ECLI:NL:HR:1976:AC3576

De Hoge Raad der Nederlanden,

in de zaak nr. 10.939 van

[eiser], wonende te [woonplaats] , eiser tot cassatie van een tussen partijen gewezen arrest van het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch van 4 maart 1975, vertegenwoordigd door Mr. A. G. Maris, advocaat bij de Hoge Raad,

t e g e n

verweerders in cassatie, vertegenwoordigd door Mr. C.R.C. Wijckerheld Bisdom, mede advocaat bij de Hoge Raad;

Gehoord partijen;

Gehoord de waarnemend Advocaat-Generaal Erades, concluderende tot verwerping van het beroep met veroordeling van de eiser in de op de voorziening gevallen kosten;

Gezien het bestreden arrest en de overige stukken van het geding, waaruit blijkt:

dat eiser tot cassatie — [eiser] — de verweerders in cassatie — [verweerders] — bij exploiten van 18 en 19 februari 1974 op verkorte termijn heeft gedaagd voor de Arrondissements-Rechtbank te Breda, stellende (zakelijk weergegeven): dat [verweerders] zich bij een op 10 januari 1972 tussen hen en anderen enerzijds en [eiser] anderzijds gesloten overeenkomst hebben verplicht om, indien [eiser] vóór 31 december 1973 de wens daartoe schriftelijk te kennen zou geven, de in hun bezit zijnde aandelen [A] N.V. (thans [A] B.V.) onmiddellijk te verkopen en in volle eigendom aan hem over te dragen tegen een koopprijs gelijk aan de (positieve) balanswaarde per de datum van overdracht, vast te stellen door het accountantskantoor [B] overeenkomstig de in die overeenkomst nader uitgewerkte richtlijnen;

dat [eiser] aan [verweerders] heeft laten weten, dat hij alle aandelen in [A] B.V. koopt en maatregelen zal treffen om te komen tot bepaling van de koopprijs der aandelen als in de voormelde overeenkomst bepaald, met sommatie aan [verweerders] onder meer om hun aandelen aan hem in eigendom over te dragen;

dat [verweerders] weigeren te voldoen aan hun leveringsplicht zolang de koopprijs niet is vastgesteld en voldaan of zolang niet door [eiser] zodanige garanties en bijkomende verplichtingen op zich worden genomen, dat daarmede verder zou worden gegaan dan op basis der voormelde overeenkomst gewettigd is;

op welke gronden [eiser] vorderde:

dat [verweerders] deze vordering hebben bestreden en hunnerzijds in reconventie hebben gevorderd dat de Rechtbank (1) zou verklaren voor recht, dat onder de koopsom in de te berde gebrachte overeenkomst van 10 januari 1972 dient te worden begrepen winst, voor zover gemaakt, over de periode van 23 maart 1973 tot aan het tijdstip van de overdracht der litigieuze aandelen alsmede (2) [eiser] zou veroordelen om de balans van [betrokkene 1] 's [C] B.V. per 31 december 1971 te doen vaststellen op de wijze, bepaald in dezelfde overeenkomst van 10 januari 1972, en wel uiterlijk binnen 1 maand na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, subsidiair, voor het geval in rechte vast komt te staan dat bedoelde balans niet meer kan worden vervaardigd, zou verklaren voor recht, dat [eiser] aldus wanprestatie heeft gepleegd jegens [verweerders] en gehouden is de schade, welke dezen dientengevolge hebben geleden, te vergoeden, als nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander onder verbeurte van een dwangsom van ƒ 500.000,-- voor iedere overtreding c.q. voor iedere niet-nakoming van het te dezen gevorderde;

dat de Rechtbank bij vonnis van 21 mei 1974 in conventie aan [eiser] zijn vordering heeft ontzegd en in reconventie heeft verklaard voor recht, dat onder de koopsom dient te worden begrepen winst — voor zover gemaakt — over de periode 23 maart 1973 tot aan het tijdstip van de overdracht der aandelen, en [eiser] veroordeeld om de balans van [betrokkene 1] 's [C] B.V. per 31 december 1971 te doen vaststellen op de wijze, bepaald in de overeenkomst van 10 januari 1972, en wel uiterlijk binnen 6 maanden na de dag van betekening van het vonnis, zulks onder verbeurte door [eiser] aan [verweerders] van een dwangsom groot ƒ 1.000,-- voor iedere dag dat [eiser] na de afloop van voormelde termijn met het opleveren van die balans in gebreke blijft, na te hebben overwogen omtrent de in cassatie nog slechts van belang zijnde vordering sub 2 in reconventie, betreffende het doen vaststellen van de balans van [betrokkene 1] 's [C] B.V. per 31 december 1971

‘’dat [verweerders] in het vijfde deel van het petitum in reconventie de veroordeling van [eiser] vragen om de balans van [betrokkene 1] 's [C] B.V. per 31 december 1971 te doen vaststellen op de wijze als in de overeenkomst van 10 januari 1972 omschreven, subsidiair om [eiser] wanprestatie in dit opzicht te doen vaststellen;

dat volgens de meergemelde overeenkomst van 10 januari 1972 de verkopers van de aandelen der limonadefabriek, waaronder [verweerders] , een koopprijs bedongen hebben van ƒ 1,--, te vermeerderen met de eventuele positieve balanswaarde per 31 december 1971;

dat [eiser] het opstellen van die balans nu wel zinloos acht wegens de ‘’peilloze verliezen’’ en de vele onzekerheden in de administratie, doch die zienswijze naar het oordeel der Rechtbank niet wegneemt, dat [verweerders] als verkopers recht en belang hebben om uit de op te stellen balans hun positie en hun eventuele aanspraken op [eiser] vast te stellen, weshalve hun vordering in deze, waarvan [eiser] geenszins de onmogelijkheid heeft gesteld, integendeel zich desnodig tot het voldoen daaraan bereid verklaard heeft, toewijsbaar is, zij het dat de Rechtbank, met [eiser] , een langere termijn dan een maand noodzakelijk acht;’’;

dat [eiser] van dit vonnis in hoger beroep is gekomen bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, hetwelk bij het in cassatie bestreden arrest het vonnis waarvan beroep zowel in conventie als in reconventie heeft bekrachtigd;

dat [eiser] met betrekking tot de hierboven bedoelde vordering in reconventie tot het doen vaststellen van de balans van [betrokkene 1] 's [C] B.V. per 31 december 1971 als grief XII heeft aangevoerd:

XII. ‘’De Rechtbank heeft ten onrechte [eiser] veroordeeld om de balans van [betrokkene 1] 's [C] N.V. per 31 december 1971 te doen vaststellen op de wijze bepaald in de overeenkomst van 10 januari 1972 en wel uiterlijk binnen 6 maanden na de dag van betekening van dit vonnis, zulks onder verbeurte door [eiser] aan [verweerders] van een dwangsom groot ƒ 1.000,-- voor iedere dag dat hij na afloop van voormelde termijn met het opleveren van die balans in gebreke blijft.’’;

dat het Hof hieromtrent heeft overwogen:

‘’dat grief XII, gericht tegen de beslissing van de Rechtbank inzake de door [verweerders] gevorderde veroordeling van [eiser] tot het doen vaststellen van de balans van [betrokkene 1] 's [C] B.V. per 31 december 1971, in wezen geen klacht bevat doch in het kader daarvan als nieuwe weer wordt aangevoerd, dat het opmaken van de bedoelde balans een aangelegenheid is, welke buiten de wil en de macht van [eiser] ligt;

dat [eiser] blijkens overweging van de Rechtbank, waarvan de feitelijke juistheid niet is bestreden, in prima de desbetreffende vordering uitsluitend heeft bestreden met de weer, dat het opstellen van de onderhavige balans zinloos zou zijn, doch daarbij geenszins de onmogelijkheid tot het doen vaststellen van deze balans heeft gesteld, zich integendeel tot het voldoen aan de daartoe strekkende vordering bereid heeft verklaard, zodat het voor het eerst in hoger beroep gevoerde verweer in het geding ter eerste instantie is gedekt en op die grond niet voor behandeling vatbaar is, waarbij nog dient te worden opgemerkt, dat [eiser] in hoger beroep bij pleidooi de overigens door [verweerders] betwiste stelling heeft verkondigd, dat hij de gewenste balans inmiddels bij [verweerders] heeft ingediend, zodat hij bovendien geacht moet worden zijn onderhavig verweer te hebben prijs gegeven;’’;

Overwegende dat [eiser] deze uitspraak bestrijdt met het navolgende middel van cassatie:

‘’Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet inachtneming nietigheid meebrengt, in het bijzonder van de artikelen 1275, 1276, 1277, 1278, 1355, 1356, 1374, 1375, 1493, 1494, 1509, 1510, 1549, 1902 en 1903 van het Burgerlijk Wetboek, 48, 59, 343, 347, 348, 353, 611 a en 611 b van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, 20 en 69 van de Wet op de Zamenstelling der Regterlijke Magt en het Beleid der Justitie en 175 van de Grondwet, door te overwegen en op grond daarvan recht te doen, gelijk in voormeld arrest is omschreven, ten onrechte,

Met betrekking tot het middel van cassatie:

Overwegende dat 's Hofs hierboven aangehaalde overwegingen betreffende grief XII in appel aldus moeten worden gelezen, dat volgens het Hof blijkens overweging van de Rechtbank [eiser] in eerste aanleg de vordering van [verweerders] tot het doen opmaken van de balans van [betrokkene 1] 's [C] B.V. uitsluitend had bestreden met de weer dat het opstellen van deze balans zinloos, doch niet dat het onmogelijk zou zijn, hebbende hij zich integendeel tot het voldoen aan de betreffende vordering bereid verklaard, en dat tegen deze overweging van de Rechtbank [eiser] in appel geen klacht had gericht, doch dat hij in deze instantie als nieuwe weer tegen de door [verweerders] gevorderde en in eerste aanleg toegewezen veroordeling tot het doen vaststellen van de litigieuze balans had aangevoerd dat het onmogelijk was om die balans te doen vaststellen, welke nieuwe weer door het Hof vervolgens op twee zelfstandige gronden is verworpen;

dat blijkens het vorenstaande en mede gezien 's Hofs weergave in de feitelijke overwegingen van grief XII het Hof deze grief wel degelijk heeft opgevat als inhoudende een klacht tegen de hierbedoelde veroordeling tot het doen vaststellen van de balans en als zodanig heeft behandeld, zodat [eiser] bij het eerste onderdeel van het middel geen belang heeft en dit onderdeel dus niet tot cassatie kan leiden;

Overwegende dat het tweede onderdeel is gericht tegen de beide gronden waarop het Hof het verweer gegrond op de onmogelijkheid tot het doen vaststellen van de balans heeft verworpen;

dat 's Hofs opvatting van het door [eiser] in eerste aanleg en in hoger beroep tegen de onderhavige vordering gevoerde verweer berust op de uitlegging van gedingstukken en van namens [eiser] bij pleidooi gedane uitlatingen, welke uitlegging niet onbegrijpelijk is en, als van feitelijke aard, in cassatie niet met vrucht als onjuist kan worden bestreden; dat derhalve onderdeel 2 sub b, c en d zich tevergeefs richt tegen de overweging van het Hof dat blijkens overweging van de Rechtbank [eiser] de desbetreffende vordering uitsluitend zou hebben bestreden met de weer dat het opstellen van de balans zinloos zou zijn, doch niet de onmogelijkheid van het doen vaststellen van die balans zou hebben gesteld;

dat het Hof de onderhavige weer in de eerste plaats heeft verworpen op grond dat dit verweer in eerste instantie is gedekt; dat het Hof hiermee bedoelt dat [eiser] door in eerste aanleg zich niet te beroepen op onmogelijkheid tot het doen vaststellen van de balans doch integendeel zich bereid te verklaren aan de daartoe strekkende vordering te voldoen, heeft afgezien van het voeren van het hierbedoelde verweer, welke uitlegging van de door [eiser] in dit geding aangenomen houding feitelijk en in cassatie onaantastbaar is, weshalve onderdeel 2 sub f faalt; dat het Hof hiermee kennelijk het oog heeft gehad zowel op het verweer dat [eiser] met betrekking tot het opmaken van de balans afhankelijk is van de accountants als op het verweer dat de accountants de balans niet konden maken; dat derhalve onderdeel 2 e dat klaagt dat het Hof tussen deze verweren niet heeft onderscheiden en zich met betrekking daartoe onduidelijk heeft uitgedrukt geen doel treft;

dat 's Hofs oordeel dat [eiser] geacht moet worden zijn verweer betreffende de onmogelijkheid van het doen vaststellen van de balans te hebben prijsgegeven is gegrond op [eiser] bij pleidooi in appel gedane uitlating dat hij de gewenste balans inmiddels bij [verweerders] had ingediend; dat aan dit feitelijke en in cassatie onaantastbare oordeel betreffende [eiser] processuele houding in hoger beroep niet afdoet dat door de betwisting van de zijde van [verweerders] niet zou vaststaan dat de ingediende balans aan de veroordeling voldoet en zulks door het Hof ook niet is vastgesteld; dat hierom ook onderdeel 2 g faalt;

dat het Hof onder deze omstandigheden niet behoefde in te gaan op de klacht dat ‘’intussen’’ (na het vonnis in eerste aanleg) zou zijn gebleken dat de accountants hun taak niet konden vervullen, doch deze stelling als achterhaald kon beschouwen;

Overwegende betreffende onderdeel 3: dat voor zover dit onderdeel er over klaagt dat [eiser] ten onrechte op verbeurte van een dwangsom is veroordeeld tot het verrichten van handelingen die grotendeels of ten dele door een derde moeten worden gedaan het tevergeefs wordt voorgesteld, daar de omstandigheid dat voor de nakoming van een verplichting de medewerking van anderen nodig is aan zulk een veroordeling niet in de weg behoeft te staan; dat wanneer het niet aan de veroordeelde maar aan die anderen ligt dat aan de veroordeling niet wordt voldaan, eerstgenoemde op de wijze voorzien in artikel 611 b lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zich tegen executie van de dwangsom kan verweren; dat voorts, voor zover het onderdeel inhoudt dat [eiser] is veroordeeld tot nakoming van een verplichting die verder gaat dan de overeenkomst van partijen, dit verweer niet eerder is gevoerd en, daar het een onderzoek van feitelijke aard zou vereisen, niet voor het eerst in cassatie kan worden te berde gebracht; dat ook dit onderdeel derhalve faalt;

Verwerpt het beroep;

Veroordeelt [eiser] in de kosten op de voorziening in cassatie gevallen, aan de zijde van [verweerders] tot deze uitspraak begroot op ƒ 179,-- aan verschotten en ƒ 1.300,-- voor salaris.

Aldus gedaan door Mrs. Wiarda, President, Ras, Van der Linde, Minkenhof en Drion, Raden, en door de President voornoemd uitgesproken ter openbare terechtzitting van de veertiende mei 1900 zes en zeventig, in tegenwoordigheid van de Advocaat-Generaal Berger.