Eendaadse samenloop, belang bij cassatie en dadelijke uitvoerbaarheid vrijheidsbeperkende maatregel

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 18/01253 Datum 17 maart 2020

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 14 maart 2018, nummer 21/000884-17, in de strafzaak

tegen

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1991, hierna: de verdachte.

1 De bestreden uitspraak

Het hof heeft de verdachte wegens 1. belaging en 2. bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht, veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie maanden, waarvan twee maanden voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaren, en (naar de Hoge Raad begrijpt:) hem een maatregel strekkende tot beperking van de vrijheid (hierna: vrijheidsbeperkende maatregel) opgelegd, inhoudende dat de verdachte voor de duur van drie jaren op geen enkele wijze - direct of indirect - contact zal opnemen of zoeken met [benadeelde partij]. Daarbij heeft het hof bevolen dat vervangende hechtenis zal worden toegepast voor het geval niet aan de maatregel wordt voldaan, bepaald dat de duur van deze vervangende hechtenis drie dagen bedraagt voor iedere keer dat niet aan de maatregel wordt voldaan, met een maximum van zes maanden, en bevolen dat de opgelegde maatregel dadelijk uitvoerbaar is. Verder heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd, een en ander als in de uitspraak van het hof vermeld.

2 Procesverloop in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Namens de benadeelde partij heeft P.M. Breukink, advocaat te Arnhem, een verweerschrift ingediend. De plaatsvervangend advocaat-generaal D.J.M.W. Paridaens heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De raadsman van de verdachte heeft daarop schriftelijk gereageerd.

3 Beoordeling van het tweede cassatiemiddel

3.1 Het cassatiemiddel klaagt dat het hof met betrekking tot het onder 1 en 2 bewezenverklaarde ten onrechte artikel 57 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) en niet artikel 55 lid 1 Sr heeft toegepast.

3.2.1 Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: “1. hij in de periode van 13 mei 2015 tot en met 29 september 2015 te Arnhem, wederrechtelijk stelselmatig opzettelijk inbreuk heeft gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van [benadeelde partij], met het oogmerk die [benadeelde partij] vrees aan te jagen, hieruit bestaande dat hij, verdachte

• briefjes met beledigende teksten in haar brievenbus heeft gegooid en
• brandbare vloeistof, althans vloeistoffen in haar brievenbus heeft gegooid;

2. hij op 19 mei 2015 te Arnhem [benadeelde partij] heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, immers heeft verdachte opzettelijk voornoemde [benadeelde partij] dreigend de woorden toegevoegd middels een briefje in haar brievenbus met tekst: “ik ga jou vermoorden met raketten kankerhoer”.”

3.2.2 Het hof heeft als wettelijk voorschrift waarop de hiervoor onder 1 vermelde straf mede is gebaseerd, onder meer artikel 57 Sr vermeld. Het hof heeft in zijn strafmotivering - voor zover hier van belang - het volgende overwogen: “Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan belaging en bedreiging van aangeefster [benadeelde partij] door stelselmatig briefjes in haar brievenbus te gooien met teksten als “kuthoer” en “ik ga je vermoorden met raketten kankerhoer”. Daarnaast heeft verdachte brandbare vloeistoffen, onder andere terpentine, in diezelfde brievenbus gegoten. Dit betreffen ernstige feiten die een grote impact hebben gehad op de persoonlijke levenssfeer van aangeefster, zoals ook is gebleken uit haar ter terechtzitting in hoger beroep voorgedragen slachtofferverklaring.”

3.3 Het - uit de vermelding van artikel 57 Sr blijkende - oordeel van het hof dat met betrekking tot het onder 1 en 2 bewezenverklaarde sprake is van meerdaadse samenloop, is niet zonder meer begrijpelijk, in aanmerking genomen dat sprake is van een zich min of meer op dezelfde tijd en plaats afspelend feitencomplex, nu het onder 2 bewezenverklaarde briefje met dreigende woorden een van de briefjes met beledigende teksten is waarmee de verdachte de onder 1 bewezenverklaarde belaging heeft begaan en de strekking van de toepasselijke strafbepalingen - te weten de artikelen 285 en 285b Sr - niet wezenlijk uiteenloopt. (Vgl. HR 20 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1114.) Het cassatiemiddel is gegrond.

3.4 De gegrondheid van het cassatiemiddel leidt echter niet tot vernietiging van de bestreden uitspraak. Dat berust op het volgende. De door het hof opgelegde gevangenisstraf van drie maanden, waarvan twee maanden voorwaardelijk, ligt ver onder het strafmaximum van drie jaren dat zou gelden als met de steller van het middel van eendaadse samenloop zou worden uitgegaan, zodat de verdachte onvoldoende belang bij cassatie heeft. De omstandigheid dat de toegewezen vordering van de benadeelde partij tot een bedrag van € 2.000 ziet op immateriële schade als gevolg van het onder 1 en 2 bewezenverklaarde, maakt dat niet anders.

4 Beoordeling van het derde cassatiemiddel

4.1 Het cassatiemiddel klaagt dat het hof met betrekking tot de maatregel van het contactverbod als bedoeld in artikel 38v lid 4 Sr in aanmerking heeft genomen dat “is gebleken dat de verdachte na de ten laste gelegde feiten door is gegaan met de belaging van de aangeefster”, terwijl niet is voldaan aan de voorwaarden die gelden voor het in de afdoening meenemen van ad informandum feiten als bedoeld in HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9968.

4.2 Het hof heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie maanden, waarvan twee maanden voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaren, en aan hem een vrijheidsbeperkende maatregel van drie jaren opgelegd met bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid van de opgelegde maatregel. Het hof heeft de opgelegde straf en maatregel als volgt gemotiveerd: “De raadsman heeft verzocht aan verdachte een deels voorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen waarbij het onvoorwaardelijke deel gelijk is aan het voorarrest.

De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezen verklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan belaging en bedreiging van aangeefster [benadeelde partij] door stelselmatig briefjes in haar brievenbus te gooien met teksten als “kuthoer” en “ik ga je vermoorden met raketten kankerhoer”. Daarnaast heeft verdachte brandbare vloeistoffen, onder andere terpentine, in diezelfde brievenbus gegoten. Dit betreffen ernstige feiten die een grote impact hebben gehad op de persoonlijke levenssfeer van aangeefster, zoals ook is gebleken uit haar ter terechtzitting in hoger beroep voorgedragen slachtofferverklaring.

Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 30 januari 2018. Voorts heeft het hof kennisgenomen van het reclasseringsadvies (beknopt) van 14 oktober 2016 en de Pro Justitia-rapportage van 14 oktober 2016.

Het hof weegt - net als de rechtbank - in het nadeel van verdachte mee dat hij geen blijk heeft gegeven van enig normbesef. Uit het dossier komt naar voren dat verdachte een op wraak beluste houding heeft jegens personen die hem in zijn ogen onheus bejegenen. Hij vindt dat hij dan het recht heeft om wraak te nemen. Deze wraakgevoelens kunnen een obsessie voor hem worden waar hij lang in blijft hangen. Het recidiverisico is dan ook hoog. Dit wordt versterkt doordat verdachte en aangeefster [benadeelde partij] nog steeds buren zijn en het aannemelijk is dat zij elkaar om die reden regelmatig tegen zullen komen.

Het hof realiseert zich - net als de rechtbank - dat het recidivegevaar het best beperkt zou kunnen worden door behandeling. Verdachte heeft echter geen enkele ingang hiervoor geboden. Hij heeft niet willen meewerken aan het opstellen van een reclasseringsadvies, noch aan een psychologisch rapport.

Het voorgaande in aanmerking genomen acht het hof de oplegging van een deels onvoorwaardelijke gevangenisstraf aangewezen en onontkoombaar.

Het hof acht de oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden, waarvan twee maanden voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaren en aftrek van voorarrest, passend en geboden. Deze straf is hoger dan de door de advocaat-generaal gevorderde straf, nu naar het oordeel van het hof in die vordering in onvoldoende mate de aard en de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking komt. Bij het opleggen van deze straf en het bepalen van de duur heeft het hof er rekening mee gehouden dat het ondergaan van een gevangenisstraf voor verdachte, gezien zijn lichamelijke toestand, meer bezwarend is dan voor een verdachte die geen speciale voorzieningen nodig heeft.

Verder zal het hof, gelet op de houding van verdachte met betrekking tot het bewezen verklaarde en het feit dat hij en aangeefster [benadeelde partij] buren zijn, aan verdachte een vrijheidsbeperkende maatregel opleggen in de vorm van een contactverbod voor de duur van drie jaren met aangeefster. Het hof beveelt daarbij dat drie dagen vervangende hechtenis worden toegepast voor iedere keer dat niet aan de maatregel wordt voldaan. De totale duur van de ten uitvoer gelegde vervangende hechtenis mag de termijn van zes maanden niet overschrijden.

Gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden en in het bijzonder gelet op de persoon van verdachte, het feit dat verdachte en aangeefster naast elkaar wonen en het feit dat uit het dossier en de behandeling ter zitting is gebleken dat verdachte na de ten laste gelegde feiten door is gegaan met de belaging van aangeefster, is het hof van oordeel dat er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat hij opnieuw een strafbaar feit pleegt of zich belastend gedraagt jegens aangeefster. Het hof zal daarom bevelen dat de maatregel op grond van artikel 38v, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht dadelijk uitvoerbaar is.”

4.3.1 Artikel 38v Sr, zoals dat gold van 1 april 2012 tot 1 juli 2015, luidde als volgt: “1. Ter beveiliging van de maatschappij of ter voorkoming van strafbare feiten kan een maatregel strekkende tot beperking van de vrijheid worden opgelegd bij de rechterlijke uitspraak: 1°. waarbij iemand wegens een strafbaar feit wordt veroordeeld; 2°. waarbij overeenkomstig artikel 9a (https://www.navigator.nl/document/openCitation/%20id82c0046cf25c4493859972b240197160) wordt bepaald dat geen straf zal worden opgelegd. 2. De maatregel kan inhouden dat de verdachte wordt bevolen: a. zich niet op te houden in een bepaald gebied, b. zich te onthouden van contact met een bepaalde persoon of bepaalde personen, c. zich op bepaalde tijdstippen te melden bij de daartoe aangewezen opsporingsambtenaar. 3. De maatregel kan voor een periode van ten hoogste twee jaren worden opgelegd. 4. De rechter kan bij zijn uitspraak, ambtshalve of op vordering van de officier van justitie, bevelen dat de maatregel dadelijk uitvoerbaar is indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de verdachte opnieuw een strafbaar feit pleegt of zich belastend gedraagt jegens een bepaalde persoon of bepaalde personen. 5. Het bevel, bedoeld in het vierde lid, kan door de rechter die kennisneemt van het hoger beroep, ambtshalve, op verzoek van de veroordeelde of op vordering van het openbaar ministerie, worden opgeheven. 6. De maatregel kan tezamen met straffen en andere maatregelen worden opgelegd.”

4.3.2 De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de wet van 17 november 2011 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering in verband met de invoering van een rechterlijke vrijheidsbeperkende maatregel (rechterlijk gebieds- of contactverbod), Stb. 2011, 546, in werking getreden op 1 april 2012, houdt onder meer het volgende in: “5.2 Onmiddellijke uitvoerbaarheid (...) Omdat directe tenuitvoerlegging van de maatregel onmiddellijk consequenties heeft voor het gedrag van de veroordeelde, is in een aantal waarborgen voorzien. In de eerste plaats kan de rechter alleen een bevel strekkende tot dadelijke uitvoerbaarheid geven indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de verdachte opnieuw een strafbaar feit pleegt of zich belastend gedraagt jegens een bepaalde persoon of bepaalde personen. Dit criterium is mede naar aanleiding van het advies van Raad voor de rechtspraak - waarin de Raad vraagt nader in te gaan op de criteria die van belang zijn bij de afweging of de maatregel uitvoerbaar bij voorraad moet worden verklaard - in de wettekst opgenomen. In de artikelsgewijze toelichting wordt hierop nader ingegaan. De bescherming van de veiligheid van anderen rechtvaardigt dat, indien aan dit criterium is voldaan, in individuele gevallen wordt afgeweken van het uitgangspunt dat de tenuitvoerlegging eerst een aanvang neemt na het onherroepelijk worden van de veroordeling. (...) In de tweede plaats wordt de keuze of in het concrete geval de onmiddellijke uitvoering genoodzaakt is, in handen gelegd van de rechter. Het gaat daarmee om een sanctie die uitsluitend door de rechter kan worden opgelegd, waardoor zij op de meest zorgvuldige wijze in het strafproces is ingebed. De rechter kan daarbij alle omstandigheden van het geval meewegen. Van belang hierbij is dat de vrijheidsbeperkende maatregel zoveel mogelijk is toegesneden op de betrokken persoon en de feiten en omstandigheden die hebben geleid tot het opleggen van de maatregel, zodat de maatregel voor de veroordeelde niet onnodig beperkend hoeft te zijn, terwijl de maatschappij in het algemeen en slachtoffers in het bijzonder, wel zoveel mogelijk direct worden beschermd. Ten derde kan het bevel strekkende tot dadelijke uitvoerbaarheid, na het instellen van hoger beroep, door de appelrechter worden opgeheven. Dit is bijvoorbeeld aan de orde in de gevallen dat het gerechtshof met betrekking tot de dadelijke uitvoerbaarheid al snel tot een ander oordeel komt dan de rechtbank. Voor de behandeling in hoger beroep blijft overigens uiteraard vooropstaan dat de in eerste aanleg veroordeelde voor onschuldig wordt gehouden totdat het gerechtshof over die schuld zijn eigen oordeel heeft gevormd.

(...)

Artikel 38v Sr (...) Vierde lid (...) De rechter kan de dadelijke tenuitvoerlegging bevelen indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de verdachte opnieuw een strafbaar feit pleegt of zich belastend gedraagt jegens een bepaalde persoon of bepaalde personen. Nu zal er bij toepassing van deze maatregel in het algemeen rekening mee worden gehouden dat de verdachte opnieuw een strafbaar feit zal plegen dan wel zich belastend naar personen toe zal gedragen. Dat is immers altijd de reden om een vrijheidsbeperkende maatregel op te leggen. Bij de keuze om de maatregel al dan niet onmiddellijk uitvoerbaar te verklaren zal de rechter het belang van de onmiddellijke bescherming van de omgeving of het slachtoffer en de ernst van het strafbare feit dat de verdachte zou kunnen begaan, dan wel het belastend gedrag dat hij jegens personen zou kunnen laten zien, afwegen tegen het belang van de veroordeelde om zich in de periode tot aan de onherroepelijkheid van het vonnis vrijelijk in een bepaalde straat of wijk te begeven of contact te hebben met bepaalde personen. Deze belangenafweging moet voldoen aan het proportionaliteitsvereiste.” (Kamerstukken II 2010/11, 32 551, nr. 3, p. 11-13 en 23-24)

4.4 Het cassatiemiddel berust op de opvatting dat het hof ter motivering van het bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid van de maatregel alleen rekening mag houden met niet‑tenlastegelegde feiten indien is voldaan aan de voorwaarden die gelden voor het betrekken van ad informandum gevoegde feiten bij de strafoplegging. Die opvatting vindt, mede gelet op de tekst van artikel 38v Sr en de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis bij artikel 38v Sr, geen steun in het recht.

4.5 Het cassatiemiddel faalt.

5 Beoordeling van de overige cassatiemiddelen

De Hoge Raad heeft ook de overige klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat ook deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).

6 Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

6.1 Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard belaging gepleegd in de periode van 13 mei 2015 tot en met 29 september 2015 en onder 2 bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht gepleegd op 19 mei 2015. Het hof heeft de verdachte ter zake daarvan onder meer veroordeeld tot een vrijheidsbeperkende maatregel van drie jaren.

6.2 Artikel 38v Sr is gewijzigd bij wet van 30 juni 2015 tot wijziging van de Gemeentewet en het Wetboek van Strafrecht ter aanscherping van de maatregelen ter bestrijding van voetbalvandalisme en ernstige overlast, Stb. 2015, 255. Daarbij is in het derde lid de maximale duur van de op te leggen vrijheidsbeperkende maatregel verhoogd van twee jaren naar vijf jaren. Deze wet is in werking getreden op 1 juli 2015 (Stb. 2015, 256).

6.3 De wijziging van deze bepaling houdt, in het licht van artikel 1 lid 1 Sr, een wijziging in van de toepasselijke regels van sanctierecht. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat het hof het onder 1 bewezenverklaarde feit heeft gekwalificeerd als één misdrijf en de onder 1 en 2 bewezenverklaarde feiten mede vóór 1 juli 2015 zijn begaan, is de oplegging van de maatregel voor de duur van drie jaren in strijd met het in dit geval toepasselijke artikel 38v lid 3 Sr, zoals dat luidde tot 1 juli 2015.

6.4 De Hoge Raad zal de zaak in dit opzicht zelf afdoen en de door het hof opgelegde vrijheidsbeperkende maatregel bepalen op de ten tijde van de onder 1 en 2 bewezenverklaarde feiten maximaal mogelijke duur van twee jaren.

7 Beslissing

De Hoge Raad:

• vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde vrijheidsbeperkende maatregel;
• vermindert de duur van de opgelegde vrijheidsbeperkende maatregel in die zin dat deze twee jaren beloopt;
• verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien en M.T. Boerlage, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 maart 2020.