ECLI:NL:RBGEL:2025:7228 - Rechtbank Gelderland - 22 augustus 2025
Uitspraak
Rechtsgebieden
Genoemde wetsartikelen
Uitspraak inhoud
RECHTBANK GELDERLAND
Civiel recht Kantonrechter
Zittingsplaats Arnhem
Zaaknummer / rekestnummer: 11709381 \ HA VERZ 25-78
Beschikking van 22 augustus 2025
in de zaak van
ACAM ASSURANTIEN B.V., gevestigd te Beneden Leeuwen, verzoekende partij in het verzoek, verwerende partij in het tegenverzoek, hierna te noemen: ACAM, gemachtigde: mr. J.L.J.J. Nelissen,
tegen
[verweerder], wonende te [woonplaats] , verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het tegenverzoek, hierna te noemen: [verweerder] , gemachtigde: mr. W.P. Ganzeboom.
1 De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
-
het verzoekschrift,
-
het verweerschrift, met een onvoorwaardelijk tegenverzoek,
-
de nagekomen producties 30 tot en met 37 van ACAM,
-
de nagekomen producties 38 tot en met 41 van ACAM.
1.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 21 juli 2025, waar beide partijen met hun gemachtigden zijn verschenen. De gemachtigden hebben het woord gevoerd aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen verder ter zitting is besproken.
1.3. De beschikking is bepaald op vandaag.
2 De feiten
2.1. [verweerder] , geboren [geboortedatum] , is op 16 juni 1997 in dienst getreden van ACAM in de functie van administratief medewerker, aanvankelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die voor onbepaalde tijd is voortgezet. Naast de administratieve werkzaamheden is [verweerder] assurantiewerkzaamheden gaan verrichten waarvoor hij kort na dan wel aansluitend aan zijn indiensttreding een opleiding heeft gevolgd. Vervolgens is [verweerder] in de loop van de jaren ook belast met het geven van hypotheekadvies. Ook daarvoor heeft hij een opleiding gedaan. In of omstreeks 2006 is [verweerder] ingeschreven als Erkend Hypotheekadviseur bij SEH (Stichting Erkend Hypotheekadviseur). [verweerder] is laatstelijk dan ook werkzaam bij ACAM als financieel adviseur/ hypotheekadviseur voor 36 uur per week met een salaris van € 3.366,23 bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag.
2.2. In de arbeidsovereenkomst (voor bepaalde tijd) van 16 juni 1997 is, voor zover hier van belang, het volgende opgenomen: “1) Werknemer treedt bij ACAM in dienstbetrekking als administratief medewerker.
(…)
9) Concurrentiebeding Na uw vertrek uit onze dienst zult u zich er voor onbepaalde tijd van onthouden zich zowel actief als passief in te laten met relaties welke via ons kantoor verzekeringen hebben lopen en deze relaties te bewerken voor het afsluiten, verhogen, omzetten of wijzigen in de ruimste zin des woords of voor het oversluiten van verzekeringen van ons intermediair naar een ander intermediair.
Voorts is het u na uw vertrek uit onze dienst niet toegestaan binnen een periode van drie jaar te rekenen vanaf de datum van uw vertrek uit onze dienst zich te vestigen als assurantietussenpersoon of – makelaar, dan wel als sub-agent assurantiebemiddeling te bedrijven in de ruimste zin des woords binnen een straal van 20 kilometer te rekenen vanaf de grenzen van de plaats Beneden-Leeuwen.
Een en ander onder verbeurte voor elke overtreding door de enkele daad dier overtreding van een dadelijk opeisbare boete groot 25 procent van uw laatstgenoten maandsalaris vermenigvuldigd met twaalf, alsmede voor elke dag dat de overtreding duurt of geduurd heeft een boete groot 2.5 promille van uw laatst genoten maandsalaris vermenigvuldigd met twaalf, ongeacht ons recht om een schadevergoeding te eisen.”
2.3. In de Beroepscode Erkend Financieel Adviseur staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld: “Artikel 8 Een erkend Financieel Adviseur adviseert in overeenstemming met de van toepassing zijnde wetten, regels en voorschriften van overheidsorganen en andere gedrags- of beroepsregels die gelden voor een Erkend Financieel Adviseur.
Artikel 9 Een Erkend Financieel Adviseur onthoudt zich van adviezen, gedragingen en uitlatingen die schade kunnen toebrengen aan de consument, het imago van de financiële sector in het algemeen en die van de beroepsgroep van Erkend Financieel Adviseur in het bijzonder.”
2.4. Op 23 oktober 2015 heeft [verweerder] de bankiers-eed afgelegd.
2.5. Per 1 juli 2022 is het beleid van ACAM aangepast en dit is op 14 juni 2022 aan onder meer [verweerder] toegezonden per e-mail. In artikel 20 van dit beleid staat, voor zover hier van belang, het volgende: “Emailverkeer; al het emailverkeer en bestanden dat zich op de server van de werkgever bevindt, behoort direct tot het eigendom en bedrijfsvermogen van de werkgever. Het is derhalve verboden emailverkeer en bestanden te kopiëren, dupliceren, door te sluizen naar privé emailadressen/externe harde schijven, cloudoplossingen of enig andere vorm van opslagsystemen.”
2.6. [naam 1] , een directe collega van [verweerder] , heeft op 4 juni 2024 aan de directie van ACAM verzocht om aan te geven welke fee hij in rekening kan brengen voor werkzaamheden ten behoeve van de dochter van een (voormalig) collega van ACAM.
2.7. Medio 2024 is ACAM een onderzoek gestart naar het handelen van [verweerder] .
2.8. Op 14 januari 2025 heeft een functioneringsgesprek plaatsgevonden met van [verweerder] waarbij [naam 2] en [naam 3] aanwezig waren. Tijdens dit gesprek is het handelen van [verweerder] aan bod gekomen. Op het afsprakenformulier van 14 januari 2025 is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld: “3. Het niet of te weinig declareren van werkzaamheden Wij hebben de tarieven voor hypotheek/leven bemiddeling vastgelegd. En onlangs hierop een update gegeven. Waarbij zonder toestemming van de directie geen afwijkingen worden gedaan. Tijdens het inzichtelijk maken van de huidige tarieven ten opzichte van de nieuwe tarieven en wat dit voor een consequentie zou hebben op de omzet, hebben wij bij jouw een aantal hypotheekdossiers gezien waarbij in zijn geheel geen of veel te weinig in rekening is gebracht. Dit zonder onze toestemming of enig overleg.
Hierbij een opsomming van zaken welke wij hebben geconstateerd:
a. Voor de aankoop alsmede verhoging van de hypotheek heb je in zijn geheel niets
berekend. Terwijl dit traject, gezien mailverkeer en memo polis, veel voeten in aarde heeft gehad. Totaal zou hier standaard EUR 2.750,- en EUR 1.250,- berekend moeten worden.
Nadat de relatie met [naam 4] niet goed loopt, heeft ze besloten om een andere
woning te kopen. Dit is een volledig nieuw hypotheektraject! In de financieringsopzet neem je een bedrag van EUR 1.500,- op, wat al bijna de helft is van het afgesproken bedrag. Uiteindelijk berichtje de notaris datje de fee rechtstreeks met relatie gaat verrekenen, maar gebeurt er niets. Ook dit traject heeft je veel tijd en energie gekost. Ook om het uiteindelijk weer terug te draaien en de relatie een kans te geven, wordt de woning verkocht. Voor dit traject was een bedrag van EUR 2.750,- van toepassing.
Uiteindelijk kiezen jullie ervoor de relatie te beëindigen. En gaat [naam 4] de keuze
maken om te gaan wonen in [woonplaats] . Dit is een volledig nieuw hypotheektraject. Hiervoor wordt wederom helemaal niets berekend. Voor dit traject was een bedrag van EUR 2.750,- van toepassing. Gezien problematiek overbrugging en andere zaken, heeft ook dit dossier veel tijd gekost. Was in ieder geval geen standaard dossier.
Je kiest er zelf voor om een appartement in de [adres 4] te kopen.
Dit betreft de hypotheek voor je zelf. Hiervoor wordt in zijn geheel niets berekend. Uiteraard geven wij korting op je eigen dossier, maar dit uiteraard altijd in overleg met de directie. Dat is niet gedaan.
Veel werk verzet voor deze relatie en je bent veel verder gegaan dan een kosteloos
oriëntatie gesprek. We zien zeer uitgebreide uitwerkingen in een periode van 8 maanden. Een nota was hier op zijn plaats geweest.
Dit is een echtscheiding en een volledig hypotheekadvies. Dit traject is gestart op 10-2023 en na een jaar afgesloten. Je geeft zelf in memo aan datje EUR 2.000,-
berekend om je haar privé kent en dat je veel buiten werktijd heb gedaan. Voor deze keuze heb je geen toestemming van ons gehad. Voor dit traject is een fee van EUR 2.750,- op zijn plaats. Als je naar het mailverkeer, verslagen in memo en Dat er 6 afspraken op kantoor tijdens werktijd zijn geweest, was dit tarief meer dan redelijk geweest. Behoudens dat je dit niet met ons hebt overlegd.
Dit betreft het oversluiten van de hypotheek.
Het tarief is hiervoor EUR 2.750,-. Dit geef je zelf ook aan in de mail aan hem. "De kosten voor onze dienstverlening voor oversluiten van de hypotheek is EUR 2.750,00 (inclusief korting omdat je verzekeringsklant bent van ons kantoor). Maar natuurlijk maak ik daar een mooi prijsje van en zal ik het tarief zetten op EUR 1.250,00. Let wel dit gebeurd niet bij iedereen wha;-). Ook hiervoor heb je geen akkoord van de directie. Daarnaast stel je de facturatie bijna 2 jaar uit; Ten aanzien van jouw factuur van de hypotheek heb ik het zo lang mogelijk voor je kunnen rekken ;-). Helaas kwam nu de directie met de nog openstaande factuur waardoor ik nu niet meer kan rekken ;-). Daarnaast vraagt de klant veel berekeningen bij je op, die je volledig uit werkt. Waar niets tegenover heeft gestaan qua fee.
Bij het advies verwijs je naar de DVD met het tarief van EUR 2.750,- welke hierop van toepassing zou zijn.
Je kiest er zelf voor om een korting te geven van EUR 600,-. Het abonnement voor de overlijdensrisico is niet opgenomen en verwerkt. Dat kan uiteraard vergeten zijn.”
Resumé: Dit zijn een aantal dossiers waarbij kunnen concluderen dat je zonder toestemming van de directie geen of veel te lage declaraties hebt gedaan.
Wij hebben jou gevraagd naar een toelichting en eventueel hoe we dit gezamenlijk kunnen oplossen. Hierop wasje antwoord erg kort; heb ik in eigen tijd gedaan en ik ga het niet oplossen.
Je leek van mening te zijn dat "hypotheekdossiers allemaal maar gratis moet kunnen en wij er toch al verdienen zodra wij een dossier in beheer hebben". Jij behoort te weten dat hypotheken onder het provisieverbod vallen en hier geen provisie- inkomsten meer op zitten. Een hypotheekdossier in beheer betekent verantwoordelijkheid over het advies en verplichte wettelijke nazorg en onze verantwoordelijkheid voor het dossier. Nog niet gesproken over kantoor kosten, salaris, kosten AFM, EFA, etc.
Omdat je nogal emotioneel reageerde hebben wij aangegeven je tijd te geven om een motivatie te geven van deze dossiers en een eventuele oplossing. Hiervoor hebben wij je persoonlijk een mail gestuurd naar jouw privé mailadres op 15 januari jongstleden. Hierop hebben wij nog geen reactie van je mogen ontvangen.
Wij vragen ons af wat jou heeft doen besluiten om deze werkzaamheden te verrichten tegen geen of nagenoeg geen tarief. Zeker omdat deze allemaal zijn gerelateerd aan [naam 4] en familie.
Graag horen wij je toelichting en oplossing. Wij gaan graag met je in gesprek.”
2.9. Op 31 januari 2025 heeft [verweerder] als volgt gereageerd: “Bedankt dat ik even heb mogen nadenken over een reactie ten aanzien van jullie mail van 15 januari 2025. Ik heb hiervan kennis genomen.
Mijns inziens is er geen sprake van een situatie die om een oplossing vraagt. In elk door mij behandeld dossier heb ik altijd te goeder trouw gehandeld. Ik heb dit gecheckt met het ACAM huishoudelijk regelement, het omschreven ACAM beleid en mijn arbeidsovereenkomst. Hieruit blijkt niet dat ik onrechtmatig heb gehandeld. Vertrouwende erop dat de door jullie aangedragen situatie bij deze voldoende is besproken en behandeld, waardoor hiermee de kwestie is afgedaan.
Wat ik wel heb geconstateerd en waar ik absoluut niet akkoord mee kan gaan is het feit dat er schending van mijn rechten als werknemer heeft plaatsgevonden conform artikel 611 BW.”
2.10. Op 3 maart 2025 heeft [verweerder] een aantal bestanden aan zijn privémailadres verstuurd. Het gaat om de bestanden met de volgende omschrijving: “Berekening totale hypotheeksom.xlsx; HISTORIE HYPOTHEEK [naam 4] - [naam 5] .xlsx; Hypotheekhistorie [naam 4] .pdf; Minimale verkoopopbrengst huidige woning.xlsx; OFFERTEVERZOEK Dakkapellen.pdf; 1-Afrekening aankoop [adres 1] .pdf; 2- Bindende offerte aankoop.pdf; 3:Afrekening Verkoop [adres 5] .pdf; 4-Aflosnota NN verkoop [adres 5] .pdf; 5-Hypotheekoverzicht huidige hypotheek.pdf; Begroting wonen.xlsx”
en verder: “Beleggingsoverzicht Scildon deel 2 (oud).xlsx; Beleggingsoverzicht Scildon deel 2.xlsx; Beleggingsoverzicht Scildon.xlsx; Inkomen en uitgaven.xlsx; [naam 6] en [naam 7] .xlsx; Verdeling.xlsx; Batterij overzicht.xlsx”
2.11. Op 6 maart 2025 heeft [verweerder] het volgende aan ACAM gemaild: “In reactie op jullie mail van 25 februari jl wil ik als volgt reageren:
Ik betreur het zeer dat jullie na een dienstverband van bijna 28 jaar kennelijk zo weinig vertrouwen in mij hebben dat jullie het nodig hebben gevonden om, zoals jullie dat noemen, een grootschalig onderzoek te verrichten naar mijn werkzaamheden en de declaraties.
Jullie hebben mij voorgehouden wat de bevindingen zijn uit dit grootschalige onderzoek. Ik ben van oordeel dat ik niets onrechtmatigs heb gedaan en ik heb de door jullie aangehaalde zaken te goeder trouw en in alle openheid behandeld. Ik heb niets voor jullie verborgen gehouden. Jullie vragen om mij om een oplossing te bieden, maar ik heb gewoon gehandeld conform het ACAM huishoudelijk regelement, het omschreven ACAM-beleid en mijn arbeidsovereenkomst.
Pas in januari 2025 zijn vaste tarieven voor medewerkers op schrift gesteld met de uitdrukkelijke mededeling dat daarvan niet mag worden afgeweken zonder uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van de directie. Daar zal ik mij aan houden en daarmee is voor mij de kous af.”
2.12. Op 6 maart 2025 is [verweerder] op non-actief gesteld.
2.13. ACAM heeft voorafgaand aan de mondelinge behandeling nog een door [verweerder] behandeld dossier gevonden waarin [verweerder] zonder toestemming van ACAM korting heeft gegeven op de door hem te hanteren fee. Het betreft een korting aan [naam 8] , bestaande uit € 195,00 voor advies en bemiddeling en € 3,00 per maand voor beheer op 30 augustus 2021.
3 Het verzoek, het verweer en het tegenverzoek
3.1. ACAM verzoekt de kantonrechter bij beschikking, indien mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. te verklaren voor recht dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van [verweerder] en ACAM geen transitievergoeding verschuldigd is aan [verweerder] , zulks op grond van artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW, II. de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens het bestaan van een redelijke grond, bestaande in verwijtbaar handelen en/of nalaten van [verweerder] , zoals bedoeld in artikel 7:671b lid 1 aanhef en onder a BW juncto artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder e BW, III. het einde van de arbeidsovereenkomst te bepalen op een zo vroeg mogelijke datum, waarbij geen rekening wordt gehouden met de voor ACAM geldende opzegtermijn, als bedoeld in artikel 7:671 b lid 8 aanhef en onder b BW, IV. [verweerder] bij wijze van voorlopige voorziening te veroordelen om binnen 7 dagen na de in deze te wijzen voorziening op zijn kosten een door ACAM geselecteerde ICT-deskundige het schriftelijke verzoek te doen zijn laptop/desktop en telefoon aan een onderzoek te onderwerpen, deze ICT-deskundige daartoe aansluitend schriftelijk daartoe een opdracht te geven en zijn onvoorwaardelijke medewerking te verlenen aan het verwijderen van alle door deze ICT-deskundige geselecteerde bestanden betrekking hebbende op documenten/gegevens van clientèle van ACAM, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 ineens en € 1.000,00 voor iedere dag dat [verweerder] daarmee in gebreke blijft dan wel iedere volgende (nieuwe) overtreding, V. [verweerder] bij wijze van voorlopige voorziening te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan ACAM te betalen een bedrag ad € 10.000,00, VI. [verweerder] te veroordelen in de kosten van dit geding, zowel in de hoofdzaak als in die van de voorlopige voorziening(en).
3.2. ACAM legt aan haar verzoeken ten grondslag dat [verweerder] verwijtbaar heeft gehandeld door in strijd met het interne beleid van ACAM, te weten zonder toestemming, in een achttal dossiers geen of te weinig fee in rekening te brengen. Daarnaast heeft [verweerder] op 3 maart 2025 een aantal documenten die eigendom zijn van ACAM in strijd met artikel 20 van haar beleid verzonden aan zijn privémailadres. Dat levert verwijtbaar handelen van [verweerder] op. In redelijkheid kan daarom niet van ACAM worden gevergd dat zij de arbeidsovereenkomst laat voortduren (artikel 7:671b lid 1 sub a BW jo. artikel 7:669 lid 3 sub e BW). Om de (toekomstige) schade, als gevolg van het mailen van bestanden aan het privémailadres van [verweerder] te beperken, wenst ACAM dat de laptop en telefoon van [verweerder] wordt doorzocht op vertrouwelijke informatie die toebehoort aan ACAM. Voorts wenst ACAM vergoeding van de door haar geleden schade ten bedrage van € 10.000,00.
3.3. [verweerder] voert gemotiveerd verweer tegen de verzoeken. [verweerder] heeft daarbij een tegenverzoek gedaan. [verweerder] verzoekt veroordeling van ACAM tot betaling van de transitievergoeding ten bedrage van € 34.186,71, met veroordeling van ACAM in de proceskosten. Hierop wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4 Het zelfstandig tegenverzoek
4.1. [verweerder] verzoekt de kantonrechter bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad: I. voor recht te verklaren dat het beding in de eerste alinea van, naar de kantonrechter begrijpt, artikel 9 van de arbeidsovereenkomst niet langer geldt, dan wel wordt gematigd tot een periode van zes maanden na het einde van het dienstverband en te bepalen dat dit beding uitsluitend geldt voor relaties die een verzekering hebben afgesloten bij ACAM voor 17 juni 1998; II. te verklaren dat het beding in de tweede alinea van, naar de kantonrechter begrijpt, artikel 9 van de arbeidsovereenkomst niet langer geldt, met veroordeling van ACAM in de proceskosten.
5. De beoordeling van het verzoek van werkgever en de door werkgever gevraagde voorlopige voorzieningen
5.1. Het gaat in het verzoek van ACAM allereerst om de vraag of de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet, mede gelet op het verzoek daartoe van [verweerder] , worden beoordeeld of hij aanspraak heeft op de transitievergoeding. Voorts moet worden beoordeeld of [verweerder] gehouden is jegens ACAM een schadevergoeding te betalen ter zake de misgelopen fee en tot slot ligt de vraag voor of [verweerder] zijn medewerking moet verlenen aan het verwijderen van de bestanden (die eigendom zijn van ACAM) van zijn laptop en/of telefoon.
Ontbinding arbeidsovereenkomst
5.2. Een arbeidsovereenkomst kan alleen worden ontbonden als daar een redelijke grond voor is. In de wet is bepaald wat een redelijke grond is. Ook is voor ontbinding vereist dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt.
5.3. ACAM voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in het zodanig verwijtbaar handelen van [verweerder] dat in redelijkheid niet van ACAM gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (de e-grond). [verweerder] heeft ter zake verweer gevoerd. [verweerder] heeft aangevoerd dat hij binnen ACAM feitelijk een zelfstandige praktijk met eigen klantenkring heeft en, zoals ook ACAM heeft gesteld, zelf bepaalde wanneer hij declareerde. Tot (eind) 2024 was bij ACAM geen sprake van een (laatst staan schriftelijk) beleid ter zake eventuele kortingen voor familieleden en/of vaste klanten. Nimmer is hem verteld dat hij geen korting mocht geven of dat daarvoor voorafgaande toestemming van [naam 2] of [naam 3] nodig was.
5.4. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [verweerder] zonder meer laakbaar gehandeld doordat hij (deels) onder werktijd werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van onder meer zichzelf, zijn voormalige partner, haar kinderen en haar broer, zonder daarvoor een fee, althans slechts een beperkte fee te rekenen, hij voor deze werkzaamheden circa drie overuren heeft geschreven die hij vergoed kreeg middels tijd voor tijd en door in strijd met artikel 20 van het beleid van ACAM bestanden aan zijn privémailadres te verzenden.
5.5. Dit laakbare gedrag is naar het oordeel van de kantonrechter evenwel niet zodanig verwijtbaar dat dit meebrengt dat van ACAM niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst langer voort te zetten. Daarbij weegt de kantonrechter onder meer mee dat ACAM voor (eind 2024) ter zake het geven van kortingen geen schriftelijk beleid had. Dat er mondeling vaker besproken zou zijn dat voor korting toestemming nodig is, is door [verweerder] betwist en uit de stukken niet gebleken. In de setting waarbinnen gewerkt werd, waarin [verweerder] , met een lange staat van dienst feitelijk een eigen portefeuille beheerde en zelf kon bepalen wanneer hij factureerde is, het geven van korting aan (ex)familieleden niet ongebruikelijk. Tegen deze achtergrond had van ACAM verwacht mogen worden dat zij, als het geven van korting de grenzen van de vrijheid van [verweerder] te buiten ging, zij daar eenduidig schriftelijk beleid voor had gemaakt en dat ook (bij herhaling) onder de aandacht van [verweerder] had gebracht. Daarvan is niet gebleken. Voorts weegt mee dat ACAM geen jaarlijkse functioneringsgesprekken voerde waarbij dit onderwerp van gesprek had kunnen zijn en de door [verweerder] gegeven kortingen in enkele dossier van lang geleden dateren (2014, 2019). Tot slot weegt mee dat desgevraagd ter zitting gebleken is dat ACAM, als [verweerder] toestemming had gevraagd voor de gegeven kortingen, hij deze (in ieder geval) deels had gekregen. De ergernis van ACAM zit, zo blijkt uit de stukken en hetgeen ter zitting is besproken, niet zozeer in de door [verweerder] zonder toestemming gegeven kortingen, maar meer in de omstandigheid dat [verweerder] op geen enkele wijze heeft getoond in te zien dat hij anders had moeten handelen en hij over de gegeven kortingen niet transparant is geweest. Juist dat heeft ertoe geleid dat ACAM het ontbindingsverzoek heeft ingediend. Hoezeer de kantonrechter van oordeel is dat [verweerder] er, toen hij op de gegeven kortingen aangesproken werd aangesproken er goed aan had gedaan als hij een andere houding had aangenomen, maakt ook het uitblijven daarvan niet dat, hoewel [verweerder] zijn laakbare handelen verweten kan worden, sprake is van een voldragen e-grond.
5.6. ACAM had kunnen volstaan met een minder verstrekkende maatregelen zoals het geven van een (schriftelijke) waarschuwing, het inhouden van salaris en/of het laten vervallen van ten onrechte opgebouwde tijd voor tijd-uren door de geschreven overuren voor de werkzaamheden voor hemzelf en/of (ex) familieleden. Het standpunt van ACAM dat het niet integer handelen van [verweerder] binnen de financiële sector reden is voor ontbinding op de e-grond vanwege de gevolgen die dit voor ACAM jegens andere (financiële) instellingen kan hebben, zoals namens ACAM is bepleit, deelt de kantonrechter niet. Er is geen sprake van dat het handelen van [verweerder] de positie van ACAM jegens andere (financiële) instellingen in gevaar heeft gebracht. Evenmin is sprake van financiële malversaties ten einde bijvoorbeeld in weerwil van geldende regels hypotheken af te sluiten of afgesloten te krijgen. Het gaat hier om de vraag of het geven van korting door deze lang in dienst zijnde, volledig zelfstandig functionerende werknemer aan zichzelf en anderen in zijn (voormalige) familiekring, bij gebrek aan duidelijk (schriftelijk) beleid (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten oplevert, zodanig dat dit tot ontbinding moet leiden. En zoals hiervoor al is overwogen luidt het antwoord op die vraag ontkennend.
5.7. Omdat, zoals ter zitting met partijen is besproken, de ontbinding uitsluitend op de e-grond is gebaseerd en ACAM geen feiten of omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan de kantonrechter, eventueel ambtshalve met gebruikmaking van artikel 25 Rv, de gronden aanvullend kan ontbinden op de g- of i-grond (in welk geval [verweerder] zich aan de ontbinding refereerde), moet het verzoek tot ontbinding worden afgewezen. Het voorgaande brengt met zich dat de vorderingen van ACAM onder I, II en III worden afgewezen. Dit geldt ook voor de door [verweerder] gevorderde transitievergoeding.
Meewerken aan verwijdering bestanden
5.8. ACAM verzoekt bij wijze van voorlopige voorziening om [verweerder] te veroordelen tot het verlenen van zijn medewerking aan het verwijderen van de bestanden (die eigendom zijn van ACAM) van zijn laptop en/of telefoon omdat het buiten kantoor brengen van deze gegevens in strijd zou zijn met de AVG en leidt tot datalekken. ACAM verwijst in dat kader naar het verbod in artikel 20 van haar beleid (zie r.o. 2.5.). [verweerder] erkent weliswaar dat hij bestanden naar zijn privémailadres heeft verzonden, maar betwist dat het gaat om meer bestanden dan de bestanden waar hij (of zijn ex-familieleden) als klant zelf ook over zou kunnen beschikken. Hiertoe heeft hij een tweetal verklaringen van zijn (ex-)familieleden overgelegd waaruit blijkt dat zij konden instemmen met het versturen van de bestanden (productie 6 en 7 bij het verweerschrift). ACAM heeft vervolgens, behoudens een beroep op artikel 20 van haar beleid, onvoldoende gesteld om tot de conclusie te komen dat [verweerder] deze bestanden niet onder zich zou mogen hebben en zou moeten meewerken aan het verwijderen van deze bestanden. Ook uit de bestandsnamen blijkt niet dat het om bestanden gaat die meer omvatten dan zijn “eigen” bestanden en die van zijn (ex-)familieleden. De kantonrechter wijst deze verzochte voorlopige voorziening daarom af.
Aansprakelijkheid op grond van artikel 7:661 BW
5.9. ACAM verzoekt bij wijze van voorlopige voorziening ook om [verweerder] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 10.000,00 ter zake schadevergoeding die ACAM stelt geleden te hebben als gevolg van het aan [verweerder] verweten handelen. Ter beantwoording van die vraag moet beoordeeld worden of [verweerder] aansprakelijk is. Binnen een arbeidsverhouding moet aan de hand van artikel 7:661 lid 1 BW beoordeeld worden of [verweerder] aansprakelijk is voor de schade die hij volgens ACAM bij de uitoefening van zijn functie van hypotheekadviseur aan ACAM heeft toegebracht.
5.10. Artikel 7:661 lid 1 BW bepaalt dat de werknemer die bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst schade toebrengt aan de werkgever voor die schade niet jegens de werkgever aansprakelijk, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid.
5.11. De kantonrechter is van oordeel dat [verweerder] niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de door ACAM gestelde schade en overweegt daartoe als volgt. Van opzet in de zin van artikel 7:661 lid 1 BW is pas sprake als de schade willens en wetens door de werknemer is veroorzaakt. De wil van de werknemer moet dus gericht zijn geweest op het veroorzaken van schade. Voor het aannemen van bewuste roekeloosheid als bedoeld in datzelfde artikel dient sprake te zijn van een situatie waarin de werknemer zich onmiddellijk voorafgaand aan de schadeveroorzakende gedraging daadwerkelijk bewust is van het roekeloze karakter ervan, maar de gedraging niettemin verricht. ACAM heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om te concluderen dat van opzet of bewuste roekeloosheid sprake is. Hoewel het op zichzelf in beginsel juist is dat het evident is dat een werknemer geen producten/waarde van zijn werkgever mag weggeven, betekent het enkele feit dat dit is gebeurd, tegen de achtergrond van dit specifieke geval zoals hiervoor geschetst (r.o. ***) naar het oordeel van de kantonrechter nog niet dat [verweerder] de wil had om ACAM schade te berokkenen of zich roekeloos heeft gedragen en zich daarvan bewust was. Bovendien heeft ACAM ter zitting desgevraagd verklaard dat, indien wel om toestemming was gevraagd, deze toestemming (deels) zou zijn verkregen.
5.12. Het voorgaande betekent dat niet is komen vast te staan dat de door ACAM gevorderde schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van [verweerder] . Ook de gevorderde voorlopige voorziening tot vergoeding van die schade zal daarom bij gebrek aan een juridische grondslag worden afgewezen.
6 De beoordeling van het tegenverzoek van werknemer
6.1. Omdat [verweerder] het tegenverzoek onvoorwaardelijk heeft ingediend, komt de kantonrechter, ondanks de afwijzing van het ontbindingsverzoek, toe aan de inhoudelijke behandeling van het tegenverzoek.
6.2. [verweerder] verzoekt (1) voor recht te verklaren dat het beding in de eerste alinea van artikel 9 van de arbeidsovereenkomst niet langer geldt, dan wel wordt gematigd tot een periode van zes maanden na het einde van het dienstverband en te bepalen dat dit beding uitsluitend geldt voor relaties die een verzekering hebben afgesloten bij ACAM voor 17 juni 1998 en (2) te verklaren dat het beding in de tweede alinea van artikel 9 van de arbeidsovereenkomst niet langer geldt.
6.3. ACAM heeft hiertegen tijdens de mondelinge behandeling verweer gevoerd, geconcludeerd tot afwijzing en aangevoerd dat het concurrentiebeding gehandhaafd moet worden tot de overeengekomen straal van 20 kilometer en hij de relaties van ACAM ‘met rust laat’.
Concurrentie- en relatiebeding - geldig overeengekomen
6.4. Aan haar verzoeken legt [verweerder] primair ten grondslag dat het beding niet meer geldt omdat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, waarin het beding is opgenomen, ruimschoots is verstreken en het beding niet opnieuw is overeengekomen. De kantonrechter volgt [verweerder] hierin niet. Het concurrentiebeding is tot stand gekomen onder ‘oud recht’, oftewel voor invoering van de Wwz per 1 juli 2015. Toen partijen in de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd het concurrentiebeding overeenkwamen was enkel vereist dat dit schriftelijk werd overeengekomen (artikel 7:653 lid 1 (oud) BW. Er gold niet zoals nu, een beperking voor het aangaan van een concurrentiebeding bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Dat betekent dat het concurrentiebeding geldig tot stand is gekomen. Nadat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is verstreken is deze (stilzwijgend) en onder dezelfde voorwaarden, voor onbepaalde tijd, voortgezet. Dat betekent dat het concurrentiebeding onderdeel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst tussen partijen.
Concurrentie- -zwaarder drukken
6.5. Subsidiair stelt [verweerder] dat het concurrentie- en relatiebeding als gevolg van de wijziging van de inhoud van zijn functie van administratief medewerker naar assurantieadviseur en later hypotheekadviseur zwaarder op hem is gaan drukken zodat het, zo begrijpt de kantonrechter zijn verzoek, om die reden geheel of gedeeltelijke vernietigd dient te worden. ACAM betwist zulks.
Concurrentie- en relatiebeding - zwaarder drukken - toetsingskader
6.6. Als de wijziging van de functie tijdens het dienstverband zo ingrijpend is dat het concurrentie- en relatiebeding daardoor aanmerkelijk zwaarder gaat drukken is het uitgangspunt dat dit beding opnieuw schriftelijk moet worden overeengekomen.
Concurrentie- en relatiebeding - zwaarder drukken - beoordeling
6.7. De kantonrechter is van oordeel dat het concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken en om die reden gedeeltelijk moet worden vernietigd. Hierna wordt uitgelegd waarom de kantonrechter tot dit oordeel komt. De wijziging van de functie van administratief medewerker naar die van financieel adviseur/hypotheekadviseur betreft een ingrijpende functiewijziging die niet voorzienbaar was. De wijziging was ingrijpend omdat het werk van [verweerder] eerst intern gericht was, zonder (wezenlijk) klantencontact/klantenbinding en zonder commerciële aspecten. Dat is gewijzigd naar werkzaamheden met (veel) externe contacten, waarbij andere inhoudelijke kennis en vaardigheden moest worden ingezet en commerciële aspecten. Niet gesteld en/of gebleken is dat [verweerder] bij zijn indiensttreding in 1997 deze ontwikkeling in zijn carrière in het vooruitzicht is gesteld of zonder meer voorzienbaar was. De kantonrechter komt daarom tot het oordeel dat sprake is van een ingrijpende functiewijziging die niet redelijkerwijs was te voorzien bij het aangaan van het beding en tot gevolg heeft dat het beding vanaf in ieder geval het moment dat [verweerder] als Erkend Hypotheekadviseur is ingeschreven en actief is geworden, aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Het beding had, om zijn geldigheid te behouden opnieuw moeten worden overeengekomen. Dat betekent niet zonder meer dat aan het beding in het geheel geen werking meer toe komt of kan komen. De kantonrechter zal het beding vernietigen voor zover de bescherming van de nietigheid in dit geval strekt, te weten tot de werkzaamheden van [verweerder] als hypotheekadviseur. Het blijft gelden voor de oorspronkelijke werkzaamheden van [verweerder] als administratief medewerker. Het beding wordt beperkt tot een periode van één jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst, in plaats van de overeengekomen drie jaar omdat drie jaar een te vergaande inbreuk op het recht op vrije arbeidskeuze heeft en een te grote belemmering voor [verweerder] vormt om in zijn inkomen te voorzien. Voor het overige blijft het in stand.
7 Beoordeling Proceskosten in het verzoek en het tegenverzoek
7.1. ACAM wordt zowel in het verzoek, in de voorlopige voorziening(en) en in het tegenverzoek in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [verweerder] worden begroot op:
8 De beslissing
De kantonrechter,
in het verzoek
8.1. wijst de verzoeken van ACAM af,
in het tegenverzoek
8.2. vernietigt het concurrentie-en relatiebeding in de eerste en tweede alinea van artikel 9 van de arbeidsovereenkomst voor zover het ziet op werkzaamheden als hypotheekadviseur en voor zover een duur is overeengekomen van langer dan één jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst,
in het verzoek en in het tegenverzoek
8.3. veroordeelt ACAM in de proceskosten van € 1.221,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met de kosten van betekening als ACAM niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en de beschikking daarna wordt betekend,
8.4. verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
8.5. wijst het meer of anders verzochte af.
44356 \ 498
Artikel 7:669 lid 3 en artikel 7:671b BW.
HR 9 maart 1979, NJ 1979/467 (Brabant/Van Uffelen).
HR5 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ224 (AVM Accountants/Spaan).