Ondervragingsrecht getuige cruciaal bij betwiste verklaring van verbalisant

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 20/00558 Datum 29 juni 2021

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 7 februari 2020, nummer 21-001701-18, in de strafzaak

tegen

[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1989, hierna: de verdachte.

1 Procesverloop in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft L. Bien, advocaat te Maastricht, bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De advocaat-generaal D.J.M.W. Paridaens heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ArnhemLeeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.

2 Beoordeling van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel klaagt dat de afwijzing door het hof van het door de verdediging gedane verzoek tot het horen van [verbalisant] als getuige ontoereikend is gemotiveerd, althans dat het gebruik van de eerder door deze getuige afgelegde verklaring voor het bewijs onverenigbaar is met artikel 6 lid 3, aanhef en onder d, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), omdat de verdediging het ondervragingsrecht niet heeft kunnen uitoefenen.

2.2.1 Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat: “Hij, op 30 oktober 2014, te Oldebroek, terwijl hij wist of redelijkerwijs moest weten dat hem bij strafbeschikking de bevoegdheid tot het besturen van motorrijtuigen was ontzegd, gedurende de tijd dat hem die bevoegdheid was ontzegd, op de weg, de Rijksweg A28, een motorrijtuig (personenauto), heeft bestuurd.”

2.2.2 De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: “1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal misdrijf met CJIB-nummer 5132542002093963 d.d. 19 december 2014, met bijlagen, opgemaakt door verbalisant [verbalisant] , hoofdagent van politie, Dienst Verkeerspolitie, Unit Assen, Korps landelijke politiediensten, voor zover inhoudende, het relaas van de verbalisant, zakelijk weergegeven:

Ik, [verbalisant] , zag/constateerde, dan wel stelde na onderzoek vast, dat een persoon een feit pleegde dat is gecodeerd als feitnummer G320B en dat als volgt is omschreven in de tekstenbundel van de Commissie Feiten en Tarieven van het Openbaar Ministerie:

als degene die weet of redelijkerwijs moet weten dat hem/haar bij rechterlijke uitspraak of strafbeschikking de bevoegdheid tot het besturen van motorrijtuigen is ontzegd, gedurende de tijd dat hem/haar die bevoegdheid is ontzegd, op de weg een motorrijtuig besturen of doen besturen met een motorrijtuig waarvoor een rijbewijs is vereist.

Datum feit: 30-10-2014, 18:21 uur. Locatie: Oldebroek, De Rijksweg A28, Hm.p: 74.6, links Voertuig: personenauto, Volvo, [kenteken]

Ter controle op de naleving der bepalingen gesteld bij en krachtens de Wegenverkeerswet 1994 werd aan de bestuurder van een motorrijtuig waarvoor het bezit van een rijbewijs wel is vereist een stopteken gegeven en een nader onderzoek ingesteld. Bij nadere informatie bleek dat de verdachte bij strafbeschikking de rijbevoegdheid was ontzegd. Parketnummer: 0207243714 Vonnisdatum: 02-09-2014 Executiedatum: 15-09-2014 Expiratiedatum: 14-11-2014.

Verklaring verdachte: “Het klopt. U heeft gelijk. Ik heb geen geldig rijbewijs. Ik heb vandaag een auto gekocht. Ik wil toch blijven rijden.”

2. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 Wetboek van Strafvordering, te weten een akte van uitreiking van de OBM waaruit blijkt dat de brief op 26 augustus 2014 om 12:35 uur is uitgereikt aan een schriftelijk gemachtigde met een geldig legitimatie- en machtigingsbewijs, [betrokkene 1] .”

2.3.1 Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 7 februari 2020 heeft de raadsman van de verdachte het verzoek gedaan om de verbalisant [verbalisant] als getuige te horen. Het proces-verbaal houdt daarover het volgende in: “De raadsman voert aan: Het proces-verbaal voldoet niet aan de eisen die de wet daaraan stelt. Uit het proces-verbaal komen de feiten en omstandigheden niet naar voren. Ik verzoek u om de betreffende verbalisant ter zitting als getuige te horen. Ik ben van mening dat het noodzaakscriterium aan de orde is. Ik pleit er primair voor dat het proces-verbaal niet als bewijs mag worden gebruikt en subsidiair verzoek ik het hof de verbalisant ter zitting als getuige te horen.

(...)

De raadsman voert het woord ter verdediging en deelt mede: Mijn cliënt verklaart dat hij geen meter heeft gereden. Dat is een heel duidelijk standpunt. Iemand anders was de bestuurder. Mijn cliënt heeft zijn redenen om de bestuurder niet mee te willen nemen als getuige. Hij heeft het contact met hem verbroken. Het proces-verbaal kent te weinig feiten en omstandigheden. Ik wil daarbij wijzen op artikel 152 en 153 van het Wetboek van Strafvordering. Kortom het proces-verbaal heeft te weinig vlees aan het bot. Het is niet meer dan enkel het overnemen van een feitcode. Hoe is mijn cliënt in het zicht gekomen? Is er een stopteken gegeven? Over welke afstand hebben ze cliënt gevolgd? Hebben ze continue zicht gehad op het voertuig? Het is mijns inziens überhaupt een mager proces-verbaal. En dan nog de vreemde zinsnede met betrekking tot het overgeven. Mijn cliënt bestrijdt dit. Het proces-verbaal roept meer vragen op dan het beantwoordt. Ik pleit dan ook primair voor een vrijspraak vanwege het ontbreken van wettig en overtuigend bewijs en subsidiair verzoek ik de verbalisant als getuige te horen. Het bewijs is uitsluitend gebaseerd op wat de verbalisanten hebben opgeschreven. Ik ben het niet eens met het standpunt van de advocaat-generaal dat teveel tijd is verstreken en de verbalisant zich per se niets meer kan herinneren. Als hij het niet meer weet, dan is het in ieder geval gevraagd. Het noodzaakscriterium is aan de orde. Hij is de enige die cliënt belast. Ik stel voor hem ter zitting te horen of bij de raadsheer-commissaris om de betrouwbaarheid te toetsen. Het tijdsverloop mag niet de reden zijn om te anticiperen op het vergaan van de herinnering bij de verbalisant.”

2.3.2 Verder houdt dit proces-verbaal het volgende in: “De verdachte verklaart: U, voorzitter, vraagt mij waarom ik het niet eens ben met de bewezenverklaring. Ik was niet de bestuurder van de auto. Ik had de auto net gekocht en een vriend van mij reed. We stonden op een parkeerplaats aan de kant van de snelweg. Mijn vriend moest plassen en toen ben ik even op de bestuurdersstoel gaan zitten. Ineens kwam er een politieagent naast me zitten. De motor van de auto draaide niet eens. De politie was bezig een vrachtwagen van de weg te halen. Die vrachtwagen stopte achter mijn auto. Ik wist dat mijn rijbevoegdheid was ontzegd. Dat staat niet ter discussie.

(...)

De verdachte verklaart desgevraagd: De verbalisant stelt dat ik heb gereden op de A28. De verklaring heb ik volgens de verbalisant niet getekend omdat ik te ziek zou zijn geweest, maar dat is helemaal niet waar. Als ik te ziek zou zijn geweest om te tekenen, dan zou ik al helemaal niet hebben kunnen rijden. U, voorzitter, vraagt mij waarom ik een auto kocht terwijl ik een rij-ontzegging had. Het was maar een korte rijontzegging en ik wilde toch een mooie auto hebben.”

2.3.3 Het hof heeft bij arrest het verzoek tot het horen van [verbalisant] als getuige afgewezen. Het hof heeft deze afwijzing als volgt gemotiveerd: “Het hof wijst het verzoek tot het horen van de verbalisant af en overweegt daarbij het volgende. Het ambtsedig opgemaakte proces-verbaal is voldoende duidelijk en kent voldoende feiten en omstandigheden. Het hof ziet dan ook geen reden om aan het proces-verbaal te twijfelen. Verdachte heeft zijn ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring, waarvan de inhoud strijdig is met de in het proces-verbaal weergegeven bevindingen van de verbalisant, voorts op geen enkele wijze onderbouwd. Het hof ziet derhalve geen noodzaak tot het horen van de verbalisant.”

2.4 De Hoge Raad is in zijn arrest van 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, ingegaan op de beoordeling van verzoeken tot het oproepen en horen van getuigen door de feitenrechter, in de situatie dat zo’n verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al - in het vooronderzoek of anderszins - een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. In dit arrest heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen: “2.8 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496 op hoofdlijnen uiteengezet op welke wijze de op grond van het Wetboek van Strafvordering geldende regels over het oproepen dan wel horen van door de verdediging opgegeven getuigen moeten worden uitgelegd. In aanvulling daarop heeft de Hoge Raad in het (...) arrest van 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015 uiteengezet welke eisen gelden met betrekking tot de onderbouwing van verzoeken van de verdediging tot het oproepen en horen van getuigen. De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin geeft aanleiding die eisen bij te stellen waar het gaat om getuigen die een verklaring met een belastende strekking hebben afgelegd.

2.9.1 De motiveringsplicht die in het genoemde arrest van 4 juli 2017 door de Hoge Raad is geformuleerd, houdt in dat de verdediging ten aanzien van iedere door haar opgegeven getuige moet toelichten waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak op grond van artikel 348 en 350 Sv te nemen beslissing. Aan dit motiveringsvereiste ligt ten grondslag dat de rechter in staat wordt gesteld de relevantie van het verzoek te beoordelen, mede in het licht van de onderzoeksbevindingen zoals deze zich op het moment van het verzoek in het dossier bevinden. Ook draagt dat vereiste eraan bij dat de rechter zo vroegtijdig mogelijk het recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 lid 1 EVRM bij de beoordeling van het verzoek kan betrekken.

2.9.2 De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin heeft tot gevolg dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. Dat is aan de orde als het verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al - in het vooronderzoek of anderszins - een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt. Daarvan is in ieder geval sprake als de rechter in eerste aanleg een verklaring van een getuige voor het bewijs heeft gebruikt, en de verdediging in hoger beroep het verzoek doet deze getuige op te roepen en te (doen) horen.

(...)

2.12.1 De voor het Nederlandse stelsel kenmerkende omstandigheid dat de rechter in de loop van het strafproces beslissingen neemt over het oproepen en horen van getuigen, is niet alleen van betekenis bij de beoordeling van getuigenverzoeken, maar ook bij de eindbeoordeling van de zaak. Zoals in het (...) arrest van 4 juli 2017 [ECLI:NL:HR:2017:1015] is overwogen, moet de rechter voordat hij einduitspraak doet, nagaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Zo nodig zal hij hetzij ambtshalve alsnog overgaan tot het oproepen en het horen van (een) getuige(n), hetzij bij zijn beslissing over de bewezenverklaring onder ogen moeten zien of en zo ja, welke gevolgen moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid om de relevante getuige(n) in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen.

2.12.2 Deze wijze van beoordeling sluit aan bij de drie stappen die in de rechtspraak van het EHRM deel uitmaken van de beoordeling of, in gevallen waarin de verdediging niet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om het ondervragingsrecht uit te oefenen, het proces als geheel eerlijk is verlopen. Van belang hierbij zijn (i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid. Deze beoordelingsfactoren moeten daarbij in onderling verband worden beschouwd. Naarmate het gewicht van de verklaring groter is, is het - wil de verklaring voor het bewijs kunnen worden gebruikt - des te meer van belang dat een goede reden bestaat voor het niet bieden van een ondervragingsgelegenheid en dat compenserende factoren bestaan. Dit betekent dat met name in gevallen waarin niet tot een bewezenverklaring kan worden gekomen zonder dat die in beslissende mate zal steunen op de verklaring van de getuige, terwijl de verdediging het nodige initiatief heeft getoond om het ondervragingsrecht te kunnen uitoefenen en een goede reden ontbreekt om de getuige niet te horen, de rechter (alsnog) zal moeten overgaan tot het oproepen en horen van die getuige, althans nog zal moeten doen wat redelijkerwijs mogelijk is om de verdediging de gelegenheid te bieden tot uitoefening van het ondervragingsrecht.

Als de uitoefening van het ondervragingsrecht niet wordt gerealiseerd, moet de rechter onderzoeken of voldoende compenserende factoren hebben bestaan voor de door de verdediging ondervonden beperkingen bij het onderzoek naar de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige, waarmee ook de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing wordt gewaarborgd. Als de rechter oordeelt dat (vooralsnog) onvoldoende compenserende factoren hebben bestaan, onderzoekt hij of daartoe alsnog stappen kunnen worden gezet. Het gaat er daarbij in de kern om dat de rechter de betrouwbaarheid van de verklaring van de nietondervraagde getuige zorgvuldig onderzoekt, een en ander in samenhang met het overige bewijsmateriaal en in het licht van de betwisting door de verdachte van die verklaring. Van belang daarbij kunnen zijn verklaringen van personen tegenover wie de getuige - kort na de gebeurtenissen waar het om gaat - zijn of haar verhaal heeft gedaan of die anderszins feiten en omstandigheden waarop de getuigenverklaring ziet, kunnen bevestigen. Het kan onder omstandigheden ook gaan om verklaringen van deskundigen die de totstandkoming en de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige dan wel de persoon van die getuige aan een onderzoek hebben onderworpen. Verder kan compensatie betrekking hebben op procedurele waarborgen zoals de beschikbaarheid van een audiovisuele vastlegging van het verhoor van de getuige of het ondervragen van de zojuist genoemde personen of deskundigen. In dit verband kan ook van belang zijn dat de verdediging wel een beperkte mogelijkheid heeft gehad om vragen te (doen) stellen aan de getuige.

2.12.3 De toetsing in cassatie kan gericht zijn op de vraag of de beslissing het tenlastegelegde mede op grond van een verklaring van een niet-ondervraagde getuige bewezen te verklaren in overeenstemming is met het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces en de daaraan verbonden notie van ‘the overall fairness of the trial’. Bij deze beoordeling kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dit het geval is, (nader) heeft gemotiveerd.”

2.5.1 Het hof heeft het verzoek tot het horen van [verbalisant] als getuige afgewezen omdat de noodzaak daartoe niet is gebleken. Bij deze beslissing heeft het hof onder meer betrokken dat het door [verbalisant] ambtsedig opgemaakte proces-verbaal voldoende duidelijk is, dat het hof geen reden ziet om aan het proces-verbaal te twijfelen en dat de verdachte zijn ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring, waarvan de inhoud strijdig is met de in het proces-verbaal weergegeven bevindingen van de verbalisant, op geen enkele wijze heeft onderbouwd.

2.5.2 Dit oordeel is niet zonder meer begrijpelijk, omdat aan het verzoek ten grondslag is gelegd dat het proces-verbaal een verklaring van [verbalisant] omvat die belastend is voor de verdachte - nu de verdachte daarin wordt aangewezen als de bestuurder van een personenauto terwijl op dat moment aan hem de rijbevoegdheid was ontzegd - en dat de verdachte betwist dat hij de bestuurder was van die personenauto. De Hoge Raad neemt hierbij in aanmerking dat het hof de bewezenverklaring heeft aangenomen mede op grond van die door de verdachte betwiste verklaring van [verbalisant] zonder dat de verdediging deze getuige heeft kunnen ondervragen, terwijl het hof niet blijk ervan heeft gegeven te hebben nagegaan, op de hiervoor onder 2.4 weergegeven wijze, of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces.

2.6 Het cassatiemiddel slaagt.

3 Beslissing

De Hoge Raad:

• vernietigt de uitspraak van het hof;
• wijst de zaak terug naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien en M.J. Borgers, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 juni 2021.