ECLI:NL:PHR:2025:788 - Parket bij de Hoge Raad - 11 juli 2025

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/03698 Zitting 11 juli 2025

CONCLUSIE

B.F. Assink

In de zaak

[eiser 1]
[eiseres 2]
[eiser 3]
[eiseres 4]
[eiser 5]
[eiseres 6]
[eiser 7]
[eiseres 8] (hierna gezamenlijk, in mannelijk enkelvoud: [eisers])

tegen

1 [verweerster 1] B.V. (hierna: [verweerster 1] )

[verweerster 2] B.V. (hierna: [verweerster 2]) (hierna gezamenlijk, in vrouwelijk enkelvoud: [verweerster])

Inleiding Deze zaak gaat over liften in een voor bewoning bedoeld appartementencomplex, dat door [verweerster] is gerenoveerd en aan [eisers] is opgeleverd. De liften, zogenoemde platformliften, bewegen langzaam (15 cm per seconde). Centraal staat de vraag of [verweerster] gelet daarop is tekortgeschoten in de nakoming van de met [eisers] gesloten overeenkomsten. Anders dan de rechtbank heeft het hof gemeend van niet. [eisers] komt daartegen in cassatie op, m.i. zonder succes.

1 Feiten

1.1 In rov. 3.2.1-3.2.16 van het bestreden arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 9 juli 2024 (hierna: het arrest) worden de feiten uitvoerig weergegeven. Ik volsta hier met een weergave op hoofdlijnen, die aansluit op de grenzen van het debat in cassatie.

1.2 [eisers] heeft met [verweerster 1] koopovereenkomsten met betrekking tot appartementsrechten gesloten (hierna: de koopovereenkomsten). Het betrof een nog in appartementsrechten te splitsen en om te bouwen monumentaal gebouw (hierna: [monumentaal gebouw]). Tegelijkertijd hebben zij aannemingsovereenkomsten (hierna: de aannemingsovereenkomsten) gesloten met [verweerster 2] . De koopovereenkomsten en de aannemingsovereenkomsten zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden.[1] Ik spreek hierna kortheidshalve ook, waar ik de resulterende rechtsverhoudingen bedoel, over de koop-/aannemingsovereenkomst(en)(vgl. rov. 3.1, 3.2.6, 3.3.2, 3.3.4 en 3.3.5).

1.3 [monumentaal gebouw] is door [verweerster] omgebouwd tot veertien atelierwoningen en vijf luxe appartementen. In totaal heeft [monumentaal gebouw] vier woonlagen. Er zijn drie liften gemonteerd in [monumentaal gebouw] . Dit zijn elektrische cabineliften met een beperkte snelheid.[2]

1.4 Voor het sluiten van de koop-/aannemingsovereenkomsten heeft [eisers] onder meer de brochure en de technische omschrijving van [monumentaal gebouw] ontvangen. De brochure vermeldt onder meer: “Luxe ten top De 3 zeer grote luxe appartementen en 2 penthouses worden gerealiseerd bovenop het monumentale complex. De rijke historie voel je, maar je resideert in een gebouw met alle hedendaagse voorzieningen en comfort. In het monumentale gebouw wordt een lift geïnstalleerd die je tot aan je eigen appartement brengt.”

1.5 In de technische omschrijving van 16 juni 2016 (hierna: de technische omschrijving) staat vermeld: “22. Liften In het gebouw worden 3 elektrische liften voorzien (Aesy lift). Dit zijn liften die naderhand in een bestaand gebouw kunnen worden gemonteerd en geen liftmachinekamer of liftput nodig hebben. De onderhoudskosten zijn laag. De liften hebben een beperkte snelheid en zijn primair bedoeld om de toegankelijkheid te vergemakkelijken/ondersteunen.”

1.6 De aannemingsovereenkomsten verwijzen naar de technische omschrijving.[3]

1.7 Op 13 maart 2019 heeft een rondgang door [monumentaal gebouw] plaatsgevonden en is er een inspectiepuntenlijst opgesteld. Als omschrijving bij het inspectiepunt liften is vermeld: “middelste maakt wat lawaai bij op-neergaan, liftsnelheid laag en folie spiegel middelste lift ontbreekt en er is plaatschade aan binnenzijde liftkooi."

1.8 Op verzoek van de vereniging van eigenaars van [monumentaal gebouw] heeft Liftintermediair B.V. een onderzoek ingesteld naar de liften. In het rapport van 24 februari 2020 staat onder meer het volgende vermeld: “Deze Installaties zijn (…) gebouwd onder de Machinerichtlijn (2006/42/EG) en niet onder de richtlijn liften. Ondanks dat de gehele uitstraling anders doet vermoeden, zijn de installaties eigenlijk machines welke specifiek zijn ingericht voor personenvervoer. De doelstelling van dit soort installaties is niet een constante vervoer oplossing met een hoge gebruikers intensiteit, maar meer een hulpmiddel voor personen welke slecht ter been zijn. Een voordeel van deze Installaties is dat zij, in tegensteling tot een lift welke gebouwd is onder de richtlijn liften, geen bouwkundige lift put en schachtkop nodig hebben. Een lift gebouwd onder de richtlijn liften heeft een vrije veilige ruimte onder de lift nodig van 1,40 meter als de lift op de onderste stopplaats staat. Dit geldt ook voor de schachtkop. Hier zou dan een veilige ruimte van ten miste 1,00 meter moeten zijn, gemeten tussen het cabine dak en schacht dak, als de lift op de bovenste stopplaats staat. (…) Conclusie en advies Als wij kijken naar het type installatie en met name naar de doelstelling van dit soort installaties dan komt het overeen met de gegevens uit de technische bescheiden welke wij hebben mogen ontvangen. (…) Wel zijn wij van mening dat de montage van de installatie niet is uitgevoerd zoals men mag verwachten van goed en deugdelijk werk. Ook zijn wij van mening dat door de toepaste montage er overlast is ontstaan in de vorm van overmatig geluid en onverwachte stilstand.”

1.9 [eisers] heeft [verweerster 2] bij brief van 27 januari 2021 aansprakelijk gesteld voor de schade die hij lijdt of zal lijden als gevolg van de (volgens hem) gebrekkige liften.

2 Procesverloop

2.1 Bij dagvaarding van 13 april 2022 heeft [eisers] bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de rechtbank) een procedure aanhangig gemaakt tegen [verweerster] In de kern heeft [eisers] primair een veroordeling tot schadevergoeding gevorderd wegens een tekortkoming door [verweerster] in de nakoming van de koop/-aannemingsovereenkomsten, subsidiair een prijsvermindering op grond van dwaling.

2.2 Op 15 juni 2022 heeft [verweerster] een conclusie van antwoord genomen.

2.3 Op 19 januari 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten van partijen hebben spreekaantekeningen overgelegd. Van de mondelinge behandeling zijn aantekeningen gemaakt, waarvan een afschrift is toegevoegd aan het procesdossier.

2.4 Bij vonnis van 8 februari 2023 (hierna: het vonnis) heeft de rechtbank [eisers] deels in het gelijk gesteld. In hoger beroep

2.5 Bij dagvaarding van 4 mei 2023 heeft [verweerster] bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: het hof) hoger beroep ingesteld van het vonnis.

2.6 Op 8 augustus 2023 heeft [verweerster] een memorie van grieven genomen.

2.7 Op 24 oktober 2023 heeft [eisers] een memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel (hierna: de memorie van antwoord) genomen.

2.8 Op 5 december 2023 heeft [verweerster] een memorie van antwoord in incidenteel appel genomen.

2.9 Op 7 mei 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. De advocaten van [verweerster] hebben spreekaantekeningen overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt.

2.10 In het arrest heeft het hof het vonnis vernietigd en de vorderingen van [eisers] afgewezen. In cassatie

2.11 Bij procesinleiding van 4 oktober 2010 heeft [eisers] (tijdig) cassatieberoep ingesteld van het arrest.

2.12 [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping en haar standpunt schriftelijk toegelicht.

2.13 [eisers] heeft nog gerepliceerd.

3 Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het cassatiemiddel van [eisers] bestaat uit onderdelen 1-4. Onderdelen 1-2 hebben in de kern betrekking op de vraag of het hof een juiste en begrijpelijke toepassing heeft gegeven aan art. 7:17 BW met betrekking tot de conformiteit van afgeleverde zaken. Onderdeel 3 ziet op het passeren van een bewijsaanbod. Onderdeel 4 bevat een voortbouwklacht. Overwegingen en oordelen ten aanzien van de vraag of [verweerster] is tekortgeschoten

3.2 Voordat ik toekom aan een bespreking van de onderdelen, vat ik eerst samen wat het hof in rov. 3.7-3.7.5 van het arrest heeft overwogen en geoordeeld ten aanzien van de vraag of [verweerster] is tekortgeschoten.

3.3 Het hof is in rov. 3.7.5 tot de slotsom gekomen dat [verweerster] heeft (op)geleverd overeenkomstig hetgeen tussen partijen is overeengekomen en dat geen sprake is van non-conformiteit dan wel van een tekortschieten in de uitvoering van de overeenkomst van aanneming. Voor zover van belang voor de beoordeling van het cassatieberoep heeft het hof daaraan in rov. 3.7-3.7.4 het volgende ten grondslag gelegd.

3.4 In rov. 3.7 heeft het hof uiteengezet naar welke maatstaven moet worden beoordeeld wat de koper wat betreft de eigenschappen daarvan van de afgeleverde zaak mocht verwachten. Ik citeer: “Bij de beantwoording van de vraag wat de koper aan eigenschappen van de aan hem afgeleverde zaak mocht verwachten spelen alle omstandigheden van het geval een rol, waaronder de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan. De verkoper moet rekening houden met het normale gebruik van de zaak en heeft een mededelingsplicht als hij weet of moet weten dat de zaak voor dit normale gebruik niet geschikt is. De koper mag alleen die eigenschappen verwachten waarvan hij de aanwezigheid niet behoeft te betwijfelen. Als hij twijfelt of moet twijfelen, moet hij de verkoper vragen stellen of zelf onderzoek (laten) verrichten. In het algemeen zal aan een koper, ook een onvoorzichtige koper, niet kunnen worden tegengeworpen dat hij onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de eigenschappen van het gekochte, wanneer de verkoper dienaangaande naar de in het verkeer geldende opvattingen een mededelingsplicht had maar heeft nagelaten de koper op de hoogte te stellen van bij de verkoper bekende feitelijke gegevens die relevant zijn voor de beantwoording van de vraag welke eigenschappen de koper met het oog op de beoogde bestemming van het gekochte mocht verwachten (HR 14 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0407, HR 16 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2885, HR 16 december 2022, ECLI:NL:HR:2022:1870). Of op de verkoper een mededelingsplicht dan wel op de koper een onderzoeksplicht rust (of allebei) hangt steeds af van de omstandigheden van het geval. Gelet op de samenhang tussen de koopovereenkomst en de aannemingsovereenkomst geldt dat indien de kopers bepaalde - in de verbouwing nog te realiseren - eigenschappen mochten verwachten, niet-nakoming daarvan zowel een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst, als in de aannemingsovereenkomst oplevert.”

3.5 In rov. 3.7.1 stelt het hof voorop dat vaststaat: (i) dat [eisers] appartementsrechten heeft gekocht die in de brochure zijn omschreven als luxe appartementen, voorzien van alle hedendaagse voorzieningen en gemak; (ii) dat in de brochure ook is vermeld dat in het gebouw een lift wordt geïnstalleerd die de bewoners brengt tot aan het eigen appartement; en (iii) dat [verweerster] door middel van de technische omschrijving aan de kopers van de appartementsrechten - en de opdrachtgevers voor de te realiseren verbouwing van [monumentaal gebouw] - heeft medegedeeld dat in het gebouw drie elektrische liften zijn voorzien. Daarbij is in het bijzonder vermeld: (1) dat het gaat om liften van het merk ‘Aesylift’; (2) dat dit liften zijn die naderhand in een bestaand gebouw kunnen worden gemonteerd en geen liftmachinekamer of liftput nodig hebben; (3) dat de liften een beperkte snelheid hebben; en (4) dat de liften primair zijn bedoeld om de toegankelijkheid te vergemakkelijken/ondersteunen.

3.6 Vervolgens overweegt het hof - nog steeds in rov. 3.7.1 - dat de vraag die voorligt is welke verwachting [eisers] op basis van de omschrijving als bedoeld onder 3.5 hiervoor redelijkerwijs mocht hebben. Daarbij overweegt het hof dat hiervoor uitleg volgens de Haviltex-maatstaf nodig is.

3.7 In rov. 3.7.2 oordeelt het hof dat [eisers] uit de mededelingen in de technische omschrijving naar het oordeel van het hof had kunnen en moeten afleiden dat in het gebouw geen conventionele liften werden geplaatst. [verweerster] heeft onweersproken gesteld, aldus het hof, dat ‘Aesyliften’ uitsluitend platformliften levert. Hoewel het hof kan indenken dat potentiële kopers niet onmiddellijk bekend zijn met de bijzonderheden van dit type liften naar aanleiding van het noemen van de merknaam, had juist de combinatie met de overige mededelingen hen alert moeten maken. Daarbij gaat het dan met name om, aldus het hof, de mededelingen dat en om welke reden voor dit type lift (zonder liftmachinekamer of liftput vanwege montage in een bestaand gebouw) is gekozen en dat de liften een “beperkte snelheid” hebben. Voor zover moet worden aangenomen dat het appartementencomplex een bijzondere eigenschap - te weten een platformlift in plaats van een conventionele lift - bezit, dan geldt dat die aan [eisers] in voldoende mate is medegedeeld. De vergelijking met de snelheid van een conventionele lift gaat ook al om die reden niet op, aldus het hof.

3.8 In het verlengde daarvan oordeelt het hof in rov. 3.7.3 dat [verweerster] niet expliciet hoefde mede te delen dat de te monteren liften een snelheid van 0,15 m/sec hebben, ook al was zij van dat technische feit op de hoogte. Niet in geschil is dat de snelheid van de liften op geen enkel moment tussen partijen onderwerp van gesprek is geweest, zodat voor [verweerster] ook niet bekend was of behoorde te zijn dat de specifieke (beperkte) snelheid voor [eisers] van gewicht was. In het licht van hetgeen al was medegedeeld, met name dat de Aesyliften een “beperkte snelheid” hebben en een ondersteunende functie zouden bieden, hoefde [verweerster] niet te verwachten dat daarnaast ook nog de wetenschap ten aanzien van de exacte snelheid (cijfermatig) voor [eisers] van doorslaggevend belang zou kunnen zijn. Niet voldoende feitelijk toegelicht is om welke reden [verweerster] rekening moest houden met het gegeven dat [eisers] op basis van de verstrekte informatie zou verwachten een appartementsrecht te kopen in een gebouw waarin drie liften zouden worden gemonteerd met een snelheid aan de ondergrens van de gemiddelde snelheid van conventionele liften, en er om die reden op haar een verplichting rustte om [eisers] uit de droom te helpen, aldus het hof. Het enkele feit dat de appartementen in [monumentaal gebouw] zijn aangeprezen als ‘luxe ten top’ en zouden zijn voorzien van alle hedendaagse voorzieningen en comfort, is daartoe op zichzelf onvoldoende. Het hof betrekt bij dat oordeel dat het gaat om een gebouw met slechts drie verdiepingen, waarin volgens de geldende regelgeving strikt genomen niet eens een lift zou hoeven te worden gerealiseerd, aldus het hof.

3.9 Daaraan voegt het hof in rov. 3.7.4 toe dat het in de specifieke omstandigheden van dit geval “dus” op de weg van [eisers] had gelegen om nader onderzoek te doen naar de mededeling dat de liften een “beperkte snelheid” hebben, ofwel door daarover vragen aan [verweerster] te stellen, ofwel door bij de leverancier onderzoek/navraag te doen. Dat hij dit heeft nagelaten, of althans niet (tijdig) in voldoende mate heeft gedaan, dient voor zijn rekening en risico te komen, aldus het hof.

3.10 Kom ik toe aan de klachten. Bespreking van de klachten

3.11 Onderdeel 1 klaagt - overkoepelend - dat de overwegingen in rov. 3.7-3.7.5 van het arrest blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 7:17 BW, althans het in dat artikel neergelegde begrip ‘normaal gebruik’, althans van rechtspraak van de Hoge Raad in dat verband, althans zijn de overwegingen onvoldoende gemotiveerd om de toets der kritiek te kunnen doorstaan. In de tekst onder de kop “Toelichting op onderdeel 1” zijn vervolgens (naast toelichtende tekst) de volgende specifiekere rechts- en motiveringsklachten te vinden. Ik vat samen. i. De aan te leggen toetsingsmaatstaf voor (non-)conformiteit als bedoeld in art. 7:17 BW wordt gekenmerkt door het specifieke element van het vereiste ‘normale gebruik’ van de gekochte zaak door de koper. Dat element wordt door het hof ten onrechte niet inhoudelijk beoordeeld, terwijl ook zonder dat de verkoper mededelingen doet aan de koper sprake kan zijn van non-conformiteit.[4] Zie onder b (p. 4). ii. Het hof richt zich in rov. 3.7.1-3.7.5 louter op (de balans tussen) de mededelingsplicht van de verkoper en de onderzoeksplicht van de kopers, om op grond daarvan te oordelen dat geen sprake is van non-conformiteit. Daarmee is echter niet gezegd dat, “als op de verkoper [ik lees: niet] een mededelingsplicht rust die niet is nagekomen”, de liften niet desondanks “non-conform” in de zin van art. 7:17 BW kunnen zijn. Immers, non-conformiteit dient te worden beoordeeld aan de hand van de primaire vraag of de zaak de eigenschappen bezit die voor een ‘normaal gebruik’ daarvan nodig zijn en waarvan de koper de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen. Voor een beroep op non-conformiteit in de zin van art. 7:17 BW is bovendien niet uitdrukkelijk vereist dat een koper (eerst) onderzoek doet, ook niet als de koper een bepaalde eigenschap van de zaak van wezenlijk of essentieel belang acht. De koper heeft slechts een onderzoeksplicht als hij of zij ‘behoort te twijfelen’. Voor zover in rov. 3.7.1-3.7.5 wordt uitgegaan van een op de kopers rustende onderzoeksplicht, geven zij blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de maatstaf van art. 7:17 BW omdat het hof (ook) geen (voldoende kenbare) aansluiting zoekt bij de vraag of de liften de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan de kopers de aanwezigheid niet behoefden te betwijfelen. Zie onder c (p. 4-5). iii. Het hof overweegt in rov. 3.7: “De verkoper moet rekening houden met het normale gebruik van de zaak en heeft een mededelingsplicht als hij weet of moet weten dat de zaak voor dit normale gebruik niet geschikt is.” Hierdoor heeft het hof niet de juiste toetsingsmaatstaf ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel, althans is dat oordeel zonder nadere toelichting onvoldoende begrijpelijk, nu het - mede gelet op het Tennispark-arrest[5]- erom gaat of de gekochte zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn, waarvan de koper de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen. Zie onder d-h (p. 5-7).

Behandeling

3.12 Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.13 Te beginnen met klacht i.

3.13.1 Deze rechtsklacht stelt het begrip ‘normaal gebruik’ als bedoeld in art. 7:17 lid 2, tweede zin BW aan de orde. Zie ik het goed, dan bepleit de klacht dat het hof moest nagaan of - ook afgezien van ‘mededelingen’ van [verweerster] - de liften geschikt zijn voor ‘normaal gebruik’ en dat het hof zich in rov. 3.7.3 van het arrest ten onrechte heeft gericht op de vraag of [verweerster] expliciet had moeten mededelen dat de te monteren liften een snelheid van 0,15 m/sec hebben. Als ik het wel heb, komt het betoog [eisers] op het volgende neer: ik heb liften gekocht; wat [verweerster] heeft afgeleverd voldoet niet aan wat je van liften mag verwachten in het kader van ‘normaal gebruik’; het hof heeft het recht geschonden door dat niet na te gaan.

3.13.2 Het probleem schuilt in de kennelijke premisse dat het hof in abstracto diende te beoordelen wat in het kader van ‘normaal gebruik’ van een ‘lift’ mag worden verwacht. Die premisse houdt niet stand. In art. 7:17 lid 2 BW draait het erom wat de koper tegen de achtergrond van de overeenkomst mocht verwachten. Het gaat in die bepaling dus niet zonder meer om normaal gebruik van een bepaald type zaak (of vermogensrecht; art. 7:47 BW) in het algemeen (zoals ‘een lift’, ‘een fiets’, ‘een kookplaat’); het gaat om normaal gebruik van de zaak die (of het vermogensrecht dat) voorwerp is van de koopovereenkomst.[6] Per definitie gaat het dan dus ook om de inhoud van de koopovereenkomst.

3.13.3 De relevante inhoud van de voorliggende koop-/aannemingsovereenkomsten laat het hof in rov. 3.7.1-3.7.2 met toepassing van de Haviltex-maatstaf vooral afhangen van wat is vermeld in de technische omschrijving.[7] Het hof rept daar over ‘mededelingen’, maar eerst en vooral gaat het om de inhoud van de koop-/aannemingsovereenkomsten. In rov. 3.2.8 heeft het hof immers, in cassatie onbestreden, vastgesteld dat de aannemingsovereenkomsten (dus de akten) verwijzen naar die technische omschrijving.[8] Uit rov. 3.2.6-3.2.8 en 3.7.1-3.7.2 volgt onder meer dat volgens het hof vaststaat dat [eisers] op grond van de koop-/aannemingsovereenkomsten recht heeft op (af-/op)levering van drie liften die geen conventionele liften zijn, maar platformliften die een “beperkte snelheid” hebben en zijn bedoeld om de toegankelijkheid te vergemakkelijken/te ondersteunen. De vraag naar het ‘normale gebruik’ betrekt het hof dus klaarblijkelijk mede op de volgens het hof overeengekomen functie van de liften.

3.13.4 In rov. 3.7.2-3.7.3 ligt vervolgens besloten dat de liften volgens het hof voldoen aan wat is overeengekomen, waarbij het hof in de kern oordeelt dat de exacte snelheid van de liften (0,15 m/sec), aan de ondergrens van de gemiddelde snelheid van conventionele liften,[9] geen bijzonderheid is en dus niet in de weg staat aan ‘normaal gebruik’ (zodat [verweerster] daarvan óók geen mededeling hoefde te doen aan [eisers] ).[10] Dat de appartementen in [monumentaal gebouw] zijn aangeprezen als ‘luxe ten top’ en zouden zijn voorzien van alle hedendaagse voorzieningen en comfort, leidt volgens het hof niet tot een andere appreciatie, waarbij het hof betrekt dat in het gebouw (van drie verdiepingen) volgens de geldende regelgeving strikt genomen niet eens een lift zou hoeven te worden gerealiseerd. Dit laatste raakt dus ook - flankerend - aan de invulling van ‘normaal gebruik’ in de gegeven context. In een en ander is dus impliciet een oordeel met betrekking tot de vraag naar het ‘normaal gebruik’ van de liften met de uit de koop-/aannemingsovereenkomsten volgende functie verweven, ook afgezien van de vraag of op [verweerster] een mededelingsplicht rustte. Beslissend daarbij is niet of het hof de term ‘normaal gebruik’ expliciet gebruikt (dat doet het hof alleen in rov. 3.7), maar of zijn overwegingen en oordelen corresponderen met een correcte toepassing daarvan. Dat is m.i. zo. De klacht faalt dus.

3.14 Dan klacht ii. Zij ketst af op wat onder 3.13.1-3.13.4 hiervoor is opgemerkt. Het hof richt zich in rov. 3.7.1-3.7.5 van het arrest immers niet louter op (de balans tussen) de mededelingsplicht van de verkoper en de onderzoeksplicht van de kopers, om op grond daarvan te oordelen dat geen sprake is van non-conformiteit. Het hof gaat impliciet ook in op de vraag naar het ‘normaal gebruik’ in dezen. De klacht gaat dus uit van een onjuiste lezing van het arrest en mist bijgevolg feitelijke grondslag.

3.15 Ten slotte klacht iii. Ook zij faalt. Uit het gegeven dat het hof in rov. 3.7 van het arrest kiest voor een andere dan de gangbare formulering van de relevante maatstaven volgt niet dat het hof art. 7:17 BW, zoals geïnterpreteerd in de rechtspraak van de Hoge Raad, miskent. Dat de verkoper rekening moet houden met het normale gebruik van de zaak en een mededelingsplicht heeft als hij weet of moet weten dat de zaak voor dit normale gebruik niet geschikt is, is niet onjuist. Dat de afgeleverde zaak zelf ook moet voldoen aan de eis van geschiktheid voor normaal gebruik ligt wel degelijk ook besloten in wat het hof in rov. 3.7-3.7.5 overweegt en oordeelt. Het hof overweegt in rov. 3.7 immers dat de koper die eigenschappen mag verwachten waarvan hij de aanwezigheid niet behoeft te betwijfelen en dat ziet dus op geschiktheid voor normaal gebruik (behoudens de aanwezigheid van een overeengekomen bijzonder gebruik).[11] Zie art. 7:17 lid 2 BW. En in rov. 3.7.1-3.7.5 komt dit - kenbaar - terug. Zie onder 3.13.1-3.13.4 hiervoor.

3.16 Onderdeel 2 bestaat uit twee klachten, aangeduid als ‘2a’ en ‘2b’. 2a. Het hof heeft in rov. 3.7.1-3.7.5 van het arrest de maatstaf van art. 7:17 BW miskend, althans die maatstaf niet juist toegepast, althans een onvoldoende inzichtelijke motivering aan zijn oordeel ten grondslag gelegd, door niet alle in het geding aangevoerde (relevante) feiten en omstandigheden mee te wegen in de toets met betrekking tot de door [eisers] gestelde aanwezige non-conformiteit van de liften. 2b. Het hof heeft verzuimd de devolutieve werking van het hoger beroep toe te passen door, nadat enige grieven door het hof gegrond werden geacht, bepaalde door de rechtbank niet behandelde stellingen van [eisers] uit de eerste aanleg niet te beoordelen en in zijn overwegingen te betrekken.[12] In de tekst onder de kop “Toelichting op onderdeel 2” is te vinden dat [eisers] heeft gesteld dat de liften ‘trillen’, ‘schokken’ en ‘veel geluid’ maken en dat de liften niet vallen onder de Richtlijn 2014/33/EU (de Liftenrichtijn).[13] En dat de rechtbank op die stellingen van [eisers] in haar vonnis niet is ingegaan, maar dat het hof niet had mogen weerhouden dat wél te doen, gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep. Immers, als de liften naast traagheid ook andere mankementen vertonen die maken dat geen sprake kan zijn van ‘normaal gebruik’, dan dient dat meegewogen te worden in het kader van de vraag of sprake is van non-conformiteit. Het hof heeft verzuimd dit te onderkennen en slechts de vermeende traagheid van de liften beoordeeld in zijn arrest in het kader van een op de verkoper rustende mededelingsplicht, zo wordt geklaagd. Behandeling

3.17 Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.18 De klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking en stuiten erop af dat het hof aan de bedoelde stellingen over (i) het trillen, het schokken en het geluid en (ii) het niet voldoen aan Richtlijn 2014/33/EU (de Liftenrichtijn) niet méér betekenis hoefde toe te kennen dan het heeft gedaan. Ik licht dat toe.

3.18.1 Welnu, aan de stelling onder (ii) heeft het hof wel degelijk kenbare aandacht besteed. Het hof vermeldt in rov. 3.1 van het arrest immers dat de liften “geen conventionele liften” zijn en betrekt ook in rov. 3.7.2 in zijn beoordeling dat de liften “geen conventionele liften” zijn, want “platformliften”, en dat dat aan [eisers] is medegedeeld. Dat de liften niet vallen onder Richtlijn 2014/33/EU (de Liftenrichtijn) heeft hof als zodanig klaarblijkelijk niet belangwekkend geacht en dat is te begrijpen.

3.18.2 De stelling onder (i) kon het hof negeren, want deze is niet ten grondslag gelegd aan de vorderingen van [eisers] Om te beginnen: de klachten over het trillen, het schokken en het geluid zijn in de dagvaarding in eerste aanleg niet te vinden onder de kop “Afbakening van het geschil” (nrs. 11-21). Belangrijker nog is dat, afgaande op de zittingsaantekeningen (p. 2), mr. Kools tijdens de mondelinge behandeling van 19 januari 2023 namens [eisers] heeft opgemerkt: “Aan de onderhavige vorderingen ligt enkel nog de beperkte snelheid ten grondslag.” En [eiser 5] heeft volgens die zittingsaantekeningen (p. 4) naar aanleiding van een vraag daarover van de rechter gezegd: “Nu is inderdaad alleen nog de snelheid aan de orde.”[14] De rechtbank heeft in rov. 4.1 van het vonnis, waar het standpunt van [eisers] wordt samengevat, dan ook geen aandacht besteed aan het trillen, het schokken en het geluid, want dat maakt geen deel uit van de vorderingsgrondslag. De devolutieve werking van het hoger beroep brengt dus óók niet mee dat het hof acht moest slaan op de stelling onder (i). Integendeel, dat mocht het hof tegen de achtergrond van art. 24 Rv eenvoudigweg niet. Het onderdeel is in zoverre tegen beter weten in geformuleerd.

3.18.3 Klacht 2b faalt dus.

3.18.4 Klacht 2a faalt bijgevolg ook, omdat het hof kenbare aandacht heeft besteed aan de stelling onder (ii) en de stelling onder (i) niet behoefde mee te wegen in de toets met betrekking tot de door [eisers] gestelde aanwezige non-conformiteit van de liften.

3.19 Onderdeel 3 klaagt dat het hof het bewijsaanbod van [eisers] ten onrechte heeft gepasseerd, althans zijn beslissing niet voldoende heeft onderbouwd door aan dat bewijsaanbod ongemotiveerd voorbij te gaan in zijn arrest. In de tekst onder de kop “Toelichting op onderdeel 3” wordt verwezen naar de dagvaarding in eerste aanleg, nr. 80 en de memorie van antwoord, nr. 86. Daar wordt ook betoogd dat voor een aanbod tot tegenbewijs heeft te gelden dat dit niet behoeft te worden gespecificeerd. Daarop volgt dat mag worden aangenomen dat het hof bewezen heeft geacht dat [verweerster] heeft voldaan aan de op haar rustende mededelingsplicht, waarvan [eisers] juist heeft aangeboden te bewijzen dat dit niet het geval is. Verder wordt betoogd dat [eisers] door het hof wordt verweten zijn onderzoeksplicht te hebben verzaakt, maar niet in de gelegenheid wordt gesteld te bewijzen dat hij wel onderzoek heeft gedaan. Het hof vermeldt, aldus nog steeds de procesinleiding, in het arrest niets over het bewijsaanbod van [eisers] , wat impliceert dat hof het bewijsaanbod volledig over het hoofd heeft gezien. Zelfs als geen sprake is van tegenbewijs, aldus [eisers] , is de beslissing van het hof onjuist en onbegrijpelijk, omdat een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad door de rechter moet worden opgevolgd. Behandeling

3.20 Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.20.1 In nr. 80 van de dagvaarding in eerste aanleg is het volgende te vinden: “Eisers bieden bewijs aan van al hun stellingen en weren met alle middelen rechtens, waaronder door middel van het doen horen van getuigen, maar zij wensen geen onverplichte bewijslast op zich te nemen. Als getuigen kunnen onder meer gehoord worden:

alle eisers zelf, zij kunnen verklaren over hetgeen is overeengekomen, over de mededelingen van gedaagden over het verkochte/geleverde en over de overlast die eisers ondervinden van de liften;
[betrokkene 1] , bouwkundig adviseur, kan zijn rapport nader toelichten;
[betrokkene 2] , bouwkundig adviseur bij Liftintermediair, kan zijn rapport nader toelichten;
[betrokkene 3] , Register Makelaar-Taxateur, kan zijn rapport over de waardevermindering en de getaxeerde verkoopwaarde van de appartementen/penthouses nader toelichten;
[betrokkene 4] , werkzaam bij [A] B.V., beheerder van de WE, kan verklaren over de klachten en sommaties die namens de (leden van de) WE zijn verzonden aan gedaagden alsmede over de inhoud van de besprekingen met gedaagden;
[betrokkene 5] , werkzaam bij [B] , kan verklaren over de staat van oplevering;
[betrokkene 6] , adviseur brandveiligheid, kan verklaren dat de gemeenschappelijke zaken nog niet gereed waren toen de appartementen werden opgeleverd.”

3.20.2 In nr. 86 van de memorie van antwoord is hetzelfde bewijsaanbod te vinden.

3.20.3 Eerst de stelplicht- en bewijslastverdeling. [eisers] ’ schadevergoedingsactie berust (primair) op wanprestatie (zie rov. 3.1 en 3.6.1 van het arrest). [eisers] heeft in dat verband, tegen de achtergrond van art. 150 Rv, als koper de stelplicht en, voor zover nodig, de bewijslast met betrekking tot zijn betoog dat de liften niet beantwoorden aan de koop-/aannemingsovereenkomsten als bedoeld in art. 7:17 BW doordat zij, mede gelet op de aard van de zaken en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezitten die [eisers] op grond van de koop-/aannemingsovereenkomsten mocht verwachten.[15] Dus [eisers] moest stellen en zo nodig bewijzen (i) wat hij mocht verwachten en (ii) dat de liften daaraan niet voldoen. Voor zover het bewijsaanbod van [eisers] betrekking heeft op het tekortschieten door [verweerster] kan het dus niet worden aangemerkt als een aanbod tot tegenbewijs. [verweerster] heeft daarentegen wel de stelplicht en, voor zover nodig, de bewijslast van eventuele (waarschuwende) mededelingen die zij aan [eisers] heeft gedaan.[16] Dan kan tegenbewijs door [eisers] tegenover eventuele bewijslevering door [verweerster] wel aan de orde zijn.

3.20.4 Welnu, rov. 3.7.1 kan mede gelet op het slot van rov. 3.7.2 (“Voor zover (…)”) zo worden begrepen[17] dat vaststaat dat [verweerster] aan [eisers] door middel van de technische omschrijving heeft medegedeeld “(1) dat het gaat om liften van het merk ‘Aesylift’, (2) dat dit liften zijn die naderhand in een bestaand gebouw kunnen worden gemonteerd en geen liftmachinekamer of lift put nodig hebben, (3) dat de liften een beperkte snelheid hebben en (4) dat de liften primair zijn bedoeld om de toegankelijkheid te vergemakkelijken / ondersteunen.”[18] Dit berust volgens rov. 3.6.2 op het betoog van [verweerster] Uit niets blijkt dat de desbetreffende stellingen van [verweerster] ,[19] die op dat punt dus de stelplicht had, door [eisers] gemotiveerd zijn weersproken. En dus blijkt ook uit niets dat rov. 3.7.1 zo moet worden begrepen dat het hof tot een bewezenverklaring ten aanzien daarvan is gekomen zonder [eisers] eerst in de gelegenheid te stellen tegenbewijs te leveren. Zo ver is het simpelweg niet gekomen: het hof heeft deze feiten klaarblijkelijk op de voet van art. 149 lid 1 Rv als door [verweerster] gesteld en door [eisers] onweersproken vastgesteld.[20] Bewijslevering ter zake van wat door [verweerster] aan [eisers] is medegedeeld heeft het hof, ingevolge dat artikellid, niet meer aan de orde geacht. Het onderdeel mist in zoverre dus feitelijke grondslag wegens een onjuiste lezing van het arrest.

3.20.5 Voor zover het onderdeel erop betrekking heeft dat [eisers] door het hof wordt verweten zijn ‘onderzoeksplicht’ te hebben verzaakt, maar niet in de gelegenheid wordt gesteld te bewijzen dat hij wel onderzoek heeft gedaan, slaagt het evenmin. Ik licht dat toe.

3.20.6 Vooropgesteld: de hier bedoelde ‘onderzoeksplicht’ vloeit (onder andere) voort uit de formulering in art. 7:17 lid 2 BW dat de koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen.[21] Het rechtsgevolg van het artikellid, te weten dat een zaak niet beantwoordt aan de overeenkomst, knoopt niet aan bij de vraag of er onderzoek is verricht, maar bij de vraag of er - in de gegeven context - reden was tot twijfel over de betreffende eigenschap (vergelijk, in een andere context, art. 3:11, tweede zin BW).[22] Ik citeer Valk: “De rol van zowel onderzoeksplichten als mededelingsplichten in het kader van art. 7:17 BW wordt naar mijn smaak vaak overschat. Het sterkst is dat het geval wat betreft onderzoeksplichten. Wanneer wij zeggen dat de koper zijn onderzoeksplicht heeft verzaakt, is dat in feite niet anders dan een andere manier van zeggen dat de koper onvoldoende grond had om een bepaalde eigenschap te mogen verwachten. En dat drukken we dan uit door te zeggen dat, had hij over de aanwezigheid van die eigenschap zekerheid willen hebben, hij daarnaar dan onderzoek had moeten doen. (…) Het ijkpunt voor non-conformiteit is (…) de verwachting die koper op grond van de overeenkomst van de zaak mocht hebben, waarin de onderzoeksplicht dus is ‘ingebakken’.”[23] Waar de koper de aanwezigheid van een bepaalde eigenschap moest betwijfelen, komt het achterwege laten van (verder en/of voldoende) onderzoek dus voor rekening en risico van de koper.[24] Een koper is er dan zélf verantwoordelijk voor uitsluitsel te verkrijgen over de aanwezigheid van de desbetreffende eigenschap. Cru gezegd: verkrijgt de koper dat uitsluitsel niet, dan is dat in beginsel zijn probleem. Met een daadwerkelijke onderzoeksplicht heeft dat dus niet van doen; het is een zogenoemde Obliegenheit.[25]

3.20.7 Bewijslevering ten aanzien van eventueel onderzoek door de koper is in die context dus in beginsel niet relevant,[26] nu dergelijk bewijs tot de respons zal leiden - als vertrekpunt - dat het verrichte onderzoek kennelijk onvoldoende is geweest, nu de koper - terwijl hij moest twijfelen - geen uitsluitsel heeft verkregen, wat gelet op art. 7:17 lid 2 BW in beginsel in zijn risicosfeer valt. Kortom, een ja-maar-ik-heb-onderzoek-verricht-betoog zal meestal irrelevant zijn. Dat is ook maar goed, want art. 7:17 BW is, zo meen ik, ook daarzonder al tamelijk ingewikkeld. Hooguit kan relevant zijn dat de koper onderzoek heeft gedaan, maar in dat verband is misleid en/of belemmerd door de verkoper. Maar dat betreft een ander probleem. Bovendien zal de koper dan dáárover een en ander moeten stellen.

3.20.8 In de redenering van het hof in rov. 3.7.1-3.7.4, in het bijzonder rov. 3.7.4, gaat het niet erom of [eisers] daadwerkelijk onderzoek heeft gedaan. Nee, het gaat erom dat hij volgens het hof op grond van de technische omschrijving zijn verwachtingen met betrekking tot de snelheid en de functie van de liften redelijkerwijs niet zo hoog mocht stellen als hij heeft gedaan. Daaruit volgt reeds dat volgens het hof van non-conformiteit als bedoeld in art. 7:17 lid 2 BW geen sprake is. Wat het hof in rov. 3.7.4 nog zegt over onvoldoende onderzoek door [eisers] laat zich lezen als een overweging ten overvloede. De strekking daarvan is namelijk niet meer dan dat áls [eisers] tijdig voldoende onderzoek had gedaan naar aanleiding van de technische omschrijving in de overeenkomst,[27] hij ook daadwerkelijk niet meer zou hebben verwacht dan hij in verband met die technische omschrijving volgens het hof redelijkerwijs mocht verwachten. Daaruit volgt dat het bewijsaanbod, voor zover het zou zien op onderzoek dat [eisers] in werkelijkheid heeft verricht, als niet ter zake dienend door het hof mocht worden gepasseerd. In het midden kan blijven of het bewijsaanbod eigenlijk wel daarop ziet.

3.20.9 Overigens blijkt ook uit niets (het onderdeel draagt ook geen vindplaatsen aan) dat [eisers] , verondersteld dat dat rechtens relevant zou zijn, omtrent gedaan onderzoek iets concreets naar voren heeft gebracht en daaraan rechtsgevolgen heeft gekoppeld.[28] Het hof behoefde op dat punt, tegen de achtergrond van art. 24 en 149 lid 1 Rv, dus ook om die reden niet toe te komen aan honorering van het bewijsaanbod.

3.21 Onderdeel 4, tot slot, bevat een voortbouwklacht. Indien (één van) onderdelen 1-3 (slaagt of) slagen, kunnen de overwegingen van het hof over het door [eisers] gestelde beroep op dwaling (rov. 3.8.1-3.8.2 van het arrest) niet in stand blijven, is de conclusie van het hof in rov. 3.9 onjuist en onbegrijpelijk en kan het dictum evenmin in stand blijven, omdat dat voortbouwt op het oordeel in de door onderdelen 1-3 aangevallen overwegingen. Dat betekent dat die overwegingen eveneens dienen te worden vernietigd in cassatie. Behandeling

3.22 Het onderdeel bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van onderdelen 1-3, die dus falen. Zie onder 3.11-3.20.9 hiervoor.

3.23 Dit betekent dat ook dit laatste onderdeel faalt. Slotsom

3.24 Het cassatiemiddel van [eisers] is derhalve vergeefs voorgesteld.

4 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Vgl. art. 21 van de koopovereenkomsten (producties 5A-5D bij de dagvaarding in eerste aanleg) en art. 9 van de aannemingsovereenkomsten (producties 6A-6D bij de dagvaarding in eerste aanleg).

Het betreft liften met een gesloten kooi die desondanks ook op sommige plaatsen in het procesdossier ‘platformliften’ worden genoemd (zie bijv. rov. 3.7.2). Afbeeldingen van de liften zijn te vinden in productie 12 bij de dagvaarding in eerste aanleg en in productie 2 bij de conclusie van antwoord.

Vgl. art. 3 van de aannemingsovereenkomsten (producties 6A-6D bij de dagvaarding in eerste aanleg).

Daaraan wordt in het middel toegevoegd: “Voorts zal, als er een mededelingsplicht op de verkoper rustte die door de verkoper niet in acht is genomen, de verkoper zich niet kunnen beroepen op een gebrek aan onderzoek door de koper als de zaak niet geschikt is voor ‘normaal gebruik’. Mededelings- en onderzoekplichten spelen binnen het leerstuk van de non-conformiteit derhalve een potentiële rol, maar slechts als het “normaal gebruik” van de zaak niet in het geding is.”

Zie HR 11 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2003, NJ 2021/8, rov. 3.1.3, waar de Hoge Raad overweegt dat het gerechtshof - anders dan het had behoren te doen - “niet kenbaar [heeft] beoordeeld of de lichtoverlast van zodanige aard is dat de woningen niet de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan de Kopers de aanwezigheid niet behoefden te betwijfelen.”

Zie vooral HR 9 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1101, NJ 2021/258, rov. 3.2.5. Zie bijv. ook HR 7 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2287, RvdW 2016/1036, rov. 3.6; HR 11 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2003, NJ 2021/8, rov. 3.1.2-3.1.3; en HR 28 juni 2024, ECLI:NL:HR:2024:980,RvdW 2024/749, rov. 3.2. Zie voorts M.B.M. Loos, Consumentenkoop, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 68-72; P. Klik, Koop en Consumentenkoop, Deventer: Wolters Kluwer 2022, p. 141-144; B. Wessels & H.N. Schelhaas, Koop, Deventer: Wolters Kluwer 2024, p. 41-47; en Asser/Jac. Hijma, Koop en ruil (7-I), Deventer: Wolters Kluwer 2024, nrs. 467-468, 482-484, 498-500.

Zie productie 9 bij de dagvaarding in eerste aanleg. De technische omschrijving beslaat 15 pagina’s en bevat 26 paragrafen. Paragraaf 22 betreft de liften. Het hof neemt in rov. 3.7.2-3.7.4 tot vertrekpunt dat [eisers] voorafgaande aan het sluiten van de koop-/aannemingsovereenkomsten kennis heeft genomen van de technische omschrijving. Dit wordt in cassatie niet bestreden en strookt onder andere met wat [eisers] naar voren brengt in de dagvaarding in eerste aanleg, nrs. 32-33 en de memorie van antwoord, nrs. 12-13. Zie ook de zittingsaantekeningen van de mondelinge behandeling in eerste aanleg van 19 januari 2023, p. 2-3; de spreekaantekeningen zijdens [eisers] ter gelegenheid van die mondelinge behandeling, nrs. 5-7; het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep van 7 mei 2024, p. 12; en nr. 24 van de spreekaantekeningen zijdens [verweerster] ter gelegenheid van die mondelinge behandeling.

De technische omschrijving is van 16 juni 2016. Zie rov. 3.2.8 en productie 9 bij de dagvaarding in eerste aanleg. De koop-/aannemingsovereenkomsten zijn - afgaande op producties 5A-5D en 6A-6D bij de dagvaarding in eerste aanleg - gesloten vanaf 1 juli 2016 tot en met 10 oktober 2017. In art. 3 van de aannemingsovereenkomsten (producties 6A-6D bij de dagvaarding in eerste aanleg) wordt verwezen naar de technische omschrijving. Zie ook onder 1.2-1.6 hiervoor.

Wat in cassatie als zodanig niet wordt bestreden.

Blijkens het slot van rov. 3.7.2 (“Voor zover (…)”) gaat het hof ten overvloede in op de vraag of [verweerster] een afdoende mededeling heeft gedaan aan [eisers] indien de traagheid van de liften als een bijzondere eigenschap moet worden aangemerkt: het antwoord luidt volgens het hof bevestigend.

Zie ook de slotzin van rov. 3.7: “Gelet op de samenhang tussen de koopovereenkomst en de aannemingsovereenkomst geldt dat indien de kopers bepaalde - in de verbouwing nog te realiseren - eigenschappen mochten verwachten, niet-nakoming daarvan zowel een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst, als in de aannemingsovereenkomst oplevert.”

Het onderdeel verwijst ook naar art. 347 Rv en naar de grenzen van de rechtsstrijd, maar doet daarmee in werkelijkheid niets.

Waarbij wordt verwezen naar de dagvaarding in eerste aanleg, nrs. 28, 31 en de conclusie van antwoord, nr. 17.

Op een en ander wordt terecht gewezen in de schriftelijke toelichting van [verweerster] , nr. 3.1. In de repliek, p. 3, is vervolgens van alles te vinden over zogenoemde “gedekte verweren”. Daarvan is volgens [eisers] geen sprake, zodat het hof daar wel nog iets mee moest. Dit snijdt geen hout. Het gaat niet om een verweer; het gaat erom wat [eisers] aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd, te weten de klachten over de snelheid van de liften. In de repliek, p. 3, wordt dan ook nog betoogd dat [eiser 5] niet namens andere eisers geacht kan worden te spreken. Wat daar ook van zij, mr. Kools heeft óók opgemerkt dat aan de vorderingen enkel nog de beperkte snelheid ten grondslag ligt. Wat in de repliek, p. 3, in de laatste alinea ter zake van onderdeel 2 staat geschreven, begrijp ik eenvoudigweg niet.

Zie bijv. HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2414, NJ 2010/62, rov. 3.6 (een-na-laatste alinea) en A-G Van Peursem (ECLI:NL:PHR:2020:686) voor HR 11 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:2003, NJ 2021/8, onder 2.47. Zie ook W.L. Valk, Stelplicht & Bewijslast, Deventer: Wolters Kluwer 2017 (bijgewerkt tot in 2017), art. 6:74 BW, p. 238-240 en W.L. Valk, Stelplicht & Bewijslast, Deventer: Wolters Kluwer 2017 (bijgewerkt tot in 2017), art. 7:17 BW, p. 406-408. Ik wijs ook op bijv. Loos 2019, p. 73-74. De stelplicht en bewijslast zijn overigens niet anders verdeeld als deze worden betrokken op de aannemingscomponent van de koop-/aannemingsovereenkomsten: [eisers] moest - kort gezegd - stellen en zo nodig bewijzen dat [verweerster] is tekortgeschoten door het opleveren van een werk met gebreken.

Zie bijv. HR 12 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2852, NJ 1999/584, rov. 3.4 en HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1176, NJ 2020/7, rov. 3.4.5 (slot). Zie ook Valk 2017, art. 7:17 BW, p. 406-408 en D.E. Alink, Stelplicht & Bewijslast, Deventer: Wolters Kluwer 2017 (bijgewerkt tot in 2017), art. 7:754 BW, p. 538-540.

Hoewel zij naar mijn begrip primair in het teken staat van de inhoud van de koop-/aannemingsovereenkomsten. Zie onder 3.13.3 hiervoor.

Zie rov. 3.7.2: “Uit de mededelingen in de technische omschrijving hadden [eisers] naar het oordeel van het hof kunnen en moeten afleiden dat in het gebouw geen conventionele liften werden geplaatst.”

Zie de conclusie van antwoord, nrs. 10, 39, 46 (waar wordt verwezen naar productie 9 bij de dagvaarding in eerste aanleg); de spreekaantekeningen zijdens [verweerster] voor de mondelinge behandeling van 19 januari 2023, nrs. 3-4; en de memorie van grieven, nrs. 2.2, 3.4.2-3.4.4.

Daarmee strookt dat een deel van de relevante inhoud van de technische omschrijving door het hof wordt weergegeven in rov. 3.2.8, in rov. 3.2 voorafgegaan door de overweging dat het onbetwiste feiten betreft, wat in cassatie niet wordt bestreden.

Zie Parl. Gesch. Boek 7 BW, p. 125 (MvA II): “Met de woorden “en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen” wordt gerefereerd aan de onderzoeksplicht die afhankelijk van de omstandigheden van het geval op de koper kan rusten; men denke bijv. aan de koop van gebruikte zaken.” Zie bijv. ook Klik 2022, p. 148-149 en Asser/Hijma 2024, nr. 501. Volledigheidshalve merk ik op dat het hier - in de redenering van het hof - niet gaat om de toepassing van art. 7:17 lid 5 BW, dat ziet op het geval waarin de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt en de koper dit ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend was of redelijkerwijs bekend kon zijn. Want het hof oordeelt niet dat de zaak niet aan de koop-/aannemingsovereenkomsten beantwoordt. En het gaat om dezelfde reden ook niet om art. 7:23 BW.

“Onmogelijkheid van onderzoek belet niet dat degene die goede reden tot twijfel had, aangemerkt wordt als iemand die de feiten of het recht behoorde te kennen.”

Zie W.L. Valk, ‘Stellen en bewijzen in gevallen van dwaling en non-conformiteit (II, slot)’, WPNR 2010/6868, p. 956. Vgl. bijv. J.J. Dammingh, ‘Non-conformiteit en het Tennispark-arrest’, Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2021, p. 157.

Zie bijv. HR 15 november 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC4399, NJ 1986/213, rov. 3.2, tweede alinea en HR 14 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF0407, NJ 2008/588, rov. 3.4.2. Zie ook Asser/Hijma 2024, nr. 488. Vgl. verder A-G Rank-Berenschot (ECLI:NL:PHR:2010:BL8295) voor HR 21 mei 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL8295, NJ 2010/275, onder 4.5-4.6, alsook rov. 4.1.2 van dat arrest.

Zie bijv. Asser/Hijma 2024, nr. 488: “De onderzoeksplicht is niet een verbintenis of een verplichting in eigenlijke zin, maar is veeleer te beschouwen als een zogeheten Obliegenheit: bij niet-naleving ervan ondergraaft de koper de eigen rechtspositie, in die zin, dat hij geen beroep op non-conformiteit zal kunnen doen als de zaak de door hem aanwezig vermoede eigenschap(pen) niet blijkt te bezitten.”

Vgl. Valk 2010, p. 956.

Wat volgens de stellingen van [verweerster] eenvoudig zou zijn geweest. Zie de memorie van grieven, nr. 3.5.3 (grief 5).

In de reactie op de memorie van grieven, nr. 3.5.3 betoogt [eisers] in de kern dat er geen onderzoeksplicht was, omdat hij mocht uitgaan van de mededelingen van [verweerster] Zie de memorie van antwoord, nrs. 57-60, met terugverwijzing naar nr. 53.

Voetnoten