ECLI:NL:PHR:2024:55 - Parket bij de Hoge Raad - 22 januari 2024

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/03554

Zitting 23 januari 2024

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968,

hierna: de verdachte

I. Inleiding

Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft de verdachte bij arrest van 26 september 2022 wegens 1. “opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, wegmaken” (art. 350, eerste lid, Sr) en 3. “belaging” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes weken.

Namens de verdachte heeft S.T. van Berge Henegouwen, advocaat te Maastricht, twee middelen van cassatie voorgesteld.

II. Bewezenverklaring en bewijsvoering

3. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“1. hij op 23 september 2020 te [plaats] opzettelijk en wederrechtelijk een vuilniszak, die geheel of ten dele aan [betrokkene 1] toebehoorde heeft weggemaakt;

3. hij op tijdstippen in de periode van 8 januari 2021 tot en met 17 april 2021 te [plaats] , wederrechtelijk stelselmatig opzettelijk inbreuk heeft gemaakt op eens anders persoonlijke levenssfeer, te weten die van [betrokkene 2] , door die [betrokkene 2] veelvuldig (gedurende de nachtelijke uren) te bellen, met het oogmerk die [betrokkene 2] , te dwingen iets te dulden.”

4. Voor de bespreking van de middelen zijn in deze conclusie slechts de bewijsmiddelen van belang die betrekking hebben op de bewezenverklaring van feit 3 (belaging). Het betreft de volgende:

“4. Het proces-verbaal van aangifte d.d. 24 juli 2020, dossierpagina’s 2 tot en met 4, voor zover inhoudende als verklaring van aangeefster [betrokkene 2] :

Ik doe aangifte/klacht van stalking jegens de mij bekende [verdachte] , woonachtig op het [a-straat 1] te [plaats] . (...) Afgelopen vrijdag, op 17 juli 2020, in de avonduren werd ik gebeld door het volgende telefoonnummer: […]. Ik hoorde dat het gesprek actief was en pakte op door mijn naam te zeggen. Ik hoorde niets aan de andere kant van de lijn. Ik hing direct de telefoon op de haak. Ik had al direct een vermoeden dat [verdachte] het kon zijn. In het verleden heeft hij mij vaker telefonisch lastig gevallen en dat ging dan op dezelfde manier. (...) Ik heb ditzelfde telefoonnummer al eens eerder dit jaar op Google ingetoetst en zag toen in het eerste resultaat dat het nummer op naam stond van [betrokkene 3] , […] te [plaats] . (...) Op 18 juli, de dag nadat ik gebeld werd heb ik iets gedaan wat ik misschien achteraf niet had moeten doen, maar ik vond wel dat ik [verdachte] op zijn gedrag moest aanspreken. (...) Toen ik zag dat hij geparkeerd had, ben ik naar de vader van [verdachte] gelopen. Ik sprak hem aan op het gedrag van zijn zoon en zei dat hij mij niet meer moest bellen met het telefoonnummer van hem. Ik hoorde dat hij zei: “Dat ben ik niet, ik bemoei me er niet mee, dan moet je bij [verdachte] zijn. Ik heb het niet gedaan, dan moet je bij [verdachte] zijn”.

5. Het proces-verbaal van aangifte d.d. 24 februari 2021, dossierpagina’s 8 tot en met 9, voor zover inhoudende als verklaring van aangeefster [betrokkene 2] :

Ik doe klacht/aangifte van stalking jegens de mij bekende [verdachte] . Op 24 juli 2020 heb ik de laatste aangifte tegen hem gedaan, toen ook van stalking. In aanvulling op die aangifte wil ik verklaren dat ik nog steeds door hem lastig wordt gevallen. Ik word meerdere malen telefonisch benaderd door het telefoonnummer […], meestal in de nachtelijke uren. Het is mij bekend dat dit telefoonnummer het huistelefoonnummer betreft van de vader van [verdachte] , welke woonachtig is op de [….] te [plaats] . (...) Bijgevoegd de lijst van datums en tijden dat ik gebeld word door dit nummer. (...) 8 januari 2021, 02.05 uur 9 januari 2021, 02.18 uur 22 januari 2021, 02.15 uur 23 januari 2021, 02.20 uur 30 januari 2021, 02.43 uur 31 januari 2021, 03.32 uur 7 februari 2021, 04.01 uur 8 februari 2021, 04.00 uur 11 februari 2021, 02.30 uur 12 februari 2021, 02.55 uur 21 februari 2021, 02.42 uur 22 februari 2021, 03.59 uur

6. Het proces-verbaal van verhoor aangeefster d.d. 25 maart 2021, dossierpagina’s 10 tot en met 11, voor zover inhoudende als verklaring van aangeefster [betrokkene 2] :

Ik wens een aanvullende verklaring af te leggen met betrekking tot de reeds eerder gedane aangifte van stalking. Ik word nog steeds geregeld gebeld door hetzelfde telefoonnummer. De datums en tijdstippen zijn: 30-1-2021: 02.43 uur 31-1-2021: 03.32 uur 7-2-2021: 04.01 uur 3-3-2021: 02.59 uur 4-3-2021: 02.59 uur 11-3-2021: 03.33 uur 12-3-2021: 03.33 uur 25-3-2021: 01.59 uur

7. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 23 maart 2021, dossierpagina 17, voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] :

Op 23 maart 2021 waren wij, verbalisanten, belast met het uitreiken van een gerechtelijk stuk aan [verdachte] . Het is mij, [verbalisant 1] , ambtshalve bekend dat deze persoon in de avonduren vaak te vinden is bij zijn ouders thuis op de […] te [plaats] . (...) Ik, [verbalisant 1] , belde aan bij de voornoemde woning en zag dat deze geopend werd door de mij ambtshalve bekende moeder van [verdachte] , genaamd [betrokkene 4] . Wij hoorden dat ze zei, kom binnen, [verdachte] is er niet. Wij liepen de gang in en zagen op de bank in de woonkamer een man zitten. Ik, [verbalisant 1] , herkende deze man als zijnde [betrokkene 3] , de vader van [verdachte] . (...) Wij, verbalisanten, hoorden dat Josephus tegen ons zei dat ze aan het wachten waren op [verdachte] omdat hij de afgelopen twee maanden bij hun zijn avondeten nuttigt en blijft overnachten op de bank in de woonkamer. (...) Wij hoorden dat hij nogmaals zei: “ [verdachte] slaapt hier al twee maanden, iedere nacht, op de bank in de woonkamer”. Ik, [verbalisant 1] , zag op de bank in de woonkamer een deken liggen.

8. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 27 juli 2021, dossierpagina 18, voor zover inhoudende als relaas van verbalisant [verbalisant 1] :

Op 20 mei 2021 vroeg ik bij de provider Ziggo Vodafone de historie op van het telefoonnummer van de aangeefster. Ik vroeg de inkomende en uitgaande telefoongesprekken op van het betrokken telefoonnummer in de periode 1 januari 2021 00:00 uur tot en met 19 mei 2021 07:00 uur. (...) Op 21 mei 2021 ontving ik de resultaten van deze historieaanvraag. In het aan mij verstrekte Excelbestand zocht ik vervolgens op het telefoonnummer van de verdachte, zijnde […]. Ik zag dat er in de voornoemde periode 40 keer door het telefoonnummer van de verdachte naar de aangeefster was gebeld.

9. Het proces-verbaal van verdenking d.d. 1 april 2021, dossierpagina 77, voor zover inhoudende als relaas van verbalisant [verbalisant 1] :

In het opsporingsonderzoek contra de verdachte [verdachte] bestaat de verdenking dat deze persoon zich schuldig heeft gemaakt aan een misdrijf als omschreven in artikel 67 lid 1 van het Wetboek van Strafvordering, te weten artikel 285b lid 1 Wetboek van Strafrecht. De verdenking blijkt uit het volgende: Aangeefster [betrokkene 2] verklaart in het proces-verbaal van aangifte dat ze sedert juli 2020 telefonisch wordt belaagd door telefoonnummer […]. (...) Nadat door de aangeefster het telefoonnummer werd opgezocht middels openbare bronnen (Google telefoonboek), bleek het voornoemde telefoonnummer op naam te staan op het adres […] te [plaats] , [betrokkene 3] . Uit onderzoek is gebleken dat op dit adres de ouders woonachtig zijn van [verdachte] , genaamd [betrokkene 3] en [betrokkene 4] . Uit een door mij, [verbalisant 1] , opgevraagde CIOT-bevraging op het voornoemde telefoonnummer, blijkt dat deze telefoonverbinding wordt gestuurd door Vodafone Ziggo Holding Group. Bij een vordering gedaan bij dit bedrijf werd bevestigd dat in de periode vanaf 15 juli 2020 tot en met 26 maart 2021 deze aansluiting gecontracteerd was op naam van [betrokkene 3] , woonachtig op de [b-straat 1] te [plaats] .”

5. Het bestreden arrest bevat de volgende bewijsoverwegingen:

“Feit 1

Door de verdediging is bepleit dat het hof de verdachte zal vrijspreken van het onder 1 tenlastegelegde. Daartoe is aangevoerd dat de door de verdachte weggemaakte vuilniszak(ken) als een ‘res nullius’ dan wel ‘res derelicta’ dient te worden aangemerkt. Van een goed dat ten tijde van het wegmaken geheel of ten dele aan een ander toebehoort als bedoeld in artikel 350 Wetboek van Strafrecht is volgens de verdediging geen sprake.

Het hof overweegt als volgt.

Het plaatsen van een vuilniszak aan de stoeprand ter vernietiging daarvan kan bezwaarlijk worden opgevat als een vrijbrief voor een ieder hiermee te doen wat hem/haar goeddunkt. Degene die op deze wijze huisvuil aanbiedt, heeft in de regel de intentie dat deze door de vuilnisophaaldienst wordt meegenomen en wordt vernietigd en doet dat daarom op daarvoor vastgestelde data en tijdstippen. De vuilnisaanbieder geeft daarmee het bezit en de eigendom van dat vuilnis niet zomaar op, maar beoogt het bezit en de eigendom daarvan te verschaffen aan de vuilnisophaaldienst. De vuilnisaanbieder kan dit doen, door op het moment dat de vuilnisophaaldienst ter plaatse is, de zak zelf af te geven, maar ook door deze daaraan voorafgaand op daarvoor geëigende momenten op straat te plaatsen. Onder deze omstandigheden kan hooguit worden geoordeeld dat de vuilnisaanbieder afstand doet van zijn eigendomsrecht ten behoeve van de vuilnisverwerker. De vraag of de eigenaar van een ter vernietiging daarvan op het daarvoor bestemde moment aan de straat geplaatste vuilniszak ten behoeve van een ieder afstand doet van het eigendomsrecht van de zak en de inhoud daarvan beantwoordt het hof om die reden ontkennend.

Alles overziend is het hof van oordeel dat de door verdachte weggemaakte vuilniszak niet als een ‘res nullius’ of ‘res derelicta’ kan worden aangemerkt. Het verweer wordt verworpen.

Feit 3

De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep vrijspraak bepleit van de onder 3 tenlastegelegde belaging daar er sprake is van onvoldoende wettig en overtuigend bewijs. Daartoe is - kort gezegd - aangevoerd dat onvoldoende vast is komen te staan dat het de verdachte is die [betrokkene 2] veelvuldig heeft gebeld. Niet uit te sluiten is immers dat het de ouders van de verdachte zijn geweest die de telefoontjes hebben gepleegd.

Het hof overweegt als volgt.

Het hof leidt uit de bewijsmiddelen af dat gedurende de periode van 1 januari 2021 tot en met 19 mei 2021 veertig keer naar aangeefster is gebeld met het nummer dat op naam staat van [betrokkene 3] , de vader van de verdachte. Gedurende (een groot deel van) die periode heeft de verdachte iedere nacht bij zijn ouders op de [b-straat 1] te [plaats] overnacht. Daar komt bij dat de telefoontjes naar aangeefster altijd gedurende die nachtelijke uren plaatsvonden. Het hof is dan ook van oordeel dat het de verdachte is geweest die aangeefster in de nachtelijke uren veelvuldig heeft gebeld. Voor de stelling van de verdediging dat het mogelijk de ouders van de verdachte zijn geweest die naar aangeefster hebben gebeld, ziet het hof geen aanknopingspunten in het dossier. Integendeel, [betrokkene 3] , de vader van de verdachte, heeft desgevraagd zelfs tegenover aangeefster verklaard dat hij zich niet bemoeit met de telefoontjes en dat aangeefster daarvoor bij de verdachte moet zijn.

Het hof is dan ook van oordeel dat het door de verdediging gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het onder 3 tenlastegelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen.”

III. Het eerste cassatiemiddel en de bespreking daarvan De achtergrond

6. De achtergrond van de zaak is met betrekking tot het eerste feit als volgt. In de nacht van 22 op 23 september 2020 kreeg een bewoner aan de [c-straat] te [plaats] , genaamd [betrokkene 1] , een melding dat zijn camera buiten een beweging had gedetecteerd. Vervolgens zag [betrokkene 1] dat de vuilniszak die door hem aan de stoeprand was gezet ter aanbieding aan de vuilnisdienst, was verdwenen. [betrokkene 1] is vervolgens in de buurt gaan kijken en zag bij het aan de [c-straat] gelegen [A] de verdachte lopen en daar een aantal vuilniszakken dumpen. [betrokkene 1] had al eens eerder, in mei 2020, een strafbeschikking van de gemeente [plaats] gekregen omdat hij twee vuilniszakken niet juist zou hebben aangeboden aan de [c-straat] te [plaats] ; hij was toen getraceerd aan de hand van aan hem geadresseerde post in die vuilniszakken. Op de camerabeelden is de verdachte herkend, waarna vervolging tegen hem is ingesteld.

Het middel

7. Het eerste middel heeft betrekking op het onder 1 tenlastegelegde. De klacht houdt bezien in samenhang met de toelichting op het middel in, dat het hof met de overweging dat de vuilnisaanbieder het bezit en de eigendom van vuilnis niet opgeeft maar beoogt over te dragen aan de vuilnisverwerker, een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het begrip 'wegmaken' als bedoeld in art. 350 Sr en ten onrechte heeft geoordeeld dat het vuilnis niet als res nullius dan wel als res derelicta kan worden aangemerkt.

Het juridisch kader

8. Art. 350, eerste lid, Sr luidt:

“Hij die opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, vernielt, beschadigt, onbruikbaar maakt of wegmaakt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie.”

9. Het begrip wegmaken komt onder meer ook voor in art. 200, eerste lid, Sr.[1] Met betrekking tot dat delict heeft de Hoge Raad in het arrest van 12 januari 1982, ECLI:NL:HR:1982:AC2304, NJ 1982/295, m.nt. Van Veen uitgemaakt dat onder ‘wegmaken’ moet worden begrepen elke gedraging waardoor die zaken aan hun bestemming worden onttrokken. Ook het wegnemenvalt onder deze definiëring, hetgeen overigens al uit het arrest van HR 4 april 1921, ECLI:NL:HR:1921:27, NJ 1921, p. 648 kan worden afgeleid. Algemeen wordt aangenomen dat ‘wegmaken’ een (nagenoeg) gelijke betekenis heeft in art. 350 Sr.[2]

10. Voorts moet het goed geheel of ten dele aan een ander toebehoren, wil het feit strafbaar zijn. De toebehorens-eis vindt eveneens uitdrukking in delicten als art. 310 Sr (diefstal), art. 317 Sr (afpersing) en art. 321 Sr (verduistering). Het ligt voor de hand dat met ‘toebehoren’ aansluiting wordt gezocht bij het civielrechtelijke eigendomsbegrip. Toch valt het daarmee, ook naar de bedoeling van de wetgever, niet helemaal samen; toebehoren is ruimer dan het civielrechtelijke eigendomsbegrip.[3] Vast staat wel dat bijvoorbeeld het wegnemen van een goed dat aan niemand (meer) toebehoort, niet kan worden gekwalificeerd als diefstal. Diefstal van een res nullius (een roerende zaak die aan niemand toebehoort) of een res derelicta (een roerende zaak waarvan het eigendom is prijsgegeven) is dus onbestaanbaar.[4] In dezelfde lijn is wegmaking in de zin art. 350 Sr van een ‘res nullius’ of een ‘res derelicta’ uitgesloten.

11. Er zijn echter grensgevallen, bijvoorbeeld wanneer zich de vraag voordoet of een roerende zaak (nog) een eigenaar heeft, dan wel als verlaten beschouwd moet worden. Ook deze vraag laat zich niet in algemene zin beantwoorden. De omstandigheden in concreto zijn in dat geval bepalend en beschouwingen vanuit het burgerlijk recht over de verkrijging en het verlies van eigendom zonder overgang daarvan zullen dan uitsluitsel moeten geven. Art. 5:18 BW kan als uitgangspunt dienen: de eigendom van een roerende zaak wordt verloren wanneer de eigenaar het bezit prijsgeeft met het oogmerk om zich van eigendom te ontdoen. Aanknopingspunten voor de vraag of de eigendom van een zaak al dan niet is prijsgegeven, zijn de (financiële) waarde van de zaak, de plaats waar het goed is achtergelaten,[5] de wijze waarop dat is gebeurd en de redenen waarom het beheer is opgegeven[6].

12. Een bekend voorbeeld in de strafrechtliteratuur van prijsgeven van een zaak, is grofvuil dat (ter inzameling) aan de kant van de weg is gezet. Aangenomen wordt wel dat daarmee uitdrukkelijk kenbaar wordt gemaakt dat daarvan dan afstand van eigendom wordt gedaan en de roerende zaak vatbaar is voor toe-eigening. De staat waarin en/of de omstandigheden waaronder – de uiterlijke verschijningsvorm – het vuilnis wordt aangetroffen zullen daarop wijzen; onder de gegeven omstandigheden mag die uitleg in redelijkheid daaraan worden gegeven.[7] Dat betekent in deze redenering dat inbezitneming, waardoor de ander zich (aldus) de feitelijke macht over de zaak verschaft, eigendomsverkrijging oplevert ingevolge art. 5:4 BW.[8] Ook de Hoge Raad (strafkamer) heeft al eens overwogen: “’s-Hofs oordeel dat degene die vuilniszakken ter inzameling aanbiedt geacht moet worden de eigendom van die zakken en van de inhoud daarvan te hebben prijsgegeven is juist. Van inbreuk op eigendomsrecht is dus geen sprake.” Ik wijs daarvoor naar zijn arrest van 19 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZD0328, NJ1996/249, m.nt. Schalken, rov. 8.2 (Charles Z.).[9]

13. Het voorgaande neemt niet weg dat zich bij een roerende zaak die ergens feitelijk onbeheerd wordt gevonden zich altijd wel een moeilijkheid kan voordoen: is van die zaak werkelijk afstand gedaan? Wat betreft ‘op straat gezet vuilnis’ is over dit punt enige jaren geleden in de civielrechtelijke literatuur van gedachten gewisseld. Daarover nu meer. 14. In een boeiend artikel in het NJB2016/258 getiteld “Vuilnis in het vermogensrecht. Over het verschil tussen overdracht en prijsgeving” werpt Jelle Jansen de vragen op hoe het alledaagse aanbieden van afval privaatrechtelijk eigenlijk in elkaar steekt en of degene die het afval aanbiedt daarmee afstand doet van bezit en eigendom (art. 5:18 BW).[10] Na illustratieve voorbeelden te hebben gegeven, ontleend aan gebruiken in de Romeinse tijd en ten tijde van het Nederlandse vorstenhuis in de negentiende eeuw – het rondstrooien van munten door Romeinse consuls en praetoren, en door nieuwe vorsten bij hun ambtsaanvaarding (waarmee ik niet zeg dat dit als afval was/is te beschouwen) – komt hij uit bij een vraag die tegenwoordig leeft, namelijk of afval op straat wordt prijsgegeven of wordt overgedragen aan de vuil(nis)ophaaldienst. Naar het hem toeschijnt is in het civiele recht de opvatting overheersend dat het daarbij om prijsgeven gaat. Daarmee wordt volgens de schrijver echter teveel gewicht gehecht aan de wil van degene die zijn vuilnis kwijt wil. Zijns inziens hoeft zich bij afval niet per se prijsgeving van eigendom en bezit voor te doen. Hij onderscheidt drie varianten. Er wordt wel afstand gedaan van bezit en eigendom in de zin van prijsgeven door degene die een zak vuilnis in een bos achterlaat, omdat de verkrijger (als die er al komt) onbekend is. Ingeval van een milieustraat (een gemeentelijk milieustation) is dat anders. De verkrijger is dan het afvalverwerkingsbedrijf.[11] Voor het plaatsen van (huis)afval aan de straat – dus bijvoorbeeld door het plaatsen van een vuilniszak met huishoudelijk afval op de stoep of grofvuil – ligt het volgens deze auteur anders. Ik begrijp zijn beschouwing aldus, dat dan twee opvattingen serieus in beeld komen. Ten eerste: er is sprake van prijsgeving van bezit en eigendom, zodat het voor een ieder mogelijk wordt gemaakt het vuilnis mee te nemen (zich toe te eigenen) en eigenaar te worden. Ten tweede: de wil van degene die het afval buiten op een met de ophaaldienst afgesproken tijdstip en plek aan straat zet is er “niet op gericht een ieder die het vuilnis mee wil nemen de gelegenheid te bieden tot toe-eigening”; zijn wil is gericht op overdracht aan de ophaaldienst zodat hij eigenaar blijft totdat het bezit door de ophaaldienst wordt meegenomen.

15. Jansen constateert, als gezegd, in die publicatie dat de Nederlands-juridische literatuur de laatste opvatting niet volgt: “Zij stelt eenvoudigweg dat het buiten zetten van afval prijsgeving is”.[12] In NJB 2016/499 volgt een reactie van Reinier Wibier op het stuk van Jansen. Wibier bestrijdt dat ook degene die zijn afval in een ondergrondse container gooit of bij een afvalverwerkingsstation aanbiedt, primair van die troep af wil en niet op de eerste plaats gericht is op de overdracht ervan. Er is zijns inziens ook dan sprake van prijsgeven, en het doel van dat prijsgeven is “dat de gemeente het afval op een ordentelijke wijze opruimt, niet dat de gemeente civielrechtelijk eigenaar wordt”. Zijn stelling is dat het afval een res nullius, een zaak zonder eigenaar, wordt zodra het wordt aangeboden; de gemeente “neemt die zaken niet in bezit, eigent het zich niet toe en wordt daar ook geen eigenaar van op basis van een gefingeerde overeenkomst”.[13] In zijn weerwoord in het NJB 2016/500 blijft Jansen bij zijn standpunt dat de vuilnisophaaldienst naar verkeersopvattingen het bezit en de eigendom verkrijgt van het vuilnis dat hij meeneemt, ook als hij het vuilnis korte tijd later wil verbranden.

16. De zienswijze van Jansen mag wellicht genuanceerd overkomen, leidend is zij (ook) binnen de civielrechtelijke doctrine niet. Hij is daarmee bekend, zo kan uit zijn verwijzing naar de juridische literatuur (zie mijn voetnoot 12) worden afgeleid. Ook in de Groene Serie wordt met aanhaling van onder meer deze kenbronnen door Verheul geconstateerd dat in het algemeen van prijsgeving sprake zal zijn bij grofvuil dat aan de weg wordt gezet om opgehaald te worden.[14]

17. Terug naar het onderhavige middel. Het oordeel van het hof “dat degene die huisvuil aanbiedt door dit te plaatsen aan de stoeprand met het oog op de vernietiging daarvan, het bezit en de eigendom van dat vuilnis niet zomaar opgeeft maar beoogt het bezit en de eigendom daarvan te verschaffen aan de vuilnisophaaldienst” komt overeen met de opvatting van Jansen, maar wordt naar het mij voorkomt in het algemeen niet gedeeld in de civielrechtelijke en strafrechtelijke literatuur en rechtspraak. Door het plaatsen van afval in een vuilniszak met inhoud op straat moet de betrokkene geacht worden de eigendom daarvan te hebben prijsgegeven. Dat betekent ook dat het afval op dat moment niet (meer) aan een (rechts)persoon toebehoort, zodat er voor een veroordeling wegens art. 350 Sr in de onderhavige zaak geen ruimte is. 18. Ik meen dan ook dat het middel slaagt.

IV. Het tweede cassatiemiddel en de bespreking daarvan

19. Het tweede middel keert zich klaarblijkelijk tegen het onder 3 bewezenverklaarde en houdt in dat het hof heeft miskend dat het door de verdediging geschetste alternatieve scenario voldoende ruimte biedt voor twijfel en het hof met die miskenning de onschuldpresumptie van art. 6, tweede lid, EVRM, art. 14, tweede lid, IVBPR en art. 6 van de Richtlijn (EU) 2016/343 van het Europees Parlement en de Raad heeft geschonden. 20. Het onder 3 bewezenverklaarde houdt in dat de verdachte de aangeefster heeft belaagd door haar veelvuldig en gedurende de nachtelijke uren te bellen. Ter ’s hofs terechtzitting heeft de verdediging ter zake (slechts) aangevoerd dat “het feit dat mijn cliënt bij zijn ouders op de bank heeft geslapen, nog niet [maakt] dat hij degene is geweest die heeft gebeld. Het zou ook de vader of moeder van mijn cliënt kunnen zijn geweest. Mijns inziens staat onvoldoende vast dat mijn cliënt degene is geweest die heeft gebeld.”[15]

21. Het hof heeft deze suggestie gemotiveerd verworpen (zie randnummer 5). Met die verwerping is de onschuldpresumptie niet geschonden. De bewijslast is immers niet door het hof op de schouders van de verdachte gelegd en de verwerping vindt ruim voldoende steun in de bewijsvoering. Uit de bewijsmiddelen volgt namelijk het volgende. Het telefoonnummer waarmee de aangeefster tussen 1 januari 2021 en 19 mei 2021 veertig keer is gebeld, betreft de huistelefoon die op naam staat van de vader van de verdachte. De vader van de verdachte heeft verklaard dat zijn zoon gedurende de laatste twee maanden op dat adres heeft verbleven en ’s nachts steeds is blijven slapen (bewijsmiddel 7). Meestal werd in de nachtelijke uren gebeld (bewijsmiddel 5, dat evenals bewijsmiddel 6 een lijst van data en tijdstippen bevat waarop met het betreffende telefoonnummer naar de aangeefster is gebeld). Daarnaast heeft de aangeefster verklaard dat zij op 17 juli 2020 werd gebeld door het in de bewijsmiddelen genoemde telefoonnummer, en dat zij niks hoorde aan de andere kant van de lijn toen zij opnam, waarop ze direct ophing omdat ze direct vermoedde dat het de verdachte zou zijn; hij had haar in het verleden immers vaker op dezelfde manier lastiggevallen (bewijsmiddel 4). Uit hetzelfde bewijsmiddel volgt dat zij de vader van de verdachte met het telefoontje heeft geconfronteerd, waarna de vader had gezegd dat hij niet had gebeld, dat hij er geen bemoeienis mee wilde en dat zij daarvoor bij zijn zoon moest zijn. 22. Het tweede middel faalt.

V. Slotsom

23. Het eerste cassatiemiddel slaagt mijns inziens. Het tweede cassatiemiddel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. 24. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 25. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 bewezenverklaarde feit en de strafoplegging, in zoverre tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof 's-Hertogenbosch teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Dat eerste lid houdt in: “Hij die opzettelijk zaken, bestemd om voor de bevoegde macht tot overtuiging of bewijs te dienen, akten, bescheiden of registers die voortdurend of tijdelijk op openbaar gezag bewaard worden, of hetzij aan een ambtenaar, hetzij aan een ander in het belang van de openbare dienst zijn ter hand gesteld, vernielt, beschadigt, onbruikbaar maakt of wegmaakt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vierde categorie.”

Zie Noyon/Langemeijer/Remmelink (NLR), Het Wetboek van Strafrecht, art. 350, aant. 2 (waarin wel nog wordt opgemerkt dat 'wegmaken' in art. 200 Sr en in art. 350 Sr misschien toch niet helemaal hetzelfde betekent) en Van Elst in T&C-Sr, art. 350, aant. 6e.

Zie NLR, a.w., art. 310, aant. 5 (bewerkt door E.J. Hofstee; bijgewerkt t/m 9 oktober 2019): “De bedoeling van de wetgever was om bij de exegese van art. 310 Sr de rechter niet te dwingen teveel te leunen op het civielrechtelijke begrippenkader. Ook het invullen van ‘toebehoren’ zal in die geest dienen te geschieden”. Zie ook NLR, a.w., art. 321, aant. 3 (bewerkt door E.J. Hofstee; bijgewerkt t/m 9 oktober 2019): “Het ‘toebehoren’ kan zich evenwel vermengen met de civielrechtelijke eigendom, maar zich daarvan ook onderscheiden. Voor de uitleg van het strafrechtelijk begrip toebehoren is de betekenis van het civielrechtelijke eigendomsbegrip dus niet doorslaggevend, in het bijzonder niet wanneer het gaat om vervangbare (niet individueel bepaalde) goederen”. Bij de verbeurdverklaring (art. 33a, eerste lid onder a, Sr) speelt het toebehoren (aan de veroordeelde) eveneens een rol. Ten aanzien daarvan heeft HR 28 september 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1571, NJ 1999/803 doorslaggevend geacht of de verdachte zeggenschap over en belang bij het voorwerp had.

Vgl. HR 2 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5952 en HR 3 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3212. Zie ook mijn conclusie van 2 juni 2020, ECLI:NL:PHR:2020:509.

Vgl. de conclusies van toenmalig A-G Silvis vóór HR 4 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO4470 (niet gepubliceerd; omheind terrein en geen vuilnisbelt) en A-G Bleichrodt vóór HR 9 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1161 (openbreken container op terrein milieustation).

Zie daarvoor in het bijzonder HR 2 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5952, NJ 2013/216.

NLR, a.w., art. 310, aant. 5 (bewerkt door E.J. Hofstee; bijgewerkt t/m 9 oktober 2019). Zie ook de conclusie van voormalig A-G Knigge voorafgaand aan HR 2 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5952.

Luidend: “Hij die een aan niemand toebehorende roerende zaak in bezit neemt, verkrijgt daarvan de eigendom.”

In die zaak was (tevergeefs) het verweer gevoerd dat de politie onrechtmatig zou hebben gehandeld door vuilniszakken die op straat ter inzameling gereedstonden op te halen en te onderzoeken.

Zie eerder al zijn “Over prijsgeving, overdracht en afval in het goederenrecht (https://repository.ubn.ru.nl/handle/2066/106623)’, Groninger Opmerkingen en mededelingen (GOM), 2012 nr. 29, p. 69-88.

Vgl. HR 9 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1161 (HR: art. 81 RO).

Daarbij verwijst hij naar: “L. Groefsema, Groene Serie Vermogensrecht, artikel 5:18 nr. 1; Pitlo, Reehuis & Heisterkamp, Goederenrecht 2012, nr. 498” en de strafzaak Charles Z. (zie HR 19 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZD0328, NJ1996/249, m.nt. Schalken, door mij hierboven in randnummer 12 aangehaald).

Ik begrijp dat in de visie van Wibier het (regulier) ophalen van het vuilnis op staat vooral moet worden geplaatst in de context van de gemeentelijke (orde)handhaving.

E.F. Verheul, Zakelijke rechten, art. 5:18 BW, aant. 2.2 ‘Het oogmerk om zich van de eigendom te ontdoen’ (bijgewerkt t/m 8 november 2023).

Proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 26 september 2022, blad 4.

Voetnoten