ECLI:NL:PHR:2024:485 - Parket bij de Hoge Raad - 2 mei 2024

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/04122 Zitting3 mei 2024

CONCLUSIE

E.B. Rank-Berenschot

in de zaak

[verzoeker](hierna: [verzoeker]) verzoeker tot cassatie adv.: mr. Y.E.J. Geradts

tegen

1. Mr. B.G. Arends, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [verzoeker] (hierna: de Curator) verweerder in cassatieadv.: mr. M.A.J.G. Janssen

en tegen

2. Mr. O.B.J. Poorthuis 3. Mr. P.R. Dekker in hun hoedanigheid van curatoren in de faillissementen van 2SQR Holding B.V., Accessio Beheer B.V. en andere vennootschappen (hierna: Poorthuis resp. Dekker) 4. *Mr. G. te Biesebeek,*in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van 2SQR Participatiemaatschappij B.V. en een andere vennootschap (tezamen met Poorthuis en Dekker) (hierna: Te Biesebeek) 5. Mr. R.C.M. Michielsen, in hoedanigheid van curator in het faillissement van [de B.V.] en als vereffenaar van Onki Vastgoed B.V. in liquidatie (hierna: Michielsen) 6. Accessio Investment B.V. verweerders in cassatieadv.: mr. B.I. Kraaipoel Verweerders in cassatie onder 2 t/m 6 worden hierna gezamenlijk aangeduid als de Belanghebbenden.

In deze faillissementszaak heeft de rechtbank de gefailleerde, [verzoeker] , niet-ontvankelijk verklaard in het door hem ingestelde hoger beroep tegen de door de rechter-commissaris op de voet van art. 104 Fw aan de Curator verleende goedkeuring voor het sluiten van een vaststellingsovereenkomst. Volgens de rechtbank was [verzoeker] bij deze beschikking geen ‘partij’ in de zin van art. 67 Fw. [verzoeker] voert in cassatie aan dat de rechtbank hem in verband met HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:589, ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard omdat zijn gerechtvaardigde belangen niet op een andere wijze zijn gewaarborgd. Ik meen dat het cassatieberoep moet worden verworpen.

1 Feiten en procesverloop

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:[1] (i) Bij vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 13 oktober 2016 is [verzoeker] in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de Curator als zodanig. (ii) Op 19 juni 2023 heeft de Curator met de Belanghebbenden een vaststellingsovereenkomst (hierna: VSO) gesloten, onder voorbehoud van goedkeuring door de rechter-commissaris. (iii) Kort gezegd leidt de VSO ertoe dat mrs. Poorthuis, Dekker, Te Biesebeek en Michielsen alle vorderingen die zij als curatoren vanuit de verschillende door hen beheerde faillissementsboedels hebben ingediend in het faillissement van [verzoeker] intrekken, in ruil waarvoor de Curator op zijn beurt alle door [verzoeker] op de belanghebbende boedels en curatoren pro se en q.q. gepretendeerde vorderingen intrekt. (iv) Op 19 juli 2023 heeft in het faillissement van [verzoeker] de verificatievergadering plaatsgevonden.[2] Met uitzondering van drie vorderingen (ingediend door [A] B.V., [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , hierna: [betrokkenen]) heeft [verzoeker] op voet van art. 126 Fw alle vorderingen betwist, onder welke die van de partijen bij de VSO. Ter zake van een drietal vorderingen die betrokken zijn in de VSO zijn partijen vanwege de ter vergadering gedane betwistingen door de Curator en [betrokkenen] verwezen naar de renvooiprocedure ter zitting van 30 augustus 2023.

1.2 Bij verzoek van 22 juni 2023 heeft de Curator de rechter-commissaris op de voet van art. 104 Fw verzocht hem goedkeuring te verlenen om de VSO met de Belanghebbenden aan te gaan.

1.3 Op 26 juli 2023 heeft de mondelinge behandeling van het art. 104 Fw-verzoek bij de rechter-commissaris plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. [verzoeker] is als belanghebbende in de gelegenheid gesteld zijn standpunt toe te lichten. [verzoeker] heeft op verschillende gronden betoogd dat de rechter-commissaris geen goedkeuring moet verlenen aan de Curator om de VSO met de Belanghebbenden aan te gaan.

1.4 Bij beschikking van 1 augustus 2023[3] (hierna ook: de art. 104 Fw-beschikking) heeft de rechter-commissaris aan de Curator goedkeuring verleend tot het aangaan van de VSO.

1.5 Bij voorlopig beroepschrift van 4 augustus 2023, met nadere gronden aangevuld op 23 augustus 2023, heeft [verzoeker] bij de rechtbank hoger beroep ingesteld van de art. 104 Fw-beschikking. [verzoeker] heeft de rechtbank verzocht om de bestreden beschikking te vernietigen en de machtiging alsnog te weigeren, dan wel de beslissing op het verzoek van de Curator aan te houden totdat de uitkomsten van de renvooiprocedures bekend zijn.

1.6 De Curator en de Belanghebbenden hebben in appel verweer gevoerd. Zij stellen zich op het standpunt, primair, dat [verzoeker] niet-ontvankelijk is in het hoger beroep en, subsidiair, dat de beschikking van de rechter-commissaris moet worden bekrachtigd.

1.7 In het hoger beroep heeft een mondelinge behandeling plaatsgehad op 12 september 2023. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt.

1.8 Bij beschikking van 11 oktober 2023[4] (hierna: debestreden beschikking) heeft de rechtbank Oost-Brabant [verzoeker] in het hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard.

1.9 Daartoe heeft de rechtbank, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen. “4. De beoordeling van de ontvankelijkheid

4.1. Het recht van hoger beroep tegen een beschikking van de rechter-commissaris komt op de voet van art. 67 Fw uitsluitend toe aan twee categorieën belanghebbenden die dienen te worden aangemerkt als "partij" bij de beschikking: degene die de beschikking van de rechter-commissaris heeft 'uitgelokt' en degene tot wie de beschikking is gericht.[5]

4.2. De rechtbank stelt vast dat het verzoek op voet van artikel 104 Fw van 22 juni 2023 niet door [verzoeker] is gedaan en dat de beschikking ook niet tot hem is gericht. [verzoeker] kan daarom niet worden aangemerkt als ‘partij’ die het recht van hoger beroep ex artikel 67 lid 1 Fw toekomt.

4.3. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [verzoeker] onder verwijzing naar drie uitspraken van de Hoge Raad aangevoerd dat de bestreden beschikking wel tot hem is gericht, althans dat hij wel ontvankelijk is in het hoger beroep.

4.4. [verzoeker] kan hierin niet worden gevolgd.

4.4.1. De eerste door [verzoeker] aangehaalde uitspraak[6] betreft een geval waarin de ontvankelijkheid van gefailleerde ex artikel 67 Fw, gericht tegen een beschikking op voet van artikel 104 Fw, in feitelijke instanties noch in cassatie onderwerp was van de rechtsstrijd, zodat reeds daarom uit deze uitspraak geen voor het onderhavige geval (waarin de ontvankelijkheid wel uitdrukkelijk ter discussie staat) relevante conclusies kunnen worden getrokken.

4.4.2. De tweede aangehaalde uitspraak[7] betreft een geval waarin gefailleerde in hoger beroep was gekomen van een beslissing van de rechter-commissaris ex artikel 69 Fw op een (mede) door gefailleerde zelf gedaan verzoek. Daardoor had gefailleerde te gelden als “partij” bij de beschikking en kon hij – in lijn met het hiervoor aangehaalde arrest S/Hoppenbrouwers q.q. – in dat beroep op voet van artikel 67 Fw worden ontvangen.

4.4.3. De derde door [verzoeker] aangehaalde uitspraak[8] betreft een geval waarin sprake was van een fiscale vordering. Curatoren wensten de door de gefailleerde tegen die vordering gevoerde procedure over te nemen om deze vervolgens in te trekken. Betwisting door de gefailleerde op de voet van art. 126 Fw zou aldus – vanwege de wijze waarop fiscale verplichtingen, ook in faillissement, bindend plegen te worden vastgesteld – geen effect meer kunnen sorteren: de vordering zou door de voorgenomen intrekking van de fiscale procedure door de curatoren jegens alle betrokkenen – inclusief gefailleerde – onherroepelijk komen vast te staan. De Hoge Raad stelde tegen die specifieke achtergrond vast dat vanwege de voorgenomen intrekking van het beroep door de curatoren een waarborg ontbreekt dat rekening wordt gehouden met de belangen van de gefailleerde ten opzichte van de fiscus als (beweerdelijke) schuldeiser. De belangen van een behoorlijke rechtsbescherming brengen onder die (specifieke) omstandigheden dan met zich dat de beschikking waarbij de rechter-commissaris toestemming verleen[t] aan de curator tot overname en intrekking van de procedure voor de gefailleerde belastingplichtige – als uitzondering op de hoofdregel zoals kenbaar uit het aangehaalde arrest S/Hoppenbrouwers q.q. – op de voet van art. 67 Fw voor hoger beroep vatbaar dient te zijn, zodat de gefailleerde langs die weg alsnog voor zijn – niet anderszins gewaarborgde – belangen kan opkomen.

4.4.4. Aangezien de feiten zoals die zich voordeden in elk van de aangehaalde uitspraken op relevante onderdelen niet overeenkomen met de feiten in het onderhavige geval, valt aan die uitspraken naar het oordeel van de rechtbank geen steun te ontlenen om [verzoeker] ontvankelijk te achten in zijn beroep.

4.4.5. Verder heeft de rechter-commissaris naar het oordeel van de rechtbank terecht [verzoeker] als belanghebbende bij de van haar gevraagde beslissing aangemerkt en hem in die hoedanigheid de gelegenheid geboden zijn standpunt toe te lichten. Uit de beschikking blijkt dat de rechter-commissaris de stellingen van [verzoeker] ook heeft laten meewegen bij haar beslissing. Anders dan [verzoeker] mogelijk veronderstelt is de beschikking daarmee echter nog niet tot hem gericht in de zin van art. 67 lid 1 Fw en is [verzoeker] daarmee ook geen “partij” geworden.

4.5. De rechtbank concludeert uit het voorgaande dat [verzoeker] niet kan worden ontvangen in het door hem ingestelde hoger beroep. (...).”

1.10 Tegen deze beschikking in hoger beroep heeft [verzoeker] – tijdig[9] – cassatieberoep ingesteld.[10] De Curator en de Belanghebbenden hebben verweer gevoerd met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.

2 Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bestrijdt de niet-ontvankelijkverklaring van [verzoeker] . Het bevat één klacht, gericht tegen rov. 4.1-4.4.5 van de bestreden beschikking, gevolgd door een toelichting.

2.2 Het middel klaagt dat de rechtbank de rechtsregel te kennen uit de beschikking van uw Raad van 12 april 2019 (H/Dekker en Te Biesebeek q.q.)[11] heeft miskend, althans onvoldoende heeft gemotiveerd waarom deze rechtsregel in dit geval niet van toepassing is. Als de VSO wordt aangegaan, kan met de gerechtvaardigde belangen van [verzoeker] geen rekening meer worden gehouden. Uit genoemde beschikking van uw Raad volgt dat hij dan ontvankelijk moet zijn in het hoger beroep van de art. 104 Fw-beschikking. Dit volgt ook uit het hogere verdragsrecht, op grond waarvan toegang tot een onafhankelijke rechter moet zijn gewaarborgd (art. 6 EVRM) als ‘eigendom’ wordt aangetast (art. 1 Eerste Protocol EVRM), aldus het middel.

2.3 Blijkens de toelichting berust de klacht van [verzoeker] kort gezegd op de volgende gedachtegang:

Op de hoofdregel van niet-ontvankelijkheid van anderen dan ‘partijen’ in een hoger beroep op de voet van art. 67 Fw wordt door de Hoge Raad een uitzondering gemaakt indien de belangen van de gefailleerde in het stelsel van de Faillissementswet niet op andere wijze zijn gewaarborgd, laatstelijk in de beschikking van 12 april 2019 (p.i., p. 7 en 8; zie ook p. 9 bovenaan).
Net als in H/Dekker en Te Biesebeek q.q. biedt art. 126 Fw [verzoeker] in dit geval geen bescherming, omdat hij na afstand door de Belanghebbenden van hun vorderingen deze vorderingen niet meer kan betwisten (p.i., p. 5 en 9).
Ook het wegvallen van boedelactief kan door hem niet worden bestreden (p.i., p. 5).
Het stelsel van de Faillissementswet biedt dus in casu geen waarborg dat met zijn gerechtvaardigde belangen rekening wordt gehouden (p.i., p. 5).
De VSO doorkruist de lopende renvooiprocedure op oneigenlijke wijze, nu in die procedure geen toetsing van de VSO meer kan plaatsvinden omdat van de betwiste vordering bij de VSO afstand is gedaan. Als uit de renvooiprocedure zou zijn gebleken dat de betwiste vorderingen van de Belanghebbenden op [verzoeker] niet bestonden of een lager bedrag beliepen, valt er door de Curator niets uit te ruilen. De Curator geeft dan – ten onrechte – een boedelactief op. [verzoeker] moet dit door een onafhankelijke rechter kunnen laten toetsen (p.i., p. 9).
In zoverre brengen – anders dan de rechtbank oordeelt in rov. 4.4.5 – de inhoud en reikwijdte van de art. 104 Fw-beschikking mee dat [verzoeker] daarvan geadresseerde is en dus als ‘partij’ heeft te gelden, zodat hoger beroep dient open te staan. Daarom moet in dit geval deugdelijk getoetst kunnen worden door de rechtbank in hoger beroep – en niet alleen door een rechter-commissaris die tevens rechter-commissaris is in de faillissementen waarin verweerders onder 2 t/m 5 als faillissementscurator optreden – of bij de totstandkoming van de VSO voldoende rekening wordt gehouden met de belangen van [verzoeker] (p.i., p. 10).
Dat rekening dient te worden gehouden met de belangen van de gefailleerde vloeit ook voort uit hogere verdragsbepalingen zoals art. 6 EVRM en/of art. 1 EP EVRM. De Curator moet het vermogen van [verzoeker] te gelde maken; de VSO verhindert dat ten aanzien van de vorderingen van [verzoeker] op de Belanghebbenden. Gelet op vaste jurisprudentie van het EHRM heeft [verzoeker] recht op toetsing door de onafhankelijke rechter; dat is in dit geval onvoldoende gewaarborgd (p.i., p. 10 jo. p. 9). Het verlenen van goedkeuring door de rechter-commissaris voor het aangaan van een ingewikkelde VSO en het daarbij slechts horen van de gefailleerde als belanghebbende voldoet niet aan de procedurele eisen van rechtsbescherming (p. 11).

2.4 Dit betoog kan niet worden gevolgd, zodat het cassatieberoep dient te worden verworpen. Ik licht het een ander in het onderstaande toe. Juridisch kader

2.5 Door de faillietverklaring verliest de schuldenaar ingevolge art. 23 Fw van rechtswege het beheer en de beschikking over zijn tot het faillissement behorend vermogen. Het beheer en de vereffening van de failliete boedel zijn opgedragen aan de faillissementscurator (art. 68 lid 1 Fw). In het kader van zijn beheerstaak is de curator op grond van art. 104 Fw bevoegd na ingewonnen advies van de schuldeiserscommissie, zo die er is, en onder goedkeuring van de rechter-commissaris vaststellingsovereenkomsten of schikkingen aan te gaan.[12]

2.6 Het doel van het faillissement is blijkens de parlementaire geschiedenis, samengevat, om het vermogen van de gefailleerde te doen strekken ter voldoening van zijn schuldeisers.[13] De curator moet zich laten leiden door de belangen van de gezamenlijke schuldeisers en daarbij ook rekening houden met maatschappelijke belangen.[14] Het (eigendoms)belang van de gefailleerde moet in beginsel wijken voor het (verhaals)belang van de gezamenlijke schuldeisers.[15]

2.7 De faillissementscurator moet met het belang van de gefailleerde echter wel ‘rekening houden’.[16] Zo hebben niet alleen de schuldeisers maar ook de gefailleerde er baat bij dat de curator zich erop toelegt om voor diens tot de faillissementsboedel horend vermogen een zo hoog mogelijke opbrengst te verkrijgen. Daarvan hangt mede de hoogte van de schuldenlast af, waarmee de failliet uiteindelijk blijft zitten.[17]

2.8 De gefailleerde kan door het indienen van een verzoek op de voet van art. 69 Fw tegen elke handeling van de curator bij de rechter-commissaris opkomen, of van deze een bevel uitlokken, dat de curator een bepaalde handeling verrichte of een voorgenomen handeling nalate. Volgens vaste rechtspraak van uw Raad is het voorschrift van art. 69 Fw in beginsel gegeven om de daarin genoemden – onder wie de gefailleerde – invloed toe te kennen op het beheer over de failliete boedel en om, zo zij menen dat bij dat beheer fouten worden gemaakt, deze te doen herstellen of voorkomen.[18] Uit de tekst van de artikelen 64 lid 1 en 68 lid 1 Fw volgt dat het tevens gaat om invloed op de vereffening van die boedel.[19]

2.9 Het draait in deze zaak om de goedkeuring van de rechter-commissaris, vereist voor het aangaan van een vaststellingsovereenkomst op de voet van art. 104 Fw. Het weigeren of verlenen van deze goedkeuring is een beschikking van de rechter-commissaris waartegen op grond van art. 67 Fw hoger beroep openstaat.[20]

2.10 Art. 67 lid 1 Fw bepaalt dat van beschikkingen van de rechter-commissaris (voor zover niet uitgezonderd in de derde volzin van dit artikellid) gedurende vijf dagen hoger beroep op de rechtbank mogelijk is. De bepaling vermeldt niet wie tot dit hoger beroep gerechtigd is.

2.11 Volgens vaste rechtspraak van uw Raad komt het recht van hoger beroep tegen een beschikking van de rechter-commissaris op de voet van art. 67 Fw uitsluitend toe aan twee categorieën belanghebbenden die dienen te worden aangemerkt als ‘partij’ bij de beschikking, te weten (i) degene die – behorend tot één van de in art. 69 Fw genoemde categorieën – het tot de beschikking leidende verzoek aan de rechter commissaris heeft gedaan, en (ii) degene tot wie de beschikking is gericht.[21] Als voorbeeld van categorie (ii) geldt de curator aan wie de rechter-commissaris een bevel als bedoeld in art. 69 Fw heeft gegeven.[22]

2.12 Volgens sommige auteurs bestaat er spanning tussen deze vaste rechtspraak en het eerdere uitgangspunt van de beschikking inzake Faillissement Beton- en Kunststeenindustrie Edelbeton C.V.[23] Daarentegen leiden anderen uit deze eerdere uitspraak ook voor het thans geldende recht af dat alle faillissementsschuldeisers ontvankelijk zijn in hoger beroep tegen een op grond van art. 104 Fw verleende goedkeuring.[24]

2.13 Als ‘partij’ wordt door uw Raad echter niet aangemerkt de beoogde wederpartij bij de door de curator te sluiten vaststellingsovereenkomst. Een van de argumenten daarvoor is dat de rechter-commissaris zich, gelet op zijn taak toezicht te houden op het beheer en de vereffening van de failliete boedel (art. 64 Fw), bij het al dan niet verlenen van de op voet van art. 104 Fw verzochte goedkeuring moet laten leiden door het belang van de boedel. Ook de in art. 67 Fw voorziene mogelijkheid van hoger beroep is gegeven om de bij het beheer van de boedel betrokken belangen te behartigen. Het belang van de beoogde wederpartij brengt wel mee dat hij als ‘belanghebbende’ in de zin van art. 67 lid 1 Fw het recht heeft om te worden gehoord in een door een ander geëntameerde beroepsprocedure.[25]

2.14 Met betrekking tot de gefailleerde geldt in elk geval géén algemene regel waaruit voortvloeit dat hij op de voet van art. 67 Fw in hoger beroep kan opkomen tegen een op grond van art. 104 Fw verleende goedkeuring.[26] Dit blijkt uit een drietal beschikkingen van 15 maart 2013.[27] Daarin heeft uw Raad geoordeeld dat de onderscheidene gefailleerden niet als ‘partij’ waren aan te merken bij het verlenen van de op voet van art. 104 Fw verzochte goedkeuring voor een vaststellingsovereenkomst. In die gevallen ging het steeds om een vaststellingsovereenkomst waarmee een einde werd gemaakt aan een procedure die voorafgaand aan de faillietverklaring tegen de schuldenaar was aangespannen en na de faillietverklaring door de curator was overgenomen. Uw Raad overwoog in deze, wat dit betreft gelijkluidende, beschikkingen als volgt: “3.6 Voor zover het middel opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat [verzoeker] niet op grond van de door hem gestelde belangen als “partij” in de zin van art. 67 Fw kan worden aangemerkt (omdat hij niet kan gelden als degene tot wie de beschikking is gericht), faalt het eveneens. Het hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde hoger beroep betrof een geding dat de voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel had, waarin de curator op de voet van art. 28 lid 2 Fw de positie van de gefailleerde als partij had overgenomen. In een zodanig geval komt de gefailleerde buiten het geding te staan (vgl. HR 23 april 2010, LJN BL5450, NJ 2010/245), en wordt dat geding door de curator voortgezet met als inzet niet het belang van de gefailleerde, maar het belang van de boedel. Met de positie van de gefailleerde wordt in het stelsel van de wet op andere wijze rekening gehouden (art. 126 Fw). Dit stelsel brengt voor het door de curator voortgezette geding mee dat niet alleen het instellen van rechtsmiddelen, maar ook het beëindigen van de procedure door bijvoorbeeld een schikking, uitsluitend geschiedt in verband met het belang van de boedel. Hiermee is niet verenigbaar dat de gefailleerde als "partij" in de zin van art. 67 Fw zou kunnen opkomen tegen een beschikking van de rechter-commissaris als in dit geding aan de orde is. De rechtbank heeft [verzoeker] dan ook terecht in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk verklaard.”

2.15 Er zijn gevallen waarin de gefailleerde, ofschoon strikt genomen geen ‘partij’ bij de beschikking, toch op de voet van art. 67 Fw ontvankelijk is in hoger beroep. In zijn beschikking inzake Van Galen q.q./B. e.a.[28] overwoog uw Raad als volgt: “4.6 De onderdelen 3 en 3.1 houden kort gezegd in dat, wat de beslissing tot verificatie van de bij de curator ingediende schuldvorderingen betreft, aan de gefailleerde slechts de in art. 126 Fw geregelde bevoegdheid is toegekend. Daarom kan hij zich niet met succes verzetten tegen de verificatie van schuldvorderingen, zodat hem ook geen recht van hoger beroep toekomt tegen de daarover in de verificatievergadering genomen beslissing van de rechter-commissaris.

4.7 De onderdelen berusten op het juiste uitgangspunt dat, hoewel het onder het faillissementsbeslag vallende vermogen nog steeds aan de schuldenaar toebehoort (art. 20 Fw), de vereffening en de verdeling van de opbrengst daarvan geschiedt ten behoeve van diens gezamenlijke schuldeisers. Met de belangen van de gefailleerde wordt in beginsel slechts in zoverre rekening gehouden dat hem de bevoegdheid is gegeven zich te verzetten tegen de erkenning van een vordering of van een gestelde voorrang (art. 126 lid 1 Fw). Over een zodanige betwisting hoeft niet in een renvooiprocedure te worden beslist; het gevolg daarvan is (slechts) dat, in afwijking van het in art. 196 Fw neergelegde uitgangspunt, het proces-verbaal van de verificatievergadering na beëindiging van het faillissement, tegenover de gefailleerde niet een voor tenuitvoerlegging vatbare titel oplevert (art. 196 en 197 Fw). Dit stelsel brengt mee dat de gefailleerde niet als “partij” in de zin van art. 67 Fw kan opkomen tegen een beschikking van de rechter-commissaris over de erkenning van ter verificatie ingediende schuldvorderingen of tegen daarmee gelijk te stellen beslissingen (HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4558, NJ 2013/173).

4.8 In het onderhavige geval gaat het evenwel niet om een beroep tegen de erkenning van ter verificatie ingediende schuldvorderingen, maar om een beroep tegen de daaraan voorafgaande beslissing om schuldvorderingen die niet op de voet van art. 110 Fw door de schuldeisers ter verificatie zijn ingediend, toch tot de verificatie toe te laten. De omstandigheid dat het onder het faillissementsbeslag vallende vermogen aan de gefailleerde toebehoort, en dat een eventueel overschot na het verbindend worden van de slotuitdelingslijst dus aan hem toekomt (en in geval van een failliet verklaarde vennootschap aan haar toekomt ter vereffening van haar vermogen), brengt mee dat hij een rechtens te respecteren belang heeft bij zijn beroep tegen de beslissing om niet bij de curator ingediende schuldvorderingen toe te laten tot de verificatie. De gefailleerde dient in zoverre te worden beschouwd als “partij” bij de beschikking van de rechter-commissaris en kan daarom in zijn daartegen gerichte beroep worden ontvangen. Een andere opvatting zou meebrengen dat zijn vermogen, zonder dat daartegen voor hem rechtsbescherming bestaat, blootstaat aan verhaal mede ten behoeve van derden van wie de vorderingen op grond van de Faillissementswet niet tot de verificatie mochten worden toegelaten. De in art. 110 Fw voorgeschreven procedure strekt dus ook ter bescherming van de belangen van de gefailleerde. De onderdelen falen.”

2.16 In de door het middel aangehaalde beschikking H/Dekker en Te Biesebeek q.q.[29] heeft uw Raad een uitzondering op de hiervoor (onder 2.11) beschreven hoofdregel aangenomen voor het bijzondere geval dat er voor de gefailleerde niet op andere wijze in bescherming van zijn belangen is voorzien: “3.4.3 Het stelsel van de Faillissementswet brengt mee dat de gefailleerde niet als ‘partij’ (als ‘degene tot wie de beschikking is gericht’) in de zin van art. 67 Fw kan opkomen tegen een beschikking van de rechter-commissaris over de erkenning van ter verificatie ingediende schuldvorderingen of daarmee gelijk te stellen beslissingen. In dat stelsel is gewaarborgd dat rekening wordt gehouden met de belangen van de gefailleerde – op andere wijze dan langs de weg van hoger beroep op de voet van art. 67 Fw – namelijk doordat deze de mogelijkheid heeft een ter verificatie ingediende vordering of een gestelde voorrang te betwisten (art. 126 Fw). Die betwisting heeft tot gevolg dat, in afwijking van het in art. 196 Fw neergelegde uitgangspunt, het proces-verbaal van de verificatievergadering na beëindiging van het faillissement, tegenover de gefailleerde niet een voor tenuitvoerlegging vatbare titel oplevert (art. 196 en 197 Fw). Zie voor het vorenstaande HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4558, rov. 3.6, en HR 28 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3464, rov. 4.7.

3.4.4 Indien aan een belastingplichtige een belastingaanslag is opgelegd, is het bedrag daarvan voor hem bindend behoudens vernietiging of vermindering van die aanslag door de daartoe aangewezen bestuursrechtelijke instanties (vgl. HR 24 april 1957, ECLI:NL:HR:1957:66, NJ1957/523). Indien de belastingplichtige in staat van faillissement verkeert en een vordering uit hoofde van een belastingaanslag ter verificatie is ingediend, kan ook de curator de juistheid of de hoogte daarvan alleen aantasten door gebruik te maken van de daartoe aangewezen bestuursrechtelijke weg (vgl. HR 21 februari 1964, ECLI:NL:HR:1964:96, NJ 1964/208). Wordt die weg niet of niet met succes bewandeld, dan staat de (hoogte van de) aanslag jegens alle betrokkenen vast. Dit betekent dat in het faillissement van de belastingplichtige met diens belangen ten aanzien van een aan hem opgelegde belastingaanslag geen rekening kan worden gehouden op de hiervoor in 3.4.3 bedoelde wijze. Dat brengt mee dat de gefailleerde belastingplichtige de mogelijkheid dient te hebben om op te komen tegen een beschikking van de rechter-commissaris als de onderhavige waarbij aan de curator toestemming wordt verleend om op de voet van art. 8:22 lid 1 Awb in verbinding met art. 27 lid 3 Fw een door de belastingplichtige ingestelde bestuursrechtelijke procedure over een belastingaanslag over te nemen en nadien terstond in te trekken. Een behoorlijke rechtsbescherming brengt dan ook mee dat die beschikking voor de gefailleerde belastingplichtige bij wijze van uitzondering op de voet van art. 67 Fw voor hoger beroep vatbaar is.”

2.17 Uit het voorgaande is af te leiden dat voorop staat dat de in art. 67 Fw voorziene mogelijkheid van hoger beroep is gegeven om de bij het beheer van de boedel betrokken belangen te behartigen. De vereffening en verdeling van het faillissementsvermogen geschiedt ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Met de belangen van gefailleerde wordt “slechts in zoverre rekening gehouden” dat hem de bevoegdheid is gegeven zich te verzetten tegen de erkenning van een vordering of van een gestelde voorrang (art. 126 lid 1 Fw), hetgeen meebrengt dat het p-v van de verificatievergadering na beëindiging van het faillissement tegenover de gefailleerde niet een voor tenuitvoerlegging vatbare titel oplevert. De uitzondering waarvan [verzoeker] toepassing bepleit, is ingegeven door aan de gefailleerde te bieden behoorlijke rechtsbescherming. Het blijkt daarbij vooral te gaan om de positie die de gefailleerde zal hebben na beëindiging van zijn faillissement. Immers, in Van Galen q.q./B. e.a. stond uw Raad de gefailleerde toe op te komen tegen een vergroting van het passief van de boedel omwille van een eventueel aan de gefailleerde toekomend overschot na het verbindend worden van de slotuitdelingslijst; in H/Dekker en Te Biesebeek q.q. ging het om een vordering waartegen de gefailleerde na beëindiging van het faillissement niet meer zou kunnen opkomen, omdat de wettelijke, specifiek op dit geval toegesneden bescherming van art. 126 Fw was uitgeschakeld. Bespreking van de klachten

2.18 Anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, bestaat er mijns inziens dus geen algemene regel op grond waarvan – al of niet bij wijze bij wijze van ‘uitzondering’ – hoger beroep voor de gefailleerde op de voet van art. 67 Fw openstaat indien met zijn belangen niet op andere wijze in het stelsel van de Faillissementswet wordt rekening gehouden. De klachten berusten op een onjuiste rechtsopvatting en falen.

2.19 Ook binnen de marges van Van Galen q.q./B en H/Dekker en Te Biesebeek q.q. bestaat er naar mijn mening in het onderhavige geval geen ruimte voor ontvankelijkheid van gefailleerde [verzoeker] . Deze procedure draait om een vaststellingsovereenkomst waarbij enerzijds de Belanghebbenden afstand doen van hun (gepretendeerde) vorderingen op [verzoeker] en anderzijds de Curator afstand doet van [verzoeker] (gepretendeerde) vorderingen op de Belanghebbenden. Aan de orde is derhalve noch een toename van de passieve zijde van de boedel, noch het vast komen te staan van een vordering op [verzoeker] zonder de mogelijkheid van verweer na beëindiging van het faillissement. Er is in ieder geval geen sprake van ongewenste uitschakeling van art. 126 Fw als aan de orde in de zaak H/Dekker en Te Biesebeek q.q. Indien met het middel wordt aangenomen dat er “niets meer te betwisten valt”, is de bescherming van art. 126 Fw niet in het geding. Deze bepaling dient er, anders dan het middel (p. 5) voorts lijkt aan te nemen, niet toe om het wegvallen van boedelactief tegen te gaan. Ook tast de goedkeuring van de vaststellingsovereenkomst de vermogensrechten van [verzoeker] niet verder aan dan reeds voortvloeit uit het faillissement zelf. Doordat de gefailleerde de beschikking en het beheer over het faillissementsvermogen heeft verloren (art. 23 Fw) wordt zijn rechtspositie niet wezenlijk anders indien de curator een vaststellingsovereenkomst aangaat.[30]

2.20 Het belang van [verzoeker] bestaat er vooral in – zo begrijp ik het middel – te kunnen opkomen tegen de door de Curator voorgenomen afstand van door [verzoeker] gepretendeerde vorderingen op de Belanghebbenden tegen in de VSO vastgelegde voorwaarden en meer in het algemeen tegen de VSO.

2.21 Zoals ik hierboven (onder 2.8) heb vermeld, geeft art. 69 Fw de gefailleerde een manier om invloed uit te oefenen op het beheer en de vereffening door de curator.[31] De gefailleerde kan conform die bepaling de rechter-commissaris verzoeken de curator te bevelen de voorgenomen vaststellingsovereenkomst niet aan te gaan. Van een afwijzing van een door de gefailleerde op de voet van art. 69 Fw gedaan verzoek staat voor de gefailleerde als ‘partij’ bij de beschikking op grond van art. 67 Fw hoger beroep op de rechtbank open.[32] [verzoeker] heeft in de onderhavige procedure van deze mogelijkheid om de rechter-commissaris aan te zoeken, althans van de mogelijkheid van hoger beroep, geen gebruik gemaakt.[33]

2.22 In verband hiermee kan het beroep op toegang tot de rechter, in het middel gebaseerd op art. 6 EVRM en art. 1 EP EVRM, in dit geval niet leiden tot ontvankelijkheid in hoger beroep tegen de art. 104 Fw-beschikking.

2.23 Het argument dat het aangaan van de VSO de lopende renvooiprocedure oneigenlijk doorkruist omdat in die procedure geen toetsing van de VSO meer kan plaatsvinden (p.i., p. 9), leidt niet tot een andere uitkomst. In de bedoelde renvooiprocedure kan toetsing van de VSO niet aan de orde komen, maar liggen alleen de door [betrokkenen] en de Curator betwiste vorderingen voor. Dat de renvooiprocedure over deze vorderingen door afstand in de VSO overbodig wordt, leidt er niet toe dat [verzoeker] (in de renvooiprocedure geen partij) ontvankelijk is in zijn hoger beroep tegen de art. 104 Fw-beschikking. Slotsom

2.24 Het voorgaande dwingt mijns inziens tot de slotsom dat de rechtbank in haar beschikking geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting noch een onvoldoende gemotiveerd oordeel heeft gegeven door de uitzondering van H/Dekker en Te Biesebeek q.q. niet op het onderhavige geval van toepassing te achten.

2.25 Dit betekent dat het cassatiemiddel faalt.

3 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Ontleend aan Rb. Oost-Brabant 11 oktober 2023, ECLI:NL:RBOBR:2023:5074, rov. 2.1-2.3 en 2.5.

Zie p-v verificatievergadering, prod. 2 bij Beroepschrift houdende nadere gronden d.d. 23 augustus 2023.

Rb. Oost-Brabant (r-c) 1 augustus 2023, rek.nr.: FT RK 18/308, faillissementsnr.: C/01/16/507 F.

Rb. Oost-Brabant 11 oktober 2023, ECLI:NL:RBOBR:2023:5074.

[Noot rechtbank:] Zie onder meer HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4558 (S/Hoppenbrouwers q.q.).

[Noot rechtbank:] HR 11 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0721 (T/Van Voorst q.q.).

[Noot rechtbank:] HR 28 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3464 (Van Galen q.q./Boele).

[Noot rechtbank:] HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:589 (Haeresteijn Holding c.s./Dekker q.q.).

De procesinleiding is op 23 oktober 2023 ingediend. De cassatietermijn bedraagt ingevolge art. 426 lid 2 Rv jo. art. 67 lid 1 Fw tien dagen. In verband met art. 1 lid 1 Algemene termijnenwet is de termijn verlengd tot en met maandag 23 oktober 2023.

Van het in de procesinleiding gemaakte voorbehoud tot aanvulling is geen gebruik gemaakt.

HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:589 (H/Dekker en Te Biesebeek q.q.), NJ 2019/268 m.nt. F.M.J. Verstijlen; JBPr 2019/45 m.nt. E.F. Groot; JOR 2019/207 m.nt. M.C. van Genugten; JIN 2019/86 m.nt. A.J. Kok; BNB 2019/99c m.nt. J.J. Vetter; NTFR 2019/2265 m.nt. C. Presilli; NLF 2019/1012 m.nt. A.J. Tekstra.

MvT, Van der Feltz II, p. 67.

MvT, Van der Feltz I, p. 27: “De instelling van het Faillissement beoogt niets anders dan, bij staking van betaling door den schuldenaar, diens vermogen op eene billijke wijze onder al zijne schuldeischers, met eerbiediging van ieders recht, te verdeelen, en het geheele samenstel der bepalingen, welke in eene faillietenwet wordt gevonden, heeft geen ander doel dan die billijke verdeling voor te bereiden, te waarborgen en te bewerkstelligen.” Zie ook Polak/Pannevis, *Insolventierecht,*Deventer: Wolters Kluwer 2022, p. 15, met vermelding van rechtspraak. Enige nuancering van deze doelstellingen is mogelijk, zie bijvoorbeeld A. van Hees, ‘Het doel van het faillissement en de taak van de curator’, TvI2004/45.

HR 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:954, NJ 2020/235, rov. 3.5.1.

F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator(diss. Tilburg), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1998, p. 143; B. Wessels, *Insolventierecht IV,*2020/4219. Volgens Verstijlen, a.w., p. 147 is dit ‘de kern van de belangenafweging die ten grondslag ligt aan de Faillissementswet’.

Mogelijk op straffe van persoonlijke aansprakelijkheid jegens de gefailleerde voor door deze geleden schade, vgl. HR 16 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU4204, NJ2012/515 m.nt. F.M.J. Verstijlen; JOR 2012/65 m.nt. I. Spinath (Prakke/Gips), rov. 3.4.2 (het betrof de boedelopbrengst).

Vgl. A-G Wuisman, conclusie (ECLI:NL:PHR:2011:BU4204) voor HR 16 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU4204 (Prakke/Gips), onder 2.4. Vgl. Wessels, Insolventierecht IV, 2020/4258; Hoogenboezem, noot onder HR 15 december 2023, ECLI:NL:HR:2023:1751, JOR2024/79, onder 10. Zie ook reeds Verstijlen, *De faillissementscurator,*1998, p. 142.

Vaste rechtspraak, zie o.m. HR 10 mei 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG5016, NJ 1985/792 m.nt. W.C.L. van der Grinten, rov. 3.2; HR 21 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS3534, NJ 2005/249 m.nt. P. van Schilfgaarde, rov. 3.6; HR 20 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU3721, NJ2006/74, rov. 3.4.2; HR 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1093, NJ 2022/367 m.nt. F.M.J. Verstijlen, rov. 3.2.1. Zie ook mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2023:959) voor HR 15 december 2023, ECLI:NL:HR:2023:1751, JOR 2024/79 m.nt. K.P. Hoogenboezem, onder 3.17.

A-G Snijders, conclusie (ECLI:NL:PHR:2022:480) voor HR 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1093, NJ2022/367, onder 3.6, onder verwijzing naar MvT, Van der Feltz II, p. 9. In die zin ook E.F. Groot, Faillissementsprocesrecht (R&P InsR 16), 2020, p. 157-158; H.J. de Kloe, Invloed van schuldeisers in insolventieprocedures (IVOR 129), Deventer: Wolters Kluwer 2023, p. 119. Dit ligt ook besloten in HR 10 mei 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG5015, NJ 1985/791 m.nt. W.C.L. van der Grinten, rov. 3.3.2.

Zie o.m. HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3253 (X/Herstel q.q.), NJ 2018/46, JOR2018/105 m.nt. B.I. Kraaipoel, JBPr 2018/31 m.nt. B.J. Engberts, rov. 3.4.2.

HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:589 (H/Dekker en Te Biesebeek q.q.), NJ 2019/268 m.nt. F.M.J. Verstijlen, JBPr 2019/45 m.nt. E.F. Groot, JOR 2019/207 m.nt. M.C. van Genugten, JIN 2019/86 m.nt. A.J. Kok, rov. 3.4.2; HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3253 (X/Herstel q.q.), NJ 2018/46, JOR2018/105 m.nt. B.I. Kraaipoel, JBPr 2018/31 m.nt. B.J. Engberts, rov. 3.4.2; HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4555 (AvS/Hoppenbrouwers q.q.), RvdW2013/410, rov. 3.5; HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4558 (EvS/Hoppenbrouwers q.q.),NJ2013/173, rov. 3.5; HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4559 (JvS/Hoppenbrouwers q.q.), JOR2013/189 m.nt. K.P. Hoogenboezem, rov. 3.5. Vgl. ook HR 6 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8295 (ABN AMRO/Arts q.q.), NJ2010/184, rov. 3.2.4, onder verwijzing naar HR 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS4191 (N/Berntsen q.q.), NJ 2005/405, rov. 3.2.4. Zie voorts: De Kloe, a.w. par. 5.7.2; F.M.J. Verstijlen, GS Faillissementswet, art. 67 Fw, aant. 2; Polak/Pannevis, Insolventierecht 2022/13.2.3.2; Wessels, Insolventierecht IV2020/4074, en Groot, Faillissementsprocesrecht2020/7.2.3 (p. 194-195).

HR 18 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5694, NJ2008/244 (B/Udo q.q.), rov. 3.3.

HR 8 juni 1962, ECLI:NL:HR:1962:130, NJ 1963/525. In die zin H.J. Snijders in nr. 4(b) van zijn noot onder HR 3 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1388, NJ 1995/342 (Antillen/Komdeur q.q.); G.G. Boeve, ‘De vaststellingsovereenkomst in faillissement’, TvI 2019/24, p. 185 r.k. (impliciet); De Kloe, a.w., par. 5.7.2.

Bijv. R. Bremer, ‘Schikkingsperikelen tijdens faillissement’, TvI2007/17, par. 5; Wessels, Insolventierecht IV 2020/4074; C.M. Harmsen, ‘De vaststellingsovereenkomst in faillissement’, in: E.F. Verheul & T.T. van Zanten (red.), Overeenkomst en zekerheid(R&P InsR 20), Deventer: Wolters Kluwer 2023, p. 45.

HR 22 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3253 (X/Herstel q.q.), NJ 2018/46, JOR2018/105 m.nt. B.I. Kraaipoel, JBPr 2018/31 m.nt. B.J. Engberts, rov. 3.4.3.

Vermoedelijk anders: F.B. Bosvelt & I.C. Lok, ‘De curator en het belang van (de aandeelhouder van) de failliete (rechts)persoon’, in: M.A. Broeders, Ph.W. Schreurs & R.F. Feenstra (red.), De curator en de failliet(Insolad Jaarboek 2019), Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 153.

HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4555 (AvS/Hoppenbrouwers q.q.), RvdW2013/410; HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4558 (EvS/Hoppenbrouwers q.q.),NJ2013/173; HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4559 (JvS/Hoppenbrouwers q.q.), JOR2013/189 m.nt. K.P. Hoogenboezem.

HR 28 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3464, NJ2015/123 m.nt. P. van Schilfgaarde; JOR 2015/58 m.nt. N.E.D. Faber & N.S.G.J. Vermunt.

HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:589, NJ 2019/268 m.nt. F.M.J. Verstijlen; JBPr 2019/45 m.nt. E.F. Groot; JOR 2019/207 m.nt. M.C. van Genugten; JIN 2019/86 m.nt. A.J. Kok; BNB 2019/99 m.nt. J.J. Vetter; NTFR 2019/2265 m.nt. C. Presilli; NLF 2019/1012 m.nt. A.J. Tekstra.

Vgl. A-G Langemeijer, conclusie voor HR 15 maart 2018, ECLI:NL:HR:2013:BY4559, JOR 2013/189 m.nt. K.P. Hoogenboezem, onder 2.9.

Deze mogelijkheid is begrensd, doordat een eenmaal gesloten vaststellingsovereenkomst niet langs de weg van art. 69 Fw ongedaan kan worden gemaakt. Zie HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2076, NJ2014/152 m.nt. F.M.J. Verstijlen (Zalco II), rov. 3.4, en zie art. 72 Fw voor gevallen waarin de machtiging van de rechter-commissaris ontbreekt. Vgl. HR 15 december 2023, ECLI:NL:HR:2023:1751, RI2024/6, rov. 3.2. De rechter-commissaris kan de verzoeker ex art. 69 Fw tegemoetkomen door goedkeuring ex art. 104 Fw te geven onder de opschortende voorwaarde van onherroepelijkheid van de afwijzing van het verzoek ex art. 69 Fw, zoals Rb. Midden-Nederland (r-c) 11 februari 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:502, RI2021/35, rov. 4.10.

Hoogenboezem, noot onder HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4559, JOR 2013/189, onder 10, acht echter verdedigbaar dat op deze wijze geen ontvankelijkheid kan worden gecreëerd, omdat het verzoek, hoezeer gebaseerd op art. 69 Fw, toch een onder art. 104 Fw vallende aangelegenheid zou betreffen zodat gefailleerde niet als partij kan worden beschouwd. Vgl. A-G Wuisman, conclusie voor HR 1 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2276, RvdW 2013/337 (art. 81 RO), onder 2.7.

Prod. 20 bij het verweerschrift van de Curator in hoger beroep is een op 1 augustus 2023 gedateerde brief van de rechter-commissaris aan [verzoeker] in reactie op een schrijven van [verzoeker] d.d. 18 juli 2023 (niet in het dossier). De rechter-commissaris schrijft aan [verzoeker] o.m.: “Uw brief behelst een klacht over de curator in uw faillissement. U uit uw onvrede over het feit dat de curator een vaststellingsovereenkomst heeft gesloten terwijl hij aan u had toegezegd dat niet te doen zonder uw instemming. Daarnaast klaagt u over het feit dat de curator gedurende de laatste maanden niet of nauwelijks met u communiceerde. (…) Voor zover uw klacht beschouwd dient te worden als een verzoek ex artikel 69 Fw om de curator te bevelen de vaststellingsovereenkomst niet te sluiten, wijs ik dat verzoek af. Voor de onderbouwing van deze beslissing verwijs ik u naar de bijgevoegde beschikking goedkeuring VSO van 1 augustus 2023.”

Voetnoten