die door de rechter is benoemd. Dit geldt ook voor een bestuurder die door de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam is aangesteld op basis van artikel 356, onderdeel c, van Boek 2 BW.

8. Dit artikel laat onverlet de bevoegdheid van de curator tot het instellen van een vordering op grond van de overeenkomst met de bestuurder of op grond van artikel 9.

Dit betekent: Dit artikel beperkt niet de mogelijkheid (laat onverlet de bevoegdheid) van de curator om een vordering in te stellen tegen een bestuurder op basis van de overeenkomst die met de bestuurder is gesloten (bijvoorbeeld de managementovereenkomst) of op grond van artikel 9 van Boek 2 BW (algemene bestuurdersaansprakelijkheid jegens de vennootschap).

9. Indien een bestuurder ingevolge dit artikel aansprakelijk is en niet in staat is tot betaling van zijn schuld terzake, kan de curator de door die bestuurder onverplicht verrichte rechtshandelingen waardoor de mogelijkheid tot verhaal op hem is verminderd, ten behoeve van de boedel door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen, indien aannemelijk is dat deze geheel of nagenoeg geheel met het oogmerk van vermindering van dat verhaal zijn verricht. Artikel 45 leden 4 en 5 van Boek 3 is van overeenkomstige toepassing.

Dit houdt in: Als een bestuurder op grond van dit artikel aansprakelijk is en zijn schuld niet kan betalen, dan mag de curator bepaalde rechtshandelingen die deze bestuurder onverplicht (zonder dat daartoe een plicht bestond) heeft verricht, vernietigen. Dit kan door middel van een buitengerechtelijke verklaring en is ten gunste van de boedel. Voorwaarde voor vernietiging is dat door deze rechtshandelingen de mogelijkheid om de schuld op de bestuurder te verhalen is verminderd. Verder moet het aannemelijk zijn dat de bestuurder deze handelingen geheel of nagenoeg geheel heeft verricht met de bedoeling (oogmerk) om die verhaalsmogelijkheid te verminderen. Tot slot zijn de leden 4 en 5 van artikel 45 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek (betreffende de actio pauliana) op overeenkomstige wijze van toepassing.

10. Artikel 138 lid 10 is van toepassing.

Dit betekent dat het tiende lid van artikel 138 van Boek 2 BW (dat een vergelijkbare regeling bevat voor de NV) van toepassing is.