Combinatie stille en openbare verpanding: uitleg pandakte en partijbedoeling doorslaggevend

22 februari 2019

Eerste Kamer

18/00637

EV/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

HBL HOLDING B.V.,gevestigd te IJsselstein, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. M.E.M.G. Peletier,

t e g e n

de maatschap naar burgerlijk recht [verweerster],gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als HBL en [verweerster].

1 Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

a. de vonnissen in de zaak 3881272 UC EXPL 15-2599 van de kantonrechter te Utrecht van 6 mei 2015 en 23 september 2015;

b. het arrest in de zaak 200.182.643 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 14 november 2017.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft HBL beroep in cassatie ingesteld. De procesinleiding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen [verweerster] is verstek verleend. De zaak is voor HBL toegelicht door haar advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging en verwijzing.

3 Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

“Tot meerdere zekerheid voor de terugbetaling van het in artikel 1 genoemde krediet als opgenomen in bijlage 1, of het resterende gedeelte daarvan met rente en eventuele kosten, geven kredietnemers allen ieder voor zich aan kredietgever in pand al hun activa. Onder dit pandrecht op deze activa wordt in ieder geval verstaan pandrechten op alle immateriële vaste activa, op alle goodwill, op alle aandelen, op alle goederen zoals alle huidige en toekomstige (bedrijfs)vorderingen op derden, zoals deze op enig tijdstip zijn samengesteld. (…)”

Factuurnummer datum vervaldatum bedrag 20112645 19-7-2012 18-8-2012 € 4.359,72 20112731 22-8-2012 21-9-2012 € 378,42 20112789 11-9-2012 11-10-2012 € 2.065,54 20112885 13-11-2012 13-12-2012 € 4.229,39

“(…) Bij overeenkomst d.d. 6 november 2007 heeft [Nuadvies] ons een pandrecht verleend op al haar activa, en dus ook al haar bestaande en toekomstige vorderingen. Dit pandrecht strekt mede tot de vordering(en) die (…) Nuadvies op u heeft of zal krijgen.

Wij stellen u van deze verpanding op de hoogte, aangezien (…) Nuadvies in haar verplichtingen jegens ons tekortschiet, althans wij goede grond hebben te vrezen dat zij jegens ons tekort zal schieten. Door onderhavige mededeling (een mededeling ex. Artikel 3:246 BW) gaat de inningsbevoegdheid van (…) Nuadvies over op ons. Elke betaling die u verricht aan (…) Nuadvies is onverschuldigd en ontslaat u niet van de verplichting het verschuldigde bedrag aan ons te voldoen (u betaalt dan dus twee keer). (…) Inmiddels heeft de gerechtsdeurwaarder bij proces-verbaal d.d. 24 augustus jl. namens (…) Nuadvies de pandlijst aan ons overhandigd, welke pandlijst (…) Nuadvies uit hoofde van het kortgeding vonnis d.d. 21 augustus jl. heeft moeten overhandigen. De pandlijst is geregistreerd op 29 augustus jl.. Bijgaand in afschrift (een deel van) de geregistreerde pandlijst.

Indien en voor zover (…) Nuadvies jegens u incassomaatregelen heeft getroffen, dan kunt u haar resp. haar advocaat deze brief tonen.

Hierbij verzoeken wij u zorg te dragen voor tijdige betaling van de in de bijlage opgenomen facturen op rekeningnummer (…) ter attentie van [verweerster] te Arnhem. Voor zover de betalingstermijn reeds is verstreken, sommeren wij u hierbij binnen 5 dagen na heden het verschuldigde bedrag over te maken op de wijze als hiervoor uiteengezet. Bij gebreke daarvan zullen wij incassomaatregelen nemen. (…)”

( vii) In een brief van NuAdvies aan HBL van 9 september 2012 staat het volgende:

“(…) Voor zover ons bekend heeft u van [verweerster] een brief gehad waarin zij u sommeren te betalen op een door hen beheerste bankrekening.

Het moge duidelijk zijn dat wij verbolgen zijn over deze acties van [verweerster]. Het geeft geen pas dat u als cliënt betrokken wordt. Daarvoor bieden wij u onze welgemeende excuses aan.

Wij zijn helaas wel genoodzaakt hieronder in te gaan op de brief van [verweerster].

[verweerster] verzuimt te vermelden dat in het kortgeding (vonnis van 21 augustus jl.) [verweerster]. een (gedeeltelijke) betaling heeft gevorderd van de vordering die zij meent te hebben. We hebben met succes dit bestreden en de kort geding rechter heeft deze vordering afgewezen. Op dit moment heeft [verweerster] geen opeisbare vordering en derhalve ook geen grond om een pandrecht jegens u in te roepen. (…) Wij verzoeken u dan ook uw facturen te betalen op bankrekening (…) ten name van NUadvies onder vermelding van het factuurnummer (…)”

“(…) 8.2 verklaart voor recht dat door de maatschap [verweerster] op 8 december 2010 een rechtsgeldig pandrecht is gevestigd, onder andere op vorderingen op debiteuren van de maatschap NuAdvies Accountants en Fiscalisten;

8.3 verklaart voor recht dat alle vorderingen van de maatschap NuAdvies Accountants en Fiscalisten op de debiteuren die staan vermeld op de volgende pandlijsten rechtsgeldig aan de maatschap [verweerster] zijn verpand: a. (…) b. (…) c. 29 augustus 2012 onder nummer 4.2006959.004 [Hoge Raad: dat is de hiervoor onder (v) vermelde debiteurenlijst];

8.4 verklaart voor recht dat de maatschap [verweerster] na openbaarmaking van haar pandrechten inningsbevoegd is geworden ten aanzien van de door de maatschap NuAdvies Accountants en Fiscalisten verpande debiteuren en dat deze debiteuren uitsluitend bevrijdend kunnen betalen aan de maatschap [verweerster];

8.6 verklaart voor recht dat het pandrecht ook betreft onderhanden werk, zijnde die werkzaamheden die wel door de maatschap NuAdvies Accountants en Fiscalisten zijn uitgevoerd maar per datum faillissement nog niet waren gefactureerd; (…).”

“(…) U heeft ondanks uw bekendheid met de openbaarmaking van het pandrecht op 6 september 2012 door cliënte ervoor gekozen om in weerwil van haar pandrecht te handelen en u heeft op 9 oktober 2012, op 6 november 2012 en op 19 december 2012 3 facturen aan NuAdvies overgemaakt ad totaal € 6.803,68. Dit is geen bevrijdende betaling en u bent dit bedrag tot op heden verschuldigd aan cliënte. (…) Daarnaast heeft u factuurnummer 20112885 ad € 4.229,39 d.d. 13 november 2012 onbetaald gelaten. (…)”

3.2 In deze procedure vordert [verweerster] op grond van haar pandrecht veroordeling van HBL tot betaling aan [verweerster] van het totaalbedrag van de vier facturen (genoemd hiervoor in 3.1 onder (iv)) ter grootte van € 11.033,07, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dit bedrag. Voor zover in cassatie van belang, heeft HBL zich verweerd met de stelling dat de desbetreffende vorderingen voortvloeien uit een rechtsverhouding tussen NuAdvies en HBL die ten tijde van de registratie van de pandakte nog niet bestond, en dat daarom de slotpassage van art. 3:239 lid 1 BW eraan in de weg staat dat op die vorderingen een pandrecht kon ontstaan. De kantonrechter heeft de vordering van [verweerster] toegewezen.

3.3 Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Het heeft daartoe onder meer als volgt geoordeeld (rov. 5.2):

“Het hof stelt voorop dat onvoldoende betwist is dat [verweerster] door de registratie op 8 december 2010 van de rekening-courantovereenkomst tevens pandakte een stil pandrecht heeft verkregen op de bestaande vorderingen van NuAdvies en dat deze pandakte mede betrekking heeft op de toekomstige vorderingen van NuAdvies. Bij brief van 5 september 2012 is door [verweerster] aan HBL mededeling gedaan van deze verpanding. Deze brief aan HBL maakt uitdrukkelijk melding van verpanding van bestaande en toekomstige vorderingen. HBL heeft niet gesteld dat zij de mededeling anders heeft begrepen. Door deze mededeling heeft [verweerster] een openbaar pandrecht verkregen op de bestaande vorderingen en zijn ook de toekomstige vorderingen van NuAdvies op HBL bij voorbaat verpand. Ten aanzien van de openbare verpanding van toekomstige vorderingen geldt niet de beperking uit art. 3:239 lid 1 BW dat de toekomstige vordering rechtstreeks moet voortvloeien uit een op het tijdstip van vestiging van het pandrecht reeds bestaande rechtsverhouding. Anders dan HBL in de toelichting op grief II stelt kan de mededeling van verpanding ook toekomstige vorderingen betreffen die niet onder de eerdere stille verpanding vielen omdat niet was voldaan aan het in art. 3:239 lid 1 BW daarvoor gestelde vereiste. Dit brengt mee dat [verweerster] in beginsel een openbaar pandrecht heeft op de vier vorderingen (…) met een totaal van € 11.033,07. (…)”

3.4 Het hof is in rov. 5.2 kennelijk ervan uitgegaan dat de mededeling van [verweerster] aan HBL van 5 september 2012 heeft geleid tot vestiging van een openbaar pandrecht (een pandrecht, gevestigd op de wijze als voorzien in art. 3:236 lid 2 BW in verbinding met art. 3:97 lid 1 BW en art. 3:94 lid 1 BW) op de vorderingen die niet konden vallen onder het stille pandrecht in verband met de uit de slotzinsnede van art. 3:239 lid 1 BW voortvloeiende beperking dat deze vorderingen op het tijdstip van de vestiging van het stille pandrecht reeds bestaan of rechtstreeks zullen worden verkregen uit een dan reeds bestaande rechtsverhouding. De onderdelen 1.1 en 1.2 gaan uit van een andere lezing van rov. 5.2 en missen daarmee feitelijke grondslag.

3.5 Onderdeel 1.3 klaagt dat het hof niet (voldoende kenbaar) aan de hand van de (al dan niet geobjectiveerde) Haviltexmaatstaf heeft onderzocht of [verweerster] een openbaar pandrecht heeft verkregen op bestaande en toekomstige vorderingen van NuAdvies op HBL, en zo ja welke reikwijdte dit pandrecht heeft. Voor zover het hof (wel) moet worden geacht de in rov. 5.2 van zijn arrest genoemde rechtshandelingen aldus te hebben uitgelegd dat [verweerster] daardoor een openbaar pandrecht heeft verkregen dat ook op de vier in dit geding centraal staande vorderingen rust, klaagt het onderdeel onder meer dat uit de eigen verklaringen en gedragingen van [verweerster] blijkt dat zij (aanvankelijk) niet de wil heeft gehad om een openbaar pandrecht te vestigen.

Stille en openbare verpanding in één akte?

3.6.1 Bij de beoordeling van onderdeel 1.3 wordt het volgende vooropgesteld.

3.6.2 Het is mogelijk om in één authentieke of geregistreerde onderhandse pandakte vestigingshandelingen te verrichten ten behoeve van zowel een stil pandrecht op bestaande vorderingen en toekomstige vorderingen die rechtstreeks zullen worden verkregen uit een rechtsverhouding die reeds bestaat op het moment van het opmaken van de authentieke akte of het aanbieden ter registratie van de onderhandse akte, als een openbaar pandrecht op overige toekomstige vorderingen. Indien van deze mogelijkheid gebruik is gemaakt, zal de akte in de eerste plaats dienen tot vestiging van een stil pandrecht op de bestaande vorderingen en op toekomstige vorderingen die daarvoor, gelet op de beperking van de slotpassage van art. 3:239 lid 1 BW, op het moment van het opmaken van de authentieke akte dan wel de aanbieding ter registratie van de onderhandse akte in aanmerking komen. Voor zover het deze zojuist genoemde toekomstige vorderingen betreft*,komt het stille pandrecht op een later moment, bij het ontstaan van de desbetreffende vorderingen, op die vorderingen te rusten (behoudens de werking van een bepaling als art. 35 lid 2 Fw)*. In de tweede plaats zal diezelfde akte kunnen dienen tot vestiging van een openbaar pandrecht op toekomstige vorderingen waarop het stille pandrecht geen betrekking kan hebben in verband met de beperking van de slotpassage van art. 3:239 lid 1 BW. Voor het tot stand brengen van dit openbare pandrecht is, naast de pandakte, mededeling van de verpanding aan de schuldenaren van de desbetreffende vorderingen vereist. Voor zover die vorderingen op het moment van de mededeling nog niet bestaan, komt dit pandrecht eveneens pas bij het ontstaan van de desbetreffende toekomstige vorderingen daarop te rusten (behoudens de werking van een bepaling als art. 35 lid 2 Fw).

3.6.3 Of is gekozen voor alleen een stil pandrecht, alleen een openbaar pandrecht of voor een combinatie van beide pandvormen zoals hiervoor in 3.6.2 bedoeld, zal moeten worden vastgesteld door uitleg van de pandakte. Daarbij kan tot uitgangspunt dienen dat, behoudens aanwijzingen voor een andere uitleg, een zo ruim mogelijke zekerheidsstelling is beoogd, derhalve beide pandvormen als hiervoor in 3.6.2 bedoeld.

3.6.4 In dit stelsel houden de pandgever en pandhouder de mogelijkheid om alsnog over te gaan tot stille verpanding van vorderingen waarvoor dit eerder in verband met de beperking aan het slot van art. 3:239 lid 1 BW niet mogelijk was, maar inmiddels wel mogelijk is geworden. Dit is mogelijk zolang deze vorderingen nog niet door mededeling openbaar zijn verpand. Voor het bewerkstelligen van het stille pandrecht zijn dan wel nieuwe vestigingshandelingen nodig, die eventueel kunnen plaatsvinden op een wijze als bedoeld in HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT6947 (Dix q.q./ING), rov. 4.2. Door die nieuwe vestigingshandelingen ontnemen partijen aan de oorspronkelijke pandakte haar functie van vestigingshandeling voor een openbaar pandrecht op de desbetreffende vorderingen.

De klachten

3.7 De hiervoor in 3.5 vermelde klacht dat het hof niet (voldoende kenbaar) aan de hand van de (al dan niet geobjectiveerde) Haviltex-maatstaf heeft onderzocht of [verweerster] een openbaar pandrecht heeft verkregen op bestaande en toekomstige vorderingen van NuAdvies op HBL, en zo ja welke reikwijdte dit pandrecht heeft, faalt. De rechter is pas verplicht in zijn motivering blijk te geven van een zodanig onderzoek en het resultaat daarvan, indien het partijdebat daartoe aanleiding geeft. De klacht wijst niet op passages in de gedingstukken waarin zodanig partijdebat is gevoerd. De klacht dat uit de eigen verklaringen en gedragingen van [verweerster] blijkt dat zij (aanvankelijk) niet de wil heeft gehad om een openbaar pandrecht te vestigen, slaagt echter. Door ervan uit te gaan dat de pandakte kon dienen als grondslag voor het door het hof aangenomen openbare pandrecht, heeft het hof een uitbreiding gegeven aan de grondslag van de vordering van [verweerster] die in strijd komt met art. 24 Rv. De processtukken in de feitelijke instanties laten immers geen andere conclusie toe dan dat [verweerster] zich in deze procedure steeds op het standpunt heeft gesteld dat met de hiervoor in 3.1 onder (ii) genoemde rekening-courantovereenkomst alleen de vestiging van een stil pandrecht is beoogd. Daarbij is [verweerster] weliswaar ervan uitgegaan dat dit op 8 december 2010 geregistreerde stille pandrecht door de hiervoor in 3.1 onder (vi) genoemde mededeling van 5 september 2012 is ‘omgezet’ in een ‘openbaar pandrecht’, en dat hiermee de voor vestiging van een stil pandrecht geldende beperking van art. 3:239 lid 1 (slotpassage) BW ten aanzien van toekomstige vorderingen van NuAdvies op HBL niet meer aan de orde was, maar dit standpunt van [verweerster] is, gelet op hetgeen hiervoor in 3.4 is overwogen, niet door het hof gevolgd. Dat standpunt is bovendien onjuist. Indien is beoogd met de pandakte alleen een stil pandrecht te vestigen, biedt die akte immers geen grondslag voor vestiging van (ook) een openbaar pandrecht *(*zie hiervoor in 3.6.3), en kan de mededeling de reikwijdte van de akte niet uitbreiden en dus geen openbaar pandrecht tot stand brengen.

3.8 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

4 Beslissing

De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 14 november 2017; verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van HBL begroot op € 956,18 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [verweerster] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.

Dit arrest is gewezen door de vicepresident E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders, M.V. Polak en C.E. du Perron, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 22 februari 2019.