ECLI:NL:HR:1993:AB7899

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een vonnis van de Economische Politierechter in de Arrondissementsrechtbank te [vestigingsplaats] van 16 november 1990 in de strafzaak tegen:

[verdachte], gevestigd te [vestigingsplaats].

MIDDEL I

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd, waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt.

In het bijzonder zijn de artt. 350, 352, 358 en 359 Wetboek van Strafvordering alsmede art. 6 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden en art. 14 Internationaal Verdrag inzake de Burgerrechten en Politieke rechten geschonden doordat het namens requirante gevoerde verweer strekkende tot uitsluiting van bewijsmateriaal wegens het ontbreken van de mogelijkheid om contra-expertise te kunnen (doen) verrichten is verworpen op gronden die de verwerping van dit verweer niet kunnen dragen. Het vonnis van de rechtbank is in zoverre ondeugdelijk, althans onvoldoende gemotiveerd en mitsdien onvoldoende met redenen omkleed. Daarenboven verklaarde de rechtbank het tenlastegelegde ten onrechte bewezen.

Toelichting

‘’Dat de in voormelde artikelen neergelegde beginselen niet met zich meebrengen dat indien de wetgever enig onderzoek aanwijst ten behoeve van het bewijs van enig strafbaar feit dit tevens de wetgever zou verplichten tot het regelen van een zogeheten contra-expertise.

De vraag of dit al dan niet dient te geschieden is in beginsel aan de wetgever gelaten. Met betrekking tot de Warenwet is in art. 26 lid 3 het zogeheten contra-monster geregeld ten behoeve van degene in wiens bezit de waar is.

Het regelen van contra-expertise ten behoeve van alle mogelijk denkbare leveranciers die voordien de betrokken waar in hun bezit zouden hebben gehad, lijkt ondoenlijk en derhalve is ook in het licht van voormelde internationale regelgeving verdedigbaar, dat het recht op contra-expertise zich niet verder uitstrekt dan het bepaalde in voormeld wetsartikel.

Nu dit artikel is nageleefd, kan het resultaat van de monstername voor het bewijs worden gebruikt’’.

MIDDEL II

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd, waarvan niet-naleving nietigheid meebrengt.

In het bijzonder zijn de artt. 350, 352, 358 en 359 Wetboek van Strafvordering geschonden, doordat het namens requirante gedane beroep op afwezigheid van alle schuld en het daarop betrekking hebbende verweer is verworpen op gronden die de verwerping in dit beroep en verweer niet kunnen dragen.

Het vonnis van de rechtbank is in zoverre ondeugdelijk, althans onvoldoende gemotiveerd en mitsdien onvoldoende met redenen omkleed. Ten onrechte is requirante strafbaar verklaard.

Toelichting

‘’De verdachte vennootschap is strafbaar. Niet is gebleken van feiten of omstandigheden welke de strafbaarheid zouden opheffen of uitsluiten.

Met betrekking tot deze strafbaarheid is uitgaande van de feiten welke eveneens ten grondslag liggen aan het verweer met betrekking tot de ontvankelijkheid, gesteld dat door de verdachte vennootschap door het naleven van de hiervoor vermelde voorzorgsmaatregelen al het mogelijke is gedaan, om de hiervoor bewezen verklaarde overtreding te voorkomen, zodat het bewezen verklaarde feit niet strafbaar zou zijn wegens het ontbreken van alle schuld.

De rechter is van oordeel, dat handelaren zich in de positie bevinden, dat zij grondnoten onder het bereik van consumenten helpen brengen in de wetenschap, dat welke zorgvuldigheid ook aan hen nooit een waterdichte garantie kan bieden voor een zuiver produkt (dat wil zeggen een produkt dat minder dan 5 microgram aflatoxine per kg bij monstername blijkt te bevatten). Het gaat immers steeds om steekproeven.

Als één door aflatoxine aangetaste noot op 15.000 schone noten al voldoende is om tot het in art. 3 lid 1 quinquies van het Algemeen Besluit verboden resultaat te geraken, is het probleem waarmee betrokkenen te handelen hebben overduidelijk.

Wie zich in een dergelijk probleemgebied begeeft, kan nooit een beroep doen op afwezigheid van alle schuld, tenzij hem om beleidsredenen die mogelijkheid uitdrukkelijk gegeven wordt’’.

‘’De verdachte vennootschap heeft ter voorkoming van de aanwezigheid van een verboden hoeveelheid aflatoxine B1 voorzorgsmaatregelen genomen en heeft dusdoende gedaan wat op dat moment mocht worden verlangd (…).

Ten aanzien van de strafoplegging is er echter alle reden om de maximale zorgvuldigheid te doen resulteren in een maximale matiging ten aanzien van de straftoemeting, hetgeen leidt tot het toepassen van het rechterlijk pardon als bedoeld in art. 9a van het Wetboek van Strafrecht’’.

4.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat zij:

in de gemeente [vestigingsplaats] omstreeks 9 mei 1989 heeft verkocht aan [A] B.V. een partij — voor de handel en de menselijke consumptie bestemde ongebrande gevliesde pinda's, maat 70–80 (type Redskin), welke pinda's waren verpakt in jute zakken welke waren voorzien van (onder meer) de aanduidingen ‘’Bergergo-Cordoba mani confeteria -cosecha 1900 - 70 – 80’’, zijnde deze pinda's een waar als bedoeld in artikel 1 van de Warenwet, zulks terwijl het gehalte aan aflatoxine B1 in die pinda's, in ieder geval meer dan 5 microgram per kg bedroeg.

4.2. Deze bewezenverklaring steunt op de navolgende bewijsmiddelen:

1. een proces-verbaal (van monstername) genummerd 164 d.d. 12 juni 1989, op ambtsbelofte respectievelijk ambtseed opgemaakt door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , beiden keurmeester van de Rijkskeuringsdienst van Waren te Zutphen, welk proces-verbaal – zakelijk weergegeven – onder meer inhoudt:

Ik verklaar dat ik mij op 19 mei 1989 bevond te [plaats] , alwaar is gevestigd [B] V.o.f.

Ik constateerde, dat er in de bedrijfsruimte Jute zakken ongebrande pinda’s aanwezig waren. Ik zag dat op de betreffende zakken onder andere de volgende aanduidingen voorkwamen:

‘’Bergergo-Cordoba mani confiteria – cosecha 1988 – 70 – 80’’.

Van deze waar heb ik van drie pallets 4 monsters uit 4 verschillende zakken genomen. Elk monster woog ongeveer 3 kg.

De verpakkingen van deze monsters zijn door mij voorzien van de volgende opschriften resp:

No; 1, 2, 3, 4 Datum MAY-19 Gemeentecode: 68.

Naam verkoper: [betrokkene 1] .

Artikel: ongebrande pinda’s met vlies 70-80

Code keurmeester: 24.

Ik heb deze monsters dezelfde dag, op de voorgeschreven wijze overgebracht naar het laboratorium van de Rijkskeuringsdienst van Waren te Zutphen en aldaar ter onderzoek afgegeven.

2. een proces-verbaal (van onderzoek) van de Rijkskeuringsdienst van Waren voor het gebied Zutphen behorend bij het onder 1 vermelde proces-verbaal (an. no 7519 en 7521) op ambtsbelofte opgemaakt door [verbalisant 3] en [verbalisant 4] beiden analist chemie bij voormelde Keuringsdienst en op 19 juni 1989 door hen gesloten en getekend, welk proces-verbaal – zakelijk weergegeven – onder meer inhoudt:

Ik verklaar geheel zelfstandig de inhoud van 2 monsters met telkens een inhoud van 3 kg volgens opgave inhoudende ongebrande pinda’s 70/80 te hebben onderzocht.

De verpakking van deze monsters was voorzien van een etiket met het volgende opschrift:

No.: 1,2. Datum: MAY-19 Gemeentecode: 68.

Naam verkoper: [B]

Artikel: ongebrande pinda’s met vlies 70-80

Code keurmeester: 24

Bij het onderzoek van deze monsters werd het navolgende resultaat verkregen:

anno. 7519 (2)

anno 7521 (2)

Aflatoxine in microgram per kg (ppb)

100

5

Het onderzoek werd verricht in het Laboratorium van de Rijkskeuringsdienst van Waren voornoemd, waarbij de methoden van onderzoek werden toegepast, die daartoe gebruikelijk zijn.

anno. 7519 (2)

anno 7521 (2)

Aflatoxine in microgram per kg (ppb)

50

9

Het onderzoek werd verricht in het Laboratorium van de Rijkskeuringsdienst van Waren voornoemd, onder toepassing van bovenomschreven methoden van onderzoek.

3. een proces-verbaal (van onderzoek) van de Keuringsdienst van Waren voor het gebied Zutphen behorend bij het onder 1 vermelde proces-verbaal (an. no 7518 en 7520) op ambtsbelofte opgemaakt door [verbalisant 5] en [verbalisant 4] beiden analist chemie bij voormelde Keuringsdienst en op 19 juni 1989 door hen gesloten en getekend, welk proces-verbaal – zakelijk weergegeven – onder meer inhoudt:

Ik verklaar geheel zelfstandig de inhoud van 2 monsters met telkens een inhoud van 3 kg volgens opgave inhoudende ongebrande pinda’s 70/80 te hebben onderzocht.

De verpakking van deze monsters was voorzien van een etiket met het volgende opschrift:

No.: 3,4. Datum: MAY-19 Gemeentecode: 68.

Naam verkoper: [B]

Artikel: ongebrande pinda’s met vlies 70-80

Code keurmeester: 24

Bij het onderzoek van deze monsters werd het navolgende resultaat verkregen:

anno. 7518 (3)

anno 7520 (4)

Aflatoxine in microgram per kg (ppb)

n.a.

60

Het onderzoek werd verricht in het Laboratorium van de Rijkskeuringsdienst van Waren voornoemd, waarbij de methoden van onderzoek werden toegepast, die daartoe gebruikelijk zijn.

anno. 7520 (4)

Aflatoxine in microgram per kg (ppb)

30

Het onderzoek werd verricht in het Laboratorium van de Rijkskeuringsdienst van Waren voornoemd, onder toepassing van bovenomschreven methoden van onderzoek.

4. een proces-verbaal (van verhoor) behorend bij het onder 1 vermelde proces-verbaal genummerd 164 dienstjaar 1989 van de Rijkskeuringsdienst van Waren, d.d. 24 oktober 1989 op ambtseed opgemaakt door [verbalisant 6] , keurmeester bij de Rijkskeuringsdienst van Waren voor het gebied [vestigingsplaats] , welk proces-verbaal – zakelijk weergegeven – onder meer inhoudt:

Als directeur van [A] B.V. ben ik verantwoordelijk voor de bedrijfsvoering van grondnoten – en de zuidvruchten – groothandel, gevestigd te [vestigingsplaats] .

Ik erken de levering van de grondnoten aan [B] te [vestigingsplaats] , waar de grondnoten in onze opdracht werden ontvliesd en gebrand.

Ten tijde van de controles door de Rijkskeuringsdienst van Waren voor het gebied Zutphen hadden we twee partijen grondnoten bij [B] in behandeling.

Deze partijen bestonden uit 353 balen a 50 kg Argentijnse grondnoten, type Redskin maat 70/80, oogst 1988 en een andere partij.

Zoals U mij zojuist meedeelde zou op 9 mei 1989 een monster zijn genomen uit de vorenomschreven partij Argentijnse grondnoten.

De bedoelde partij hebben wij op 9 mei 1989 gekocht van [verdachte] , gevestigd aan de [a-straat 1] te [vestigingsplaats] .

5.1. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van de Economische Politierechter is aldaar namens de verdachte het volgende verweer gevoerd:

Ingeval wel aangenomen zou worden dat er op zich een representatieve monstername zou hebben plaatsgevonden, dan heeft cliënte belang bij een contra-expertise nu het door haar ingeschakelde laboratorium ‘’Dr A. Verwey’’ in geen van de in 1988 gekochte partijen grondnoten aflatoxine constateerde.

Jegens cliënte is de mogelijkheid van contra-expertise tot op heden niet geboden. Hieraan doet niet af dat anderen van deze mogelijkheid geen gebruik maakten. Daar waar jegens cliënte proces-verbaal is aangezegd en werd opgemaakt dient ook zij in de gelegenheid gesteld te worden contra-expertise te laten verrichten. Navraag bij de Officier van Justitie leerde dat zulks niet meer mogelijk is. Formeel handhaaft cliënte echter wel haar verzoek tot het kunnen doen van contra-expertise.

5.2. De Economische Politierechter heeft omtrent dit verweer overwogen en beslist als volgt:

Blijkens het onder 1 bedoelde proces-verbaal zijn door de verbaliserende ambtenaren van de Keuringsdienst van Waren te Zutphen bij hun onderzoek contra-monsters genomen ten behoeve van [A] B.V. te [vestigingsplaats] .

Een soortgelijk contra-monster had ook dienen te worden genomen ten behoeve van de verdachte vennootschap.

Nu dit niet is geschied, heeft de procedure terzake de bewijsvoering niet plaatsgevonden conform het bepaalde in artikel 6 eerste lid aanhef en onder 3 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden en artikel 14 lid 3 aanhef en onder e Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten.

Hieromtrent overweegt de rechter dat de in voormelde artikelen neergelegde beginselen niet met zich meebrengen dat indien de wetgever enig onderzoek aanwijst ten behoeve van het bewijs van enig strafbaar feit dit tevens de wetgever zou verplichten tot het regelen van een zogeheten contra-expertise.

De vraag of dit al dan niet dient te geschieden is in beginsel aan de wetgever gelaten. Met betrekking tot de Warenwet is in artikel 26 lid 3 het zogeheten contra-monster geregeld ten behoeve van degene in wiens bezit de waar is.

Het regelen van contra-expertise ten behoeve van alle mogelijk denkbare leveranciers die voordien de betrokken waar in hun bezit zouden hebben gehad, lijkt ondoenlijk en derhalve is ook in het licht van voormelde internationale regelgeving verdedigbaar, dat het recht op contra-expertise zich niet verder uitstrekt dan het bepaalde in voormeld wetsartikel.

Nu dit artikel is nageleefd, kan het resultaat van de monstername voor het bewijs worden gebruikt.

5.3. Het middel stoelt kennelijk op de opvatting dat uit de in het middel genoemde verdragsbepalingen voortvloeit dat in een geval als het onderhavige, waarin de strafvervolging is gebaseerd op warenonderzoek door een ambtelijke deskundige, aan de verdachte de mogelijkheid moet worden geboden tot een tegenonderzoek, bij gebreke waarvan het van vorenbedoelde ambtelijk onderzoek opgemaakte verslag niet voor het bewijs mag worden gebruikt.

5.4. Deze opvatting kan in zijn algemeenheid niet als juist worden aanvaard. Wel verdient opmerking dat de eis van een eerlijke procesvoering kan meebrengen dat aan een verzoek van een verdachte tot het verrichten van een contra-expertise gevolg behoort te worden gegeven, indien dit verzoek wordt gedaan op een tijdstip waarop zodanige contra-expertise (nog) mogelijk is. Door of namens de verdachte is echter niet aangevoerd — en door de economische politierechter is ook niet vastgesteld — dat de verdachte zodanig verzoek eerder dan op een tijdstip waarop naar de verdachte zelf heeft gesteld, een tegenonderzoek niet meer mogelijk was, heeft gedaan. Weliswaar houdt de pleitnota van de raadsman van de verdachte in dat zij haar verzoek tot het kunnen doen van contra-expertise ‘’formeel’’ (want in de praktijk niet meer in te willigen wegens het kennelijk niet meer voorhanden zijn van monsters) handhaaft, maar de economische politierechter heeft deze passage niet behoeven op te vatten als inhoudende de stelling dat de verdachte eerder dan te zijner terechtzitting om een contra-expertise heeft verzocht, nu die stelling niet is onderbouwd met gegevens omtrent de wijze en het tijdstip waarop dit verzoek zou zijn gedaan.

5.5. Het vorenoverwogene brengt mee dat de politierechter het verweer terecht heeft verworpen, wat er zij van de daarvoor aangevoerde gronden.

5.6. Het middel kan mitsdien niet tot cassatie leiden.

6.1. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van de Economische Politierechter is aldaar namens de verdachte een beroep op afwezigheid van alle schuld gedaan dat door de Economische Politierechter in zijn vonnis is samengevat en verworpen als volgt:

Met betrekking tot deze strafbaarheid is uitgaande van de feiten welke eveneens ten grondslag liggen aan het verweer met betrekking tot de ontvankelijkheid, gesteld dat door de verdachte vennootschap door het naleven van de hiervoor vermelde voorzorgsmaatregelen al het mogelijke is gedaan, om de hiervoor bewezen verklaarde overtreding te voorkomen, zodat het bewezen verklaarde feit niet strafbaar zou zijn wegens het ontbreken van alle schuld.

De rechter is van oordeel, dat handelaren zich in de positie bevinden, dat zij grondnoten onder het bereik van consumenten helpen brengen in de wetenschap, dat welke zorgvuldigheid ook aan hen nooit een waterdichte garantie kan bieden voor een zuiver produkt (dat wil zeggen een produkt dat minder dan 5 microgram aflatoxine per kg bij monstername blijkt te bevatten). Het gaat immers steeds om steekproeven.

Als één door aflatoxine aangetaste noot op 15000 schone noten al voldoende is om tot het in artikel 3 lid 1 quinquies van het Algemeen Besluit verboden resultaat te geraken, is het probleem waarmee betrokkenen te handelen hebben overduidelijk.

Wie zich in een dergelijk probleemgebied begeeft, kan nooit een beroep doen op afwezigheid van alle schuld, tenzij hem om beleidsredenen die mogelijkheid uitdrukkelijk gegeven wordt.

6.2. De Economische Politierechter heeft de strafoplegging gemotiveerd als volgt:

De verdachte vennootschap heeft ter voorkoming van de aanwezigheid van een verboden hoeveelheid aflatoxine B1 voorzorgsmaatregelen genomen en heeft dusdoende gedaan wat op dat moment mocht worden verlangd.

Met name door de inschakeling van het Instituut van dr. Verweij, die een keuringsmethodiek hanteert die slechts op één punt qua methode verschilt van die van de Rijkskeuringsdienst van Waren (uit de gehomogeniseerde hoeveelheid monster één analyse uitvoeren in plaats van twee analyses), is een wijze van keuring gehanteerd die, naar het zich laat aanzien, zeker niet onderdoet voor de door de Rijkskeuringsdienst van Waren gehanteerde onderzoekstechnieken.

Desalniettemin is het risico dat een latere steekproef van de Rijkskeuringsdienst van Waren een ander en minder gunstig resultaat oplevert voorzienbaar geweest en dus als bewust risico genomen.

Derhalve kan niet worden gezegd dat de begane overtreding geheel buiten enige wetenschap van de verdachte vennootschap is begaan; de overtreding staat daarmede vast.

Ten aanzien van de strafoplegging is er echter alle reden om de maximale zorgvuldigheid te doen resulteren in een maximale matiging ten aanzien van de straftoemeting, hetgeen leidt tot het toepassen van het rechterlijk pardon als bedoeld in artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht.

6.3. In de hiervoren onder 6.1 en 6.2 weergegeven overwegingen ligt besloten dat de Economische Politierechter heeft vastgesteld — van welke vaststelling in cassatie moet worden uitgegaan — dat de verdachte de maximale van haar te vergen zorg heeft betracht ter voorkoming van een hoger dan wettelijk toelaatbaar gehalte aan aflatoxine B1 in de door haar verhandelde pinda's. Hieruit volgt dat haar van het te dezen vastgestelde te hoge aflatoxinegehalte redelijkerwijze geen verwijt kan worden gemaakt. Mitsdien had de Economische Politierechter — in stede van de verdachte strafbaar te verklaren op grond van de overweging dat zij nooit een beroep kan doen op afwezigheid van alle schuld en haar derhalve ook bij inachtneming van maximale zorgvuldigheid te belasten met het risico van een te hoog aflatoxinegehalte — de verdachte moeten ontslaan van alle rechtsvervolging wegens afwezigheid van alle schuld.

6.4. Het middel is derhalve gegrond.

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak;

Ontslaat de verdachte van alle rechtsvervolging.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Haak als voorzitter, en de raadsheren Beekhuis, Mout, Bleichrodt en Van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp in bijzijn van de griffier Sillevis Smitt-Mülder, en uitgesproken op 2 februari 1993.