ECLI:NL:PHR:2024:419 - Parket bij de Hoge Raad - 11 april 2024

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer23/02572 Zitting 12 april 2024

CONCLUSIE

B.F. Assink

In de zaak

1 [eiser 1] (hierna: [eiser 1] )

2. [eiseres 2] (hierna: [eiseres 2]) (gezamenlijk hierna: [eiser], in mannelijk enkelvoud)

tegen

[verweester] B.V. (hierna: [verweester])

Inleiding Deze zaak draait om de status van een waterperceel van [eiser] Is het een openbaar water of niet? In eerste aanleg en in hoger beroep is deze vraag bevestigend beantwoord. Daartegen komt [eiser] in cassatie op, m.i. zonder succes.

1 Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 2.2-2.14 van het bestreden arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden[1] (hierna: het arrest respectievelijk het hof).

1.2 De in rov. 2.4 opgenomen uitsnede uit de kadastrale kaart is minder goed leesbaar.[2] Ik vervang deze door de volgende, iets scherpere afbeelding.[3]

1.3 [eiser] is sinds november 2007 eigenaar van een perceel grond met daarop een recreatiebungalow aan het adres [plaats] [a-straat 1] , kadastraal bekend [gemeente] , [sectie] nummer [001] (rechtsboven in de afbeelding). Hij is tevens eigenaar van een perceel grond met water, kadastraal bekend [gemeente] , [sectie] nummer [002] (diagonaal van linksonder, met een knik, naar rechtsboven in de afbeelding). Dit perceel [002] betreft een strook grond met water van zes meter breed (hierna: de strook) direct naast de recreatiewoning van [eiser] , die overloopt in een grotere strook grond met water (langs perceel [002] ) (hierna: de opvaart) en in een open verbinding staat tot het [meer] en het [kanaal] /de [sloot] .

1.4 [verweester] heeft in november 2015 de eigendom van (voormalig) perceel [003] verworven met het doel om daarop 12 recreatiewoningen te ontwikkelen. Daartoe is het perceel gesplitst in afzonderlijke percelen, te weten percelen [004] t/m [016] , [017] en [018] t/m [024] (ten noordwesten van perceel [002] ). Op de percelen [005] t/m [016] , die allemaal grenzen aan de opvaart, zijn recreatiewoningen gebouwd die tussen juni en december 2020 zijn verkocht aan derden. Alle eigenaars van deze woningen beschikken over pleziervaartuigen waarmee de opvaart wordt bevaren. Perceel [004] is in eigendom gebleven van [verweester] (rechtsboven in de afbeelding). Dit perceel grenst ook aan de opvaart, maar daarop wordt geen recreatiewoning gebouwd.

1.5 Doordat het landgedeelte van (voormalig) perceel [003] is vergroot ten koste van het watergedeelte en er aanlegsteigers in het watergedeelte zijn gerealiseerd, is er geen bevaarbare ruimte meer tussen het landgedeelte van (voormalig) perceel [003] en perceel [002] . Om te komen en te gaan naar het [meer] en het [kanaal] /de [sloot] moeten de eigenaars van de nieuwe recreatiewoningen dus perceel [002] overvaren.

1.6 Een brief van 9 oktober 2009 van de advocaat van [eiser] aan het bestuur van de Coöperatie Woningeigenaren “Waterpark Heeg” (hierna: hetbestuur respectievelijk decoöperatie) houdt, voor zover van belang, het volgende in: “Eind augustus hebben cliënten de notulen ontvangen van de vergadering van 28 maart 2009. In deze notulen wordt vermeld dat cliënten de navolgende mededeling zouden hebben gedaan:

“Bovendien stellen genoemde eigenaren dat zij voor wat de bewoners van de [plaats] betreft gedogen dat hun eigendom, zijnde een lange en smalle reep grond met water, lopend vanaf hun huis tot aan de zuidelijke punt van de grond van [betrokkene 1] , “overvaren” wordt.”

Cliënten hebben een dergelijke toestemming nimmer gegeven, laat staan dat een dergelijke mededeling (ter vergadering) is gedaan. Ik verzoek u dan ook om de notulen te rectificeren in zoverre dat voornoemde mededeling uit de definitieve versie van de notulen wordt verwijderd.”

1.7 Het jaar daarop heeft de advocaat van [eiser] aan het bestuur bij brief van 4 november 2010, voor zover van belang, het volgende geschreven: “Inmiddels zijn de notulen van de ledenvergadering van 27 maart jl. ontvangen. (…) Cliënten moeten wederom constateren dat de notulen niet weergeven datgene wat er die avond is besproken. Evenmin wordt de inhoud van de brieven die ondergetekende namens cliënten heeft verzonden op juiste wijze weergegeven. Cliënten vinden het flauw dat de door hun gemaakte opmerkingen niet danwel onjuist worden weergegeven in de notulen. Om eventuele onduidelijkheden te voorkomen, breng ik nogmaals het navolgende onder uw aandacht. (…) Op deze kaart is goed te zien dat de strook grond/water (kadastraal bekend als nummer [002] ) geen onderdeel uitmaakt van de Coöperatie Woningeigenaren “Waterpark Heeg” U.A. In hun hoedanigheid van eigenaren van deze strook grond/water zijn cliënten dan ook niet lid van de Coöperatie. Cliënten hebben nimmer hun toestemming gegeven aan andere eigenaren om de hun toebehorende strook water (kadastraal bekend als nummer [002] ) te bevaren. Evenmin hebben zij aangegeven het bevaren door andere eigenaren te (zullen) gedogen. Voorzover in de notulen de suggestie wordt gewekt dat hiervan sprake zou zijn, is dit pertinent onjuist. Cliënten hebben het voorgaande herhaaldelijk op ledenvergaderingen te berde gebracht. Echter, hun mededelingen hieromtrent worden niet (danwel op onjuiste wijze) in de notulen opgenomen. Om die reden zien cliënten zich genoodzaakt hun standpunt in de onderhavige brief nogmaals tot uitdrukking te brengen. Bij de overige leden van de Coöperatie Woningeigenaren “Waterpark Heeg” U.A. wordt een kopie van deze brief in de brievenbus gedaan.”

1.8 De notulen van de vergadering van de coöperatie van 26 maart 2011 houden onder meer het volgende in: “7. Recht van overvaart in het algemeen en in het Waterpark Heeg in het bijzonder Bij de uitnodiging en agenda voor de onderhavige Algemene Ledenvergadering trof u een notitie aan inzake Openbaar Vaarwater, mede naar aanleiding van (…) [het hof heeft hier toegevoegd: de hiervoor aangehaalde brief van 4 november 2010 namens [eiser] , A-G], ter zake van het (niet mogen c.q. niet gedogen van het) bevaren van bedoelde strook water, welke bij hen in eigendom is. In de notitie is de passage uit de reactienota van de gemeente Wymbritseradiel in het kader van (hun bezwaar tegen het) Bestemmingsplan van 12 recreatiewoningen te Heeg weergegeven, waarin onder meer wordt gerefereerd aan de vaste jurisprudentie, inhoudende dat “een (vaar)water openbaar is wanneer de bestemming zo luidt of wanneer dat af te leiden is van het feitelijk gebruik”. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 12 juni 1951, NJ 1951, nr. 616, een definitie gegeven van openbaar vaarwater en bepaald dat daaronder ook vallen “de stromen, die slechts door pleziervaartuigen worden bevaren en de niet-stromende wateren, die openstaan voor beroeps- of pleziervaart” alsook “de wateren waar schepen en jachten niet kunnen komen, hetzij tengevolge van ondiepten, hetzij omdat doorvaart verboden is, maar die toch voor het publiek toegankelijk zijn om er bijvoorbeeld te vissen of te zwemmen”. De toenmalige gemeente Wymbritseradiel concludeerde dat gemeld perceel water derhalve als openbaar (vaar)water moet worden aangemerkt. Op voorstel van de vergadering (…) wordt bij acclamatie besloten dat het bestuur de nodige juridische en/of praktische initiatieven zal nemen indien het op enigerlei wijze nodig zou zijn dat betreffende strook water gebaggerd zou moeten worden en/of de bevaarbaarheid van betreffende strook water op andere wijze in het geding zou komen.”

1.9 Bij brief van 29 oktober 2010 heeft de advocaat van [eiser] aan [verweester] onder meer het volgende laten weten: “Als besproken zend ik u bijgaand aan de hand van de tekening het perceel grond, met daarop water, dat in eigendom toebehoort aan mijn cliënten. (…) Zij verlenen geen toestemming om daarop baggerwerkzaamheden uit te voeren.”

1.10 [betrokkene 2] , eigenaar van [plaats] [a-straat 2] , heeft bij brief van 10 april 2019 het volgende aan [verweester] bericht: “Naar aanleiding van onze gesprekken hieromtrent deel ik u mede dat er in het verleden (zolang het water daar ligt, nu zo’n 20 jaar) nooit door iemand is gezegd of is aangegeven dat het verboden was om in die opvaart te varen, te manoeuvreren of aan te leggen en/of op/af te stappen. We hebben er al die jaren vrij gebruik van kunnen maken zowel privé, zakelijk alsmede door onze accommodatie-gasten en ook in mijn hoedanigheid als kapitein van het historisch rondvaartschip de “ [naam] ” heb ik daar passagiers naar toe gevaren en op en af laten stappen. Het is in mijn perspectief dus nooit iets anders geweest dan een weliswaar doodlopend maar wel openbaar stuk vaarwater.”

1.11 Bij brief van 16 juli 2019 aan [betrokkene 2] heeft de advocaat van [eiser] , voor zover relevant, het volgende geschreven: “Mijn cliënten namen via de raadsman van [verweester] BV kennis van uw brief (…). Hierin heeft u verklaard dat u al gedurende circa 20 jaar zowel privé als zakelijk gebruikt maakt van het meest westelijke vaarwater op de [plaats] , ter plaatse van het projectland voor de 12 recreatiewoning[en]. (…) Het perceel is privé-eigendom en is - naar het oordeel van mijn cliënten - niet openbaar toegankelijk. Tot enkele jaren geleden heeft er ook altijd een bord gehangen aan het begin van de opvaart, waaruit blijkt dat het water privéterrein betreft en dat het verboden is om in te varen. Een foto van dat bord heb ik eveneens bijgevoegd (bijlage 4). Mijn cliënten hebben nooit opgemerkt dat u hun perceel heeft overvaren, maar uit uw verklaring blijkt dat u dit toch sinds jaar en dag doet. Mijn cliënten hebben u hiervoor geen toestemming gegeven en zullen dat ook niet doen. Voorts verzoek, en voor zover nodig, sommeer ik u om het perceel vanaf heden niet meer te overvaren. Indien dat toch gebeurt, zullen mijn cliënten in rechte een met een dwangsom te sanctioneren verbod vorderen.”

1.12 Bij brief van 29 maart 2019 heeft [betrokkene 3] , hostelmanager van [hostel] , het volgende aan [verweester] laten weten: “Met enige verbazing heb ik onlangs kennis genomen van het feit dat het vaarwater op de [plaats] , tegenover ons bedrijf, [hostel] , geen openbaar vaarwater zou zijn. Wij hebben, sinds jaar en dag, gebruik gemaakt van dit vaarwater, zeker bij “slecht weer”. Zowel voor onze zeilschoolcursisten als onze schoolgroepen is dit altijd een prachtige uitvalsbasis geweest, met name, met harde wind. Wij zijn er nooit op gewezen dat dit niet toegestaan zou zijn.”

1.13 In een brief van 16 juli 2019 aan [hostel] heeft de advocaat van [eiser] , voor zover relevant, het volgende geschreven: “Mijn cliënten namen (…) kennis van uw brief (…). Hierin heeft u verklaard dat u sinds jaar en dag gebruik maakt van het vaarwater op de [plaats] ten behoeve van uw zeilschool. (…) Mijn cliënten hebben nooit opgemerkt dat u hun perceel heeft overvaren met uw zeilschool, maar uit uw verklaring blijkt dat u dit toch sinds jaar en dag doet. Mijn cliënten hebben u hiervoor geen toestemming gegeven en zullen dat ook niet doen.” Voor het overige luidt deze brief (nagenoeg) gelijk aan de brief aan [betrokkene 2] als aangehaald onder 1.11 hiervoor.

1.14 Bij eveneens (voor het overige) gelijkluidende brief van 24 juni 2020 aan het Recreatieschap voor het Friesche Waterland “De Marrekrite” heeft de advocaat van [eiser] , voor zover relevant, het volgende geschreven: “Mijn cliënten hebben onlangs vastgesteld dat medewerkers (…) af en toe hun perceel overvaren. (…) Ik verzoek, en voor zover nodig, sommeer u om het perceel vanaf heden niet meer te overvaren.”

1.15 Aan de steiger van de recreatiewoning op nr. [1][4] heeft tot 2017 de volgende bebording (twee borden) gehangen met daarop de volgende tekst:[5]

2 Procesverloop

2.1 Bij dagvaarding van 21 januari 2019 heeft [verweester] bij de rechtbank Noord-Nederland (hierna: de rechtbank) een procedure tegen [eiser] aanhangig gemaakt. Zij heeft een verklaring voor recht en een dienovereenkomstig verbod gevorderd, met de strekking dat de eigenaar van het (toenmalige) perceel [003] en de toekomstige eigenaren van de op perceel [003] nieuw te bouwen recreatiebungalows vrij gebruik hebben van perceel [002] om via dit perceel met gebruik van vaartuigen te komen van, en te gaan naar, het om perceel [003] liggende vaarwater.

2.2 [eiser] heeft op 10 april 2019 een conclusie van antwoord genomen.

2.3 Op 11 juli 2019 heeft een descente en comparitie plaatsgevonden. Partijen hebben hun standpunten mede toegelicht aan de hand van spreekaantekeningen. Van de descente en comparitie is een kort proces-verbaal opgemaakt en ook een uitgebreider, aanvullend proces-verbaal.

2.4 Op 20 november 2019 heeft de rechtbank een tussenvonnis uitgesproken,[6] waarin zij onder meer [verweester] heeft opgedragen te bewijzen dat er sprake is van een feitelijke situatie waarbij (plezier)vaartuigen geregeld gebruikmaken van perceel [002] indien zij in de opvaart varen. Partijen hebben nadien nog diverse stukken gewisseld. Op instigatie van [eiser] is de rechtbank in een tussenvonnis van 19 februari 2020[7] teruggekomen van (“op”) een overweging uit het hiervoor bedoelde tussenvonnis. In cassatie is dit niet van belang.

2.5 Op 20 oktober 2020 en 23 februari 2021 hebben getuigenverhoren plaatsgevonden, waarvan processen-verbaal zijn opgemaakt. Partijen hebben conclusies na enquête genomen, gevolgd door een akte en antwoordakte.

2.6 De rechtbank heeft in het eindvonnis van 12 januari 2022[8] (hierna: het eindvonnis) de onder 2.1 hiervoor bedoelde vorderingen van [verweester] , na herformulering van het gevorderde, toegewezen: “3.1 verklaart voor recht dat de eigenaren van het perceel voorheen kadastraal bekend als [gemeente] , [sectie] , nummer [003] , thans genummerd [004] , [005] , [006] , [007] , [008] , [009] , [010] , [011] , [012] , [013] , [014] , [015] en [016] , vrij gebruik hebben van perceel [002] om via dit perceel met gebruik van vaartuigen te komen van en te gaan naar het om hun percelen liggende vaarwater,

3.2 verbiedt [eiser 1] en [eiseres 2] en hun rechtsopvolgers het onder 3.1. bedoelde vrije gebruik van perceel [004] op wat voor wijze dan ook te beperken of te belemmeren, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor iedere overtreding die na betekening van dit vonnis plaatsvindt, met een maximum van € 10.000,00,” In hoger beroep

2.7 Bij dagvaarding van 11 april 2022 heeft [eiser] hoger beroep ingesteld van onder andere het eindvonnis.[9] In die dagvaarding zijn ook grieven naar voren gebracht.

2.8 [verweester] heeft op 7 juni 2022 een memorie van antwoord genomen, die ook een eiswijziging bevat. [verweester] vordert volgens het daarin opgenomen petitum onder andere: “1) **Primair:**te verklaren voor recht dat de eigenaren van percelen [gemeente] [sectie] [004] , [005] , [006] , [007] , [008] , [009] , [010] , [011] , [012] , [013] , [014] en [015] en [016] vrij gebruik hebben van perceel [gemeente] [sectie] [002] om via dit perceel met gebruik van pleziervaartuigen te komen van en te gaan naar het om perceel [002] liggende vaarwater; **Subsidiair:**te verklaren voor recht jegens [verweester] als eigenaar van perceel [gemeente] [sectie] [004] en als lasthebber van de eigenaren van de percelen [gemeente] [sectie] [005] , [006] , [007] , [008] , [009] , [010] , [011] , [012] , [013] , [014] en [015] , dat de eigenaren van percelen [gemeente] [sectie] [004] , [005] , [006] , [007] , [008] , [009] , [010] , [011] , [012] , [013] , [014] en [015] vrij gebruik hebben van perceel [gemeente] [sectie] [002] om via dit perceel met gebruik van pleziervaartuigen te komen van en te gaan naar het om perceel [002] liggende vaarwater. 2) Jegens [verweester] als eigenaar van perceel [gemeente] [sectie] [004] en als lasthebber van de eigenaren van percelen [gemeente] [sectie] [005] , [006] , [007] , [008] , [009] , [010] , [011] , [012] , [013] , [014] en [015] het [eiser 1] en [eiseres 2] en hun rechtsopvolgers te verbieden het vrije gebruik van perceel [gemeente] [sectie] [002] , om via dit perceel met gebruik van pleziervaartuigen te komen van en te gaan naar het om perceel [gemeente] [sectie] [002] liggende vaarwater op wat voor wijze dan ook te beperken of te belemmeren, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor iedere overtreding die na betekening van dit vonnis plaatsvindt, met een maximum van € 10.000,-.”

2.9 [eiser] heeft in een akte van 5 juli 2022 bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging.

2.10 Op 13 februari 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Partijen hebben hun standpunten mede aan de hand van spreekaantekeningen toegelicht. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt.

2.11 In het arrest heeft het hof het eindvonnis vernietigd. Het hof heeft [verweester] niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen voor zover die zijn ingesteld ten behoeve van de eigenaar van perceel [gemeente] [sectie] [016] , nu [verweester] geen lasthebber van deze is (zie 1 van het dictum en rov. 3.8). Het hof heeft de onder 2.8 hiervoor bedoelde eiswijziging van [verweester] toegelaten (rov. 3.9). Het dictum bevat onder meer het volgende: “4. verklaart voor recht jegens [verweester] als eigenaar van perceel [gemeente] [sectie] [004] en als lasthebber van de eigenaren van de percelen [gemeente] [sectie] [005] , [006] , [007] , [008] , [009] , [010] , [011] , [012] , [013] , [014] en [015] , dat de eigenaren van percelen [gemeente] [sectie] [004] , [005] , [006] , [007] , [008] , [009] , [010] , [011] , [012] , [013] , [014] en [015] vrij gebruik hebben van perceel [gemeente] [sectie] [002] [lees: [002] , A-G] om via dit perceel met gebruik van pleziervaartuigen te komen van en te gaan naar het om perceel [002] [lees weer: [002] ] liggende vaarwater; 5. verbiedt [eiser] jegens [verweester] als eigenaar van perceel [gemeente] [sectie] [004] en als lasthebber van de eigenaren van percelen [gemeente] [sectie] [005] , [006] , [007] , [008] , [009] , [010] , [011] , [012] , [013] , [014] en [015] het vrije gebruik van perceel [gemeente] [sectie] [002] , om via dit perceel met gebruik van pleziervaartuigen te komen van en te gaan naar het om perceel [gemeente] [sectie] [002] liggende vaarwater, op wat voor wijze dan ook te beperken of te belemmeren, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor iedere overtreding die na betekening van dit vonnis plaatsvindt, met een maximum van € 10.000,-;” In cassatie

2.12 Bij procesinleiding van 4 juli 2023 heeft [eiser] (tijdig) cassatieberoep ingesteld van het arrest. [verweester] heeft een verweerschrift ingediend en haar standpunt schriftelijk toegelicht. [eiser] heeft gerepliceerd.

3 Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het cassatiemiddel van [eiser] bestaat uit een als zodanig aangeduide inleiding (onderdeel 1)[10] en drie onderdelen met klachten (de onderdelen 2 t/m 4). Onderdeel 2 (“De correspondentie van [eiser] verhinderde dat de strook openbaar werd; ten tijde van de correspondentie was de strook dat niet al”)

3.2 Dit onderdeel bestaat uit drie subonderdelen: 2.1 t/m 2.3.

3.2.1 Subonderdeel 2.1 is gericht tegen rov. 3.10, 3.11, 3.12, 3.15, 3.18, 3.21 en 3.25 van het arrest. De klachten komen neer op het volgende. a. De oordeelsvorming aldaar geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de wijze waarop moet worden beoordeeld of water openbaar is. Het hof miskent dat feitelijk gebruik van een water in strijd met een verbod c.q. het onthouden van toestemming door de eigenaar (in beginsel) niet kan meebrengen dat dat water openbaar is of wordt. Dergelijk (onrechtmatig) gebruik moet bij die beoordeling (in beginsel) buiten beschouwing blijven. Gelet ook op het opschrift van onderdeel 2 en de eerste alinea van het subonderdeel heeft de klacht hier klaarblijkelijk de correspondentie zijdens [eiser] vanaf 2009 met bepaalde geadresseerden op het oog, waaruit zo’n verbod van althans het onthouden van toestemming door [eiser] zou blijken. b. In ieder geval is onbegrijpelijk waarom de correspondentie zijdens [eiser] volgens het hof niet heeft verhinderd dat het gebruik dat van de strook is gemaakt in strijd met het in die correspondentie genoemde verbod, toch zou meebrengen dat de strook openbaar vaarwater is (geworden). c. Althans had het hof, gelet op de daarop gerichte stellingen van [eiser] , zijn oordeel nader moeten motiveren om het begrijpelijk te doen zijn.

3.2.2 Subonderdeel 2.2 klaagt dat als het hof (in rov. 3.12, 3.15 en/of 3.16) heeft geoordeeld dat de strook al ten tijde van de eerste correspondentie zijdens [eiser] uit 2009 met daarin de mededeling dat vrije doorvaart niet was toegestaan openbaar vaarwater was (geworden), dit oordeel onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is. Verder wordt in dit verband geklaagd dat het hof bepaalde stellingen van [eiser] in zijn beoordeling had moeten betrekken. En gewezen op het “kennelijk naar aanleiding van” die “stellingen van [eiser] ” door de rechtbank gegeven oordeel in rov. 2.12 van het eindvonnis.

3.2.3 Subonderdeel 2.3 klaagt dat voor zover het hof heeft geoordeeld dat het feitelijke gebruik dat van de strook is gemaakt ná de eerste correspondentie zijdens [eiser] uit 2009 met de mededeling dat vrije doorvaart niet was toegestaan, (zelfstandig) heeft meegebracht dat de strook openbaar is (geworden), dit oordeel zonder (nadere) motivering onbegrijpelijk is. Daarbij wordt de correspondentie zijdens [eiser] vanaf 2009 weer ingeroepen. Behandeling

3.3 Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.4 Te beginnen met subonderdeel 2.1.

3.4.1 Klacht a verdedigt een rechtsopvatting die niet juist is. Bij de beoordeling of een water openbaar is, hoeft feitelijk gebruik van een water in strijd met een verbod c.q. het onthouden van toestemming door de eigenaar als bedoeld in de klacht - die dus steunt op genoemde, voor het publiek niet kenbare correspondentie zijdens [eiser] - niet buiten beschouwing te blijven. Ook niet in beginsel. Ik licht dit toe onder 3.4.2-3.4.11 hierna.

3.4.2 Vooropgesteld: ook voor een perceel waarop een water is gelegen, geldt in uitgangspunt dat de eigenaar daarvan met uitsluiting van eenieder mag gebruikmaken (art. 5:1 lid 2 BW). Deze exclusieve bevoegdheid omvat het gebruik van de ruimte boven de oppervlakte (art. 5:21 lid 1 BW) en daarom ook het wateroppervlak.[11] De eigenaar van een erf, hier dus een waterperceel,[12] is bevoegd dit af te sluiten (art. 5:48 BW). Of een concrete eigenaar dit laatste daadwerkelijk mag doen, hangt natuurlijk ook af van beperkte rechten, kwalitatieve verplichtingen, kettingbedingen en eventueel publiekrechtelijke regelingen.

3.4.3 Een discrepantie tussen perceel en perceptie kan zich echter snel voordoen waar het gaat om een water. Een water - zoals de opvaart - is optisch een geheel en de eventueel ‘daaronder liggende’ perceelgrenzen, die alleen juridisch bestaan, ziet men in beginsel niet. Art. 5:22 BW is hier allereerst van belang, nu daarin is bepaald dat wanneer een erf niet is afgesloten ieder zich erop mag begeven, tenzij de eigenaar (a) schade of hinder hiervan kan ondervinden[13] of (b) op duidelijke wijze kenbaar heeft gemaakt, in het algemeen of in het bijzonder, dat het verboden is zonder zijn toestemming zich op het erf te bevinden.[14] Deze bepaling is uitdrukkelijk ook geschreven voor waterpercelen.[15] De eigenaar van een waterperceel wordt zo bezien dus voor de keuze gesteld om ófwel (i) het af te sluiten, ófwel (ii) duidelijk kenbaar te maken dat het gebruik ervan verboden is, ófwel (iii) in beginsel, behoudens de sub (a) bedoelde schade of hinder, te dulden dat anderen zich daarop begeven.

3.4.4 Volgens het slot van art. 5:22 BW geldt een en ander onverminderd hetgeen omtrent “openbare wegen” is bepaald. Voor zo’n openbare weg geldt op grond van de Wegenwet dat de eigenaar, die een particulier kan zijn, de gebruikers daarvan in beginsel niet zal kunnen weren.[16] De Wegenwet geldt natuurlijk niet voor openbare wateren, de slotformule in art. 5:22 BW daarentegen logischerwijs wel, althans overeenkomstig.[17] De eigenaar van een perceel onder een openbaar water heeft, ook als die eigenaar een particulier is, immers in ieder geval ‘normaal gebruik’ in beginsel te dulden.[18] Dat moduleert dus óók de rechtsgevolgen van art. 5:22 BW (en overigens ook van art. 5:48 BW). Een voorbeeld in de wet is art. 5:40 BW (bespoeling, drenking van vee of andere dergelijke doeleinden).

3.4.5 Duidelijk is dat het hof in de onderhavige zaak niet toetst of het gaat om een openbaar __vaar__water. Daarvoor is vereist dat het gaat om een openbaar water dat met enige duurzaamheid en frequentie voor het economisch vervoer van goederen en personen wordt gebruikt.[19] Daarvan is in het arrest geen spoor te vinden. Het hof verwijst daarin ook niet naar die maatstaf. Dat de term ‘vaarwater’ niettemin voorkomt in het arrest komt door het gebruik van die term in de correspondentie tussen partijen en de formulering van [verweester] ’s vorderingen. Dat het hof die term ook kiest in het dictum, is een onvolkomenheid(je). Ik wijs erop dat het predicaat “openbaar vaarwater” verdergaande rechtsgevolgen heeft, in het bijzonder het vermoeden van art. 5:27 lid 1 BW dat de Staat daarvan eigenaar is. Daarvan blijft deze zaak weg.

3.4.6 Het gaat hier om de vraag naar openbaarheid van een water. Wanneer is een water openbaar? De openbaarheid van een water regardeert het publiek in algemene zin, dus niet bijvoorbeeld alleen ‘naburen’ als bedoeld in Titel 5.4 BW. In de parlementaire geschiedenis is opgemerkt dat “[e]en openbaar water in de zin van Boek 5 (…) ieder water [is], dat voor enig gebruik openstaat voor het publiek.”[20] In het Staat/Kerkewaard-arrest heeft de Hoge Raad op basis van een andere, daarmee corresponderende passage uit de parlementaire geschiedenis[21] overwogen dat voor de beantwoording van de vraag of een water openbaar is, het feitelijke gebruik van het water bepalend is; indien daaruit blijkt dat eenieder van het water gebruik kan maken, is het water openbaar.[22]

3.4.7 Is een water openbaar, dan dient vervolgens logischerwijs als vertrekpunt dat dit tegenover allen gelijkelijk geldt, dus een algemeen karakter heeft. Daarmee is intussen niet alles gezegd. Iets anders is bijvoorbeeld dat niet elk gebruik van een openbaar water is toegestaan. En dat een persoon onder omstandigheden misbruik kan maken van de uit de openbaarheid voortvloeiende bevoegdheid om het relevante (deel van het) water (op de toegestane wijze) te gebruiken (art. 3:13 BW). Kort en goed: dat een water openbaar is, betekent niet dat gebruikers ervan in dit verband ‘carte blanche’ hebben. In voorkomende gevallen kan ter zake recht worden gedaan, onrecht worden voorkomen.

3.4.8 Het gaat bij die openbaarheid van een water in termen van maatstaf dus, zo maak ik op uit de onder 3.4.6 hiervoor bedoelde parlementaire geschiedenis en rechtspraak, om de door het feitelijk gebruik van het water ingegeven gerechtvaardigde percepties van het publiek (“blijkt”) met betrekking tot eenieders mogelijkheid van het water gebruik te maken (“kan”). Belangwekkend in dit verband is het volgende uit de verslaglegging van een op 30 september 2022 (in de grote zittingszaal van de Hoge Raad) gehouden bijeenkomst van het Platform voor publiek- en privaatrecht in dialoog:[23] “In de nautische wereld waarin de deelnemer werkzaam is wordt gekeken naar water op de volgende manier. (…) Over de vraag of het water openbaar is of niet is men heel duidelijk: is het niet afgesloten, hangt er geen bordje, geen fysieke barrière, dan is het openbaar, direct.”

3.4.9 Is voor openbaarheid van een water ook een feitelijk gebruik van het water met enige duurzaamheid en frequentie vereist, zoals is bepleit in annotaties[24] en door het hof onbestreden tot uitgangspunt is genomen in rov. 3.21-3.25? Indien de gerechtvaardigde percepties van het publiek omtrent eenieders mogelijkheid van gebruik van het water inderdaad beslissend zijn, zoals genoemde parlementaire geschiedenis en rechtspraak m.i. suggereren, dan zijn een zekere duurzaamheid en frequentie van het feitelijk gebruik van het water wel indicatief, maar niet per definitie nodig. In het licht van het citaat onder 3.4.8 hiervoor kan men ook vanuit praktisch opzicht een vraagteken plaatsen bij zo’n vereiste. Hoe dan ook: in cassatie moet het dus als onbestreden ervoor worden gehouden dat dit vereiste inderdaad geldt.

3.4.10 Zit ik met 3.4.8-3.4.9 hiervoor wat betreft de relevante maatstaf op het goede spoor dan heeft de eigenaar van een waterperceel de mogelijkheid om, vóórdat dat perceel openbaar wordt, door voor het publiek kenbare, duidelijke afsluiting ervan - en m.i. óók door voor het publiek kenbare, duidelijke kennisgevingen/markeringen[25] - aan het publiek kenbaar te maken dat (een deel van) zijn perceel géén openbaar water is, waarmee (in zoverre) dat juridische predicaat dus kan worden voorkomen. Want het antwoord op de vraag of uit het feitelijke gebruik van het water blijkt dat eenieder van het water gebruik kan maken, en daarmee genoemde maatstaf, wordt naar mijn appreciatie óók gekleurd door de aan- dan wel afwezigheid van zo’n afsluiting en/of zulke kennisgevingen/markeringen. Dit mede in het licht van wat elders uit de parlementaire geschiedenis blijkt, te weten dat een openbaar water ieder water is dat voor enig gebruik “openstaat” voor het publiek. Zie onder 3.4.6 hiervoor. Ik lees in het daar ook genoemde Staat/Kerkewaard-arrest van de Hoge Raad niets wat hieraan in de weg staat.[26] Een andere benadering zou tevens een niet te verwaarlozen beperking van het eigendomsrecht meebrengen,[27] waarmee dan art. 1 EP EVRM zich zou doen voelen. Nu waterpercelen in particuliere eigendom eveneens onderhevig kunnen zijn aan openbaarheid,[28] lijkt mij dat een niet te negeren aspect.

3.4.11 Hieruit volgt dat de in de klacht voorgestane opvatting, die aanmerkelijk verder en daarmee té ver gaat (zie onder 3.4.1 hiervoor), geen steun vindt in het recht.

3.4.12 Klacht b en klacht c lopen ook vast. Deze nemen eveneens tot uitgangspunt - gelijk klacht a - dat de correspondentie zijdens [eiser], dus vanaf 2009, van belang is bij de beantwoording van de vraag of het water boven perceel [002] een openbaar water is. Blijkens rov. 3.12 en in het bijzonder rov. 3.15 meent het hof evenwel, en terecht, dat die correspondentie daarbij zónder belang is. Zo’n correspondentie is - wat er verder van zij - voor het publiek immers niet kenbaar en kan reeds daarom, gezien 3.4-3.4.11 hiervoor, niet van invloed zijn op de openbaarheid van het water. Ik kan daarlaten of het hof daartoe ook deze redenering volgt. Waar het hier om gaat, is dat ’s hofs conclusie - die correspondentie is daarbij zónder belang - juist is. Bij die stand van zaken gaf deze correspondentie, alsmede daarop gerichte stellingen van [eiser] , het hof hoe dan ook geen reden zijn oordeel nog weer nader te motiveren. Iets anders geldt logischerwijs niet voor de stelling van [eiser] dat [verweester] en [betrokkene 2] ook uit een procedure bij de Raad van State wisten dat [eiser] - in genoemde correspondentie - de coöperatie en haar leden heeft laten weten dat de strook zijn eigendom is en deze niet zonder zijn toestemming mag worden overvaren. Daarom behoeven klacht b en klacht c geen verdere behandeling.

3.5 Dan subonderdeel 2.2.

3.5.1 Dit strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Ik licht dit toe.

3.5.2 Het subonderdeel veronderstelt dat het hof oordeelt dat de strook al ten tijde van de eerste correspondentie zijdens [eiser] in 2009 openbaar (vaar)water was (geworden). Ik lees zo’n oordeel nergens in het arrest: niet in de passages die het subonderdeel noemt (rov. 3.12, 3.15, 3.16, 3.25-3.27), noch elders.[29] Zo’n oordeel hoefde het hof ook helemaal niet te geven om te kunnen komen tot toewijzing van [verweester] ’s vorderingen als vervat in het arrest. Daarvoor kon het hof volstaan, gelijk het klaarblijkelijk doet (en in bevestigende zin), met te beoordelen of de strook kwalificeert als openbaar water ten tijde van het door [eiser] gewraakte gebruik van de strook met pleziervaartuigen door de bewoners/gasten van de aan de oever van de opvaart gelegen recreatiewoningen die door [verweester] zijn gerealiseerd. Dit strookt eenvoudigweg met ’s hofs oordeel over “de inzet van dit geschil”,[30] waarop het nadrukkelijk “de beoordeling van het feitelijke gebruik (…) toe[spitst]” (rov. 3.19). En met ’s hofs verwijzing naar “het zwaartepunt van het partijdebat”, dat zich “toespitst op de overlast die [eiser] ervaren als gevolg van de realisatie door [verweester] van de aan de opvaart gelegen recreatiewoningen” (rov. 3.29, tweede alinea; zie ook rov. 2.1, eerste alinea). Daarbij zij bedacht dat, naar het hof al optekent in de feitenvaststelling onder “De kern van de zaak”, de realisatie door [verweester] van deze recreatiewoningen eerst ná november 2015 heeft plaatsgevonden (rov. 2.1, 2.3-2.4).[31]

3.6 Tot slot subonderdeel 2.3.

3.6.1 Dit strandt in het voetspoor van subonderdeel 2.1. Zie onder 3.4-3.4.12 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.7 Daarmee is gegeven dat onderdeel 2 faalt. Onderdeel 3 (“Een onbegrijpelijke uitleg van de verbodsborden”)

3.8 Dit onderdeel bestaat uit drie subonderdelen: 3.1 t/m 3.3.

3.8.1 Subonderdeel 3.1 valt rov. 3.13 van het arrest aan, waar het hof “overweegt” - zo het subonderdeel - dat de bebording, bevestigd aan de steiger van eigenaar [betrokkene 4] op nr. [1] , is voorzien van een voor interpretatie vatbare tekst die volgens het hof niet kan gelden als een voldoende duidelijke kennisgeving. a. Het hof gaat ervan uit dat op het desbetreffende bord de tekst stond: “Privé terrein - Geen vrije door__gang__” (onderstreping toegevoegd in het subonderdeel). Dit is onbegrijpelijk. Zoals het hof in rov. 2.14 heeft vastgesteld, stond op dit bord de tekst “Privé terrein - Geen vrije door__vaart__” (idem). Bovendien blijkt van laatstgenoemde tekst uit de gedingstukken en is deze tussen partijen niet in geschil. b. Gelet op de juiste tekst (door__vaart__) is evenmin begrijpelijk dat deze tekst volgens het hof ook erop zou kunnen duiden dat het bord bedoeld was voor enkel het perceel van [betrokkene 4] , in die zin dat het daar voor derden verboden was aan te leggen (en kennelijk vervolgens over diens perceel te ‘gaan’). Een mededeling dat geen sprake is van vrije doorvaart zal immers geen betrekking hebben op aanleggen (en vervolgens over een perceel ‘gaan’). c. Aangezien wat het hof in rov. 3.13 (voorts, zo begrijp ik) overweegt over het doodlopen van de opvaart eveneens is gebaseerd op een vergissing ten aanzien van de tekst op het bord, kan ook deze (mogelijke) uitleg niet in stand blijven.

3.8.2 Subonderdeel 3.2 klaagt dat onbegrijpelijk is ‘s hofs oordeel in rov. 3.13 dat het aan de steiger van [betrokkene 4] bevestigde bord voor meerdere interpretaties vatbaar is. Anders dan het hof overweegt, kan de tekst “Privé terrein - Geen vrije doorgang” in redelijkheid niet zo worden begrepen dat deze erop zou duiden dat de opvaart doodloopt.In ieder geval had het hof dit oordeel nader moeten motiveren. Het subonderdeel verwijst daarbij naar (i) een stelling van [eiser] en (ii) getuigenverklaringen.

3.8.3 Subonderdeel 3.3 klaagt dat in het licht van de in subonderdeel 3.2 bedoelde stelling en getuigenverklaringen ook onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is het oordeel van het hof in rov. 3.17 dat de overige verbodsborden specifiek betrekking zouden hebben op de verschillende ligplaatsen, in plaats van op de gehele opvaart welke zij als verboden terrein markeren. In het subonderdeel wordt dat uitgewerkt. Behandeling

3.9 Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.10 Het onderdeel strandt reeds op een gebrek aan belang. Ik licht dit toe.

3.10.1 Het lijdt geen twijfel dat naar ’s hofs oordeel primair te gelden heeft dat, wat er verder zij van correspondentie/bebording, het feitelijke gebruik van het water (hier dus: de strook) bepalend is voor de beantwoording van de vraag of dat water openbaar is en daarbij aan dergelijke correspondentie/bebording hoe dan ook geen relevantie toekomt. Rov. 3.10-3.12 en 3.18 van het arrest spreken ter zake boekdelen.

3.10.2 Hieruit volgt dat het bij hetgeen het hof overweegt in rov. 3.13, inzake het door [eiser] gedane beroep op de in rov. 2.14 aangehaalde bebording als verbodsbord, gaat om overwegingen ten overvloede die hooguit subsidiair aan bod kunnen komen. Dat dit laatste het geval is, blijkt ook met zoveel woorden uit rov. 3.13, eerste zin (“Ten overvloede overweegt het hof”, etc.) en rov. 3.13, laatste zin (houdt het beroep op de bebording “(voor zover al relevant)”, etc.).[32]

3.10.3 Hetzelfde geldt dan logischerwijs voor rov. 3.17, waar het hof - in zoverre onder het subopschrift “andere bordjes niet relevant” - nog ingaat op het argument van [eiser] dat de coöperatie bij alle opvaarten een verbodsbord heeft geplaatst met het doel duidelijk te maken dat het privéterrein is. Het is waar dat het hof daar alleen expliciteert waarom het niet inziet hoe dat anders te begrijpen dan bebording specifiek met betrekking tot de eigen aanlegplaatsen, in plaats van een manier om de gehele opvaart als (feitelijk) verboden terrein te markeren. Dit laat onverlet dat, mede gezien rov. 3.10-3.13, het ook hier in ’s hofs beoordeling klaarblijkelijk gaat om overwegingen ten overvloede die hooguit subsidiair aan bod kunnen komen.

3.10.4 Ik stel vast dat in de opzet van het arrest het onder 3.10.2-3.10.3 hiervoor bedoelde beroep/argument van [eiser] (dus betreffende de in rov. 2.14 aangehaalde bebording/de door de coöperatie geplaatste verbodsborden) reeds afketst op het onder 3.10.1 hiervoor bedoelde, primaire oordeel van het hof. Ik stel verder vast dat de procesinleiding, ook bij een uiterst welwillende lezing, geen klachten bevat tegen dit primaire oordeel van het hof.[33] Ik stel ten slotte vast dat nu het onderdeel enkel ten strijde trekt tegen rov. 3.13 (de subonderdelen 3.1-3.2) en rov. 3.17 (subonderdeel 3.3), het reeds moet stranden op een gebrek aan belang.[34]

3.10.5 Let wel, hiermee is niet gezegd dat bebording nooit in de weg kan staan aan de openbaarheid van een water. Zie onder 3.4.2-3.4.10 hiervoor. Dit doet evenwel niet af aan 3.10-3.10.4 hiervoor.

3.11 Ten overvloede: ook naar de inhoud bezien, treft het onderdeel geen doel. Ik licht weer toe.

3.12 Te beginnen met subonderdeel 3.1.

3.12.1 Klacht a ziet eraan voorbij dat het hof met het bestreden oordeel duidelijk niet iets anders op het oog heeft dan als reeds vastgesteld in rov. 2.14 van het arrest, al verwijst het daar - dus in rov. 3.13 - naar “doorgang” in plaats van doorvaart. We hebben het hier over een kennelijke verschrijving.

3.12.2 Klacht b ziet onder meer eraan voorbij dat het hof in het bestreden oordeel ook betrekt, en op niet onbegrijpelijke wijze, de tekst “Privé terrein” op de bebording als reeds vastgesteld in rov. 2.14 (en daarna ook de naast die tekst aangegeven snelheidsmaximering als reeds vastgesteld in rov. 2.14).

3.12.3 Klacht c bouwt voort op en deelt daarom in het lot van klacht a en/of klacht b, die dus beide falen. Zie onder 3.12.1-3.12.2 hiervoor.

3.13 Dan subonderdeel 3.2.

3.13.1 De in de eerste alinea vervatte klacht voldoet niet aan de eisen van art. 407 lid 2, aanhef en sub d Rv. Want het blijft daarin duister waarom de tekst “Privé terrein - Geen vrije doorgang”[35] in redelijkheid niet kan worden begrepen zoals het hof doet in het arrest, terwijl zo’n toelichting wel aangewezen was: uit deze tekst volgt de door de klacht voorgestane uitleg ervan immers niet zonder méér.

3.13.2 Het beroep in de tweede alinea sub (i) op de stelling van [eiser] dat hier sprake is van een verbodsbord (verbod op doorvaart in de opvaart) biedt evenmin soelaas. Deze stelling - die het hof blijkens rov. 3.11-3.12 onderkent en verwerpt - gaf het hof geen reden het bestreden oordeel nog weer nader te motiveren, te minder in het licht van rov. 3.13 in totaliteit.[36] Daar zet het hof afdoende navolgbaar uiteen, met kracht van argumenten en oog voor de gegeven omstandigheden, waarom de tekst op deze bebording objectief bezien niet kan gelden als voldoende duidelijke kennisgeving dat doorvaart in de opvaart verboden is. In het bijzonder gaat het om de omstandigheid dat de desbetreffende bebording is bevestigd (niet door [eiser] ) aan de steiger van eigenaar [betrokkene 4] op nr. [1] . Dat de opvaart (waaraan de recreatiewoningen zijn gelegen) doodloopt. Dat deze bebording bestaat uit twee borden, met de ook in rov. 2.14 al geciteerde teksten. En, kort gezegd, dat de woningeigenaren ter plaatse bekend mogen worden verondersteld met de op deze bebording vermelde snelheidsmaximering.

3.13.3 Het voorgaande wordt niet anders door het beroep in de tweede alinea sub (ii) op vier getuigenverklaringen waarin ten aanzien van genoemde bebording is gerept van “verbodsbord”/“verbodsbordje”. De eerste drie daarvan (die van [betrokkene 2] , [betrokkene 4] en [betrokkene 5] ) reppen slechts in algemene zin over een verbodsbord(je). Bovendien heeft [eiser] in het kader van genoemde stelling slechts beroep gedaan op twee daarvan (die van [betrokkene 5] en [betrokkene 6] ), terwijl de ene zich dus beperkt tot een algemene verwijzing naar een verbodsbord ( [betrokkene 5] ) en de andere juist wijst op het doel “om mensen duidelijk te maken dat ze zich moeten houden aan de maximumsnelheid en ook dat het privéterrein is” ( [betrokkene 6] ). [betrokkene 6] verwijst daarbij dus generiek naar mensen, niet slechts naar de woningeigenaren.

3.14 Tot slot subonderdeel 3.3.

3.14.1 Het hof gaat in rov. 3.17 van het arrest, in zoverre onder het subopschrift “andere bordjes niet relevant”, in op het argument van [eiser] “dat de Coöperatie bij alle opvaarten een verbodsbord heeft geplaatst met het doel duidelijk te maken dat het privéterrein is.” Voor zover het subonderdeel ervan uitgaat dat het hof hier slechts het oog heeft op de onderhavige opvaart (zie onder 1.3 hiervoor) en de in rov. 2.14 bedoelde bebording, strandt het subonderdeel op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest.

3.14.2 Wat het hof oordeelt in rov. 3.17 wordt niet onbegrijpelijk door de in subonderdeel 3.2, tweede alinea sub (ii) bedoelde getuigenverklaringen, in het bijzonder die van [betrokkene 6] waarop het subonderdeel specifiek beroep doet. Uit die getuigenverklaring blijkt immers niet, anders dan het subonderdeel suggereert,[37] dat volgens [betrokkene 6] “met de borden wordt bedoeld dat het gehele park inclusief het water privéterrein is.” Met wat [betrokkene 6] ter zake wel heeft verklaard, is hetgeen het hof overweegt in rov. 3.17 prima te rijmen.[38]

3.14.3 Voor het overige loopt het subonderdeel vast op de veronderstelling dat bij alle opvaarten een bord is geplaatst dat vergelijkbaar is met de in rov. 2.14 bedoelde bebording. Daarvan maakt dus ook deel uit de snelheidsmaximering waarop het hof reeds wijst in rov. 3.13, en waarop ik al inging onder 3.14.2 hiervoor. In het licht daarvan is het evenmin onbegrijpelijk dat het hof in rov. 3.17 de desbetreffende bebording duidt als specifiek betrekking hebbend op de eigen aanlegplaatsen (“privéterrein”), in plaats van een manier om de gehele opvaart in kwestie als (feitelijk) verboden terrein te markeren.

3.15 Daarmee is gegeven dat onderdeel 3 faalt. Onderdeel 4 (“ [betrokkene 2] was geen pleziervaart”)

3.16 Dit onderdeel bestaat uit één subonderdeel: 4.1. Het subonderdeel bevat twee klachten.

3.16.1 De eerst klacht behelst het volgende. Het hof oordeelt in het arrest “dat [eiser] moeten dulden dat perceel [002] wordt gebruikt voor pleziervaart, omdat het een openbaar water betreft (rov. 3.1).” In zijn motivering van dit oordeel stelt het hof voorop dat het feitelijk gebruik van een water bepalend is voor het antwoord op de vraag of dat water openbaar is, alsmede voor het antwoord op de vraag welk gebruik de eigenaar moet dulden als normaal gebruik (rov. 3.10). Het hof spitst de beoordeling van het feitelijk gebruik vervolgens toe op het feitelijk gebruik door de bewoners van de recreatiewoningen met hun pleziervaartuigen (rov. 3.19). In dit licht is onbegrijpelijk dat het hof het gebruik door [betrokkene 2] meeweegt bij de beoordeling of sprake is van openbaar water (rov. 3.23, 3.26, 3.27, 3.31 en 3.32) dat openbaar is voor pleziervaart (rov. 3.34). Het gebruik van de opvaart en (volgens het hof ook) de strook door [betrokkene 2] kan namelijk niet (zonder nadere motivering) begrijpelijk worden aangemerkt als pleziervaart. Uit de getuigenverklaringen van [betrokkene 6] , [betrokkene 3] , [betrokkene 2] , [betrokkene 4] , [betrokkene 7] en [betrokkene 8] blijkt dat als [betrokkene 2] al gebruik maakte van de strook, dit gebruik steeds bedrijfsmatig is geweest, namelijk om met zijn pont (‘overzet’) gasten van de zeilschool over te zetten dan wel als kapitein van de historische rondvaartboot de [naam] . Ook [eiser] heeft het gebruik door [betrokkene 2] altijd in verband gebracht met de bedrijfsmatige vaart, namelijk in het kader van het overzetten van gasten van de door hem geëxploiteerde groepsaccommodatie. Gezien deze stelling van [eiser] en de eenduidige getuigenverklaringen had het hof zijn (kennelijke) oordeel dat het gebruik van de strook door [betrokkene 2] pleziervaart betrof (nader) moeten motiveren om het begrijpelijk te doen zijn.

3.16.2 De tweede klacht komt erop neer dat voor zover het hof niet heeft geoordeeld dat het gebruik door [betrokkene 2] pleziervaart betrof, onbegrijpelijk is dat het hof het gebruik door [betrokkene 2] dan niettemin heeft betrokken bij de beoordeling van het openbare karakter van de strook. Dit gezien ’s hofs oordeel dat die beoordeling moest worden toegespitst op het gebruik van de bewoners van de recreatiewoningen met hun pleziervaartuigen (rov. 3.19) en dat het gaat om de beoordeling of de strook openbaar is voor pleziervaart (rov. 3.34). Behandeling

3.17 Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.18 Te beginnen met de eerste klacht.

3.18.1 Onder 3.18.2-3.18.10 hierna maak ik eerst enkele opmerkingen over het arrest. Onder 3.18.11 hierna keer ik terug naar de klacht.

3.18.2 Het hof komt onder meer tot het oordeel dat [eiser] moet dulden dat - conform de door [verweester] sub 2 subsidiair gevorderde verklaring voor recht - met pleziervaartuigen gebruik wordt gemaakt van diens perceel [002] , omdat dit een openbaar water betreft. Zie reeds de vooropstelling in rov. 3.1, die aansluit op het dictum (specifiek 4 en 5 daarvan).

3.18.3 In rov. 3.18 stelt het hof voorop dat het feitelijke gebruik van het water bepalend is voor de beantwoording van de vraag of dat water openbaar is, alsmede voor de duldplicht van de eigenaar van het desbetreffende openbare waterperceel. Dit volgt op rov. 3.10-3.17, waarnaar ik verwijs.

3.18.4 In rov. 3.19 overweegt het hof dat, aangezien de inzet van dit geschil (de duldplicht van [eiser] ter zake van) het gebruik van de strook door de bewoners/gasten van de desbetreffende recreatiewoningen met hun pleziervaartuigen betreft, het hof de beoordeling van het feitelijke gebruik daarop toespitst.[39]

3.18.5 In rov. 3.20 maakt het hof duidelijk dat het, alvorens in te gaan op de getuigenverklaringen ter zake van het feitelijke gebruik van perceel [002] , eerst het een en ander zegt in reactie op de meer algemene standpunten van [eiser] over de van belang zijnde aspecten bij de waardering van dat feitelijke gebruik. Daartoe dienen rov. 3.21-3.24, waarnaar ik verwijs.

3.18.6 In rov. 3.25 volgt de tussenstap dat, indachtig voorgaande overwegingen, het ten slotte aan komt op de vraag of de strook als geheel beschouwd met enige duurzaamheid en frequentie - ‘geregeld’ - feitelijk is gebruikt en daarmee als openbaar heeft te gelden.

3.18.7 In rov. 3.26 wijst het hof erop dat de rechtbank op grond van de verschillende getuigenverklaringen - van [betrokkene 2] die op een nabijgelegen eilandje een groepsaccommodatie exploiteerde en van de eigenaren van de recreatiewoningen met nr. [2] t/m [8] en [1] - gemotiveerd heeft overwogen dat de strook en opvaart feitelijk geregeld zijn gebruikt.

3.18.8 In rov. 3.27 citeert het hof uit rov. 2.9-2.11 van het eindvonnis. Blijkens de laatste zin van rov. 3.27 sluit het hof zich aan bij deze overwegingen van de rechtbank en maakt het deze tot de zijne. Tot deze overwegingen behoren de vaststelling in rov. 2.9 dat door [betrokkene 2][40] is verklaard dat hij “tot in 2020 heel vaak een plek in de opvaart bij de “rotonde” [gebruikte] om met zijn overzet aan te leggen”, en de volgende passage in rov. 2.11: “De rechtbank is van oordeel dat uit de getuigenverklaringen die aan de kant van [verweester] zijn afgelegd met een redelijke mate van zekerheid volgt dat de strook gedurende lange tijd voldoende vaak is/wordt gebruikt om als zodanig tot het oordeel van geregeld feitelijk gebruik te kunnen komen, ook indien er van moet worden uitgegaan dat het gebruik slechts "50/50" is, zoals [eiser 1] heeft verklaard. Daarbij wordt ervan uitgegaan dat de strook (althans delen daarvan) door de eigenaren van de woningen [2] tot en met [8] en [1] geregeld wordt gebruikt, door [betrokkene 2] (tot in de loop van 2020) gedurende circa 20 jaar zelfs vaak werd gebruikt en in mindere mate ook door passanten en af en toe door leerlingen en instructeurs van de zeilschool van [hostel] wordt benut. Dat het daarbij vooral of zelfs alleen gaat om vaarbewegingen tijdens het vaarseizoen spreekt voor zich nu het om pleziervaart gaat. (…).”[41] [onderstreping toegevoegd, A-G]

3.18.9 In rov. 3.28 maakt het hof duidelijk nog te reageren op de verschillende bezwaren van [eiser] van algemene of terugkerende aard, zoals het hof deze heeft begrepen uit de toelichting op hun grieven. Daartoe dienen rov. 3.29-3.35, waarnaar ik verwijs.

3.18.10 In rov. 3.36 overweegt het hof dat het, net als de rechtbank, al met al van oordeel is dat voldoende is komen vast te staan dat sprake was van een zodanig feitelijk gebruik van de strook dat deze als openbaar water geldt.

3.18.11 Onder dit gesternte - dus van 3.18.2-3.18.10 hiervoor - keer ik terug naar de klacht. Met de klacht lees ik het arrest zo dat volgens het hof het aangehaalde gebruik van de strook door [betrokkene 2] viel in de categorie pleziervaart. Anders dan de klacht meen ik dat het hof dit oordeel niet (nader) diende te motiveren om begrijpelijk te doen zijn vanwege de in de klacht bedoelde stelling van [eiser] respectievelijk genoemde getuigenverklaringen. Uit het arrest blijkt duidelijk dat naar ’s hofs oordeel - in navolging van de rechtbank - tussen partijen niet in geschil was dat het feitelijke gebruik van de strook als betrokken door het hof op zichzelf viel in de categorie pleziervaart. Het hof wijst in het arrest nergens op zo’n geschilpunt, wel op vele andere (en daarop beslist het hof daarin ook telkens). Iets anders lees ik niet in de klacht. Voor zover de klacht aanvoert dat het hof in die stelling van [eiser] een grief ter zake had moeten lezen, loopt de klacht erop vast dat het niet onbegrijpelijk is dat het hof dit niet doet. De vindplaatsen die de klacht daarbij noemt, voor zover al betrekking hebbend op het hoger beroep,[42] lieten het hof de ruimte daartoe: zo’n grief staat daarin eenvoudigweg niet.[43] De door de klacht genoemde getuigenverklaringen, waarin evenmin te lezen valt dat hier geen sprake zou zijn van pleziervaart, maken de uitkomst niet anders. Hierop ketst de klacht reeds af.

3.19 Tot slot de tweede klacht.

3.19.1 Deze strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Want anders dan de klacht veronderstelt, oordeelt het hof dus wel dat het gebruik door [betrokkene 2] van de strook pleziervaart betrof. Zie onder 3.18.11 hiervoor.

3.20 Daarmee is gegeven dat ook onderdeel 4 faalt. Slotsom

3.21 Het cassatiemiddel van [eiser] is derhalve vergeefs voorgesteld.

4 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Zie Hof Arnhem-Leeuwarden 4 april 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:2922.

Dat geldt ook voor de iets ruimere uitsnede die is gehanteerd in eerste aanleg, zie Rb. Noord-Nederland 20 november 2019, zaak-/rolnummer: C/17/165126 / HA ZA 19-21, rov. 2.4.

Ontleend aan https://www.pdok.nl/. Zij is gelijkaardig aan door partijen ingebrachte afbeeldingen. [eiser] heeft op p. 5 van de procesleiding een uitgebreidere uitsnede weergegeven. [verweester] heeft in nr. 1 van haar schriftelijke toelichting eveneens een afbeelding opgenomen.

In de onder 1.2 hiervoor opgenomen afbeelding zijn de huisnummers weggelaten. Uit o.a. Rb. Noord-Nederland 20 november 2019, zaak-/rolnummer: C/17/165126 / HA ZA 19-21, rov. 2.4 en 2.6 blijkt dat nr. [1] perceel [025] of perceel [026] betreft.

Zoals weergegeven in rov. 2.14 van het arrest. Zie voor een duidelijke afbeelding van het bordje productie 1 bij de conclusie van antwoord van [eiser]

Zie Rb. Noord-Nederland 20 november 2019, zaak-/rolnummer: C/17/165126 / HA ZA 19-21.

Zie Rb. Noord-Nederland 19 februari 2020, zaak-/rolnummer: C/17/165126 / HA ZA 19-21.

Zie Rb. Noord-Nederland 12 januari 2022, zaak-/rolnummer: C/17/165126 / HA ZA 19-21.

Rov. 1.1 van het arrest vermeldt per abuis dat [verweester] (als eerste) hoger beroep heeft ingesteld.

In deze “Inleiding; aanleiding tot de procedure” wordt, onder verwijzing naar vindplaatsen in het procesdossier in feitelijke instanties, de voorgeschiedenis van de betrokken percelen en de onenigheid tussen partijen geschetst. In nr. 1.1 staat ook dat het oordeel van het hof dat perceel [002] openbaar vaarwater is, berust op een onjuiste rechtsopvatting over wanneer vaarwater openbaar is of wordt, althans niet toereikend is gemotiveerd, maar deze zeer algemeen geformuleerde klacht voldoet als zodanig niet aan de daaraan te stellen bepaaldheidseis.

Zie o.a. AG Rank-Berenschot (ECLI:NL:PHR:2021:356) voor HR 3 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1815, NJ 2022/194, onder 2.9. Dit betreft niet de eigendom van het water in de zin van art. 5:20 lid 1, aanhef en sub d BW (‘verticale natrekking’).

De termen ‘erf’ en ‘perceel’ vallen niet helemaal samen. Een erf is in de eerste plaats een ‘grondstuk’, dus inderdaad een perceel, waaronder uitdrukkelijk ook een waterperceel, maar in de tweede plaats eventueel ook een opstal, los van de grond. Zie Parl. Gesch. Boek 5 BW, p. 123 (MvA II).

Volgens Parl. Gesch. Boek 5 BW, p. 129 (TM) “moet [het] uitgesloten zijn, dat het betreden de eigenaar schade of hinder kan opleveren”, maar geldt ook als criterium “of schade of hinder te vrezen is”. Ik begrijp dit zo dat de imperatief is: bij twijfel niet betreden. Is schade of hinder niet te verwachten, dan zal deze m.i. niet aan betreders kunnen worden tegengeworpen. Dan moet het erf maar worden afgesloten of van bordjes worden voorzien.

Denk sub (b) aan de welbekende blauwwitte bordjes met de tekst “verboden toegang voor onbevoegden” en een verwijzing naar art. 461 Sr. Maar volgens Parl. Gesch. Boek 5 BW, p. 129 (TM) is ook een persoonlijke kennisgeving aan een derde voldoende om aan deze de toegang te verbieden.

Zie Parl. Gesch. Boek 5 BW, p. 129 (MvA II).

Zie art. 14 Wegenwet.

Zie o.a. F.J. Vonck, GS Zakelijke rechten, Deventer: Wolters Kluwer 2022 (bijgewerkt t/m 1 december 2022), art. 5:22 BW, aant. 2.7 voor “openbare waterwegen”.

Zie specifieker voor openbaar __vaar__water o.a. HR 3 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1815, NJ 2022/194, rov. 3.2-3.3, 4.2, 4.4. En voor openbare zaken, dus ook openbaar water in het algemeen, o.a. AG Rank-Berenschot (ECLI:NL:PHR:2021:356) voor dit Hoge Raad-arrest, onder 2.6-2.8.

Zie o.a. HR december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1815, NJ 2022/194, rov. 3.2.

Zie Parl. Gesch. Boek 5 BW, p. 166 (TM).

Zie Parl. Gesch. Boek 5 BW, p. 141 (TM), dat betrekking heeft op het eigendomsvermoeden van art. 5:28 lid 1 BW. Daar is te vinden: “Voor de toepasselijkheid van dit vermoeden is nodig dat de zaak door een openbaar lichaam wordt onderhouden, en dat de zaak openbaar is. Aan dit laatste vereiste is voldaan als de zaak feitelijk openbaar is, d.w.z. dat in beginsel een ieder van de zaak gebruik kan maken.”

Zie HR december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1815, NJ 2022/194, rov. 3.2.

Zie p. 126 in het verslag van L. Van den Eynde & J. Peters, in: Goederen met een publieke bestemming naar publiek- en privaatrecht: (private) eigendom en algemeen belang, Zutphen: Uitgeverij Paris 2023, p. 115-151.

Zie F.M.J. Verstijlen in nrs. 4-5 onder NJ 2022/194 en P.J. Huisman in nr. 4 onder hetzelfde Hoge Raad-arrest, maar dan in AB 2022/245.

In de parlementaire geschiedenis van art. 5:22 BW (waar het dus gaat om andere rechtsgevolgen) wordt melding gemaakt van “de bekende bordjes met: verboden toegang of toegang alleen voor houders van wandelkaarten.” Deze zijn, zo blijkt daar, in het kader van art. 5:22 BW “voldoende, mits die duidelijk kenbaar op de toegangswegen of aan de grens van het terrein zijn geplaatst.” Maar er staat óók nog het volgende: “Deze kennisgevingen zijn gebruikelijk om te beletten, dat een terrein of een deel daarvan openbare weg wordt; zij dienen echter ook om het betreden van niet-afgesloten terreinen te verbieden, ook al bestaat geen gevaar, dat deze openbare weg worden.” Zie Parl. Gesch. Boek 5 BW, p. 129 (TM) en art. 4 lid 2-3 Wegenwet. Hoewel het daar dus gaat om het voorkomen van openbaarheid van een weg, ontgaat mij waarom dit niet op overeenkomstige wijze zou opgaan voor (een deel van) een water. In het geval dat leidde tot HR december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1815, NJ 2022/194 speelde die vraag niet en het lijkt mij sterk dat dit Hoge Raad-arrest op die vraag prejudicieert. Daarop wordt terecht gewezen in nr. 14 van de repliek van [eiser] (al kan dat in deze zaak, zo zal blijken, nergens toe leiden). Daar wijst hij ook op Hof Leeuwarden 6 november 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BY2443, rov. 24, waarin te lezen is dat in het kader van de openbaarheidsvraag niet eraan voorbij kan worden gegaan dat door een getuige is verklaard dat er een bordje met de tekst “verboden toegang” bij de desbetreffende opvaart stond. Zie voorts H.Ph.J.A.M. Hennekens, Openbare zaken naar publiek- en privaatrecht, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2001, p. 29 (over openbare zaken in generieke zin, waarbij de auteur een onderscheid maakt tussen overheidslichamen en particulieren als eigenaars), p. 46-47 (over openbare wegen).

Zie ook de vorige noot.

Daarop is m.i. terecht gewezen door F.M.J. Verstijlen in nrs. 4-5 onder NJ 2022/194.

Dat wordt bijv. ook benadrukt door F.M.J. Verstijlen in nr. 7 onder een ander Hoge Raad-arrest, te weten HR 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1111, NJ 2022/352.

In de repliek van [eiser] , nr. 7 wordt ook met zoveel woorden onderkend dat een dergelijk oordeel niet (kenbaar) blijkt uit het arrest. Dit laat zien dat [eiser] het tegendeel, zoals nog voorgestaan in het subonderdeel, zelf eigenlijk niet gelooft.

Te weten “(de duldplicht van [eiser] ter zake van) het gebruik van de strook door de bewoners/gasten van de betreffende recreatiewoningen met hun pleziervaartuigen”.

Aan dit een en ander wordt ten onrechte voorbijgegaan in de schriftelijke toelichting van [verweester] , nrs. 26-35. Overigens nog dit. (i) De in nr. 28 bedoelde leveringsakte komt niet, laat staan op hier relevante wijze, aan bod in het arrest. (ii) De laatste zin van rov. 3.12 behelst, anders dan wordt gesuggereerd in nrs. 31-32, niet een specifiek op het onderhavige geval toegespitst oordeel (laat staan een waaruit zou volgen dat de strook al vóór 2009 openbaar water betrof). (iii) In nrs. 33-34 wordt uit het oog verloren dat het hof met de laatste zin van rov. 3.27 niet ook rov. 2.12 van het eindvonnis afdekt, omdat de rechtbank daar ingaat op correspondentie van [eiser] aan de coöperatie en haar leden uit 2009-2010 die het hof in rov. 3.15 op andere grond al ter zijde heeft geplaatst. En omdat het hof zich dus ertoe beperkt te beoordelen of de strook kwalificeert als openbaar water ten tijde van het door [eiser] gewraakte gebruik van de strook met pleziervaartuigen door de bewoners/gasten van de aan de oever van de opvaart gelegen recreatiewoningen die door [verweester] zijn gerealiseerd.

Daarop sluit ook aan rov. 3.15, inzake het door [eiser] gedane beroep op de daarvóór al door het hof aangehaalde correspondentie zijdens [eiser] vanaf 2009 waarin de desbetreffende geadresseerden erop werden gewezen dat vrije doorvaart niet was toegestaan.

Iets anders blijkt evenmin uit de repliek van [eiser] , nrs. 13-17, waarin wordt ingegaan op de reactie van [verweester] op onderdeel 3 in haar schriftelijke toelichting, nrs. 36-49.

Zie ook de schriftelijke toelichting van [verweester] , nrs. 37-38.

Waarbij het hof dus met “doorgang” bedoelt: doorvaart. Zie onder 3.12.1 hiervoor.

De passage in rov. 3.13 die het subonderdeel eruit licht en geïsoleerd bestrijdt, is een onderdeel van rov. 3.13.

Redenerend vanuit een stellingname van [eiser] met die strekking.

Ik citeer [betrokkene 6] : “In het park zijn meer van zulke borden [als bedoeld in rov. 2.14, A-G], om mensen duidelijk te maken dat ze zich moeten houden aan de maximumsnelheid en ook dat het privéterrein is.” [onderstreping toegevoegd] Hij verwijst daarbij - als gezegd - dus generiek naar mensen, niet slechts naar de woningeigenaren. Hier doet weer opgeld wat het hof al overweegt in rov. 3.13: waartoe zou die snelheidsmaximering moeten dienen als het publiek de opvaart überhaupt niet zou mogen invaren, de woningeigenaren mogen immers ter plaatse bekend worden verondersteld. Zie ook onder 3.13.2-3.13.3 hiervoor.

In de laatste zin van rov. 3.21 memoreert het hof dat de inzet van het geschil beperkt is tot (de duldplicht ter zake van) het gebruik door pleziervaartuigen.

Als getuige zijdens [verweester] inzake het feitelijk gebruik van de strook.

Zie ook rov. 2.7-2.8 van het eindvonnis, waaronder: “Bij het waarderen van bewijs in een civiele zaak gaat het erom dat met een redelijke mate van zekerheid komt vast te staan dat het feitelijk juist is wat in de bewijsopdracht is vermeld, in dit geval dus of de strook geregeld wordt gebruikt door pleziervaartuigen.” In het vervolg van rov. 2.11 gaat de rechtbank nog nader in op de getuigenverklaring van [betrokkene 2] , waarnaar ik verwijs. Daarbij komt ook de onder 1.10 hiervoor bedoelde brief van [betrokkene 2] aan [verweester] van 10 april 2019 aan bod.

Zie de appeldagvaarding van [eiser] , nrs. 3.9-3.10, 4.34-4.39.

Ook niet indien gelezen in het licht van de vindplaatsen in eerste aanleg die het subonderdeel noemt: de pleitnota van [eiser] , nr. 7 en de conclusie na enquête van [eiser] , nrs. 5.17-5.20.

Voetnoten