ECLI:NL:PHR:2024:927 - Parket bij de Hoge Raad - 9 september 2024
Arrest
Genoemde wetsartikelen
Arrest inhoud
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer22/04872 P
Zitting 10 september 2024
CONCLUSIE
D.J.C. Aben
In de zaak
[betrokkene] , geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1973, hierna: de betrokkene.
Inleiding
1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij arrest van 15 december 2022 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 293.108,20 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van € 263.797,38 aan de staat.
2. Er bestaat samenhang met de zaak 22/04700. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.
3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. W.F.J. Kramer, advocaat te Utrecht, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
De strafzaak
4. In de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak heeft het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, bij arrest van 11 november 2015 de betrokkene veroordeeld wegens “het medeplegen van opzettelijk uitvoeren van hennep naar Duitsland, meermalen gepleegd”, “het medeplegen van in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod” en “deelneming aan een criminele organisatie”. Deze veroordeling heeft betrekking op feiten gepleegd in de periode van 1 juni 2010 tot en met 6 april 2011.
Een korte omschrijving van de middelen en de schatting van wederrechtelijk verkregen voordeel
5. Het eerste middel keert zich tegen de bewijsmotivering. Het tweede middel klaagt dat het hof heeft verzuimd te responderen op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. De middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
6. De middelen stellen (de onnauwkeurigheid van) de schatting van het (in de referentieperiode verkregen) voordeel en de (ongerechtvaardigde) toepassing van extrapolatie aan de orde. In de kern genomen maakt de steller van de middelen bezwaar tegen de vaststelling van de hoeveelheid hennep die de betrokkene en zijn drie medebetrokkenen samen gedurende de referentieperiode van 12 maart 2011 tot en met 1 april 2011 (en dus in 21 dagen) zouden hebben verkocht, te weten in totaal 46,49 kilogram. Die vaststelling heeft het hof ontleend aan de door de politie veiliggestelde aantekeningen (boekhouding) van een [medebetrokkene] .
7. Deze vaststelling is volgens de steller van de middelen onvoldoende nauwkeurig (i) omdat de omvang van de hennephandel fluctueerde en (ii) omdat die vaststelling deels betrekking heeft op de hennephandel van [medebetrokkene] alleen, waarvan het volume dus niet in volle omvang ook aan de betrokkene kan worden toegerekend. Zodoende is de omzet gedurende de referentieperiode van 21 dagen niet representatief voor die over (1) de periode van 1 juni 2010 tot en met 6 april 2011 (dat betreft de in deze strafzaak bewezen verklaarde periode van tien maanden) en over (2) de periode van 1 januari 2009 tot 1 juni 2010 (dat betreft een daaraan voorafgaande periode van zeventien maanden).
8. Het hof heeft niettemin op basis van de aantekeningen van [medebetrokkene] vastgesteld dat de betrokkene en zijn (drie) medebetrokkenen over die in totaal 27 maanden per maand gemiddeld 66,4 kilogram hennep hebben verkocht.
De relevante processuele feiten: het standpunt van de betrokkene en het oordeel van het hof
9. Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 1 december 2022 (p. 2) heeft de betrokkene aldaar het volgende verklaard:
“Je kan niet vaststellen hoeveel kilogram per maand wordt verhandeld. Het zijn allemaal klanten die spullen bij je kopen en komen brengen. Zij komen dan om de negen weken bij allerlei coffeeshops langs, dus het aantal kilo’s per maand verschilt, omdat je afhankelijk bent van klanten die jouw spullen kopen. In de zomer is het bijvoorbeeld te warm, dan is er bijna geen handel. Ik kan er geen pijl[peil, D.A.]op trekken hoeveel kilogram het gemiddeld per maand geweest moet zijn. Het was de ene keer meer dan de andere keer en ik was er ook niet altijd. (…).”
10. Blijkens de aan datzelfde proces-verbaal gehechte en op de terechtzitting voorgedragen pleitnota heeft de raadsman van de betrokkene het volgende aangevoerd:
“Dit betreft het gestelde wederrechtelijk verkregen voordeel in de periode 1 juni 2010 tot en met 6 april 2011.
Dit sluit aan bij de bewezenverklaring van feit 2. Daarbij is ten aanzien van een groot aantal locaties het medeplegen van hennep gerelateerde delicten van [betrokkene] bewezenverklaard. (…)
Vervolgens heeft de rechtbank de berekening gebaseerd op de aantekeningen van [medebetrokkene] .
De vraag is dan of er zonder meer van kan worden uitgegaan dat deze berekening ziet op verkopen die binnen een gezamenlijk handelen zijn verricht.
Daarbij is dan van belang dat uit de telefoontaps blijkt dat [medebetrokkene] ook wel zaken deed zonder [betrokkene] daarin te betrekken. Uw Hof heeft daarover bij de bewezenverklaring van de ten laste gelegde criminele organisatie overwogen: “Verdachte heeft aldus een belangrijke bijdrage geleverd aan de verwezenlijking van drugsactiviteiten van de organisatie. Dat sommige verdachten ook eigen ‘handeltjes’ hadden, doet aan voorgaande niet af.”
Daarmee is het niet zonder meer aannemelijk dat deze opbrengsten door [betrokkene] zijn verkregen en dat dit daarmee een reële schatting is waarmee de rechtmatige toestand wordt hersteld.
Dit voordeel kan daarmee niet aan [betrokkene] worden toegerekend. (…)
De rechtbank baseert dan vervolgens de opbrengst voor de periode van 2008 tot half 2010 op de aantekeningen van [medebetrokkene] uit 2011.
Zoals al gezegd, deze aantekeningen slaan niet op [betrokkene] . En het valt ook niet in te zien waarom deze aantekeningen toepasbaar zouden zijn op deze gehele periode.”
11. Daarnaast blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 1 december 2022 dat de raadsman in aanvulling op zijn pleitnota – voor zover voor de bespreking van het middel relevant – nog het volgende heeft aangevoerd:
“Als de advocaat-generaal zegt dat er geen duidelijkheid wordt gegeven, moet er wel worden uitgegaan van herstel in de rechtmatige toestand. Er is een grens aan schatten als het willekeur wordt. In dit soort onderzoeken wordt uitgegaan van bepaalde vooronderstellingen, en dan kom je eigenlijk altijd bijna in een willekeur terecht. Bovendien blijkt de 80/20 verhouding nergens uit. Betrokkene heeft verklaard over 15 tot 20 kilogram per maand, enkel voor binnenlandse handel. Er zou een winstmarge zijn van € 150,- en dat geeft een reëler beeld. (…).”
12. Het hof heeft in het bestreden arrest met betrekking tot de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel – voor zover relevant – het volgende overwogen:
“A. de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel over de periode 1 juni 2010 tot en met 6 april 2011
Standpunt van de verdediging De raadsman van betrokkene heeft zich ter terechtzitting van het hof op het standpunt gesteld dat in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel onterecht de CIE-informatie als uitgangspunt is genomen. Vervolgens heeft de rechtbank de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebaseerd op de aantekeningen van [medebetrokkene] . Uit de telefoontaps blijkt dat [medebetrokkene] ook zaken deed zonder betrokkene. Daarmee is het niet zonder meer aannemelijk dat deze opbrengsten (ook) door betrokkene zijn verkregen en dat dit daarmee een reële schatting is waarmee de rechtmatige toestand wordt hersteld.
(…)
Bewijsmiddelen Het hof baseert de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel op de volgende bewijsmiddelen: 1. Een schriftelijk bescheid, te weten het rapport “Strafrechtelijk Financieel Onderzoek (SFO) + ontnemingsvordering contra [betrokkene] ” d.d. 2 april 2013 (hierna: ontnemingsrapport).
2. Een schriftelijk bescheid, te weten aantekeningen aangetroffen in de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] , woonadres van de ouders van [medebetrokkene] . inhoudende berekeningen van de in- en verkoop van hennep waarbij de inkoopprijs per kilogram € 3.400,- bedraagt en de verkoopprijs varieert van € 3.700,- tot € 4.050,-. Uit de aantekeningen blijkt dat in de periode 12 maart 2011 tot en met 1 april 2011 46,49 kilogram hennep is verkocht.
3. Een proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 1 april 2011 opgenomen op pagina 48 t/m 51 van tabblad 1.2. van map 1.1. t/m 1.3C van dossiernummer 2010039402 (Cuatro), inhoudende de verklaring van A1920, die erop neerkomt dat met veroordeelde in het kader van de pseudokoop op 1 april 2011 een prijs van € 4.000,- per kilogram hennep is overeengekomen.
Oordeel van het hof Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 237.262,50. Het hof komt als volgt tot deze schatting:
Periode Het hof gaat voor de periode waarover het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt berekend uit van het arrest van dit hof van 11 november 2015 waarbij betrokkene is veroordeeld voor voornoemde feiten gepleegd in de periode 1 juni 2010 tot en met 6 april 2011. Deze periode bedraagt 10 maanden.
Hoeveelheid verkochte hennep In het ontnemingsrapport is geconcludeerd dat per maand 90 kilogram hennep werd verkocht. Het hof constateert dat de in de aangetroffen aantekeningen genoemde hoeveelheden verkochte hennep niet overeenkomen met de in het ontnemingsrapport gestelde 90 kilogram hennep. Het hof neemt de aantekeningen zoals aangetroffen in de woning van de ouders van [medebetrokkene] als uitgangspunt. Uit deze aantekeningen volgt dat in de periode 12 maart 2011 tot en met 1 april 2011 46,49 kilogram hennep is verkocht. Het hof gaat bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit van 30 dagen per maand. Het voorgaande betekent dat in de maand maart maximaal 46,49 kilogram / 21 dagen x 30 dagen = 66,40 kilogram hennep is verkocht.
(…)
Het hof berekent het wederrechtelijk verkregen voordeel als volgt:
10 maanden x 66,4 kilogram – 164,5 kilogram = 449,5[ik lees: 499,5, D.A.]kilogram x € 475,- winst =€ 237.262,50*.*
(…)
C. de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel over de periode 1 januari 2008 tot 1 juni 2010
Standpunt van de verdediging De raadsman van betrokkene heeft zich ter terechtzitting van het hof op het standpunt gesteld dat onterecht is overwogen dat betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten in de periode 1 januari 2008 tot 1 juni 2010. De raadsman heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat indien wel een periode wordt aangenomen, die periode hooguit een periode vanaf januari 2009 kan betreffen.
Oordeel van het hof Het hof volgt het standpunt van de verdediging dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn dat betrokkene vanaf 1 januari 2008 voordeel heeft genoten. Het hof overweegt dat de ontnemingsperiode 1 januari 2009 tot 1 juni 2010 wel voldoende aannemelijk is. Uit het dossier blijkt dat er in 2009 concrete informatie was over betrokkenheid van betrokkene bij de handel in verdovende middelen, waaronder een incident in januari 2009 waarbij vingerafdrukken van betrokkene op de verpakkingen van pakketten met hasj en marihuana in Duitsland zijn aangetroffen. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de ontnemingsperiode van 1 januari 2009 tot 1 juni 2010 voldoende aannemelijk is.
Op grond van wettige bewijsmiddelen stelt het hof vast dat betrokkene in de periode 1 januari 2009 tot 1 juni 2010 voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van door hem gepleegde andere strafbare feiten.
Het hof baseert de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel op de bewijsmiddelen zoals genoemd onder A. en verwijst ten aanzien van de hoogte het winstbedrag per kilogram hennep en de hoeveelheid verkochte hennep per maand naar hetgeen onder A. is overwogen.
Het hof berekent het wederrechtelijk verkregen voordeel als volgt:
17 maanden x 66,4 kilogram x € 475 winst = € 536.180 ,-. (…)”
Het beoordelingskader
Inleiding
13. De middelen roepen de vraag op of er een verschil bestaat in de betekenis van enerzijds het begrip ‘voldoende gemotiveerde betwisting’ en anderzijds het begrip ‘uitdrukkelijk onderbouwd standpunt’ (inhoudende een betwisting). Het eerste begrip betreft door de Hoge Raad geïntroduceerde terminologie die – voor wat betreft het strafrecht – uitsluitend terugkomt in ontnemingsrechtspraak. Het tweede begrip betreft wettelijke terminologie. De vraag naar het verschil tussen beide is door de Hoge Raad bij mijn weten nog niet met zoveel woorden beantwoord. De kwestie is met name aan welke eisen een betoog moet voldoen, wil dat kunnen worden aangemerkt als een ‘voldoende gemotiveerde betwisting’, respectievelijk ‘uitdrukkelijk onderbouwd standpunt’. Ik zal ter inleiding eerst stilstaan bij de (on)voorwaardelijke motiveringsverplichtingen waarvoor de ontnemingsrechter zich gesteld ziet indien hij de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel schat en indien hij daarnaast op het punt van de schatting moet reageren op een ‘voldoende gemotiveerde betwisting’, respectievelijk een ‘uitdrukkelijk onderbouwd standpunt’. Daarbij zal ik tevens ingaan op de betekenis van het begrip ‘voldoende gemotiveerde betwisting’ ingeval die betwisting betrekking heeft op extrapolatie.
HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, NJ 2013/544 m.nt. Borgers
14. Het arrest waarop de steller van de middelen zich beroept, te weten HR 21 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:243, en dat hierna nog aan de orde komt, bouwt voort op een reeks van daaraan voorafgaande arresten. Van die reeks verwijst de Hoge Raad zelf steeds naar HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, NJ 2013/544 m.nt. Borgers. Hierin introduceerde de Hoge Raad het begrip ‘voldoende gemotiveerde betwisting’ in het strafprocesrecht (in het bijzonder het ontnemingsrecht). De rechtsoverwegingen luiden als volgt:
“3.3.2. Krachtens art. 511f Sv kan de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Ingevolge art. 511e, eerste lid, Sv (in eerste aanleg) en art. 511g, tweede lid, Sv (in hoger beroep) is op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel art. 359, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden.
3.3.3. Als wettig bewijsmiddel zal veelal een (in het kader van een strafrechtelijk financieel onderzoek opgesteld) financieel rapport in het geding zijn gebracht met een beredeneerde, al dan niet door de methode van vermogensvergelijking verkregen, begroting van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat. Een dergelijk rapport is doorgaans zo ingericht dat daarin onder verwijzing naar of samenvatting van aan de inhoud van andere wettige bewijsmiddelen ontleende gegevens gevolgtrekkingen worden gemaakt omtrent de verschillende posten die door de opsteller(s) van het rapport aan het totale wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag worden gelegd. In beginsel staat geen rechtsregel eraan in de weg om de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitsluitend op de inhoud van een financieel rapport als zojuist bedoeld te doen berusten.
3.3.4. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad wordt wel afgeleid dat de uitspraak een (volledige) weergave dient te bevatten van de feiten en omstandigheden waarop de in dat rapport gemaakte gevolgtrekkingen steunen. De Hoge Raad ziet aanleiding de in dit verband aan de motivering te stellen eisen te verduidelijken.
3.3.5. Indien en voor zover een in het financieel rapport gemaakte gevolgtrekking is ontleend aan de inhoud van een of meer wettige, voldoende nauwkeurig in dat rapport aangeduide bewijsmiddelen en die gevolgtrekking – blijkens vaststelling door de rechter – door of namens de betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist, kan de rechter bij de opgave van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend, volstaan met de vermelding van (het onderdeel van) het financieel rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting (in zoverre) is ontleend en het weergeven van die gevolgtrekking uit het rapport.
3.3.6. Indien door of namens de betrokkene zo een gevolgtrekking wel voldoende gemotiveerd is betwist, dienen aan de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel nadere eisen te worden gesteld. In dat geval zal de rechter in zijn overwegingen met betrekking tot die schatting moeten motiveren op grond waarvan hij ondanks hetgeen door of namens de betrokkene tegen die gevolgtrekking en de onderliggende feiten en omstandigheden is aangevoerd, die gevolgtrekking aanvaardt. Indien de rechter de aan het financieel rapport of aan andere wettige bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden, die hij bij zijn oordeel daaromtrent betrekt en die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in de overwegingen (samengevat) weergeeft onder nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen daarvan, is aan de uit art. 359, derde lid, Sv voortvloeiende verplichting voldaan.”
Onvoorwaardelijke en voorwaardelijke motiveringsverplichtingen (in het ontnemingsrecht)
15. Ingevolge artikel 511e Sv (in eerste aanleg) en artikel 511g Sv jo. artikel 415 Sv (in hoger beroep) zijn in ontnemingszaken de leden 2 en 3 van artikel 359 Sv onverkort van toepassing. Artikel 359 lid 3, eerste volzin, Sv verplicht de strafrechter tot motivering van zijn beslissing dat het ten laste gelegde door de verdachte is begaan, terwijl de ontnemingsrechter – die oordeelt dat de maatregel ex artikel 36e Sr moet worden opgelegd – op die titel is gehouden tot motivering van zijn schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De verplichting tot motivering van de bewezenverklaring, respectievelijk van de schatting bestaat ongeacht of en zo ja met welke argumenten die bewezenverklaring c.q. schatting wordt bestreden. In die zin is deze motiveringsverplichting onvoorwaardelijk. Over de wijze waarop aan die verplichting gevolg moet worden gegeven, bestaat veel jurisprudentie.
16. Aanleiding voor het (hiervoor geciteerde) arrest HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, is het gebruik door de ontnemingsrechter van uitsluitend financiële rapportage ter motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Dit gebruik strookt op zichzelf met het bewijsrecht in ontnemingszaken (artikel 511f Sv), dat immers niet méér inhoudt dan dat de schatting is ontleend aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen. Een financieel rapport voldoet in zoverre omdat het als ‘ander geschrift’ kan worden geschaard onder de wettige bewijsmiddelen van categorie 5 van artikel 344 lid 1 Sv.
17. Indien een beslissing afwijkt van een door of namens een verdachte of betrokkene ter zitting ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is niet alleen de strafrechter, maar ook de ontnemingsrechter op grond van artikel 359 lid 2, tweede volzin, Sv gehouden om in het bijzonder de redenen op te geven die tot deze afwijking hebben geleid.
Een ‘voldoende gemotiveerde betwisting’
18. HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, valt enigszins buiten het door mij geschetste wettelijke systeem van motiveringseisen. De overwegingen van de Hoge Raad laten namelijk zien dat in ontnemingszaken de procesopstelling van de betrokkene, en met name een ‘voldoende gemotiveerde betwisting’ van de in het financieel rapport opgenomen gevolgtrekkingen, meer rechtstreeks betekenis heeft voor de wijze waarop en de mate waarin de ontnemingsrechter – op de voet van artikel 359 lid 3, eerste volzin, Sv – de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel moet motiveren. Het aangehaalde arrest brengt daarmee tot uitdrukking dat in ontnemingszaken het principiële onderscheid tussen enerzijds het (onvoorwaardelijke) bewijsmotiveringsvoorschrift van artikel 359 lid 3, eerste volzin, Sv en anderzijds het (voorwaardelijke) motiveringsvoorschrift van artikel 359 lid 2, tweede volzin, Sv in enige mate is vervaagd. Op zichzelf strookt deze ´vervaging´ wel weer met de sterk contradictoire aard van de ontnemingsprocedure. Van de verdediging wordt bij de procesvoering, met het oog op een redelijke en billijke verdeling van de bewijslast voor wat betreft de omvang van het voordeel, een actieve bijdrage verwacht. De ontnemingsrechter mag daardoor uitgaan van bepaalde vermoedens zolang die niet adequaat worden weersproken.
19. Het voorgaande strekt er niet toe te betogen dat de voorschriften van artikel 359 lid 3, eerste volzin, Sv en van artikel 359 lid 2, tweede volzin, Sv – in ontnemingszaken – met elkaar kunnen worden vereenzelvigd. De hiervoor aangehaalde rechtsoverwegingen in HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, brengen tot uitdrukking dat de nadere motiveringseisen die aanleiding vinden in een ‘voldoende gemotiveerde betwisting’ van de gevolgtrekkingen die in een financieel rapport zijn gemaakt, berusten op artikel 359 lid 3, eerste volzin, Sv. Dat betekent, naar ik vermoed, ook dat aan de betwisting van een gevolgtrekking in een financieel rapport – wil zij kunnen doorgaan voor ‘voldoende gemotiveerd’ – niet dezelfde (hoge) eisen worden gesteld als aan een standpunt omtrent de omvang van het wederrechtelijke verkregen voordeel, wil dit kunnen gelden als ‘uitdrukkelijk onderbouwd’, bedoeld in artikel 359 lid 2, tweede volzin, Sv. Op mijn vermoeden kom ik hieronder terug.
20. De geciteerde overwegingen van de Hoge Raad strekken er bovendien toe om te verduidelijken hoe ver de toets in cassatie reikt. De Hoge Raad verlangt van de ontnemingsrechter in dit verband dat hij in de motivering tot uitdrukking brengt of een door hem aanvaarde gevolgtrekking al dan niet voldoende gemotiveerd is betwist.
Extrapolatie: HR 21 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:243
21. Extrapolatie betreft een door de Hoge Raad aanvaarde schattingsmethode.
22. Waar het specifiek om de toepassing van extrapolatie gaat, heeft de Hoge Raad in twee arresten van 21 februari 2023 het volgende toegevoegd aan zijn rechtsoverwegingen uit HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087:
“2.4. Geen rechtsregel staat eraan in de weg dat het hof bij de berekening van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene in een periode van langere duur gebruikmaakt van vaststellingen over de omvang van het wederrechtelijk voordeel dat de betrokkene gedurende een kortere periode – de zogenoemde referentieperiode – heeft verkregen. Als de betrokkene voldoende gemotiveerd de resultaten van de vaststellingen over de referentieperiode en/of de extrapolatie van die resultaten naar de gehele periode betwist, zal de rechter moeten motiveren waarom hij ondanks wat is aangevoerd de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in de gehele periode heeft kunnen ontlenen aan de inhoud van de gebruikte bewijsmiddelen.”
Discussie over de voorgaande rechtspraak
23. Allereerst merk ik op dat HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, alleen ziet op ‘gevolgtrekkingen’ die zijn gemaakt ineen financieel rapport. Ingeval “zo een gevolgtrekking wel voldoende gemotiveerd is betwist, dienen aan de motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel nadere eisen te worden gesteld”, aldus overwoog de Hoge Raad. Dat roept bij mij de vraag op of vaststellingen die de ontnemingsrechter zou kunnen ontlenen aan (de inhoud van) andere wettige bewijsmiddelen dan het financiële rapport óók,dan welgéén, nadere motivering behoeven wanneer zij voldoende gemotiveerd worden betwist als hier bedoeld. Of is artikel 359 lid 2, tweede volzin, Sv daarvoor bedoeld?
24. Dat is in de thans voorliggende zaak van belang, omdat de aangevochten vaststelling die het hof heeft gedaan omtrent het volume van de hennephandel in de referentieperiode niet is ontleend aan het financieel rapport, maar aan een ander bewijsmiddel, te weten de aantekeningen (boekhouding) van [medebetrokkene] (waarvan een afschrift als bijlage is gevoegd bij het financieel rapport en waarnaar bewijsmiddel 2 verwijst). In de hierboven onder 22 aangehaalde rechtsoverweging uit HR 21 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:243, valt de door mij gesignaleerde beperking tot (gevolgtrekkingen in) financiële rapportage echter niet te lezen. Dat betreft geen verschrijving van de Hoge Raad. In de zaak die aan HR 21 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:243, ten grondslag lag, betrof de door het hof toegepaste extrapolatie namelijk géén (door het hof overgenomen) gevolgtrekking in een financieel rapport, maar (resultaten van) vaststellingen door het hof zelf. De mogelijkheid van extrapolatie was ter zitting wel besproken, maar door de verdediging aangevochten. Het hof achtte in die zaak de gegevens over de referentieperiode extrapoleerbaar, maar verzuimde aan te geven aan welke vaststellingen, c.q. wettige bewijsmiddelen hij de grond voor die extrapoleerbaarheid had ontleend.
De kernvragen
25. De kernvraag in de voorliggende zaak is wat precies moet worden verstaan onder, en welke eisen worden gesteld aan, een betwisting van een gevolgtrekking in een financieel rapport, wil de betwisting kunnen gelden als zodanig ‘voldoende gemotiveerd’ dat aanvullende eisen worden gesteld aan de door artikel 359 lid 3, eerste volzin, Sv voorgeschreven motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Diezelfde vraag komt op voor de resultaten van een vaststelling (door de rechter) over een referentieperiode en/of de extrapolatie van die resultaten naar de gehele periode. Bij mij komt ook de vraag op of er in de ontnemingsrechtspraak van de Hoge Raad niet gaandeweg een woud groeit van verschillende motiveringsverplichtingen voor verschillende gevallen, waarin de ontnemingsrechter het spoor bijster kan raken.
26. Dit brengt mij terug op mijn al eerder uitgesproken vermoeden dat aan de ‘voldoende gemotiveerde betwisting’ van (al dan niet in een financiële rapportage gemaakte) gevolgtrekkingen, met inbegrip van gevolgtrekkingen in de vorm van een extrapolatie, minder hoge eisen worden gesteld dan aan een ter terechtzitting ingenomen standpunt, wil dat gelden als ‘uitdrukkelijk onderbouwd’.
Een vergelijking met de thematiek van het Meer en Vaart-verweer
27. De hiervoor besproken casuïstiek roept associaties op met de thematiek van het Meer en Vaart-verweer. Zoals bekend wordt hieronder verstaan een betoog waarin de verdediging zich beroept op feiten en omstandigheden die verenigbaar zijn met de inhoud van de (door de rechter te bezigen) bewijsmiddelen, maar die – indien juist – strijdig zijn met de bewezenverklaring.
Redengevendheidsverweren en de wettelijke grondslag voor de verplichting om daarop te reageren
28. Wanneer in ontnemingszaken de (al dan niet in financiële rapportage gemaakte) gevolgtrekkingen worden aangevochten, maar niet de feiten en omstandigheden waaraan die gevolgtrekkingen zijn ontleend, gebeurt in de kern hetzelfde: de redengevendheid wordt betwist van de feiten en omstandigheden waaraan de financieel rapporteur c.q. de ontnemingsrechter gevolgtrekkingen heeft verbonden omtrent (uiteindelijk) de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
29. Mijn punt is dat de Hoge Raad heeft uitgemaakt dat de verplichting om op Meer-en-Vaart-verweren te reageren sedert de invoering van artikel 359 lid 2, tweede volzin, Sv op die bepaling berust.
30. In het ontnemingsrecht brengt de Hoge Raad (varianten van) een ‘voldoende gemotiveerde betwisting’ van gevolgtrekkingen blijkens HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, onder de noemer van artikel 359 lid 3, eerste volzin, Sv. Voor dat laatste valt in mijn optiek veel te zeggen. In aanmerking genomen dat de bewijswaarde van feitenmateriaal altijd mede afhangt van contrasterende verklaringen voor het bestaan van dat materiaal (in die zin is ‘bewijswaarde’ per definitie een relatief begrip), zal de rechter bij het bepalen van de redengevendheid van het feitenmateriaal voor de bewezenverklaring ten minste in enige mate oog moeten hebben voor mogelijke alternatieve verklaringen voor dat feitenmateriaal, ook in gevallen waarin de verdediging geen beroep doet op een alternatieve verklaring.
Welke eisen stelt de Hoge Raad aan redengevendheidsverweren?
31. Naar mijn opvatting kan een voldoende gemotiveerde betwisting van aan feiten en omstandigheden c.q. aan (resultaten van) vaststellingen ontleende gevolgtrekkingen, ook wanneer die de gedaante van extrapolatie aannemen, worden beschouwd als varianten van redengevendheidsverweren, zoals Meer en Vaart-verweren en een beroep op alternatieve scenario’s dat in essentie ook zijn. Als ik dat goed zie, betekent dit dat de toepassingsvoorwaarden (welke eisen worden gesteld aan betoog, wil dat kunnen doorgaan voor een ‘voldoende gemotiveerde betwisting’?), alsook de rechtsgevolgen (welke aanvullende motiveringseisen worden daaraan verbonden?) mutatis mutandis vergelijkbaar (zouden moeten) zijn. Ik meen dat een wettelijke rubricering daarbij niet de doorslag hoeft te geven.
32. Rechtspraak over Meer en Vaart-verweren biedt dan een richtsnoer. Het enkele opperen van alternatieve mogelijkheden zal niet kunnen worden aangemerkt als een ‘voldoende gemotiveerde betwisting’ van gevolgtrekkingen. De verdediging zal zich dus moeten committeren aan een ‘alternatieve’ lezing en zodoende moeten stellen dat de daarin omschreven toedracht zich daadwerkelijk heeft voorgedaan. Daarbij zal een beroep op hoogst onwaarschijnlijke feiten en omstandigheden (of een hoogst onwaarschijnlijke alternatieve verklaring) de verdachte evenmin kunnen baten. Onder bepaalde condities kan de ontnemingsrechter bovendien volstaan met de vaststelling dat het aangevoerde niet aannemelijk is geworden.
33. Indien de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel (al dan niet met toepassing van extrapolatie) ter terechtzitting niet voldoende gemotiveerd is betwist, is ter zake – naast de weergave van financiële rapportage – geen nadere bewijsmotivering nodig. Mocht een gevolgtrekking wél voldoende gemotiveerd zijn betwist, dan zal de rechter in de bewijsvoering een Meer en Vaart-gat moeten dichten en “in zijn overwegingen met betrekking tot die schatting moeten motiveren op grond waarvan hij ondanks hetgeen door of namens de betrokkene tegen die gevolgtrekking en de onderliggende feiten en omstandigheden is aangevoerd, die gevolgtrekking aanvaardt”. Aan die nadere motivering stelt HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, geen andere dan de voor een bewijsmotivering gangbare eisen, zoals het geval is wanneer de rechter voorbijgaat aan een Meer en Vaart-verweer.
34. In mijn visie berust de plicht tot het reageren op redengevendheidsverweren, met als varianten: Meer en Vaart-verweren, alternatieve scenario’s en ‘voldoende gemotiveerde betwistingen’ als in deze conclusie bedoeld, steeds op artikel 359 lid 3, eerste volzin, Sv, en is aan deze verweren ook in alle gevallen een ‘lagere stelplicht’ verbonden. Die visie is m.i. verenigbaar met de in voetnoten 15 en 16 weergegeven rechtspraak.
De bespreking van de middelen
35. Het hof heeft volgens de steller van de middelen verzuimd te motiveren waarom uit de aantekeningen van [medebetrokkene] (bewijsmiddel 2) kan worden afgeleid (a) dat de betrokkene en zijn drie medebetrokkenen tezamen in de periode 12 maart 2011 tot en met 1 april 2011, en dus in een referentieperiode van 21 dagen, een hoeveelheid van 46,49 kilogram hennep hebben verkocht, en (b) dat het volume van deze handel voldoende representatief is voor het handelsvolume over een periode van in totaal 27 maanden tot en met 6 april 2011. De steller van de middelen beroept zich hierbij op (hierboven besproken) rechtspraak over de nadere motiveringseisen bij het passeren van een ‘voldoende gemotiveerde betwisting’ (middel 1) en die bij afwijking van een ‘uitdrukkelijk onderbouwd standpunt’ (middel 2).
36. In het bestreden arrest heb ik tevergeefs gezocht naar een reactie op het hiervoor bedoelde standpunt van de verdediging – dat door het hof als zodanig is onderkend – omtrent het gebrek aan representativiteit van de omzet waarvan de aantekeningen van [medebetrokkene] over de referentieperiode blijk geven. Dat standpunt wordt in het arrest als volgt omschreven (ik herhaal): “Vervolgens heeft de rechtbank de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebaseerd op de aantekeningen van [medebetrokkene] . Uit de telefoontaps blijkt dat [medebetrokkene] ook zaken deed zonder betrokkene. Daarmee is het niet zonder meer aannemelijk dat deze opbrengsten (ook) door betrokkene zijn verkregen en dat dit daarmee een reële schatting is waarmee de rechtmatige toestand wordt hersteld.” Ter terechtzitting had de verdediging er in dit verband op gewezen dat het hof in de strafzaak had overwogen: “Verdachte heeft aldus een belangrijke bijdrage geleverd aan de verwezenlijking van drugsactiviteiten van de organisatie. Dat sommige verdachten ook eigen ‘handeltjes’ hadden, doet aan voorgaande niet af.”
37. In het bestreden arrest ontbreekt eveneens de vaststelling dat hetgeen van de zijde van de betrokkene is aangevoerd ‘niet of onvoldoende gemotiveerd’ de gevolgtrekkingen op basis van de aantekeningen van [medebetrokkene] ‘betwist’. Wanneer de aanvaarde gevolgtrekking is opgenomen in financiële rapportage, is een dergelijke vaststelling daarentegen iets wat de Hoge Raad wél van de ontnemingsrechter verlangt. Het verzuim (als dat het is) om kenbaar te maken of een gevolgtrekking al dan niet voldoende gemotiveerd is betwist, hoeft m.i. niet zonder meer tot cassatie te leiden. Echter, het kan de in cassatie uit te voeren toets of de ontnemingsrechter had moeten responderen op een ‘voldoende gemotiveerde betwisting’ wel meer complex maken. Over die toetsing het volgende.
38. In het kader van de – in ontnemingszaken geldende – redelijke en billijke verdeling van de bewijslast omtrent de omvang van het voordeel, mag van de zijde van de betrokkene méér worden verwacht dan, bijvoorbeeld, de enkele stelling dat de omzet varieerde en dat daarop ‘geen peil te trekken viel’.
39. Voor de verdediging pleit evenwel dat zij in deze zaak ook had verwezen naar een overweging van de rechter in de strafzaak waarvan deze ontnemingszaak een afsplitsing is. Het hof had in de strafzaak ingezien dat “sommige verdachten ook eigen ‘handeltjes’ hadden”. Hoewel de ontnemingsrechter bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel m.i. niet is gebonden aan deze overweging van de strafrechter,
40. Dit brengt mij tot de slotsom dat het hof heeft verzuimd te “motiveren waarom hij ondanks wat is aangevoerd de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in de gehele periode heeft kunnen ontlenen aan de inhoud van de gebruikte bewijsmiddelen”.
41. Het eerste middel slaagt. Het tweede middel behoeft daardoor geen separate bespreking meer.
Slotsom
42. Het eerste middel slaagt.
43. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
44. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, opdat het hof deze op het bestaande beroep zal afdoen.
De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Zie het bestreden arrest, p. 2.
Naar die aantekeningen wordt in het bestreden arrest onder bewijsmiddel 2 verwezen (arrest, p. 2-3, door mij in de hoofdtekst weergegeven). Volgens voetnoot 1 in het bestreden arrest, zijn de aantekeningen zelf gevoegd als bijlage 9 bij het financieel rapport. Ik merk overigens op dat het hof zodoende in zijn arrest noch de inhoud van dit bewijsmiddel heeft weergegeven, noch (als ik het goed zie) de ‘redengevende feiten en omstandigheden’ die het daaraan heeft ontleend, maar alleen de gevolgtrekking (omtrent het totaalvolume van de handel en de winst per kilogram hennep). In een geval als dit ware het m.i. beter om een afschrift van die aantekeningen te hechten aan het arrest. Vgl. in algemene zin: HR 29 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9426, NJ 2010/407 (in verband met: HR 23 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5858 NJ2008/70); HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, NJ 2013/544.
De hennephandel in deze tweede periode heeft het hof – zo wil ik begrijpen – op de voet van artikel 36e lid 2 (oud) Sr bij wijze van ‘soortgelijke feiten’ bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel in aanmerking genomen. Zie het bestreden arrest, p. 7 (in de hoofdtekst hieronder ook aangehaald), met dien verstande dat het hof daar gebruikmaakt van het begrip ‘andere strafbare feiten’ uit het thans geldende art. 36e lid 2 Sr.
Uit de inhoud van de aantekeningen van [medebetrokkene] heeft het hof afgeleid “dat in de periode 12 maart 2011 tot en met 1 april 2011 46,49 kilogram hennep is verkocht.” Aan de hand hiervan heeft het hof eerst geëxtrapoleerd naar het volume van de handel over één maand (van dertig dagen), en vervolgens naar het volume van de handel over 27 maanden (de rekenkundige bewerking gaat dus als volgt: 27 x 30/21ste van 46,49 kilogram).
Het hof ontleent aan diezelfde aantekeningen ook de kostprijs van een kilogram hennep (€ 3.400,-) en de verkoopprijs, die varieerde van € 3.700,- tot € 4.050,- (dus gemiddelde winst: € 475,-). De vaststelling van déze gegevens wordt in cassatie niet aangevochten.
HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, NJ 2013/544 m.nt. Borgers. Vgl. HR 9 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BT6251, NJ 2013/545 m.nt. Borgers; HR 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BT6374; HR 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BU3984; HR 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX8746, NJ 2013/546 m.nt. Borgers; HR 11 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BU2056, NJ 2013/547; HR 12 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1163; HR 28 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:184; HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3255; HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3257; HR 20 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2125; HR 3 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:8, NJ 2017/92 m.nt. Reijntjes; HR 11 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1544; HR 11 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1546.
Vgl. HR 15 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0424, NJ2007/387 (Promis II), en HR 15 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0425, NJ2007/388 m.nt. Buruma, recentelijk herhaald in HR 9 juli 2024, ECLI:NL:HR:2024:975, en specifiek voor ontnemingszaken: HR 29 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9426, NJ 2010/407, herhaald in HR 4 juli 2023, ECLI:NL:HR:2023:1012.
Ik citeer uit HR 29 juni 2010: “(..). Art. 359, derde lid, Sv is in dergelijke zaken van overeenkomstige toepassing (vgl. HR 16 januari 1997, NJ 1997, 405). De beslissing op een vordering als bedoeld in art. 36e Sr dient dus op straffe van nietigheid de inhoud te bevatten van de (wettige) bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend. Daarom moet ook in ontnemingszaken van de rechter worden gevergd dat hij met voldoende mate van nauwkeurigheid aangeeft aan welk wettig bewijsmiddel hij de feiten en omstandigheden waarop hij die schatting baseert, heeft ontleend.”
HR 22 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:ZD1151, NJ2000/298. Het financieel rapport onderscheidt zich van processen-verbaal (zijnde bewijsmiddelen van categorie 2 van lid 1 van art. 344 Sv) doordat het financieel rapport geen mededelingen bevat van door de verbalisant/rapporteur zelf waargenomen of ondervonden feiten en omstandigheden, maar van – door een financieel deskundige opsporingsambtenaar gedane – gevolgtrekkingen op basis van door anderen waargenomen of ondervonden feiten en omstandigheden.
De bewijsminimum- en bewijskrachtregels uit artt. 341, 342, 344 en 344a Sv blijven ingevolge art. 511f Sv in de ontnemingsprocedure buiten toepassing. Kamerstukken II1989/90, 21 504, nr. 3, p. 14. Zie ook: HR 9 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC9559, NJ1998/90, en HR 22 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BA7648, NJ 2008/406 m.nt. Borgers.
G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, bewerkt door M.J. Borgers en T. Kooijmans, Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 57-58.
HR 6 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3593, NJ2008/287.
HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130, NJ 2006/393; HR 4 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:238, NJ 2014/279; HR 7 juli 2015, ECLI:NL:HR:2015:1799, NJ 2015/428.
Kamerstukken II1989/90, 21 504, nr. 3, p. 14-15: “De wijze waarop de rechter tot het oordeel kan komen dat aannemelijk is dat de veroordeelde op enigerlei wijze wederrechtelijk voordeel heeft verkregen in de zin van het derde lid van art. 36e Sr, wordt, behoudens het bovenstaande, evenmin aan voorschriften van het Wetboek van Strafvordering onderworpen. Hij kan daarbij, zoals in civiele procedures, zich op bepaalde vermoedens verlaten. Het bewijscriterium is hier de aannemelijkheid. Op het openbaar ministerie zal in eerste aanleg de last rusten de argumenten aan te dragen waarop een dergelijke aannemelijkheid kan worden gestoeld. Of het daarin slaagt is aan het oordeel van de rechter. Deze kan daarbij voor een afweging komen te staan die, op vergelijkbare wijze als in het civiele recht, kan nopen tot een verdere bewijslastverdeling op basis van redelijkheid en billijkheid. Als het openbaar ministerie er in slaagt op bepaalde punten de schijn tegen de veroordeelde te wekken, dan kan de rechter hem de bewijslast tot disculpatie op die punten opleggen. Zo zou de rechter de aannemelijkheid dat op enigerlei wijze wederrechtelijk voordeel is verkregen kunnen gronden op de door het openbaar ministerie bewezen stelling, dat de veroordeelde over aanzienlijke vermogensbestanddelen beschikt die in redelijkheid niet geacht kunnen worden uit legale inkomsten van de veroordeelde verworven te zijn, terwijl deze niet aannemelijk kan maken dat hij zich legitiem heeft verrijkt.” Zie ook de minister van Justitie in: Handelingen II 1989/90, 86-5201.
Zie tevens HR 28 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1182,NJ2003/96 m.nt. Mevis, waarin de Hoge Raad overwoog dat geen rechtsregel en met name niet art. 6 EVRM zich ertegen verzet dat in zaken als de onderhavige, waarin de grondslag van de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel – hier het strafbare feit door middel van of waaruit dat voordeel is verkregen – in rechte is komen vast te staan, de bewijslast op redelijke en billijke wijze wordt verdeeld tussen het openbaar ministerie en de betrokkene.
Zie tot slot: HR 25 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8950, NJ 2003/97.
Zie bijv. HR 11 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BU2056, NJ 2013/547: “Bovendien blijkt uit de bestreden uitspraak niet of de kennelijk aan die bewijsmiddelen ontleende optelling van uitgaven en bankstortingen, die het Hof blijkens zijn overwegingen voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel tot uitgangspunt heeft genomen, bij de behandeling in hoger beroep (voldoende gemotiveerd) is betwist.”
Zie bijv. HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3257: “Daartoe heeft het Hof vastgesteld dat de inhoud van het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, waarin de gevolgtrekking omtrent het aantal van 678 planten is gemaakt, door de betrokkene niet is betwist. Dat oordeel is niet zonder meer begrijpelijk, in aanmerking genomen dat door de verdediging met betrekking tot het aantal planten is aangevoerd dat de kwekerij nog in aanbouw was, dat (kennelijk: daarom) bij de ontmanteling geen hennepplanten zijn aangetroffen en dat het aantal geoogste planten derhalve nihil is.”
De bestreden uitspraak bleef in stand in:
HR 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BT6374: “De bij 2.2.1 hiervoor weergegeven overwegingen in samenhang met de bij 2.2.2 weergegeven bewijsmiddelen voldoen aan de zojuist bij (iii) en (iv) vermelde eisen. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat in die overwegingen is vastgesteld dat een aantal in de vermogensvergelijking opgenomen posten, te weten dagelijkse uitgaven en sieraden, de gestelde dubbeltelling terzake van belening van een sieraad, alsmede uitgaven voor enkele auto's niet of onvoldoende gemotiveerd is betwist. Verder is in die overwegingen naar behoren uiteengezet, telkens met opgave van de feiten en omstandigheden waaraan het Hof doorslaggevende betekenis heeft toegekend en met vermelding van het wettige bewijsmiddel waaraan het Hof die feiten en omstandigheden heeft ontleend, waarom de in de wettige bewijsmiddelen opgenomen berekening van dat wederrechtelijk verkregen voordeel op enkele punten terecht is bestreden zodat die berekening in de door de verdediging voorgestane zin moet worden herzien, en overige onderdelen van die berekening vruchteloos zijn bestreden in die zin dat aannemelijk is dat de daar genoemde uitgaven daadwerkelijk door de betrokkene zijn gedaan.”;
HR 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BU3984;
HR 4 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX8746, NJ 2013/546: “De hiervoor bij 2.2.1 en 2.2.2 weergegeven overwegingen voldoen aan de zojuist bij (iii) en (iv) vermelde eisen. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat in die overwegingen is vastgesteld dat door of namens de betrokkene geen verklaring is gegeven voor het negatieve verschil tussen uitgaven en legale inkomsten, zoals in het door het Hof genoemde ambtsedig proces-verbaal berekend over de periode van 1 januari 1998 tot 1 april 2003, in welke vaststelling besloten ligt dat die opstelling van uitgaven en legale inkomsten als zodanig niet — voldoende gemotiveerd — is betwist. Verder is in die overwegingen een toereikend gemotiveerde beslissing gegeven op de in hoger beroep gevoerde, hiervoor in 2.3 weergegeven, verweren, en met name uiteengezet waarom aannemelijk is dat de in de kasopstelling betrokken uitgaven daadwerkelijk door de betrokkene zijn gedaan.”
HR 12 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1163;
HR 28 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:184: “Aldus is voldaan aan de hiervoor in 2.4 onder (iv) bedoelde verplichting dat, indien door of namens de betrokkene een gevolgtrekking uit het financieel rapport gemotiveerd is betwist, de rechter niet kan volstaan met de vermelding van (het onderdeel) van het financieel rapport als bewijsmiddel waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend, maar zal moeten motiveren op grond waarvan hij die gevolgtrekking aanvaardt. Het oordeel van het Hof dat het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat op een bedrag van € 52.671,79, is, mede gelet op hetgeen daaromtrent ter terechtzitting in hoger beroep door de verdediging is aangevoerd, toereikend gemotiveerd. De feiten en omstandigheden waarop dat oordeel is gebaseerd, zijn in de door het Hof overgenomen overwegingen van de Rechtbank voldoende (samengevat) weergegeven. Gelet op het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep kan worden aangenomen dat de verwijzing naar de stukken van het ontnemingsdossier waaraan die feiten en omstandigheden zijn ontleend - met welk dossier klaarblijkelijk de in de opgave van de bewijsmiddelen bedoelde processen-verbaal van bevindingen van strafrechtelijk financieel onderzoek is bedoeld - voldoende nauwkeurig is.”;
HR 30 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2843, NJ 2015/72 m.nt. Keulen: “Voor zover de klacht inhoudt dat het Hof gelet op ‘het gevoerde verweer’ de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend heeft gemotiveerd, faalt zij eveneens. Hetgeen door en namens de betrokkene in verband met het beginvermogen is aangevoerd is door het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk aangemerkt als een onvoldoende betwisting van het in het financieel onderzoek gekozen uitgangspunt omtrent het beginvermogen.”
HR 7 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2917, NJ 2015/243 m.nt. Reijntjes: “2.3. Ingevolge art. 511f Sv kan de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Ingevolge art. 511e, eerste lid, Sv (in eerste aanleg) en art. 511g, tweede lid, Sv (in hoger beroep) is op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel art. 359, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden. (Vgl. HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, NJ 2013/544.)
2.4. De in het middel bedoelde aanvulling met de bewijsmiddelen ontbreekt bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken. Naar aanleiding van een door de raadsman op de voet van art. IV lid 3 van het Procesreglement Strafkamer Hoge Raad gedaan verzoek is bij het Hof nadere informatie ingewonnen. Op grond van die informatie moet worden aangenomen dat de aanvulling met bewijsmiddelen in het ongerede is geraakt en niet meer beschikbaar zal komen.
2.5. Nochtans behoeft dit niet tot vernietiging van de bestreden uitspraak te leiden nu in de door het Hof bevestigde uitspraak van de Rechtbank in voldoende mate de wettige bewijsmiddelen zijn vermeld waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend en genoegzaam de inhoud daarvan is weergegeven, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden, mede gelet op hetgeen door de raadsvrouwe in hoger beroep omtrent de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel is aangevoerd en 's Hofs motivering van zijn beslissingen dienaangaande.”
Zie ook HR 20 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2125 (Antilliaanse zaak); HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2913 (HR: art. 81 RO); HR 19 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3193, NJ 2018/51; HR 4 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:848.
De bestreden uitspraak werd gecasseerd in:
HR 9 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BT6251, NJ 2013/545 m.nt. Borgers: “2.7.3. In de bestreden uitspraak heeft het Hof echter niet vastgesteld dat de gevolgtrekkingen uit het als bewijsmiddel 1 weergegeven gedeelte van het financieel rapport, voor zover die betrekking hebben op de hiervoor bij 2.4 als (i) en (v) weergegeven onderdelen van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, door of namens de betrokkene niet of onvoldoende gemotiveerd zijn betwist. Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.6.5 is vooropgesteld, had het Hof daarom niet kunnen volstaan met het weergeven van deze gevolgtrekkingen en is de bestreden uitspraak in zoverre ontoereikend gemotiveerd.”
HR 11 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BU2056, NJ 2013/547: “In de aanvulling op de bestreden uitspraak is slechts verwezen naar de bewijsmiddelen waarop het Hof zijn schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft doen berusten, zonder dat is weergegeven welke in die bewijsmiddelen bereikte gevolgtrekking(en) aan die schatting ten grondslag liggen. Bovendien blijkt uit de bestreden uitspraak niet of de kennelijk aan die bewijsmiddelen ontleende optelling van uitgaven en bankstortingen, die het Hof blijkens zijn overwegingen voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel tot uitgangspunt heeft genomen, bij de behandeling in hoger beroep (voldoende gemotiveerd) is betwist.”;
HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:100: “2.3. Bij de beoordeling van het middel dient te worden vooropgesteld dat krachtens art. 511f Sv de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts kan worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. Ingevolge art. 511e, eerste lid, Sv (in eerste aanleg) en art. 511g, tweede lid, Sv (in hoger beroep) is op de uitspraak op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel art. 359, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing. Dat betekent dat die uitspraak de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden.
2.4. Deze onderdelen van de schatting betreffen de periode waarin de betrokkene hennep heeft geteeld, het aantal planten dat bij hem is aangetroffen, het aantal planten dat hij per vierkante meter hield, de prijs die hij gemiddeld per kilo kreeg en het aantal lampen dat is aangetroffen in de bij hem als hennepkwekerij in gebruik zijnde ruimten. De bestreden uitspraak bevat geen toereikende vermelding van de bewijsmiddelen waaraan deze onderdelen van de schatting zijn ontleend, met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende voor de schatting redengevende feiten en omstandigheden. Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.3 is vooropgesteld, is de bestreden uitspraak in zoverre ontoereikend gemotiveerd.”
HR 9 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2743: “Krachtens art. 511f Sv kan de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen (vgl. HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, NJ 2013/544). De door het Hof bevestigde uitspraak, waarin in de kern niet meer wordt overwogen dan dat wordt "uitgegaan van de uit de voorhanden zijnde bewijsmiddelen voortvloeiende - als aannemelijk aan te merken - gegevens waarop ook" een financieel rapport is gebaseerd, voldoet niet aan dit vereiste.”
HR 23 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2751: “De bestreden uitspraak – waarin in de kern niet meer wordt overwogen dan dat de betrokkene in "de met de onderhavige ontnemingszaak samenhangende strafzaak" is veroordeeld ter zake van het medeplegen van witwassen van in totaal € 923.250,- en dat het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel op dat bedrag wordt geschat – voldoet niet aan dit vereiste.”;
HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3255: “Het Hof heeft in de bestreden uitspraak volstaan met een verwijzing naar bewijsmiddelen, waaronder het als bewijsmiddel 2 opgenomen financieel rapport met de daarin met betrekking tot de zaaksdossiers 11 en 12 bereikte gevolgtrekkingen. Gelet op het hiervoor weergegeven namens de betrokkene gevoerde verweer in beide zaaksdossiers voldoet de bestreden uitspraak evenwel niet aan de motiveringseisen als hiervoor onder 2.5 vooropgesteld.”;
HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3257: “Het Hof heeft de onder 2.2.1 vermelde hennepteelt aan zijn schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag gelegd en heeft in zijn berekening van het voordeel betrokken dat 678 hennepplanten zijn geoogst. Daartoe heeft het Hof vastgesteld dat de inhoud van het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel, waarin de gevolgtrekking omtrent het aantal van 678 planten is gemaakt, door de betrokkene niet is betwist. Dat oordeel is niet zonder meer begrijpelijk, in aanmerking genomen dat door de verdediging met betrekking tot het aantal planten is aangevoerd dat de kwekerij nog in aanbouw was, dat (kennelijk: daarom) bij de ontmanteling geen hennepplanten zijn aangetroffen en dat het aantal geoogste planten derhalve nihil is. Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.3 is vooropgesteld, kon het Hof niet volstaan met het weergeven van de in het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel gemaakte gevolgtrekking omtrent het aantal planten en is de bestreden uitspraak in zoverre ontoereikend gemotiveerd.”;
HR 6 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2765: “De bestreden uitspraak bevat geen toereikende vermelding van de bewijsmiddelen waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend, met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende voor de schatting redengevende feiten en omstandigheden.”;
Zie voorts HR 3 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:8,NJ 2017/92 m.nt. Reijntjes; HR 11 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1544, en HR 11 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1546, met verwijzingen naar CAG Hofstee; HR 30 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:2009; HR 11 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2279; HR 11 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:909.
HR 8 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:147, NJ 2022/136: “Het hof heeft overwogen dat het uitgaat van het bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel zoals is bewezenverklaard, hetgeen – op een bedrag van € 29.419,85 na – het totale bedrag is dat door Biogen naar de bankrekeningen van de vijf koeriersbedrijven is overgemaakt. In aanmerking genomen dat de verdediging heeft aangevoerd dat niet is gebleken dat de betrokkene grote contante bedragen heeft opgenomen bij banken in Rotterdam en Delft, kon het hof – gelet op wat hiervoor onder 2.3 is vooropgesteld – niet volstaan met het weergeven van de in de ontnemingsrapportage gemaakte gevolgtrekking dat het bedrag dat op de bankrekeningen van de vijf koeriersbedrijven is overgemaakt, daadwerkelijk aan de betrokkene is toegekomen. De uitspraak is in zoverre ontoereikend gemotiveerd.”
HR 25 maart 1997, ECLI:NL:HR:1997:AK1364 (ook: ECLI:NL:HR:1997:ZD0672), (alleen gepubliceerd onder) JOW 1997, 92: “Gelet op de hiervoor onder 4.1.2. vermelde bewijsmiddelen, kon het Hof ervan uitgaan dat de observaties representatief waren voor de periode 1 april 1994 tot en met 19 augustus 1994, zodat, anders dan het middel aanvoert, geen sprake is van een ongeoorloofde generalisatie van de resultaten van een steekproef. Het Hof heeft de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel kunnen ontlenen aan de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen.” In mijn conclusie van 9 januari 2024, ECLI:NL:PHR:2024:9, vóór HR 6 februari 2024, ECLI:NL:HR:2024:146, stond ik iets langer stil bij de aard en grondslag van extrapolatie.
Om die reden kan de ontnemingsrechter bijvoorbeeld ten gunste van de betrokkene betrekkelijk ‘conservatief’ schatten. Naarmate de geschatte waarde van het kengetal meer conservatief is, neemt kans dat de onbekende werkelijke waarde van het kengetal hoger is dan de geschatte waarde, immers toe. Tot op zekere hoogte heeft het hof dat in deze zaak ook gedaan, met name door niet uit te gaan van handelsvolume dat in het financiële rapport was becijferd (90 kilogram hennep per maand), maar uit te gaan van 66,4 kilogram per maand.
Het betreft samenhangende ontnemingszaken waarin de arresten zijn gepubliceerd als: HR 21 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:243, en HR 21 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:244. De rechtsoverwegingen zijn gelijkluidend.
In HR 21 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:243, en HR 21 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:244, casseerde de Hoge Raad met de volgende motivering: “Het hof heeft in reactie op het verweer van de raadsvrouw van de betrokkene – kort gezegd inhoudende dat de referentieperiode van 16 dagen niet representatief is voor de gehele periode van 24 maanden die bij de voordeelsberekening in aanmerking wordt genomen – geoordeeld dat het in het dossier geen aanleiding ziet om te veronderstellen dat de periode van 16 dagen niet representatief zou zijn voor de gehele periode, omdat uit het dossier genoegzaam blijkt dat er gedurende ten minste twee jaren sprake was van “een florerende drugshandel”. Mede in het licht van wat de raadsvrouw van de betrokkene heeft aangevoerd zoals hiervoor onder 2.2.2 is weergegeven, is dat oordeel niet zonder meer begrijpelijk, in aanmerking genomen dat uit de hiervoor onder 2.2.3 en 2.2.4 weergegeven bewijsvoering van het hof weliswaar kan worden afgeleid dat de betrokkene in een periode van twee jaren heroïne en cocaïne heeft verkocht maar dat het hof geen vaststellingen heeft gedaan over de duur van de drugshandel binnen die periode van twee jaren, terwijl het hof ook niet heeft aangegeven op grond van welke aan wettige bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden het tot de gevolgtrekking is gekomen dat daarbij sprake was van “florerende” drugshandel. De uitspraak van het hof is in zoverre ontoereikend gemotiveerd.”
Hoewel de Hoge Raad zijn arresten HR 21 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:243, en HR 21 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:244, uitdrukkelijk schoeit op de leest van HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, waarvan het de dragende overwegingen immers herhaalt, had deze uitspraak wellicht ook (of wellicht zelfs beter) kunnen worden gegoten in de mal van de rechtspraak die door mij is opgesomd in voetnoot 6 (Promis II, etc.).
Tegen deze achtergrond valt ook het in de contourennota uitgesproken voornemen te begrijpen om het bestaande fijnmazige systeem van opeengestapelde motiveringsverplichtingen te vereenvoudigen, zulks “met behoud van de hoge eisen die aan de motivering van rechterlijke uitspraken moeten worden gesteld”. Zie Kamerstukken II 2022/23, 36 327, nr. 3, p. 1053.
Naar HR 1 februari 1972, ECLI:NL:HR:1972:AB3369, NJ1974/450 m.nt. Van Veen.
Zie ook G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, bewerkt door M.J. Borgers en T. Kooijmans, Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 916 (de passage in kleine letters).
Zie ook de noot van Borgers onder HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, NJ2013/544, onder 6: “(…). De wijze waarop de Hoge Raad hier uitwerking geeft aan de motiveringsverplichting, doet namelijk sterk denken aan de eisen die gelden ten aanzien van de inkleding van de verwerping van een Meer-en-Vaart-verweer in ‘gewone’ strafzaken. Wanneer een verweer de strekking heeft dat er een ‘gat’ zit in de bewijsvoering, kan de rechter dat gat dichten – en daarmee dat verweer verwerpen – door (nader) te benoemen welke feiten en omstandigheden redengevend zijn voor de bewezenverklaring. (…).”
HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130, NJ2006/393, rov. 3.4; HR 13 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4714, NJ2007/180: “Een betoog waarin een beroep wordt gedaan op niet hoogst onwaarschijnlijke feiten en/of omstandigheden die met de inhoud van de door de rechter gebezigde bewijsmiddelen niet in strijd zijn doch die – indien juist – onverenigbaar zijn met de bewezenverklaring (het Meer en Vaart-verweer, zo genoemd naar de casus van HR 1 februari 1972, NJ 1974, 450), is zo een bewijsverweer waarvan de feitenrechter ook vroeger al de juistheid niet in het midden mocht laten.”
Zie ook G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, bewerkt door M.J. Borgers en T. Kooijmans, Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 915-916.
Dit neemt niet weg dat het alleen al voor de plausibiliteit van de alternatieve mogelijkheid van grote betekenis is of de verdachte zich hierop beroept of niet. Vgl. B.F. Keulen & G. Knigge, Strafprocesrecht (Ons strafrecht, deel 2), Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 560-561.
Het is instructief te vernemen dat in de toelichting op het voorstel voor het nieuwe Wetboek van Strafvordering wordt opgemerkt dat er wat betreft Meer en Vaart-verweren (ten opzichte van de huidige situatie) niets zal veranderen en dat “Meer en Vaart-verweren, bijvoorbeeld, kunnen leiden tot cassatie omdat de bewezenverklaring niet naar de eis der wet is gemotiveerd.” Dat wekt in elk geval de schijn dat in het nieuwe Wetboek van Strafvordering de verplichting om te responderen op Meer en Vaart-verweren niet wordt gebracht onder het voorgestelde art. 4.3.22 lid 3 ontwerp-Sv, waarin de plicht tot een reactie op uitdrukkelijk onderbouwde standpunten is verankerd, maar onder art. 4.3.23 lid 1 ontwerp-Sv (het huidige art. 359 lid 3, eerste volzin, Sv). Zie Kamerstukken II 2022/23, 36 327, nr. 3, p. 1055.
De nota naar aanleiding van de verslagen maakt deze kwestie niet veel helderder. De ministers hinken op twee gedachten (grondslagen). Allereerst wordt daarin opgemerkt dat ook voor de zogenoemde Meer en Vaart-verweren op grond van art. 4.3.22 lid 3 ontwerp-Sv een plicht geldt om de beslissing van de rechtbank nader te motiveren indien deze afwijkt van een door de verdachte uitdrukkelijk voorgedragen standpunt dat deugdelijk is onderbouwd. Niettemin houden de ministers vast aan de ‘lichtere stelplicht’. Daaraan voegen de ministers echter toe: “Ook uit de eis dat het eindvonnis de uit wettige bewijsmiddelen blijkende redengevende feiten en omstandigheden bevat waar de beslissing dat het tenlastegelegde feit door de verdachte is begaan op steunt (artikel 4.3.23, eerste lid; het huidige artikel 359, derde lid), volgt al dat de rechter dit type verweer voldoende moeten weerleggen, wil de bewezenverklaring ook in het licht van hetgeen is aangevoerd toereikend zijn gemotiveerd.” Zie Kamerstukken II 2023/24, 36 327, nr. 11, p. 376.
Vgl. B.F. Keulen & G. Knigge, Strafprocesrecht (Ons strafrecht, deel 2), Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 630-631: “Dat een dergelijk[Meer-en-Vaart-]verweer[voorheen] tot extra motivering diende te leiden hangt samen met de eis dat de bewezenverklaring met een voldoende mate van waarschijnlijkheid uit de gebezigde bewijsmiddelen moet volgen. Het verweer bracht mee dat niet was voldaan aan de motiveringseis van art. 359 lid 3 Sv. Onder omstandigheden kon de rechter volstaan met de vaststelling dat het aangevoerde niet aannemelijk was geworden. Die reactie bracht mee dat de bewezenverklaring toereikend met redenen was omkleed. (…). Dat de Hoge Raad verplichting om op het verweer te reageren[thans] op art. 359 lid 2, tweede volzin, Sv baseert, doet er overigens niet aan af dat het ontbreken van een weerlegging nog steeds mee kan brengen dat de bewezenverklaring onvoldoende steun vindt in de bewijsmiddelen.”
Vgl. HR 16 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3359, NJ2010/314, “2.5. Als uitgangspunt heeft te gelden dat ingeval een verdachte het hem tenlastegelegde bestrijdt met een alternatieve lezing van de gebeurtenissen, die niet met een bewezenverklaring zou stroken, de rechter - indien hij tot een bewezenverklaring komt - die aangedragen alternatieve gang van zaken zal moeten weerleggen. Dat kan geschieden door opneming van bewijsmiddelen of vermelding, al dan niet in een nadere bewijsoverweging, van aan wettige bewijsmiddelen te ontlenen feiten en omstandigheden die de alternatieve lezing van de verdachte uitsluiten. Een dergelijke weerlegging is echter niet steeds vereist. In voorkomende gevallen zal de rechter ter weerlegging kunnen oordelen dat de door de verdachte gestelde alternatieve toedracht niet aannemelijk is geworden dan wel dat de lezing van de verdachte als ongeloofwaardig terzijde moet worden gesteld. Ten slotte kunnen zich gevallen voordoen waarin de lezing van de verdachte zo onwaarschijnlijk is, dat zij geen uitdrukkelijke weerlegging behoeft.”
Vgl. B.F. Keulen & G. Knigge, Strafprocesrecht (Ons strafrecht, deel 2), Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 560-561.
Het citaat uit HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, rov. 3.3.5, vervolgt immers met (ik herhaal): “Indien de rechter de aan het financieel rapport of aan andere wettige bewijsmiddelen ontleende feiten en omstandigheden, die hij bij zijn oordeel daaromtrent betrekt en die redengevend zijn voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, in de overwegingen (samengevat) weergeeft onder nauwkeurige vermelding van de vindplaatsen daarvan, is aan de uit art. 359, derde lid, Sv voortvloeiende verplichting voldaan.” Deze rechtspraak bouwt kennelijk voort op: HR 23 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5851, NJ2008/69, en HR 23 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5858, NJ2008/70, en voor ontnemingszaken HR 29 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9426, NJ2010/407 (zie citaat in voetnoot 6).
Nuis & Nuis leggen de bal nagenoeg zonder meer bij de verdediging. Zie M.D. Nuis & J.D.L. Nuis, Ontnemingsrecht. Toepassing van de ontnemingsmaatregel in de praktijk, Oisterwijk: Wolf Legal Publishers 2015, p. 70: “Het is aan de verdediging in concreto naar voren te brengen op welke punten de steekproef afwijkt van / niet representatief te achten is voor de overige in de berekening betrokken transporten.”
Aan de ontnemingsrechter komt een zelfstandig oordeel toe over de vaststelling van het begaan van andere dan de bewezen verklaarde strafbare feiten en over alle verweren die betrekking hebben op de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat. Vgl. onder meer HR 8 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1501, NJ1999/589, rov. 3.3; HR 30 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZD2295, NJ2001/219, rov. 4.3; HR 13 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV6199, NJ2006/370, rov. 3.3; HR 28 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU7360, NJ2012/161, rov. 2.3; HR 2 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3424, NJ2011/100 m.nt. Borgers, rov. 3.5.1; HR 9 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1026, rov. 2.3.4; HR 1 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:789, rov. 2.3-2.4, met CAG Bleichrodt. En zie CAG Keulen d.d. 16 november 2021, ECLI:NL:PHR:2021:1071, vóór HR 8 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:147, NJ2022/136 (HR laat daarin de materie van de gebondenheid van de ontnemingsrechter aan het oordeel van de strafrechter onbesproken).
Citaten ontleend aan HR 21 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:243.