ECLI:NL:PHR:2023:1130 - Parket bij de Hoge Raad - 11 december 2023
Arrest
Genoemde wetsartikelen
Arrest inhoud
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer22/00461
Zitting 12 december 2023
CONCLUSIE
M.E. van Wees
In de zaak
[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992, hierna: de verdachte.
Inleiding
1.1 De verdachte is bij arrest van 10 februari 2022 door het gerechtshof Amsterdam wegens "opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden, waarvan één maand voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren, met aftrek van voorarrest en met verbeurdverklaring van een inbeslaggenomen voorwerp zoals in het arrest omschreven.
1.2 Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en M. Berndsen, advocaat te Amsterdam, heeft één middel van cassatie voorgesteld.
Het middel
2.1 Het middel klaagt dat het hof het door de verdediging gevoerde verweer strekkende tot (primair) bewijsuitsluiting van “de aangetroffen wikkels en opgenomen telefoonverkeer” dan wel (subsidiair) strafvermindering ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, heeft verworpen.
2.2 Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 27 januari 2022 blijkt dat de raadsman van de verdachte het woord tot verdediging heeft gevoerd overeenkomstig een overgelegde pleitnota. Deze pleitnota houdt onder meer het volgende in (met weglating van voetnoten):
“Onrechtmatigheden voorbereidend onderzoek:
Artikel 126m [Opnemen telecommunicatie met technisch hulpmiddel]
Uit lid 1 volgt dat vereist is een verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert.
Uit lid 2 sub b volgt het vereiste van een schriftelijk bevel en vermelding van feiten en omstandigheden waaruit de voorwaarden lid 1 volgen.
Uit lid 8 juncto 126l lid 6 juncto 126g lid 6 Sv. volgen de vereisten bij een mondeling bevel van de OvJ. Er moet sprake zijn van een dringende noodzaak voor een mondeling bevel en binnen 3 dagen moet het bevel op schrift worden gesteld
In casu is er geen sprake van een rechtmatige opname van telecommunicatie (P.325-331):
Ten aanzien van lid 1:
Er waren onvoldoende feiten en omstandigheden aanwezig voor een concrete verdenking die gelinkt kon worden aan het overlijden van de persoon:
Op 28-7-2018 wordt door de overeen telefoonnummer gedeeld door de overleden man met een andere meneer;
Niet wordt aangegeven dat dit telefoonnummer wordt gedeeld i.v.m. verdovende middelen;
De man overlijdt ongeveer een week later vermoedelijk vanwege gebruik van fentanyl;
Uit TCI-informatie volgt niet dat daadwerkelijk andere misdrijven begaan zijn door cliënt (P.27 TCI PV):
• De enkele mededeling "[verdachte] dealt cocaïne in [plaats]" + adresgegevens is onvoldoende; • Volgens het pv is bron informatie onbekend, is betrouwbaarheid niet getoetst en is het pv niet bedoeld om als bewijsmiddel gebruikt te worden;• Deze informatie is binnengekomen in november 2017 en is dus van ongeveer een jaar voor de start van de opname telecommunicatie; • Nergens uit volgt dat [verdachte] zich bezighoudt met verkoop van fentanyl;
Er was op basis hiervan onvoldoende om een redelijk vermoeden van schuld te kunnen aannemen voor het leveren van verdovende middelen door de gebruiker van het gedeelde telefoonnummer aan de overleden persoon.
Ten aanzien van lid 2 sub b:
In dit dossier staan onvoldoende feiten en omstandigheden vermeld om tot vervulling van de voorwaarden in lid 1 te komen. Het enige dat staat vermeld is:
Gelet op de feiten en/of omstandigheden die uit het onderzoek zijn gebleken en die staan gerelateerd in het proces-verbaal met als kenmerk 20180809.1636.4529 van de Politie Eenheid Noord-Holland, Districtsrecherche Kennemerland;
Ten aanzien van lid 8 juncto 126l lid 6 juncto 126g lid 6 Sv:
Uit het dossier volgt dat niet op 9-8-2018 maar op 13-8-2018 het bevel op schrift is gesteld waardoor dit te laat heeft plaatsgevonden.
Artikel 126g [Stelselmatig volgen en kijkoperatie]
Stelselmatigheid (MvT 126g Sv):
Hiervan is sprake bij zodanige observaties die als resultaat kunnen hebben het min of meer krijgen van een volledig beeld van iemands privéleven.
Elementen van belang (MvT 126g Sv):
Duur, plaats, gebruik technisch hulpmiddel meer dan versterking zintuigen, frequentie, intensiteit, doel observatie.
In casu is op basis van deze elementen sprake van stelselmatigheid en is een schriftelijk bevel dat voldoet aan voorwaarden vereist:
• Frequentie: Gedurende 4 dagen • Duur: Gemiddeld 3 uur per dag • Plaats: vele verschillende locaties • Gebruik van technisch hulpmiddel: In combinatie met opname telecommunicatie • Intensiteit: Gedurende gemiddeld 3 uren per dag, gedurende 4 dagen met opname telecommunicatie • Doel van de observatie: Vaststellen van gedrag en/of ontmoetingen en/of inzicht in leven;
In casu is er geen bevel stelselmatige observatie waaraan de vereisten van lid 1 en lid 5 getoetst kunnen worden. Lid 1 vereist een verdenking voor een misdrijf. Lid 5 vereist een schriftelijk bevel en vermelding feiten en omstandigheden die leiden tot voorwaarden lid 1.
Er is sprake van een onherstelbare vormverzuimen ex 359a Sv:
Primair wordt vanwege schending ex 359a Sv verzocht tot bewijsuitsluiting, subsidiair wordt verzocht tot nadeelcompensatie vanwege een onherstelbaar vormverzuim (artikel 359a Sv).
Ten eerste was in casu geen sprake van rechtmatige opname telecommunicatie.
Ten tweede was geen sprake van rechtmatige stelselmatige observatie.
Onherstelbaar vormverzuim:
Het betreft in deze zaak het niet naleven van de voorschriften betreft inzet bijzondere opsporingsbevoegdheden. Deze zijn gericht op bewijsgaring en de voorschriften zijn opgenomen in het wetboek van strafvordering. Tevens is artikel 6 en 8 EVRM van toepassing vanwege het schenden van een recht op een eerlijk proces en de inbreuk op grondrechten, waaronder de inbreuk op de privacy.
In het voorbereiden onderzoek:
In casu heeft het niet naleven van de vormvoorschriften duidelijk betrekking op het voorbereidend onderzoek in verband met strafbare feiten onder het gezag van de Officier van Justitie. Bovendien volgen de rechtsgevolgen van niet naleven van de voorschriften niet uit de wet waardoor 359a Sv van toepassing is.
Factoren:
Vereiste factoren zijn: 1. het belang dat het geschonden voorschrift dient; 2. de ernst van het verzuim; 3. het nadeel dat wordt veroorzaakt.
Het belang dat het geschonden voorschrift dient
In deze zaak betreft het de schending van het recht op een eerlijk proces. Er worden feiten en omstandigheden omschreven die onvoldoende opleveren voor toepassing van bijzondere opsporingsbevoegdheden. Ook is geen sprake van een schriftelijke vordering en bevel voor stelselmatige observatie. Op basis hiervan is cliënt ten onrechte gekomen tot opname telecommunicatie en stelselmatige observatie. Dit is ingezet met het oog op uitoefenen van strafvorderlijke bevoegdheden gericht op onderzoek naar een strafbaar feit. Bij het uitoefenen van die bevoegdheden zijn de regels overtreden en is aan de doelstelling en te beschermen belangen van de wetgeving voorbijgegaan. Hiermee is cliënt willekeurig onderworpen aan strafvorderlijke bevoegdheden, is inbreuk gemaakt op zijn recht op privacy en ten slotte schending van zijn recht op een eerlijk proces vanwege onrechtmatige bewijsgaring.
De ernst van het verzuim
Het verzuim is ernstig en dient burgers te beschermen tegen willekeurige inbreuken op rechten door de justitie. Bovendien is het recht op een eerlijk proces essentieel. De feiten en omstandigheden waaronder de bevoegdheden zijn ingezet zijn onvoldoende reden om tot zodanige inbreuken over te gaan.
Het nadeel dat wordt veroorzaakt
Er is sprake van schending van het wetboek van Strafvordering, artikel 6 EVRM en 8 EVRM. In samenhang bezien is dat een zeer groot nadeel, dat niet enkel te maken heeft met niet ontdekking van een mogelijk strafbaar feit.
Bewijsuitsluiting
Er is ook sprake van een aanzienlijke mate van schending van voorschriften en rechtsbeginsel(en). Bovendien is de aanhouding, het aantreffen van wikkels bij cliënt en inzicht in telefoonverkeer rechtstreeks resultaat van deze schendingen. Ook is geen toestemming gegeven tot fouilleren of inzicht in telefoonverkeer waardoor het causaal verband niet verbroken wordt. In aanvulling hierop is van belang dat door toepassing van bewijsuitsluiting toekomstige vergelijkbare schendingen worden voorkomen.
Na bewijsuitsluiting van de aangetroffen wikkels en opgenomen telefoonverkeer is onvoldoende bewijs voor het ten laste gelegde aanwezig en dient cliënt vrijgesproken.
Strafvermindering
Nadeel dat door middel van strafvermindering kan worden gecompenseerd, kan betrekking hebben op het recht op privacy. In dit geval is hiervan sprake door stelselmatig te observeren en telecommunicatie op te nemen. Indien geen sprake zou zijn van onrechtmatige bewijsgaring dan zou vanwege de schending van zijn privacy in ieder geval strafvermindering dienen te volgen. Deze nadelen zijn veroorzaakt door de verzuimen en zijn geschikt voor strafvermindering. Verzocht wordt om op basis hiervan 9a Sr, schuldigverklaring zonder strafoplegging, toe te passen.”
2.3 Het hof heeft het door de raadsman gevoerde verweer als volgt samengevat en verworpen:
“Bespreking van in hoger beroep gevoerde verweren omtrent het verzuim van vormen
De raadsman heeft aangevoerd dat sprake is van een vormverzuim aangezien ‘geen sprake (was) van rechtmatige opname telecommunicatie’ doordat de feiten en omstandigheden die uit het dossier volgen onvoldoende zijn om een verdenking als bedoeld in artikel 126m, eerste lid, Sv op te kunnen baseren. Daarnaast is sprake van een (tweede) vormverzuim, omdat sprake is geweest van stelselmatige observatie zonder dat daartoe een bevel is gegeven. Aldus zijn de artikelen 6 EVRM en 8 EVRM geschonden. ‘In samenhang bezien is dat een groot nadeel, dat niet enkel te maken heeft met ontdekking van een strafbaar feit’. Een en ander dient te leiden ‘tot bewijsuitsluiting van de aangetroffen wikkels en het opgenomen telefoonverkeer’, met vrijspraak van het tenlastegelegde tot gevolg, aldus de raadsman.
Het hof overweegt als volgt.
Rechtmatigheid van het opnemen van telecommunicatie In het dossier bevindt zich een schriftelijk bevel van de officier van justitie tot opnemen van telecommunicatie (als bedoeld in art. 126m Sv) van 13 augustus 2018. Het bevel heeft betrekking op telefoonnummer 06-[telefoonnummer] (hierna: *[telefoonnummer]) en dient ter bevestiging van het mondeling bevel van 9 augustus 2018. In dit bevel is vermeld dat sprake is van een verdenking dat het misdrijf als bedoeld in artikel 287 Sr is gepleegd, hetgeen volgt uit de feiten en omstandigheden ‘die uit het onderzoek zijn gebleken en die staan gerelateerd in het proces-verbaal met als kenmerk 20180909.1636.4529’.
Ten behoeve van voornoemd bevel heeft de rechter-commissaris – op vordering van de officier van justitie van 9 augustus 2018 – een mondelinge machtiging verleend als bedoeld in artikel 126m, vijfde lid, Sv. Deze machtiging is op 13 augustus 2018 schriftelijk bevestigd. Uit de schriftelijke machtiging volgt dat de officier van justitie ter onderbouwing van de vordering een proces-verbaal met kenmerk 20180909.1636.4529 heeft overgelegd.
Zoals ter zitting in hoger beroep aan de orde is gesteld, bevindt het proces-verbaal met kenmerk 20180809.1636.4529 zich niet in het dossier. De vraag waar het hof zich voor gesteld ziet, is of de machtiging van de rechter-commissaris en het bevel van de officier van justitie onrechtmatig moeten worden geacht, omdat er aan die machtiging/dat bevel geen verdenking ten grondslag lag zoals vereist in artikel 126m, eerste lid, Sv, althans niet kan worden vastgesteld of dat het geval was gelet op het ontbreken van voornoemd proces-verbaal, zodat sprake is van (een) vormverzuim(en) als bedoeld in art. 359a Sv.
Het hof beantwoordt die vra(a)g(en) ontkennend en overweegt daartoe als volgt.
Voorop wordt gesteld dat het in eerste instantie aan de officier van justitie is om te beoordelen of sprake is van een verdenking als bedoeld in art. 126m, eerste lid, Sv. De rechter-commissaris, die voorafgaand aan het bevel een (in beginsel schriftelijke) machtiging dient te verlenen, toetst of aan (onder meer) deze wettelijke eis is voldaan. Het hof heeft vervolgens te oordelen of de rechter-commissaris in redelijkheid tot zijn oordeel omtrent die machtiging heeft kunnen komen en in het verlengde daarvan of het door de officier van justitie gegeven bevel ex artikel 126m Sv rechtmatig is.
De rechter-commissaris heeft blijkens diens op schrift gestelde machtiging de beschikking gehad over voornoemd proces-verbaal met kenmerk 20180809.1636.4529 en kennelijk op grond daarvan geconcludeerd dat sprake is van een verdenking als bedoeld in artikel 126m, eerste lid, Sv. Het enkele feit dat dit proces-verbaal zich niet in het procesdossier van de verdachte bevindt, maakt niet dat de machtiging, en in het verlengde daarvan het bevel van de officier van justitie, onrechtmatig moet worden geacht (vgl. HR 16 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH9929). Daarbij neemt het hof in aanmerking dat uit het procesdossier de volgende feiten en omstandigheden blijken.
Op 3 augustus 2018 is [betrokkene 1] in [plaats] overleden, vermoedelijk naar aanleiding van een te hoge dosis fentanyl in verdovende middelen. Het onderzoek bij de politie richtte zich vervolgens op het in beeld krijgen van een mogelijke dealer die deze fentanyl zou hebben geleverd. Daartoe is op 9 augustus 2018 onderzoek gedaan aan een telefoon, uit welk onderzoek bleek dat er op 28 juli 2018 een Whatsapp-conversatie plaatsvond waarbij [betrokkene 1], na een eerder WhatsApp gesprek waarin aan [betrokkene 1] wordt gevraagd of hij ‘iets lekkers’ heeft, het volgende contact deelt: ‘Rooie [telefoonnummer]’. Eveneens op 9 augustus 2018 is door de politieambtenaar [verbalisant] een zoekslag gemaakt in het politiesysteem BVH. Die zoekslag leidde naar een melding van 21 april 2018, inhoudende dat in [plaats] drugs wordt gedeald door [verdachte], alias Rooie, bereikbaar via *[telefoonnummer]. Tot slot was reeds in november 2017 bij het Team Criminele Inlichtingen een melding binnengekomen dat ‘[verdachte]’ drugs dealt in [plaats] en dat met [verdachte] wordt bedoeld ‘[verdachte]’, zijnde de verdachte.
De hiervoor weergegeven informatie stond ter beschikking aan de opsporingsinstanties op 9 augustus 2018, de datum waarop het mondelinge bevel door de officier van justitie en de mondelinge machtiging door de rechter-commissaris zijn gegeven. Het hof gaat er dan ook vanuit dat in ieder geval deze informatie was opgenomen in het proces-verbaal 20180809.1636.4529 dat aan het bevel, respectievelijk de machtiging ten grondslag was gelegd, althans dat de rechter-commissaris en de officier van justitie van deze informatie kennis hebben genomen. Op grond van die informatie heeft de rechter-commissaris in redelijkheid tot het oordeel kunnen komen dat sprake was van een verdenking als bedoeld in artikel 126m, eerste lid, Sv terwijl ook overigens niet is gebleken dat het bevel van de officier van justitie onrechtmatig was. Het hof komt dan ook tot de slotsom dat in zoverre geen sprake was van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv en dat het verweer in zoverre moet worden verworpen.
Met de advocaat-generaal constateert het hof dat de mondelinge machtiging van de rechter-commissaris van 9 augustus 2018 niet binnen drie dagen op schrift is gesteld, maar één dag later (namelijk: op 13 augustus 2018), hetgeen naar het oordeel van het hof een onherstelbaar vormverzuim oplevert. Gelet op de geringe ernst van het verzuim en nu niet is gebleken dat de verdachte enig rechtens te respecteren nadeel door dit verzuim heeft ondervonden, zal het hof volstaan met de enkele constatering van dit verzuim.
Rechtmatigheid van de observatie Uit het dossier volgt dat de verdachte op 13 augustus 2018 tussen 10:45 uur en 14:15 uur en op 17 augustus 2018 tussen 12:00 uur en 15:45 uur is geobserveerd. Die observaties – die ten doel hadden om te kijken of de gebruiker van *[telefoonnummer] inderdaad een dealer betrof – zijn, gelet op de beperkte duur en frequentie daarvan, de plaats waar deze observaties hebben plaatsgevonden (kennelijk vanaf de openbare weg) en de omstandigheid dat ten behoeve van die observatie geen gebruik is gemaakt van technische hulpmiddelen, niet geschikt geweest om van bepaalde aspecten van het persoonlijke leven van de verdachte een min of meer compleet beeld te verkrijgen. Het hof is met de advocaat-generaal van oordeel dat geen sprake is geweest van stelselmatige observatie van de verdachte. Het verweer van de raadsman dat ten onrechte geen bevel tot stelselmatige observatie is gegeven, wordt dus verworpen.
(…)
De door de verdediging opgevoerde vormverzuimen als bedoeld in artikel 359a Sv vormen, gelet op ’s hofs bovenstaande oordeel daaromtrent, ook geen aanleiding tot matiging van de straf.”
2.4 Het middel valt blijkens de toelichting in drie deelklachten uiteen.
2.5 De eerste deelklacht keert zich tegen het oordeel van het hof dat de rechter-commissaris in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat sprake was van een verdenking als bedoeld in artikel 126m lid 1 Sv. Dat oordeel zou niet zonder meer begrijpelijk zijn, omdat het aan dat oordeel van de rechter-commissaris ten grondslag liggende proces-verbaal zich niet in het procesdossier bevond en daarom niet met voldoende zekerheid zou kunnen worden vastgesteld wat daarvan de inhoud is geweest.
2.6 Bij de beoordeling van deze deelklacht moet het volgende worden vooropgesteld. Het wettelijk systeem van toedeling van de bevoegdheid tot het bevelen van opnemen van telecommunicatie met een technisch hulpmiddel houdt in dat die bevoegdheid aan de officier van justitie is verleend. De rechter-commissaris dient tevoren een schriftelijke machtiging te hebben verstrekt. Het staat daarbij in eerste instantie ter beoordeling van de officier van justitie of sprake is van een verdenking als bedoeld in art. 126m lid 1 Sv en of het onderzoek dringend vordert dat gegevensverkeer wordt opgenomen. Bij deze laatste toetsing spelen de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit een rol. De rechter-commissaris dient vervolgens bij de vraag of een machtiging kan worden verstrekt, te toetsen of aan bovenstaande wettelijke voorwaarden is voldaan. Aan de zittingsrechter ten slotte staat de rechtmatigheid van de toepassing van de bevoegdheid ter beoordeling. In het wettelijk systeem houdt die beoordeling, in een geval als het onderhavige waarin de rechter-commissaris tevoren een machtiging heeft verstrekt, een beantwoording in van de vraag of de rechter-commissaris in redelijkheid tot zijn oordeel omtrent die machtiging heeft kunnen komen. Voorts omvat die beoordeling de vraag of het gebruik dat de officier van justitie vervolgens heeft gemaakt van zijn bevoegdheid tot het bevelen van het opnemen van telecommunicatie met een technisch hulpmiddel in overeenstemming is met die machtiging en ook overigens rechtmatig is.
2.7 Het hof heeft vastgesteld dat op 9 augustus 2018 door de officier van justitie een (mondeling) bevel als bedoeld in art. 126m lid 1 Sv is gegeven met betrekking tot het telefoonnummer [telefoonnummer] (hierna: *[telefoonnummer]) en dat in de schriftelijke bevestiging van dat bevel was vermeld dat sprake is van een verdenking van het misdrijf van art. 287 Sr, hetgeen zou volgen uit de feiten en omstandigheden die uit “het onderzoek” zijn gebleken en die staan gerelateerd in het proces-verbaal met als kenmerk 20180809 1636 4529.
2.8 Het hof heeft voorts vastgesteld dat de officier van justitie laatstgenoemd proces-verbaal ter onderbouwing van zijn vordering aan de rechter-commissaris heeft overgelegd, dat de rechter-commissaris kennelijk op grond daarvan op 9 augustus 2018 een (mondelinge) machtiging heeft afgegeven en dat de opsporingsinstanties op dat moment de informatie ter beschikking stond dat i) op 3 augustus 2018 een persoon in [plaats] was overleden aan – vermoedelijk – een te hoge dosis fentanyl in verdovende middelen, dat ii) het onderzoek bij de politie zich vervolgens richtte op het in beeld krijgen van een mogelijke dealer die deze fentanyl zou hebben geleverd en dat iii) in het kader van dat onderzoek is gebleken dat het slachtoffer op 28 juli 2018 per WhatsApp was gevraagd of hij nog iets lekkers had en dat hij daarop een contactpersoon genaamd “Rooie *[telefoonnummer]” had gedeeld, dat op 21 april 2018 bij de politie melding was gemaakt dat “in [plaats] drugs wordt gedeald door [verdachte], alias Rooie, bereikbaar via *[telefoonnummer]” en dat reeds in november 2017 bij het Team Criminele Inlichtingen een melding was binnengekomen dat ‘[verdachte]’, waarmee ‘[verdachte]’ wordt bedoeld, drugs dealt in [plaats].
2.9 Het oordeel van het hof dat het er onder die omstandigheden van uitgaat dat genoemd proces-verbaal – ten minste – de onder 2.8 weergegeven informatie heeft bevat en dat de rechter-commissaris op grond daarvan in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat sprake was van een verdenking als bedoeld in art. 126m lid 1 Sv, acht ik, mede gelet op hetgeen hiervoor onder 2.6 is vooropgesteld, niet onbegrijpelijk. Dat dit proces-verbaal nadien kennelijk in het ongerede is geraakt, maakt immers nog niet dat met “het onderzoek” in het onder 2.7 genoemde schriftelijke bevel van de officier van justitie enig ander onderzoek bedoeld zou kunnen zijn dan het onder 2.8 door het hof weergegeven onderzoek dat – overeenkomstig de in dat bevel genoemde verdenking van art. 287 Sr – plaatsvond naar aanleiding van een mogelijk gepleegde doodslag en dat heeft geleid tot het telefoonnummer waarop dat bevel betrekking heeft. Dat de officier van justitie in zijn vordering ter verkrijging van een machtiging van de rechter-commissaris ten behoeve van dat bevel (een deel van) de uit dat onderzoek gebleken relevante feiten en omstandigheden zou hebben weggelaten, vermag ik niet in te zien.
2.10 De eerste deelklacht faalt.
2.11 De tweede deelklacht keert zich tegen het oordeel van het hof dat kan worden volstaan met de enkele constatering dat het niet tijdig op schrift stellen van de mondelinge machtiging door de rechter-commissaris een onherstelbaar vormverzuim oplevert. Volgens de steller van het middel is dat oordeel niet zonder meer begrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd. Zo had het hof “nader behoren te motiveren – mede in het licht van het (…) verzuim betreffende het ontbreken van het onderliggende proces-verbaal – waarom in dit zeer specifieke geval met enkele constatering kan worden volstaan.”
2.12 In zijn arrest van 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889 heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:
“2.1.3 (…) Artikel 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht om rechtsgevolgen te verbinden aan vormverzuimen bij het voorbereidend onderzoek, en biedt de mogelijkheid te volstaan met de constatering dat een vormverzuim is begaan. Aan de rechtspraak over de verschillende in artikel 359a Sv genoemde rechtsgevolgen ligt als uitgangspunt ten grondslag dat het rechtsgevolg in verhouding moet staan tot de aard en de ernst van het vormverzuim en het door de verdachte als gevolg van het vormverzuim geleden nadeel. Dat betekent tevens dat, waar mogelijk, wordt volstaan met het – vanuit het perspectief van de met vervolging en berechting van strafbare feiten gemoeide belangen bezien – minst verstrekkende rechtsgevolg. (…)
Strafvermindering(…)
2.3.2 Voor toepassing van strafvermindering is vereist dat de verdachte door het vormverzuim daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden en dat strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is. Het moet dus gaan om een voldoende ernstig vormverzuim dat concreet de belangen van de verdachte in de strafzaak heeft aangetast.”
2.13 Het hof heeft vastgesteld dat de mondelinge machtiging van de rechter-commissaris één dag later dan de daarvoor voorgeschreven wettelijke termijn van drie dagen op schrift is gesteld en geoordeeld dat dit een onherstelbaar vormverzuim oplevert ten aanzien waarvan het, “gelet op de geringe ernst van het verzuim” en “nu niet is gebleken dat de verdachte enig rechtens te respecteren nadeel door dit verzuim heeft ondervonden”, zal volstaan met de enkele constatering van dat verzuim. Dat oordeel is, gelet op het hiervoor onder 2.12 weergegeven toetsingskader, niet onbegrijpelijk.
2.14 De tweede deelklacht faalt.
2.15 De derde deelklacht klaagt over de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat de in de onderhavige zaak uitgevoerde observaties niet geschikt zijn geweest om van bepaalde aspecten van het persoonlijke leven van de verdachte een min of meer compleet beeld te verkrijgen. Volgens de steller van het middel heeft het hof daarbij “onvoldoende gerespondeerd op de specifieke omstandigheden c.q. kenmerken van die observatie, genoemd in het verweer”. Bovendien heeft het hof aan dat oordeel mede ten grondslag gelegd dat ten behoeve van die observatie geen gebruik is gemaakt van technische hulpmiddelen. Die vaststelling zou onbegrijpelijk zijn, omdat “ten tijde van de observatie tevens sprake was van het opnemen van telecommunicatie ex artikel 126m Sv”.
2.16 Vooropgesteld moet worden dat observaties als de onderhavige, waarvoor niet op grond van art. 126g Sv een bevel tot stelselmatig volgen van een persoon of het stelselmatig waarnemen van zijn aanwezigheid of gedrag is gegeven, jegens de geobserveerde onrechtmatig kunnen zijn als die observaties geschikt zijn om een min of meer compleet beeld te verkrijgen van bepaalde aspecten van het persoonlijk leven van de betrokkene. Of de observaties daarvoor geschikt zijn, hangt mede af van de plaats waar de observaties plaatsvinden, de duur, intensiteit en frequentie ervan, en ook het eventuele gebruik van technische hulpmiddelen (waarbij het moet gaan om hulpmiddelen die meer bieden dan alleen versterking van de zintuigen
2.17 Het hof heeft – in reactie op het verweer van de verdediging dat de onderhavige observatie heeft plaatsgevonden “gedurende 4 dagen”, “gemiddeld 3 uur per dag”, op “vele verschillende locaties”, “in combinatie met opname telecommunicatie” en met als doel “vaststellen van gedrag en/of ontmoetingen en/of inzicht in leven” – vastgesteld dat i) de verdachte op 13 augustus 2018 tussen 10:45 uur en 14:15 uur en op 17 augustus 2018 tussen 12:00 uur en 15:45 uur is geobserveerd,
2.18 Het op die vaststellingen gebaseerde oordeel van het hof dat de observaties niet geschikt zijn geweest om van bepaalde aspecten van het persoonlijke leven van de verdachte een min of meer compleet beeld te verkrijgen acht ik, mede gelet op hetgeen hiervoor onder 2.16 is vooropgesteld, niet onbegrijpelijk en – ook in het licht van het door de verdediging gevoerde verweer – toereikend gemotiveerd. Dat gelijktijdig met die observaties uitvoering werd gegeven aan een op de voet van art. 126m lid 1 Sv door de officier van justitie gegeven bevel, waarvoor een machtiging van de rechter-commissaris als bedoeld in art. 126m lid 5 Sv was verstrekt, maakt dat niet anders. Een bevel tot opname van telecommunicatie strekt niet ter uitvoering van een bevel tot stelselmatige observatie. Daarbij merk ik nog op dat het bij technische hulpmiddelen die bij een observatie kunnen worden gebruikt – anders dan bij een technisch hulpmiddel in de zin van art. 126m lid 1 Sv, waarmee communicatie wordt opgenomen – gaat om, voor zover relevant, registratie- en plaatsbepalingsapparatuur zoals foto- en videoapparatuur, infraroodcamera’s, warmtemeters, bewegingsdetectoren en peilzenders.
2.19 De derde deelklacht faalt eveneens.
Afronding
3.1 Het middel faalt in al zijn onderdelen en kan worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.
3.2 Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
3.3 Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
plv. AG
HR 11 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT4351.
Vgl. HR 16 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7044 (art. 81 RO) (niet gepubliceerd) en de daaraan voorafgaande conclusie van AG Machielse, randnummer 7.6 (ECLI:NL:PHR:2005:AT7044; eveneens niet gepubliceerd).
Vgl. HR 6 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2528.
De hiervoor onder 2.2 weergegeven pleitnota houdt in dat verband slechts in dat uit art. 126m “lid 8 juncto 126l lid 6 juncto 126g lid 6 Sv” zou volgen dat “een mondeling bevel van de OvJ” binnen drie dagen op schrift gesteld moet worden en dat “uit het dossier volgt dat niet op 9-8-2018 maar op 13-8-2018 het bevel op schrift is gesteld waardoor dit te laat heeft plaatsgevonden.” Over een overschrijding van de driedagentermijn die geldt voor het op schrift stellen van een mondelinge machtiging van de rechter-commissaris als bedoeld in art. 126m lid 5 jo. art. 126l lid 7 Sv, wordt daarin met geen woord gerept.
Kamerstukken II 96/97, 25403, nr. 3, p. 26 en 27.
HR 13 november 2012, ECLI:NL:2012:BW9338. Zie meer recent HR 19 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:80.
Uit bewijsmiddel 3 blijkt dat “de gebruiker van het telefoonnummer *[telefoonnummer]” op 13 tot en met 15 en 17 augustus 2018 (in totaal vier dagen) is geobserveerd. Het requisitoir van de advocaat-generaal houdt daaromtrent echter in dat het telefoonnummer *[telefoonnummer] in gebruik is bij twee personen en dat (enkel, zo begrijp ik) op 13 en 17 augustus 2018 de verdachte als gebruiker van telefoonnummer *[telefoonnummer] werd geïdentificeerd.
Kamerstukken II 96/97, 25403, nr. 3, p. 71.