ECLI:NL:PHR:2024:213 - Parket bij de Hoge Raad - 27 februari 2024
Arrest
Genoemde wetsartikelen
Arrest inhoud
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer22/00391
Zitting 27 februari 2024
CONCLUSIE
D.J.C. Aben
In de zaak
[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1994, hierna: de verdachte
Inleiding
1. Het gerechtshof Den Haag heeft de verdachte bij arrest van 1 februari 2022 wegens “medeplegen van schuldwitwassen, meermalen gepleegd” veroordeeld tot vijf maanden gevangenisstraf, met aftrek van voorarrest.
2. Cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Namens de verdachte is echter geen schriftuur houdende middelen van cassatie ingediend.
3. Ook de advocaat-generaal bij het gerechtshof Den Haag heeft cassatieberoep ingesteld. W.J.V. Spek, eveneens advocaat-generaal, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.
4. Deze strafzaak maakt – tezamen met de tien samenhangende zaken waarin ik vandaag ook concludeer
De ontvankelijkheid van het namens de verdachte ingestelde cassatieberoep
5. Nu de verdachte niet binnen de bij de wet gestelde termijn bij de Hoge Raad door een raadsman een schriftuur houdende middelen van cassatie heeft doen indienen, kan hij ingevolge artikel 437 lid 2 Sv niet in zijn cassatieberoep worden ontvangen.
De namens het OM ingediende middelen
6. De door het OM voorgestelde middelen vechten in cassatie verscheidene deelvrijspraken aan, te weten (1) de deelvrijspraak van het witwassen van de voorwerpen waarin de bitcoins zijn omgezet (de contante geldbedragen) op de grond dat anders sprake zou zijn van ‘dubbeltelling’, (2) de deelvrijspraak van het ‘verbergen’ en/of ‘verhullen’ van (onder meer) de herkomst van de bitcoins, en (3) de deelvrijspraak van het (opzettelijk) witwassen.
7. Hieronder geef ik eerst – voor zover relevant – een weergave van de tenlastelegging, de bewezenverklaring en de motivering van (andere) beslissingen die zijn opgenomen in het (in deze zaak) bestreden arrest.
Vervolgens schets ik enkele (juridische) beoordelingskaders die van belang zijn voor de bespreking van de middelen. Voor het leesgemak heb ik ervoor gekozen in de zeven samenhangende strafzaken geheel identieke beoordelingskaders op te nemen. Vanwege verschillen in de bewijsvoering en verschillen tussen de middelen die in deze strafzaken door het OM en namens de verdachten zijn ingediend, bestaat de mogelijkheid dat deze kaders voor een afzonderlijke zaak niet steeds in volle omvang relevant zijn voor de bespreking van de in die strafzaak ingediende middelen. De beoordelingskaders betreffen (1) de ruimte voor de toetsing van (deel)vrijspraken in cassatie, (2) een bespreking van het delict witwassen, waarvan met name de delictsbestanddelen ‘voorwerp’ en ‘afkomstig uit enig misdrijf’, (3) het ‘stappenplan’ voor het bewijs van witwassen (in het bijzonder van de criminele herkomst van het voorwerp), alsook de rol van typologieën van witwassen daarin, en (4) de kwalificatie-uitsluitingsgrond bij witwassen. Daarna volgt een bespreking van de ingediende middelen, waarbij ik voor een onderbouwing van mijn opvattingen diverse malen verwijs naar de desbetreffende beoordelingskaders.
De tenlastelegging, bewezenverklaring, bewijsvoering en motivering van de partiële vrijspraken
8. Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
“hij op een of meerdere tijdstip(pen) in of omstreeks, de periode van 5 april 2015 tot en met 6 februari 2016 te Rotterdam en/of Schiedam en/of Amsterdam en/of Zaandijk, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,
a. (telkens), één of meer voorwerpen, te weten een hoeveelheid van 1065,67 bitcoins, althans een (grote) hoeveelheid bitcoins en/of een of meer geldbedrag(en) van in totaal 322.106,58 euro, althans een of meer (grote) (girale en/of contante) geldbedrag(en), heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen en/of omgezet, en/of van genoemde voorwerp(en) gebruik heeft gemaakt, terwijl hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) wist(en), althans redelijkerwijs moest(en) vermoeden, dat bovenomschreven voorwerp(en) – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was/waren uit enig misdrijf, terwijl hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) van het plegen van dat feit een gewoonte heeft/hebben gemaakt,
b. (telkens) van voorwerpen, te weten een hoeveelheid van 1065,67 bitcoins, althans een (grote) hoeveelheid bitcoins en/of een of meer geldbedrag(en) van in totaal 322.106,58 euro, althans een of meer (grote) (girale en/of contante) geldbedrag(en), de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding, de verplaatsing heeft verborgen en/of verhuld, en/of heeft verborgen en/of verhuld wie de rechthebbende(n) op genoemde voorwerpen was/waren, en/of heeft verborgen en/of verhuld wie genoemde voorwerpen voorhanden heeft/hebben gehad, terwijl hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) wist(en), althans redelijkerwijs moest(en) vermoeden dat bovenomschreven voorwerp(en) – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was/waren uit enig misdrijf, terwijl hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) van het plegen van dat feit een gewoonte heeft/hebben gemaakt.”
9. Daarvan is bewezen verklaard dat:
“hij op tijdstippen in periode van 31 juli 2015 tot en met 6 februari 2016 te Amsterdam, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander a. (telkens) voorwerpen, te weten 922,2444 bitcoins heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen en/of omgezet en/of van genoemde voorwerpen gebruik heeft gemaakt, terwijl hij, verdachte, en zijn mededader redelijkerwijs moesten vermoeden dat bovenomschreven voorwerpen – onmiddellijk of middellijk – afkomstig waren uit enig misdrijf.”
10. In het bestreden arrest heeft het hof het volgende overwogen:
“Het hof stelt voorop dat voor een bewezenverklaring van het in de delictsomschrijving van artikel 420bis, eerste lid, onder a van het Wetboek van Strafrecht (hierna: ‘Sr’) opgenomen bestanddeel "afkomstig uit enig misdrijf", niet is vereist dat uit de bewijsmiddelen moet kunnen worden afgeleid dat het desbetreffende voorwerp afkomstig is uit een nauwkeurig aangeduid misdrijf. Wel is voor een veroordeling ter zake van dit wetsartikel vereist dat vaststaat dat het voorwerp afkomstig is uit enig misdrijf.
Dat een voorwerp "afkomstig is uit enig misdrijf" kan, indien op grond van de beschikbare bewijsmiddelen geen rechtstreeks verband valt te leggen met een bepaald misdrijf, niettemin bewezen worden geacht, indien het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het in de tenlastelegging genoemde voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is.
Indien door het Openbaar Ministerie feiten en omstandigheden zijn aangedragen die een vermoeden rechtvaardigen dat het niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is, mag van de verdachte worden verlangd dat hij of zij een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring geeft dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is. De omstandigheid dat zo een verklaring van de verdachte mag worden verlangd, houdt niet in dat het aan de verdachte is om aannemelijk te maken dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is.
Zodra het door de verdachte geboden tegenwicht daartoe aanleiding geeft, ligt het vervolgens op de weg van het Openbaar Ministerie om nader onderzoek te doen naar de, uit de verklaringen van de verdachte blijkende, alternatieve herkomst van het geld/de bitcoins. Uit de resultaten van een dergelijk onderzoek zal dienen te blijken dat met voldoende mate van zekerheid kan worden uitgesloten dat de bitcoins/geldbedragen waarop de verdenking betrekking heeft, een legale herkomst hebben en dat derhalve een criminele herkomst als enige aanvaardbare verklaring kan gelden.
Mede op basis van de resultaten van dat onderzoek zal moeten worden beoordeeld of ondanks de verklaring van de verdachte het witwassen bewezen kan worden op de grond dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is. Indien een dergelijke verklaring is uitgebleven, mag de rechter die omstandigheid betrekken in zijn bewijsoverwegingen.
Nu de tenlastelegging zowel spreekt over bitcoins als over geld in euro's, moet allereerst worden vastgesteld welk voorwerp subject van deze beoordeling is. Waar de stelling van het Openbaar Ministerie onmiskenbaar is dat de verdachte bitcoins heeft witgewassen, en het bedrag in euro’s vervolgens logischerwijze als het resultaat van dat witwassen moet worden aangemerkt, zal het hof beoordelen of het niet anders kan zijn dan dat BTC 1.065,67 van enig misdrijf afkomstig is. Het hof stelt reeds nu vast dat, indien en voor zover het witwassen van enige hoeveelheid bitcoins bewezen zal worden verklaard, niet eveneens het witwassen van de tegenwaarde daarvan in euro's bewezen kan worden verklaard. Dan zou immers sprake zijn van een dubbeltelling.
Het hof leidt uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting de volgende feiten en omstandigheden af.
(…)
Uit het dossier komt naar voren dat de verdachte op meerdere momenten grote aantallen bitcoins heeft omgewisseld tegen contanten bij een bitcoinhandelaar, de medeverdachte [medeverdachte 1] (hierna: ' [medeverdachte 1] '). De transacties vonden plaats in een openbare gelegenheid, bij een vestiging van Starbucks in Amsterdam (AMB-051).
(…)
Verbergen/verhullen
Naar het oordeel van het hof, is er, anders dan de advocaten-generaal hebben aangevoerd, onvoldoende overtuigend bewijs dat de verdachte de herkomst of de vindplaats van de bitcoins heeft willen verhullen of verbergen. Het hof heeft niet kunnen vaststellen dat de verdachte één of meer handelingen heeft verricht die gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst of de vindplaats van de bitcoins, nu uit de uit de bewijsmiddelen blijkende feiten en omstandigheden enkel kan worden afgeleid dat de verdachte bitcoins heeft omgewisseld tegen contant geld. Het enkele omzetten van de bitcoins naar contant geld kan naar het oordeel van het hof niet beschouwd worden als het verbergen of verhullen van de herkomst of de vindplaats van de bitcoins.
Conclusie
Het hof acht derhalve wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte zich in de periode van 31 juli 2015 tot en met 6 februari 2016 samen met een ander schuldig heeft gemaakt aan het onder de aanhef en eerste cumulatief/alternatief tenlastegelegde witwassen van in totaal BTC 922,2444.
Ten aanzien van het tweede cumulatief/alternatief tenlastegelegde overweegt het hof dat dit op grond van het voorgaande niet wettig en overtuigend kan worden bewezen, zodat de verdachte daarvan dient te worden vrijgesproken.”
Beoordelingskaders
Beoordelingskader: de toetsing van (partiële) vrijspraken in cassatie
11. Het is aan de feitenrechter om op basis van het beschikbare bewijsmateriaal te beslissen wat hij van dat bewijsmateriaal betrouwbaar en bruikbaar vindt en aan welk bewijsmateriaal hij geen waarde toekent. De feitenrechter hoeft deze beslissingen over de selectie en waardering van het bewijsmateriaal in beginsel niet te motiveren.
12. Onder omstandigheden is er in cassatie méér, zij het nog steeds beperkte ruimte voor de beoordeling van een (deel)vrijspraak. Zo brengt artikel 359 lid 2, tweede volzin, Sv mee dat de feitenrechter een (deel)vrijspraak zal moeten motiveren ingeval het OM ter zake van de bewijsvoering een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt heeft ingenomen. De rechter die van een dergelijk standpunt afwijkt, zal dus in het bijzonder de redenen moeten opgeven die tot die afwijkende beslissing hebben geleid.
13. Een vrijspraakmotivering kan blijk geven van een verlating van de grondslag van de tenlastelegging. Grondslagverlating doet zich voor wanneer de rechter aan de tenlastelegging een andere betekenis toekent dan de betekenis die de opsteller van de tenlastelegging blijkens de door hem gebruikte bewoordingen daaraan heeft gegeven. In dat geval heeft de rechter de tenlastelegging ‘gedenatureerd’. De rechter heeft zodoende vrijgesproken van iets anders dan was ten laste gelegd.
14. In dat verband kunnen twee gevallen worden onderscheiden. Allereerst het geval waarin de rechter de in een tenlastelegging opgenomen wettelijke begrippen onjuist uitlegt: ‘juridische denaturering’.
15. Het tweede geval van denaturering betreft de ‘feitelijke denaturering’. Behoudens de uitleg van wettelijke termen als hiervoor bedoeld, betreft de uitleg van de tenlastelegging een vraagstuk van feitelijke aard. De uitleg van de feitelijke onderdelen van een tenlastelegging is voorbehouden aan de feitenrechter. Het is dus in zoverre aan hem om te beoordelen wat de tenlastelegging inhoudt en hoe de tenlastelegging moet worden gelezen.
Inleiding op twee beoordelingskaders over witwassen
16. De tenlastelegging is toegesneden op de in de artikelen 420bis lid 1 (witwassen) en 420quater lid 1 Sr (schuldwitwassen) opgenomen delictsomschrijvingen.
17. Artikel 420bis lid 1 Sr houdt thans
“Als schuldig aan witwassen wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie:
a. hij die van een voorwerp de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing verbergt of verhult, dan wel verbergt of verhult wie de rechthebbende op een voorwerp is of het voorhanden heeft, terwijl hij weet dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf;
b. hij die een voorwerp verwerft, voorhanden heeft, overdraagt of omzet of van een voorwerp gebruik maakt, terwijl hij weet dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf.”
18. Artikel 420quater lid 1 Sr bepaalt thans
“Als schuldig aan schuldwitwassen wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vijfde categorie:
a. hij die van een voorwerp de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing verbergt of verhult, dan wel verbergt of verhult wie de rechthebbende op een voorwerp is of het voorhanden heeft, terwijl hij redelijkerwijs moet vermoeden dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf;
b. hij die een voorwerp verwerft, voorhanden heeft, overdraagt of omzet of van een voorwerp gebruik maakt, terwijl hij redelijkerwijs moet vermoeden dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf.”
19. Deze twee strafbaarstellingen vallen naar de kern genomen uiteen in drie noodzakelijke voorwaarden. Dat zijn de volgende:
(1). de onderwerpelijke gedraging heeft betrekking op een ‘voorwerp’ dat – onmiddellijk of middellijk, geheel of ten dele – afkomstig is uit enig misdrijf (er bestaat dus een causaal verband tussen enig misdrijf en de verkrijging van het voorwerp).
(2). het schuldbestanddeel: de betrokken persoon ‘weet’ ten tijde van de onderwerpelijke gedraging van de criminele herkomst van het voorwerp (artikel 420bis) of ‘moet’ die criminele herkomst op dat moment ‘redelijkerwijs vermoeden’ (artikel 420quater). ‘Weten’ is de uitdrukking van opzet. Hieronder valt ook voorwaardelijk opzet: willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaarden dat men een voorwerp verbergt (of een voorwerp verwerft enz.) dat uit misdrijf afkomstig is. ‘Redelijkerwijs moet vermoeden’ duidt op schuld of culpa. Dit betekent aanmerkelijke onvoorzichtigheid: bij enig nadenken had de verdachte kunnen vermoeden dat het om een voorwerp afkomstig uit misdrijf ging; de verdachte had niet zonder nader onderzoek met het voorwerp mogen handelen.
- de werkelijke aard
- de herkomst
- de vindplaats
- de vervreemding
- de verplaatsing
- de identiteit van de rechthebbende of van degene die het voorhanden heeft; (b). het verwerven, voorhanden hebben, overdragen, omzetten of gebruikmaken ervan.
Beoordelingskader over een functionele uitleg van het wettelijke begrip ‘voorwerp’
Het wettelijke stelsel: goederen c.q. voorwerpen versus (computer)gegevens
20. De hiervoor besproken bepalingen stellen het witwassen van voorwerpen strafbaar. Artikel 420bis en artikel 420quater Sr, telkens in het tweede lid, stipuleren dat onder ‘voorwerpen’ worden verstaan: “alle zaken en alle vermogensrechten”. Volgens artikel 2 van Boek 3 BW worden onder ‘zaken’ geschaard: “de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten”. Deze omschrijving roept de vraag op hoe het dan zit met de voor menselijke beheersing vatbare onstoffelijke objecten c.q. onstoffelijke entiteiten.
21. Onder het begrip ‘vermogensrechten’ lijken de door mij bedoelde onstoffelijke entiteiten (in elk geval op het eerste gezicht) niet te vallen. Volgens de niet-limitatieve omschrijving van artikel 6 van Boek 3 BW zijn ‘vermogensrechten’ rechten die, hetzij afzonderlijk hetzij tezamen met een ander recht, overdraagbaar zijn, of ertoe strekken de rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen, ofwel verkregen zijn in ruil voor verstrekt of in het vooruitzicht gesteld stoffelijk voordeel.
22. Ook in de wetsgeschiedenis wordt onderkend dat de categorie van onstoffelijke entiteiten niet probleemloos kan worden geschaard onder het begrip ‘zaak’ of onder het betekenisverwante begrip ‘goed’, als bedoeld in de artikelen 310 (diefstal), 321 (verduistering) en 416 Sr (heling). In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de strafbaarstelling van witwassen wordt toegelicht waarom het begrip ‘voorwerp’ in plaats van ‘goed’ in dat verband de voorkeur geniet:
“Weliswaar werd in 1991, bij de aanpassing van de helingbepalingen, gekozen voor de term «goed» teneinde beter aan te sluiten bij de terminologie van de vermogensdelicten zoals diefstal en oplichting. In de context van het witwassen komt mij de term «goed» echter als te beperkt voor. Van die term is namelijk niet geheel duidelijk in hoeverre er meer onder valt dan alleen stoffelijke voorwerpen (de Hoge Raad heeft er bijvoorbeeld wel elektrische energie onder gevat). De voorkeur voor een ruim begrip «voorwerpen» boven «goed» heeft bovendien te maken met de wens om ook de indirecte opbrengsten van misdrijven onder de nieuwe bepaling te brengen. Juist bij de vervanging van de oorspronkelijke uit misdrijf verkregen voorwerpen door andere, zal nogal eens sprake zijn van de verkrijging van een vermogensrecht. Het chartale geld, dat is omgezet in een boot, in een vordering uit lening, in een huis en vervolgens weer in een saldo bij een bank bijvoorbeeld, blijft een «voorwerp – middellijk of onmiddellijk – afkomstig uit enig misdrijf.”
Een functionele uitleg van het wettelijke begrip ‘goed’
23. Deze passage uit de memorie van toelichting brengt tot uitdrukking dat de minister binnen het bestek van de witwasbepalingen de voorkeur geeft aan het (ruimere) begrip ‘voorwerp’, omdat van het (meer beperkte) begrip ‘goed’ onduidelijk is of daaronder méér dan alleen ‘stoffelijke voorwerpen’ vallen. Tegelijkertijd onderkent de minister dat de Hoge Raad onder het begrip ‘goed’ (als bedoeld in artikel 310 Sr) ook elektrische energie schaart. (Elektrische) energie is beslist niet stoffelijk. Het is m.i. nuttig om de fraaie overwegingen die de Hoge Raad in 1921 tot een functionele uitleg van het wettelijke begrip ‘goed’ hebben gebracht, in herinnering te roepen:
“dat afgescheiden van de vraag, wat onder electrische energie moet worden verstaan, aan deze een zeker zelfstandig bestaan niet kan worden ontzegd;
dat toch deze energie, al moge hare aanwezigheid slechts vastgesteld kunnen worden in verbinding met een lichamelijke zaak, door menschelijk toedoen op een andere zaak kan overgebracht worden en zelfs geaccumuleerd kan worden;
dat zij voorts door toedoen van den mensch kan opgewekt worden en ter beschikking kan blijven van hem, die haar opwekte;
dat zij voor deze een zekere waarde vertegenwoordigt, eenerzijds omdat hare verkrijging voor hem gepaard ging met kosten en moeite, anderzijds omdat hij in staat is haar, hetzij ten eigen bate te gebruiken, hetzij tegen vergoeding aan anderen over te dragen;
dat dus, waar artikel 310 Sr. ten doel heeft het vermogen van een ander te beschermen en met dat doel het wegnemen van 'eenig goed' onder de in dat artikel genoemde omstandigheden strafbaar stelt zonder op eenigerlei wijze nader aan te duiden wat onder 'eenig goed' gerekend moet worden, op grond van bovengenoemde eigenschappen dit artikel ook op electrische energie van toepassing is;
dat mitsdien de Rechtbank en met haar het Hof terecht de mogelijkheid van diefstal van electrische energie hebben aangenomen op grond, dat deze een vermogensobject vormt, moetende daarbij aan de uitdrukking vermogensobject een enge beteekenis worden toegekend, zoodat daaronder niet vallen rechten of geestesproducten, zooals bijvoorbeeld het auteursrecht of een octrooi;
dat de omstandigheden, waaronder requirant zich de electrische energie, aan de gemeente 's-Gravenhage toebehoorend, heeft toegeëigend, deze toeëigening tot diefstal stempelen;
dat toch de electrische energie, welke zich in de geleidingen bevond, bleef in de macht dier gemeente en deze eerst overging in de macht van requirant, doordat hij een lamp of een electrische motor inschakelde;
dat de gemeente hem wel is waar in de gelegenheid had gesteld, deze inschakeling ook zonder hare medewerking tot stand te brengen, doch hierdoor in het feit, dat eerst door die inschakeling de energie uit de macht der gemeente in zijn macht komt, geen verandering wordt gebracht;
dat de gemeente, hem in de gelegenheid stellende, deze energie tot zich te nemen, hem daartoe tevens het recht gaf, doch slechts onder bepaalde voorwaarden en het tot zich nemen van die energie in strijd met die voorwaarden dus oplevert wederrechtelijke toeëigening;”
24. In casu gaat het echter niet om elektrische energie, maar om andere onstoffelijke entiteiten, te weten virtuele valuta, zoals bitcoins, en om de vraag of deze virtuele valuta onder het wettelijke begrip ‘voorwerp’ kunnen worden gebracht. In fysisch opzicht betreffen virtuele valuta géén stoffelijke entiteiten; zij dragen in dat opzicht de kenmerken van ‘(computer)gegevens’ als bedoeld in artikel 80 quinquies Sr
Goederen versus computergegevens
25. Algemeen wordt aangenomen dat computergegevens als zodanig buiten het bereik van het begrip ‘goed’ vallen.
“Immers, van een 'goed' als bedoeld in de hiervoren genoemde wettelijke bepalingen moet als een wezenlijke eigenschap worden beschouwd dat degene die de feitelijke macht daarover heeft deze noodzakelijkerwijze verliest indien een ander zich de feitelijke macht erover verschaft. Computergegevens ontberen deze eigenschap.”
Voor een pincode geldt hetzelfde, aangezien het daarbij gaat om een “in de geest van een persoon opgeslagen bekendheid” met de bij zijn betaalpas behorende cijfercombinatie, waarvan de houder de beschikking niet verliest bij (gedwongen) afgifte ervan, aldus oordeelde de Hoge Raad.
26. Virtuele valuta onderscheiden zich echter van het meer generieke begrip ‘(computer)gegevens’ doordat virtuele valuta zich in de menselijke belevingswereld – anders dan computercodes en pincodes – wel degelijk voordoen als stoffelijke entiteiten, namelijk als geld in een gedaante die zich nauwelijks onderscheidt van giraal geld, dat evenmin stoffelijk is. Omtrent giraal geld overwoog de Hoge Raad dat een redelijke uitleg van het begrip ‘goed’ – vanwege “de functie van giraal geld in het maatschappelijk verkeer” – meebrengt dat het vatbaar is voor ‘toe-eigening’ als bedoeld in artikel 321 Sr.
Virtuele goederen: de Runescape-zaak
27. Een functionele uitleg van het wettelijke begrip ‘goed’ heeft de Hoge Raad eveneens geaccordeerd in HR 31 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BQ9251, NJ2012/536 m.nt. Keijzer.
“3.6.1. De klacht dat geen sprake is van een goed omdat de onderhavige objecten uit "bits en bytes" bestaan, faalt. De virtuele aard van deze objecten staat op zichzelf niet eraan in de weg deze aan te merken als goed in de zin van art. 310 Sr. Het dienovereenkomstige oordeel van het Hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd, mede in aanmerking genomen dat het Hof met betrekking tot deze objecten heeft vastgesteld dat "voor aangever, verdachte en zijn medeverdachte hun in het spel opgebouwde bezittingen reële waarde hebben, die hen kan worden afgenomen" en "dat het hier gaat om in de loop van het spel ontstane waarden, die door inspanning en tijdsinvestering zijn verworven of zijn te verwerven" en dat de aangever binnen het spel over die objecten "de feitelijke en exclusieve heerschappij" had en hij door het handelen van de verdachte en zijn mededader de beschikkingsmacht over deze objecten is verloren. 3.6.2. Op die laatste vaststellingen stuit ook de klacht af dat de onderhavige objecten door het Hof hadden moeten worden aangemerkt als "gegevens" in de zin van art. 80quinquies Sr (…). De enkele omstandigheid dat een object ook eigenschappen heeft van gegevens in de zin van art. 80quinquies Sr brengt niet mee dat dit object reeds daarom niet meer als goed in de zin van art. 310 Sr kan worden aangemerkt. Opmerking verdient daarbij dat zich gemakkelijk grensgevallen kunnen voordoen, waarbij de desbetreffende niet-stoffelijke zaken zowel kenmerken van een goed als van gegevens vertonen. In een dergelijk geval is de kwalificatie sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval en de waardering daarvan door de rechter. In het licht van de vaststellingen van het Hof dat de aangever binnen het spel over het virtuele amulet en masker "de feitelijke en exclusieve heerschappij" had en hij door het handelen van de verdachte en zijn mededader de beschikkingsmacht over deze objecten is verloren, geeft het oordeel van het Hof geen blijk van een onjuiste opvatting omtrent art. 310 Sr en is dat oordeel niet onbegrijpelijk.”
Bitcoins in het maatschappelijk verkeer
28. Ik snijd de beschouwingen thans toe op virtuele valuta als bitcoins. De vraag die voorligt, is of ook bitcoins als ‘voorwerp’ van witwassen kunnen worden aangemerkt. De Hoge Raad heeft die vraag bij mijn weten nog niet met zoveel woorden beantwoord. Behoort de term ‘voorwerp’ in de witwasbepalingen ook ten aanzien van bitcoins functioneel te worden uitgelegd? Voor wat betreft de wijze waarop bitcoins in het maatschappelijke verkeer fungeren, namelijk als ruil- en betaalmiddel,
“Iemand die Bitcoins wil gebruiken heeft een Bitcoin wallet en een of meer Bitcoin-adressen nodig. (…) De adressen worden gebruikt om het eigendom van een bitcoin weer te geven. (…) Voor cryptocurrencies als Bitcoin is het bij elke transactie noodzakelijk om te kunnen nagaan dat iemand echt eigenaar is van de betreffende bitcoins en dat die persoon de bitcoins niet eerder heeft uitgegeven.” (p. 59)
“Onder het witwassen van een ‘voorwerp’ kan (uiteraard) ook geld worden verstaan. In 2006 heeft de Hoge Raad ook wel aangenomen dat met valse Bahreinse dinars kan worden witgewassen, omdat de biljetten met reguliere gelden waren gekocht. Daarom kan ook worden aangenomen dat met virtuele valuta als Bitcoin kan worden witgewassen, omdat die tevens op geld waardeerbaar zijn en met reguliere valuta kunnen worden aangekocht.” (p. 39)
“(…) of bitcoins als een goed gekwalificeerd kunnen worden en daarmee vatbaar zijn voor inbeslagname. In de regel worden gegevens binnen het strafrecht niet gekwalificeerd als een goed. Echter, in de afgelopen jaren isuit jurisprudentie af te leiden dat gegevens wel degelijk als een goed kunnen worden beschouwd voor zover zij uniek zijn en waarde hebben in het economische verkeer*. Het Openbaar Ministerie neemt dan ook de positie in dat bitcoins als een goed kunnen worden beschouwd en vatbaar zijn voor inbeslagname.*” (p. 40)
Rechtspraak over bitcoins
29. Rechtbanken en gerechtshoven werden de afgelopen jaren in toenemende mate geconfronteerd met zaken waarin het fenomeen bitcoins aan de orde kwam.
“De verdachte wordt kort gezegd verweten dat hij bitcoins en een geldbedrag met een waarde van in totaal € 11.690.267,85 heeft witgewassen. Aan het begrip voorwerp in de zin van artikel 420bis en 420ter Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) komt een autonome strafrechtelijke betekenis toe en is ruim omschreven – het omvat ‘alle zaken en alle vermogensrechten’. (…)
Bitcoins zijn voor menselijke beheersing vatbare objecten met een reële waarde in het economische verkeer die voor overdracht vatbaar zijn. Er kan met bitcoins worden betaald. De feitelijke en exclusieve heerschappij ligt bij degene die toegang heeft tot een wallet en wordt verloren bij een succesvolle transactie naar een andere wallet. Bitcoins zijn bovendien individueel bepaalbaar: van iedere bitcoin wordt het ontstaan en iedere transactie die ermee wordt uitgevoerd, in de blockchain bijgehouden.
Het hof is derhalve van oordeel dat bitcoins, vanwege voren omschreven eigenschappen, strafrechtelijk gezien als voorwerp gekwalificeerd kunnen worden.”
30. Verder wijs ik op het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 14 november 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:5716, waarin de rechtbank oordeelde dat de verdachte de bitcoins die hij en de medeverdachte verkregen uit de door hen gedreven drugshandel, had witgewassen. Nu de bitcoins door drugshandel waren verkregen, konden deze “voorwerpen” worden verbeurdverklaard, aldus oordeelde de rechtbank.
31. In het kader van verbeurdverklaring is ook noemenswaardig HR 24 mei 2022, ECLI:NL:HR:2022:687. In die zaak bestond discussie over de vraag of een Instagram-account kan worden aangemerkt als een voor verbeurdverklaring vatbaar voorwerp. De rechtbank oordeelde:
“Anders dan de officier van justitie, en met de raadsman van klager, is de rechtbank van oordeel dat een Instagram account geen voorwerp is in de zin van artikel 94 Sv. Voorts kan een Instagram account niet als een goed worden beschouwd en is tevens geen sprake van een vermogensrecht. De vergelijking die de officier van justitie in dit verband maakt met, zoals zij aangeeft, andere virtuele goederen zoals bitcoins, gaat naar het oordeel van de rechtbank niet op. Bitcoins vertegenwoordigen, net als bijvoorbeeld een bankrekening(nummer), immers een vermogensrecht waar wel beslaglegging als bedoeld in artikel 94 Sv op mogelijk is. Dat geldt naar het oordeel van de rechtbank uitdrukkelijk niet voor een Instagram account.”
De Hoge Raad overwoog dat het oordeel van de rechtbank dat een Instagram-account noch als zaak noch als vermogensrecht – en dus niet als voorwerp – kan worden aangemerkt, niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting*.* De Hoge Raad:
“Dat virtuele objecten die – kort gezegd – waarde vertegenwoordigen en overdraagbaar zijn onder omstandigheden wel als zo’n voorwerp zouden kunnen worden aangemerkt, maakt dat niet anders.”
Exegese: een functionele uitleg van het wettelijke begrip ‘voorwerp’
32. In essentie komt het voorgaande er m.i. op neer dat computergegevens in beginsel niet kunnen worden gerubriceerd onder het begrip ‘voorwerp’ in de witwasbepalingen. Uit rechtspraak van de Hoge Raad leid ik echter af dat bepaalde entiteiten die mogelijk óók de kenmerken van computergegevens dragen niettemin als een ‘goed’ – en dus ook als een ‘voorwerp’ – kunnenworden aangemerkt wanneer (i) de onderwerpelijke entiteit uniek en individualiseerbaar is en in het economische verkeer een reële waarde vertegenwoordigt, (ii) die entiteit voor menselijke beheersing vatbaar is en de eigenaar ervan daarover de feitelijke en exclusieve heerschappij toekomt, en (iii) die entiteit overdraagbaar is, (dus) van eigenaar kan wisselen en van de eigenaar kan worden afgenomen, als gevolg waarvan de (oorspronkelijke) eigenaar de beschikkingsmacht erover verliest.
33. Kortom, het gaat hier zoals gezegd om een functionele uitleg van het wettelijke begrip ‘voorwerp’. Hoewel een entiteit tevens eigenschappen kan hebben van gegevens in de zin van artikel 80quinquies Sr, kunnen zij onder bepaalde (door de rechter vast te stellen) condities in het maatschappelijk verkeer en in rechte worden behandeld als handelsobject en kunnen zij doorgaan voor het voorwerp van vermogensdelicten als diefstal, verduistering, heling en witwassen.
Beoordelingskader over het causaal verband en enkele begrippen in de witwasbepalingen
Causaal verband: ‘afkomstig uit enig misdrijf’
34. De genoemde memorie van toelichting houdt hierover onder meer het volgende in:
“Afkomstig uit enig misdrijf
Voldoende is dat wordt (tenlastegelegd en) bewezen dat het voorwerp afkomstig is uit enig misdrijf. Niet vereist is dat de rechter identificeert welk misdrijf precies aan het voorwerp ten grondslag ligt. Vaak zal dit niet mogelijk zijn, terwijl het ook niet relevant is voor de strafwaardigheid van het witwassen. Gaat het bijvoorbeeld om handelingen van verdachte Y ten aanzien van een bankrekening waarop hij en zijn compaan opbrengsten van hun verschillende criminele activiteiten (mensenhandel, afpersing, drugshandel) plachten te storten, maar is niet duidelijk uit welke van die activiteiten de betrokken gelden afkomstig waren (wellicht uit allemaal), dan kan niettemin bewezen worden geacht dat die gelden uit enig misdrijf afkomstig waren.
(…).
Onmiddellijk of middellijk; indirecte opbrengsten
Zoals (…) aangegeven beslaan witwastrajecten veelal vele achtereenvolgende stappen, waarbij de uit misdrijf afkomstige voorwerpen worden omgezet in andere, die op hun beurt worden omgezet, enzovoort. Om ook handelingen aan het eind van het traject effectief te kunnen aanpakken, dient een desbetreffende strafbepaling niet alleen het witwassen van de directe opbrengsten uit misdrijf strafbaar te stellen, maar ook het witwassen van een voorwerp dat indirect, middellijk afkomstig is uit enig misdrijf. (…) Om zeker te stellen dat de artikelen 420bis en 420quater zich ook uitstrekken tot witwashandelingen ten aanzien van de indirecte opbrengsten, zijn daarin de woorden «onmiddellijk of middellijk» (afkomstig uit) opgenomen.
Ik ben het niet eens met het oordeel van de Nederlandse Orde van Advocaten dat het bestanddeel «middellijk» «een verregaande, ongewenste verruiming van de delictsomschrijving» oplevert. Volgens de Orde zou dit bestanddeel tot gevolg hebben dat een deel van het legale betalingsverkeer kan worden gecriminaliseerd. Zoals gezegd ben ik van oordeel dat een effectieve strafbaarstelling van het witwassen niet beperkt kan zijn tot de onmiddellijke opbrengsten uit misdrijven, maar ook toepasbaar moet zijn op de latere stadia van het witwassen. De vrees van de NOvA wordt bovendien gerelativeerd doordat, anders dan onder het oorspronkelijk ontwerp, voor een veroordeling bewezen moet worden dat de verdacht wist althans redelijkerwijs moest vermoeden dat de betrokken voorwerpen uit misdrijf afkomstig waren, waarbij ook in de bewijslast ten aanzien van de criminele herkomst van de voorwerpen bij nader inzien geen wijziging wordt gebracht. (…).
Overigens is niet vereist dat het voorwerp in zijn geheel uit misdrijf afkomstig is. Indien het voorwerp gedeeltelijk uit de opbrengst van een misdrijf is gefinancierd en gedeeltelijk uit ander, legaal geld, kan nog steeds worden gezegd dat het – mede – uit enig misdrijf afkomstig is.”
35. Onder verwijzing naar deze en andere wetsgeschiedenis
“3.5.1. Uit deze wetsgeschiedenis moet als bedoeling van de wetgever worden afgeleid dat deze het met het oog op een effectieve bestrijding van het witwassen noodzakelijk achtte om niet alleen voorwerpen onder het bereik van de witwasbepalingen te brengen die onmiddellijk of middellijk van misdrijf afkomstig zijn, maar ook voorwerpen die gedeeltelijk van misdrijf afkomstig zijn. Daarbij is erop gewezen dat het ruime toepassingsbereik dat aldus aan de witwasbepalingen is gegeven, in het bijzonder ertoe strekt het witwassen ook in zijn latere fasen te kunnen treffen.
3.5.2. Voorts kan uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid dat in het geval dat van misdrijf afkomstige vermogensbestanddelen zijn vermengd met vermogensbestanddelen die zijn verkregen door middel van legale activiteiten, het aldus vermengde vermogen kan worden aangemerkt als "mede" of "deels" uit misdrijf afkomstig.
3.6.1. De witwasbepalingen kunnen dus in zeer uiteenlopende gevallen toepassing vinden. Daarbij, zo vloeit uit het voorafgaande voort, kan worden onderscheiden tussen (i) de situatie waarin het vermogen "gedeeltelijk" van misdrijf van afkomstig is, aldus dat legaal vermogen is "besmet" doordat daaraan van misdrijf afkomstige vermogensbestanddelen zijn toegevoegd (vermenging), en (ii) de situatie waarin het vermogen "middellijk" van misdrijf van afkomstig is, dus bestaat uit vermogensbestanddelen die afkomstig zijn van (vervolg)transacties die zijn uitgevoerd met van misdrijf afkomstige vermogensbestanddelen. Dit onderscheid sluit niet uit dat beide situaties zich ten opzichte van een bepaald vermogen voordoen. Denkbaar is dat in zulke situaties een vermogensbestanddeel met een criminele herkomst zich binnen het na vermenging gevormde vermogen niet meer laat individualiseren. In het bijzonder in die situatie kan zich het geval voordoen dat het vermogen – en nadien elke betaling daaruit – wordt aangemerkt als (middellijk) gedeeltelijk van misdrijf afkomstig in de zin van de witwasbepalingen.
3.6.2. Door de wetgever is geen begrenzing gesteld aan de mate waarin vermogensbestanddelen gedeeltelijk en/of middellijk van misdrijf afkomstig kunnen zijn. De wetgever heeft het aldus aan het openbaar ministerie en de rechter overgelaten ervoor te zorgen dat de witwasbepalingen niet worden toegepast ten aanzien van in wezen niet-strafwaardige gedragingen. Die terughoudende toepassing is van groot belang omdat een te ruim bereik van de witwasbepalingen een normaal handelsverkeer onevenredig zou kunnen belemmeren. Dit gevaar dreigt vooral wanneer het illegale deel van een vermogen relatief gering is alsook wanneer door vervolgtransacties met (gedeeltelijk) van misdrijf afkomstige vermogensbestanddelen het verband met het gronddelict onduidelijk is geworden. Uit het onder 3.5 overwogene vloeit immers – naar de letter bezien – voort dat bijvoorbeeld de vermenging van een gering geldbedrag met een criminele herkomst met een groot op legale wijze verkregen geldbedrag tot gevolg heeft dat dit gehele geldbedrag (en elke daaruit gedane betaling) kan worden aangemerkt als gedeeltelijk van misdrijf afkomstig in de zin van de witwasbepalingen, en voorts dat bijvoorbeeld een gestolen voorwerp, ook nadat het vele malen op bonafide wijze van eigenaar is gewisseld, van misdrijf afkomstig blijft.
3.6.3. In het licht van het vorenstaande en in aanmerking genomen dat in situaties waarin het gaat om vermogen dat gedeeltelijk en/of middellijk van misdrijf afkomstig is, een onbegrensde wetstoepassing niet in alle gevallen strookt met de bedoeling van de wetgever, moet worden aangenomen dat bepaald gedrag onder omstandigheden niet als witwassen kan worden gekwalificeerd. Daarbij kan in de beoordeling worden betrokken of sprake is van: - een geringe waarde van het van misdrijf afkomstige vermogensbestanddeel dat met een op legale wijze verkregen vermogen vermengd is geraakt, al dan niet in verhouding tot de omvang van het op legale wijze verkregen deel; - een groot tijdsverloop tussen het moment waarop het van misdrijf afkomstige vermogensbestanddeel is vermengd met het legale vermogen en het tijdstip waarop het verwijt van witwassen betrekking heeft; - een groot aantal of bijzondere veranderingen in dat vermogen in de tussentijd; - een incidenteel karakter van de vermenging van het van misdrijf afkomstige vermogensbestanddeel met het legale vermogen. Bij de keuze van de in dit verband in acht te nemen omstandigheden kan van belang zijn of sprake is van de hiervoor onder 3.6.1 sub (i) en (ii) onderscheiden situaties. Gelet op de vele varianten waarin het witwassen in de praktijk kan plaatsvinden, die zich bovendien niet op voorhand laten overzien, is de hiervoor gegeven opsomming van mogelijk in de beoordeling te betrekken omstandigheden niet limitatief.”
Enkele van de strafbaar gestelde gedragingen
36. Over de termen ‘verbergen’ en ‘verhullen’ bevat de genoemde memorie de volgende toelichting:
“Bij de in het eerste lid, onderdeel a, strafbaar gestelde gedraging gaat het om al die handelingen die tot doel hebben èn geschikt zijn om de werkelijke aard, herkomst, vindplaats enzovoort van een voorwerp te verbergen of verhullen. De strafbaarstelling geeft niet nader aan om welke handelingen het allemaal kan gaan; bepalend voor de strafbaarheid is het effect van het handelen. De termen «verbergen» en «verhullen» impliceren dus een zekere doelgerichtheid: het handelen is erop gericht het zicht op de aard, herkomst, vindplaats enz. van voorwerpen te bemoeilijken en is ook geschikt om dat doel te bereiken. Veelal zal bij een enkele handeling ten aanzien van een voorwerp nog niet van een dergelijk doelgerichtheid kunnen worden gesproken. Vaak zal het gaan om een reeks van handelingen, die tezamen een geval van witwassen opleveren. Dit betekent dat voor het bewijs van het verbergen of verhullen vaak naar meer handelingen (transacties) in het witwastraject zal moeten worden gekeken. Uit alle stappen tezamen moet duidelijk worden dat er (zonder redelijke economische grond) met geld is geschoven op een manier die geschikt is het spoor aan de waarneming te onttrekken. Juist die ondoorzichtigheid van de opeenvolgende transacties brengt mee dat werkelijke aard, herkomst, vindplaats, rechten enzovoort buiten beeld blijven. Het voorgaande sluit niet uit dat onder omstandigheden ook een enkele handeling verbergen of verhullen zou kunnen opleveren, hoewel in zo’n geval waarschijnlijk eerder gesproken kan worden van een van de gedragingen genoemd in het eerste lid, onderdeel b, van de artikelen 420bis en 420quater (zie hierna).
Over de termen «verbergen of verhullen» kan nog het volgende worden opgemerkt. In plaats van de in richtlijn 91/308/EEG voorkomende, wat verouderde term «verhelen» is de term «verbergen» gekozen. «Verbergen» en «verhullen» zullen elkaar grotendeels overlappen. Van een volstrekt onzichtbaar maken van de werkelijke aard, herkomst, vindplaats enzovoort behoeft geen sprake te zijn. Als dat zo zou zijn, zou het zelden tot een strafvervolging kunnen komen. Van «verhullen» – volgens Van Dale synoniem voor «versluieren» – zal al sprake kunnen zijn als door bepaalde constructies een mistgordijn wordt opgeworpen dat weliswaar
enig zicht op het voorwerp en de daarbij betrokken personen toelaat, maar het niet mogelijk maakt om met enige zekerheid de (legale) herkomst en de rechthebbende vast te stellen. De trits feiten die volgens de richtlijn verhuld kunnen worden (werkelijke aard, oorsprong, vindplaats, vervreemding, verplaatsing, rechten op of eigendom van voorwerpen), is in zijn geheel in artikel 420bis, eerste lid, onder a, overgenomen. Veelal zullen feiten samenvallen, dat wil zeggen tezamen door een en dezelfde witwashandeling worden verhuld. Zo zal het verbergen of verhullen van de vervreemding of de verplaatsing vaak neerkomen op het verbergen van de vindplaats of de rechthebbende. Met het verbergen of verhullen van de «werkelijke aard» van het voorwerp wordt bedoeld het voorwenden van een andere aard dan de werkelijke (bijvoorbeeld gelden worden gepresenteerd als de winst uit een legaal bedrijf, terwijl ze in werkelijkheid uit drugshandel afkomstig zijn). Toegevoegd is het verbergen of verhullen van degene die het voorwerp voorhanden heeft. Hierbij gaat het om degene die het voorwerp feitelijk tot zijn beschikking heeft. Vaak laten witwasconstructies er namelijk geen twijfel over bestaan wie in juridische zin rechthebbende op het voorwerp is, maar zijn ze er juist op gericht te verhullen wie feitelijk de beschikkingsmacht over het voorwerp heeft.”
37. De nota naar aanleiding van het verslag vermeldt over de termen ‘verbergen’ en ‘verhullen’ het volgende:
“De leden van de D66-fractie vragen of de woorden «verbergen en verhullen» niet tot bewijsproblemen zullen gaan leiden, aangezien volgens hen telkens een doel c.q. intentie van de verdachte dient te worden bewezen. Voor bewijsproblemen op dit punt ben ik niet bevreesd. De doelgerichtheid waarvan in de memorie van toelichting sprake is, slaat niet op de subjectieve gesteldheid of bedoelingvan de verdachte maar op de objectieve strekking van het handelen*. Het gaat erom of de handeling(en) – gelet op de aard daarvan en op de omstandigheden van het geval – erop gericht is/zijn om het zicht op de aard, herkomst, vindplaats enz. van voorwerpen te bemoeilijken en of zij ook geschikt is/zijn om dat doel te bereiken. Het is dus niet zo dat bewezen moet worden dat de verdachte het oogmerk – in strafrechtelijke zin – had om te verbergen en te verhullen.*”
38. Onder verwijzing naar deze wetsgeschiedenis overwoog de Hoge Raad omtrent de begrippen ‘verbergen’ en ‘verhullen’ in HR 14 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:236, NJ2017/377, het volgende:
“Gelet op deze wetsgeschiedenis hebben 'verbergen' en 'verhullen' als bedoeld in art. 420bis, eerste lid onder a, Sr, betrekking op gedragingen die erop zijn gericht het zicht op – onder andere en voor zover hier van belang – de herkomst van voorwerpen te bemoeilijken. Die gedragingen moeten tevens geschikt zijn om dat doel te bereiken.”
39. De genoemde memorie van toelichting houdt over het begrip ‘omzetten’ onder meer het volgende in:
“«Omzetten» wordt door Van Dale omschreven als: (geld en goederen) verwisselen met een andere geldswaarde of met zekere handelsartikelen. Het gaat om die handelingen (vervanging, ruil, investering) waardoor de betrokkene een ander voorwerp verkrijgt dat het voordeel uit het oorspronkelijke misdrijf belichaamt. Het (…) kopen van luxegoederen kan dus behalve «gebruik maken» ook «omzetten» opleveren. Omzetten zal veelal tot doel hebben de criminele opbrengsten weer in het legale verkeer te investeren.”
Exegese van het begrip ‘onmiddellijk of middellijk afkomstig uit enig misdrijf’
40. In gevallen waarin een uit misdrijf afkomstig voorwerp wordt vervangen, verruild of verwisseld voor een ander voorwerp, laten de voorgaande rechtsbronnen m.i. zien dat in beginsel zowel het oorspronkelijke voorwerp, als het voorwerp waarin het is ‘omgezet’ kan worden aangemerkt als ‘afkomstig uit enig misdrijf’. De ‘omzetting’, oftewel: de vervanging, de ruil of de verwisseling van het ene voorwerp voor het andere voorwerp, brengt ten aanzien van het opvolgende voorwerp geen wijziging teweeg in de afkomst ervan. Zonder het misdrijf, ongeacht door wie dat is begaan, had de verdachte van witwassen met betrekking tot het opvolgende voorwerp immers géén witwashandeling kunnen verrichten. Het causale verband blijft daarmee in beginsel intact; het verband met het misdrijf neemt met één ‘stap’ toe en wordt daarmee dus slechts méér ‘indirect’ (“middellijk”).
41. Indien het oorspronkelijke voorwerp afkomstig is uit enig misdrijf, dan geldt dat in principe dus ook voor het voorwerp waarin het is omgezet. ‘Dubbeltelling’ is daaraan inherent.
Beoordelingskader: enkele algemene opmerkingen over het bewijs van de criminele herkomst van een voorwerp en over typologieën van witwassen
42. Het bewijs van witwassen vergt dat een onder de verdachte aangetroffen voorwerp ‘uit enig misdrijf afkomstig is’. Voor een bewezenverklaring is echter niet vereist dat wordt vastgesteld om welk specifiek misdrijf het gaat. Indien geen rechtstreeks verband valt te leggen met een bepaald misdrijf, kan het bewijs van de criminele herkomst van een voorwerp mogelijk (indirect) uit de omstandigheden van het geval worden afgeleid. In zijn arrest HR 18 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2352, NJ2019/298, heeft de Hoge Raad de vrijheid die de rechter op het terrein van de feiten toekomt (enigszins) aan banden gelegd door in een dergelijk geval voor de motivering van het bewijs van het delictsbestanddeel ‘afkomstig uit enig misdrijf’ een sjabloon in de vorm van het volgende ‘stappenplan’ te dicteren:
“2.3.2. Dat een voorwerp "afkomstig is uit enig misdrijf", kan, indien op grond van de beschikbare bewijsmiddelen geen rechtstreeks verband valt te leggen met een bepaald misdrijf, niettemin bewezen worden geacht indien het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is. Het is daarbij aan het openbaar ministerie bewijs aan te dragen van dergelijke feiten en omstandigheden.
2.3.3. Indien de door het openbaar ministerie aangedragen feiten en omstandigheden een vermoeden rechtvaardigen dat het niet anders kan zijn dan dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is, mag van de verdachte worden verlangd dat hij een concrete, verifieerbare en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijke verklaring geeft dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is. De omstandigheid dat zo een verklaring van de verdachte mag worden verlangd, houdt niet in dat het aan de verdachte is om aannemelijk te maken dat het voorwerp niet van misdrijf afkomstig is. Indien de verdachte voormelde verklaring geeft, ligt het op de weg van het openbaar ministerie nader onderzoek te doen naar die verklaring. De rechter zal dan mede op basis van de resultaten van dat onderzoek moeten beoordelen of ondanks de verklaring van de verdachte het witwassen bewezen kan worden op de grond dat (het niet anders kan zijn dan dat) het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is. Indien een dergelijke verklaring uitblijft, mag de rechter die omstandigheid betrekken in zijn overwegingen omtrent het bewijs.”
43. De rechter kan het bewijs (dat het niet anders kan zijn dan) dat het voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is, mogelijk afleiden uit handelingen en omstandigheden die zich in een concrete zaak hebben voorgedaan en die corresponderen met zogeheten ‘typologieën van witwassen’. Zulke typologieën betreffen generalisaties van handelwijzen en omstandigheden waarvan – op basis van ervaring en gevalsvergelijking – wordt aangenomen dat zij (in hoge mate) samenhangen met en kenmerkend zijn voor het witwassen van de opbrengsten van misdrijven.
44. Algemene ervaringsregels behoeven volgens artikel 339 lid 2 Sv op zichzelf geen bewijs. Met name wanneer de samenhang tussen enerzijds de betreffende handelwijze of omstandigheid en anderzijds het te bewijzen delictsbestanddeel voor betwisting vatbaar is, dient de vraag of een waarschijnlijkheidsuitspraak kan gelden als een ervaringsregel (typologie) ter terechtzitting aan de orde te komen. Als een ervaringsregel (typologie) ter discussie staat, vergt het gebruik ervan nadere motivering.
45. Bewijsvermoedens – en dus ook de typologieën van witwassen – bevinden zich geheel in het domein van de feiten. De rechter is vrij in de selectie en waardering van de feiten. De rechter kan ter motivering van een bewezenverklaring gebruikmaken van algemene ervaringsregels en – meer specifiek voor het bewijs van de criminele herkomst van een voorwerp – van typologieën van witwassen.
Het beoordelingskader inzake de kwalificatie-uitsluitingsgrond bij witwassen
46. De rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot de kwalificatie-uitsluitingsgrond komt op het volgende neer. In situaties waarin de bewezen verklaarde witwasgedragingen van de verdachte bestaan uit het verwerven of voorhanden hebben van een voorwerp dat onmiddellijk uit een door hemzelf begaan misdrijf afkomstig is, geldt dat die gedragingen niet zonder meer als ‘witwassen’ kunnen worden gekwalificeerd. In dergelijke gevallen zal het meerdere erin moeten bestaan dat de gedragingen van de verdachte ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp. Dit moet uit de motivering van de uitspraak kunnen worden afgeleid. De kwalificatie van witwassen is niet toegestaan indien vaststaat dat het enkele verwerven of voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat onmiddellijk afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf, niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp. Met deze uitsluitingsgrond beoogt de Hoge Raad te voorkomen dat een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die de door dat misdrijf verkregen voorwerpen verwerft of onder zich heeft en dus voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig maakt aan het witwassen van die voorwerpen.
47. De kwalificatie-uitsluitingsgrond is in beginsel nietvan toepassing als naast het ‘voorhanden hebben’ dan wel ‘verwerven’ óók (of slechts) ‘overdragen’, ‘gebruikmaken’ of ‘omzetten’ bewezen is verklaard. Die gedragingen hebben immers een nadrukkelijker verhullend karakter dan verwerven of voorhanden hebben. Toch is dat anders als het bijzondere geval zich voordoet dat zulk overdragen, gebruikmaken of omzetten van onmiddellijk door eigen misdrijf verkregen voorwerpen plaatsvindt onder omstandigheden die niet wezenlijk verschillen van gevallen waarin een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die daarmee de door dat misdrijf verkregen voorwerpen verwerft of voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig zou maken aan het witwassen van die voorwerpen.
48. Bovendien geldt, en dat maakt het nog iets complexer, dat in de regel sprake is van zo’n bijzonder geval als hiervoor bedoeld wanneer het ‘omzetten’ of ‘overdragen’ heeft bestaan uit het enkele storten op een eigen bankrekening van contante geldbedragen die onmiddellijk uit eigen misdrijf afkomstig zijn. Ook hier geldt weer dat een dergelijk geval (dus) slechts de kwalificatie van ‘witwassen’ kan dragen als de gedraging – of, zo is m.i. niet uitgesloten, het geheel van de gedragingen – een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van die geldbedragen gericht karakter heeft.
49. Indien de feitenrechter zijn kwalificatiebeslissing zoals hierboven bedoeld heeft gemotiveerd, kan die motivering in cassatie worden getoetst. Hetzelfde geldt overigens voor het geval waarin een dergelijke motivering achterwege is gebleven, ook dan kan de kwalificatie op haar begrijpelijkheid worden getoetst.
Het eerste middel
50. Het eerste middel bevat een klacht over ‘s hofs oordeel dat bij een bewezenverklaring van het witwassen van bitcoins, niet eveneens het witwassen van de tegenwaarde daarvan in euro’s bewezen kan worden verklaard omdat dan sprake zou zijn van een ‘dubbeltelling’.
De toelichting op het eerste middel
51. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat de wetgever heeft beoogd de vele verschijningsvormen van witwassen strafbaar te stellen. Om (ook) handelingen aan het eind van het witwastraject effectief te kunnen aanpakken, is naast het witwassen van de directe opbrengsten uit misdrijf, ook het witwassen van voorwerpen die indirect (of middellijk) uit misdrijf afkomstig zijn, strafbaar gesteld. De steller van het middel verwijst hiertoe onder meer naar de door mij reeds aangehaalde wetsgeschiedenis.
De bespreking van het eerste middel
52. Zoals gezegd is in deze zaak voor zover thans relevant ten laste gelegd dat de verdachte “één of meer voorwerpen, te weten een hoeveelheid van 1065,67 bitcoins, althans een (grote) hoeveelheidbitcoins*en/of een of meer geldbedrag(en) van in totaal 322.106,58 euro, althans een of meer (grote) (girale en/of contante) geldbedrag(en), heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad en/of (…)”.*Daarvan heeft het hof voor zover relevant bewezen verklaard dat de verdachte “voorwerpen, te weten 922,2444 bitcoins heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad en/of (…)”.
53. De steller van het middel richt zijn pijlen op de motivering van de door het hof gegeven deelvrijspraak (ik herhaal):
“Nu de tenlastelegging zowel spreekt over bitcoins als over geld in euro's, moet allereerst worden vastgesteld welk voorwerp subject van deze beoordeling[of het witwassen kan worden bewezen, D.A.]is. Waar de stelling van het Openbaar Ministerie onmiskenbaar is dat de verdachte bitcoins heeft witgewassen, en het bedrag in euro’s vervolgens logischerwijze als het resultaat van dat witwassen moet worden aangemerkt, zal het hof beoordelen of het niet anders kan zijn dan dat BTC 1.065,67 van enig misdrijf afkomstig is. Het hof stelt reeds nu vast dat, indien en voor zover het witwassen van enige hoeveelheid bitcoins bewezen zal worden verklaard[en het hof verklaart dat inderdaad ook bewezen, D.A.], niet eveneens het witwassen van de tegenwaarde daarvan in euro's bewezen kan worden verklaard. Dan zou immers sprake zijn van een dubbeltelling.”
54. Ik wil toegeven dat mij (nog steeds) niet goed duidelijk is welke (juridische) gedachtegang achter ’s hofs motivering van de deelvrijspraak schuilgaat. Ik zie twee mogelijkheden. Enerzijds kan het zijn dat het hof tot uitdrukking heeft willen brengen dat – vanwege onwenselijke ‘dubbeltelling’ – niet zowelhet oorspronkelijke voorwerp (de bitcoins) alshet voorwerp waarin het oorspronkelijke voorwerp is ‘omgezet’, d.w.z. de (contante) geldbedragen in euro’s, zijnde “het resultaat van dat witwassen”, afkomstig kan zijn uit enig misdrijf en dat zij dus niet beide tegelijkertijd ‘voorwerp van witwassen’ kunnen zijn. Indien dat het geval is, dan getuigt dit oordeel – op de door mij hierboven onder randnummers 40 en 41 uiteengezette gronden – van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het wettelijke begrip ‘(onmiddellijk of middellijk) afkomstig uit enig misdrijf’.
55. Anderzijds is het ook mogelijk dat het hof de tenlastelegging aldus heeft uitgelegd dat die slechts van het witgewassen voorwerp (bitcoins) “de tegenwaarde” ervan vermeldt, dat wil zeggen: de waarde van de witgewassen hoeveelheid bitcoins in het economisch verkeer, uitgedrukt in euro’s. De vermelding van de tegenwaarde van het witgewassen voorwerp betreft in die uitleg van de tenlastelegging uitsluitend informatie ten overvloede. Stel dat ik word aangetroffen in een gestolen voertuig en mij wordt ten laste gelegd dat ik een voertuig ter waarde van tienduizend euro heb witgewassen, dan heb ik uiteraard niet (ook) tienduizend euro witgewassen, maar alleen dat voertuig.
56. Voor een verdere beoordeling van het middel is cruciaal hoe de aangehaalde vrijspraakmotivering moet worden verstaan. Aangezien ik de overwegingen van het hof welwillend lees, houd ik het ervoor dat het hof de tenlastelegging heeft uitgelegd op de wijze als ik hiervoor onder randnummer 55 schetste, te weten een uitleg waarin de vermelding van een geldbedrag in euro’s slechts is bedoeld als de (overbodige) omschrijving van “de tegenwaarde” van de hoeveelheid bitcoins waarvan de verdachte het witwassen wordt verweten.
57. Daarmee heeft het middel alleen kans van slagen als de uitleg die het hof aan de tenlastelegging heeft gegeven in cassatie met klachten wordt bestreden. In dat verband wijs ik erop dat in het middel en in de toelichting het volgende naar voren wordt gebracht (ik citeer uit de toelichting): “Het Hof heeft door zijn oordeel dat de tegenwaarde van de bitcoins in euro's niet bewezen kan worden verklaard, verdachte, met verlating van de grondslag van de tenlastelegging, vrijgesproken van iets anders dan is tenlastegelegd.” Deze woorden wijzen op een klacht over een onjuiste uitleg van de tenlastelegging.
58. Met deze conclusie heeft de steller van het middel evenwel volstaan. De redenen waarom zou moeten worden aangenomen dat het hof de tenlastelegging heeft gedenatureerd en – door deels vrij te spreken – de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten, heb ik in het middel en de toelichting daarop niet aangetroffen. Zo wordt in de toelichting niet uiteengezet waarom de tenlastelegging bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan als het verwijt van het witwassen van zowel bitcoins als het (contante) geldbedrag waarin de bitcoins zijn omgezet. De uitleg die het hof (volgens mij) aan de tenlastelegging heeft gegeven, is door de steller van het middel dan ook onvoldoende bestreden en daarmee (op de in randnummer 15 uiteengezette gronden) in cassatie onaantastbaar. Om die reden faalt het eerste middel.
59. Ten overvloede merk ik op dat ik ‘s hofs uitleg van de tenlastelegging ook niet (volstrekt) onbegrijpelijk acht. In het door mij onder randnummer 52 weergegeven deel van de tenlastelegging ontbreekt achter het door mij onderstreepte exemplaar van het woord ‘bitcoins’ een komma. Interpunctie is niet zonder betekenis.
60. Tot slot merk ik nog het volgende op. Het hof heeft vrijgesproken van een als alternatief gepresenteerd onderdeel van de tenlastelegging, te weten (náást een bewezen verklaarde hoeveelheid bitcoins) een vrijspraak van ‘geldbedragen’ (in euro’s). Op het eerste gezicht maakt die deelvrijspraak geen (groot) verschil voor de kwalificatie van het bewezen verklaarde en voor de aard en ernst van het ten laste gelegde. Zonder nadere toelichting van de zijde van het OM, kan ik niet onmiddellijk inzien welk belang het OM heeft bij het succes van een klacht over deze deelvrijspraak.
Het tweede middel
61. Het tweede middel komt met een rechtsklacht en een motiveringsklacht op tegen de vrijspraak van het tweede cumulatief ten laste gelegde en klaagt in het bijzonder over het oordeel van het hof dat geen sprake is van ‘verbergen’ of ‘verhullen’, als bedoeld in de artikelen 420bis lid 1 onder a en 420quater lid 1 onder a Sr.
De toelichting op het tweede middel
62. In de toelichting op het middel wordt door de steller ervan in de kern betoogd dat uit HR 30 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1171, kan worden afgeleid dat het omzetten van door misdrijf verkregen geldbedragen in bitcoins kan worden aangemerkt als het ‘verbergen’ of ‘verhullen’ van de herkomst van deze geldbedragen. Volgens de steller van het middel heeft hetzelfde te gelden in het omgekeerde geval waarin uit misdrijf afkomstige bitcoins worden omgezet in contant geld. Ook dan is er sprake van ‘verbergen’ of ‘verhullen’ van de herkomst van de bitcoins.
63. Ter onderbouwing van zijn standpunt voert de steller van het middel aan dat het omzetten van uit misdrijf afkomstige bitcoins in contant geld bij uitstek een gedraging is die er naar haar objectieve strekking op is gericht om het zicht op de criminele herkomst van die bitcoins te bemoeilijken. Die gedraging is ook geschikt om dat doel te bereiken. Door het contant maken van uit misdrijf afkomstige bitcoins wordt immers de rechtstreekse lijn met de criminele herkomst van de bitcoins doorbroken en wordt de daadwerkelijke oorsprong ervan versluierd. Dit blijkt alleen al uit het feit dat het na de omzetting moeilijk, zo niet onmogelijk, zal zijn om het contante geld dat men dan voorhanden heeft, nog te herleiden tot de (criminele) transactie waaruit de omgezette bitcoins afkomstig waren. Het oordeel van het hof dat het omzetten van bitcoins naar contant geld niet kan worden beschouwd als het ‘verbergen’ of ‘verhullen’ van de herkomst van de bitcoins, getuigt, gelet op het voorgaande, dan ook van een onjuiste rechtsopvatting.
64. Bovendien betoogt de steller van het middel dat het oordeel van het hof dat het handelen van de verdachte niet kan worden aangemerkt als het ‘verbergen’ of ‘verhullen’ van de herkomst van de bitcoins, niet zonder meer begrijpelijk is. Daartoe verwijst de steller van het middel naar hetgeen de advocaten-generaal ter terechtzitting in hoger beroep hebben aangevoerd over de handelwijze van de verdachte en de omstandigheden waaronder de bitcoins werden omgewisseld tegen contant geld. Deze omstandigheden hielden in dat de verdachte in ruil voor aanzienlijke hoeveelheden contant geld grote hoeveelheden bitcoins verkocht aan onder meer de bitcoinhandelaar [medeverdachte 1] . Bij deze transacties bleef zowel de identiteit van de verdachte, als die van de bitcoinhandelaren onbekend. Ontmoetingen vonden plaats op openbare gelegenheden. Daaraan voorafgaand werden verhullende telefoon- en sms-gesprekken gevoerd. Bovendien betaalde de verdachte aan de bitcoinhandelaar een zeer ongunstige commissie, die tot 28 keer zo hoog was als bij reguliere bitcoin exchanges en wisselkantoren. Voor deze handelwijze van de verdachte bestond geen legitieme economische reden.
De bespreking van het tweede middel
65. In de onderhavige zaak heeft het hof vastgesteld dat de verdachte in de periode van 31 juli 2015 tot en met 6 februari 2016 (samen met zijn neef) een totaal van 922,2444 bitcoins heeft verkocht. Naar het oordeel van het hof kan het niet anders zijn dan dat deze bitcoins – onmiddellijk of middellijk – uit enig misdrijf afkomstig zijn. Het hof heeft niet kunnen vaststellen om welk misdrijf of welke misdrijven het daarbij zou gaan. De verdachte heeft de genoemde bitcoins tegen contant geld verkocht, onder andere aan de bitcoinhandelaar [medeverdachte 1] , één van de medeverdachten in het onderzoek ‘IJsberg’. De transacties met deze bitcoinhandelaar vonden plaats in een openbare gelegenheid, bij een vestiging van Starbucks in Amsterdam. In de strafzaak tegen [medeverdachte 1] heeft het hof vastgesteld dat hij in de periode van eind 2013 tot en met november 2015 actief is geweest als bitcoinhandelaar.
66. Het hof heeft echter “niet kunnen vaststellen dat de verdachte één of meer handelingen heeft verricht die gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst of de vindplaats van de bitcoins, nu uit de uit de bewijsmiddelen blijkende feiten en omstandigheden enkel kan worden afgeleid dat de verdachte bitcoins heeft omgewisseld tegen contant geld. Het enkele omzetten van de bitcoins naar contant geld kan naar het oordeel van het hof niet beschouwd worden als het verbergen of verhullen van de herkomst of de vindplaats van de bitcoins”. Het hof is dan ook van oordeel dat het onder tweede cumulatief/alternatief ten laste gelegde niet wettig en overtuigend kan worden bewezen, zodat de verdachte daarvan moet worden vrijgesproken.
67. Ik begrijp deze motivering van de deelvrijspraak als volgt. Niet ter discussie staat dat de omzetting van bitcoins in contant geld geschikt is om het zicht op de aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding, de verplaatsing en/of de identiteit van de rechthebbende van voorwerpen of van degene die het voorwerp voorhanden heeft te bemoeilijken. Het hof heeft evenwel geoordeeld dat het niet heeft kunnen vaststellen dat de (slechts) ‘enkele handelingen’ van de verdachte daarop waren gericht. Onder verwijzing naar het door mij onder de randnummers 36, 37 en 38 weergegeven juridisch kader, geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de betekenis van de delictsbestanddelen ‘verbergen’ en ‘verhullen’.
68. De deelvrijspraak acht ik bovendien niet onbegrijpelijk en overigens toereikend gemotiveerd. Naar het oordeel van het hof blijkt uit de bewijsmiddelen louter dat de verdachte bitcoins heeft omgewisseld tegen contant geld en dat de daartoe strekkende transacties plaatsvonden op openbare plekken. De door het hof vastgestelde gang van zaken wijst – naar het oordeel van het hof – niet uit dat de verdachte handelingen heeft verricht teneinde de herkomst van de bitcoins daadwerkelijk te verbergen c.q. te verhullen. Bij die stand van zaken heeft het hof de verdachte kunnen vrijspreken. Zoals uiteengezet onder randnummers 11 en 12, is voor een verdergaande toets in cassatie geen ruimte. Dat het bewijsmateriaal mogelijk ook een andere bewijsbeslissing toelaat, maakt niet dat de gewraakte deelvrijspraak onbegrijpelijk is.
69. Het tweede middel faalt.
Het derde middel
70. Het middel komt in feite op tegen het oordeel van het hof dat ‘schuldwitwassen’, en niet (opzettelijk) ‘witwassen’ bewezen is. In dat verband bevat het middel een klacht over de ontoereikende motivering van de vrijspraak en een klacht dat het hof heeft verzuimd te motiveren waarom het is afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van het OM.
Het door het OM ter terechtzitting ingenomen standpunt
71. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 22 november 2021 hebben de advocaten-generaal bij het hof overeenkomstig het schriftelijke requisitoir het woord gevoerd. Dat requisitoir houdt, voor zover voor de beoordeling van dit middel relevant, in:
“4. Wetenschap van de criminele herkomst en opzet op witwassen
Het bewijs dat iemand iets weet is altijd lastig te leveren, tenzij dit wordt bekend door de persoon in kwestie. Dat is in geen van deze 6 zaken het geval. Weten kan ook bewezen worden verklaard, wanneer er sprake is van een zogenaamd noodzakelijkheidsbewustzijn: het kan niet anders dan dat verdachte heeft geweten dat de bitcoins en daarmee het geld van misdrijf afkomstig waren.
Mijns inziens is in het dossier voldoende bewijs voorhanden om tot de conclusie te komen dat dit bij alle 6 vendor-verdachten inderdaad niet anders kon.
Het juridische begrip "weten" kan, voor zover hier van belang, in verschillende gradaties voorkomen: - Volle wetenschap van de criminele herkomst. - Noodzakelijkheidsbewustzijn: het kan niet anders zijn dan dat verdachte het wist; - Voorwaardelijke wetenschap: bewust de aanmerkelijke kans aanvaarden dat de goederen van misdrijf afkomstig zijn.
In al deze gevallen kan witwassen bewezen worden.
Naast de wetenschap omtrent de criminele herkomst, is er met betrekking tot de witwashandelingen sprake van een zogenaamd ingeblikt opzet. Dat leidt zelden tot discussie omdat de verhullingshandelingen/voorhanden hebben/omzetten etc. doorgaans een bewuste handeling is.
Wij zijn van oordeel dat iedereen die gehandeld heeft zoals deze 6 verdachten en de bitcoinwisselaars, onder die omstandigheden moest beseffen dat het niet anders kon dan dat die bitcoins van misdrijf afkomstig waren, een noodzakelijkheidsbewustzijn aldus, dat ontstaat alleen al door de wijze van handelen. Dat handelen dat o.a. bestaat uit het over straat gaan met zeer grote geldbedragen, afspreken op openbare locaties zoals de Starbucks, het overdragen van geld onder de tafel, voor commissies die geen enkele economische rechtvaardiging hadden, met personen die elkaar niet kennen en waarbij zonder vragen te stellen anonimiteit wordt gewaarborgd.
De anonimiteit die deze wijze van handelen in de door verdachten verkochte (en bij [medeverdachte 2] gekochte) bitcoins garandeerde was immers het allerbelangrijkst. Zelfs al was er verder eigenlijk alleen maar nadeel voor de verdachten: - Het is veel duurder, verdachten krijgen veel minder euro's voor hun bitcoins in vergelijking met een reguliere exchange. - Het ongemak van het reizen naar bijv. Rotterdam, Den Haag of Amsterdam of een andere afgesproken plaats. Dit, afgezet tegen het gemak en de snelheid van een online transactie. - Het risico dat de aanwezigheid van contant geld altijd met zich brengt: je kunt het verliezen, het kan vals zijn, of je kunt beroofd worden.
Wij stellen ons op het standpunt dat iedereen onder de eerdergenoemde omstandigheden moest beseffen dat het niet anders kon dan dat die bitcoins of het geld van misdrijf afkomstig waren. Ook de rechtbank gaat daar in alle zaken waarin een veroordeling is gevolgd terecht van uit.
Tot zover de algemene opmerkingen. Ik zal u nu meenemen in een bespreking van de feiten en ontneming bij de individuele verdachten.
(…)
8. VERDACHTE [verdachte] Aan verdachte [verdachte] wordt verweten dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan gewoontewitwassen van in totaal 1065,67 bitcoins en een geldbedrag van € 322.106,58 in de periode van april 2015 tot en met februari 2016;
De rechtbank Rotterdam heeft [verdachte] hiervoor bij vonnis van 8 november 2017 ook veroordeeld. Na een strafeis van 21 maanden heeft de rechtbank aan verdachte slechts een gevangenisstraf opgelegd voor de duur van 6 maanden waarvan 3 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar.
De rechtbank lijkt, ondanks dat wel een bewezenverklaring van het volledige aantal tenlastegelegde bitcoins is gevolgd, ook te oordelen dat wallet [001] niet aan verdachte toegerekend zou kunnen worden.
Met deze beslissing en de strafmaat is het OM het oneens en aldus is door het OM appel ingesteld. Door verdachte is geen hoger beroep in de strafzaak ingesteld.
(…)
Strafzaak: witwassen
Duidelijk wat de rechtbank precies bedoelt, wordt het echter niet. De rechtbank streept het aantal bitcoins ten aanzien van het onder a ten laste gelegde – kort gezegd – voorhanden hebben, maar acht het volledige aantal tenlastegelegde bitcoins, en dus inclusief de bitcoins uit wallet [001] wel bewezen ten aanzien van het onder b ten laste gelegde verbergen/verhullen.
De rechtbank overweegt dat er aanwijzingen bestaan dat er verwevenheid bestaat tussen de bitcoinwallets die aan verdachte toegeschreven zijn, maar dat die aanwijzingen niet zo sterk zijn dat zij de conclusie kunnen dragen dat de verdachte ook de bitcoins op wallet [001] voorhanden heeft gehad. Blijkens de bewezenverklaring (blz. 4 vonnis) acht de rechtbank (echter) wel bewezen dat verdachte van 1065,67 criminele bitcoins en grote geldbedragen de werkelijke aard en herkomst heeft verborgen en/of verhuld.
De rechtbank laat geheel na om dit onderscheid ook maar enigszins te verduidelijken of te motiveren.
Uit het dossier en de uitgebreidere uitleg in AMB-170 volgt mijns inziens genoegzaam dat ook de wallet [001] aan verdachte kan worden toegeschreven.
Ik ben van oordeel dat zowel voor het ten laste gelegde onder a als het ten laste gelegde onder b ook de wallet [001] bewezen moet worden geacht. En dus dat verdachte 1065,67 bitcoins heeft witgewassen. Dat geldt overigens ook voor het aan verdachte verweten concrete geldbedrag van € 321.599 dat – rekening houdend met de destijds geldende bitcoinkoersen – het bedrag is waarvoor verdachte de bitcoins heeft verkocht.
Nu er door de verdediging geen appel in de strafzaak is ingesteld en het appel wat het OM betreft slechts de zojuist besproken toerekening van voornoemde wallet betreft, zal ik de verdere bespreking van de feiten kort houden en slechts enkele onderdelen benadrukken welke ook van belang zijn voor de strafmaat en de ontneming. Blijkens analyse van de bitcoinwallets van verdachte [verdachte] heeft hij in de tenlastegelegde periode de beschikking gehad over 1065,67 bitcoins die door verdachte zijn verkocht. Dat staat – rekening houdende met de toen geldende bitcoinkoersen – gelijk aan een bedrag van € 321.599,-.
Het beschikken over een dergelijk groot bedrag aan bitcoins kan niet worden verklaard aan de hand van de inkomensgegevens van verdachte.
Verdachte heeft een groot deel van zijn verkochte bitcoins bij [medeverdachte 1] , 'vader [betrokkene 1] ' genoemd in de telefoon van [verdachte] , gewisseld voor contant geld. Nadat [medeverdachte 1] zijn handel een tijdje stil heeft gelegd vanwege een in de media bekend geworden aanhouding van bitcoinhandelaren en daarover met verdachte heeft gecommuniceerd, zo blijkt uit de berichten in inbeslaggenomen telefoons, heeft verdachte zich genoodzaakt gezien om zijn inkomende bitcoins te wisselen bij een andere wisselaar. Uit de communicatie met [medeverdachte 1] lijkt die verdachte te verwijzen naar 'de Belg’ – mogelijk dus verdachte [medeverdachte 5] . Verdachte wisselt op dat moment van wallet, maar de inkomende bitcoins zijn nog steeds in overwegende mate afkomstig van DNM.
Bij de analyse van de wallets van verdachte is heel goed te zien dat het saldo in de wallet oploopt met dagelijks binnenkomende bitcoins uit DNM en vervolgens het op dat moment opgebouwde saldo stelselmatig elke week wordt gewisseld bij [medeverdachte 1] . Het saldo bouwt weer op en wordt weer gewisseld bij [medeverdachte 1] . Dit patroon is duidelijk in de wallet waarneembaar. Eenzelfde patroon is waarneembaar in de tweede wallet.
Van de ruim 1064 door verdachte ontvangen bitcoin zijn er aantoonbaar 790 bitcoin direct van DNM afkomstig. Door verdachte zijn in de tenlastegelegde periode alle ontvangen bitcoin in diezelfde periode ook weer verkocht. Daarbij is steeds hetzelfde patroon zichtbaar.
Bij de rechter-commissaris verklaart [medeverdachte 1] dat verdachte [verdachte] omtrent de herkomst van de bitcoins tegen [medeverdachte 1] heeft gezegd 'dat het goed zat en dat hij daarvoor niet hoefde te vrezen'.
De hele handelwijze van verdachte was gericht op anonimiteit en het verbergen en verhullen van de bitcoins en de geldstromen. Door zijn bitcoins te wisselen bij [medeverdachte 1] in openbare gelegenheden waarbij contant geld letterlijk onder de tafel werd afgegeven en waaraan, om de transacties tot stand te brengen, verhullende telefoon/sms-gesprekken vooraf gegaan zijn, waarbij gehandeld werd in aanzienlijke hoeveelheden bitcoins tegen aanzienlijke bedragen aan contant geld met mensen waarvan verdachte niet wist wie het betrof en waarvoor verdachte een veel hogere fee betaalde dan via de reguliere exchanges, kon verdachte in anonimiteit handelen. Anonimiteit is, mede gelet op de verklaringen van deskundige Wegberg de enige reden om op deze wijze te handelen. Er is geen legitieme economische reden te bedenken waarom verdachte, die bitcoins wilde omzetten in cash, niet zou kiezen voor een regulier wisselkantoor maar voor een bitcoinwisselaar zonder kantoor, die afspreekt op een openbare plaats, die niet vraagt naar identificerende gegevens van de klant, die niet zijn eigen gegevens verstrekt en die daarbij veel hogere fee hanteert dan die 0,25%.
De enig denkbare reden voor verdachte om met de bitcoinhandelaren in zee te gaan (en dus duizenden euro's te veel te betalen) is om anoniem te blijven en dus om de bitcoins en geldstromen aan het zicht van de autoriteiten te onttrekken en deze aldus te verbergen/verhullen. Nu er ook overigens geen vermogen onder de verdachte is aangetroffen moet het ervoor worden gehouden dat hij de opbrengsten ook heeft gebruikt.
Op basis van de witwastypologieën kan naar mijn mening dan ook worden gesproken van een vermoeden van witwassen.
Hetgeen uit de typologieën blijkt, vindt bevestiging in het feit dat in de telefoon van [verdachte] foto's zijn aangetroffen die duiden op anabole-achtige spierversterkende middelen, zoals Testosterone en Danabol. Dat zijn spierversterkende middelen. Het betreft anabole steroïden, die in tablet en injectievorm beiden in strijd met Geneesmiddelenwet zijn en in beginsel voor deze middelen geen handelsvergunning in NL verleend wordt. Handel in deze middelen is in strijd met de Geneesmiddelenwet.
Verdachte heeft zelf in de strafzaak op geen enkel moment een verklaring afgelegd. Ook niet in hoger beroep. De rechtbank heeft op basis van de zojuist kort benoemde feiten terecht geoordeeld dat er sprake is van een vermoeden van witwassen. Verdachte heeft vervolgens geen verklaring afgelegd en derhalve ook geen concrete, min of meer verifieerbare en niet op voorhand als hoogst onwaarschijnlijk aan te merken verklaring gegeven. Terecht kan het naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet anders zijn dan dat de bitcoins – middellijk of onmiddellijk – uit enig misdrijf afkomstig zijn en verdachte dat ook wist gelet op onder andere de tapgesprekken.
Ook het feit dat verdachte ervoor heeft gekozen om de bitcoins om te wisselen voor contanten bij een bitcoinhandelaar die zijn klanten anonimiteit garandeert en hiervoor een veel hogere commissie vraagt dan de reguliere wisselkantoren duidt volgens de rechtbank op wetenschap van de criminele herkomst van de bitcoins bij de verdachte. Aldus kan opzet bij de verdachte bewezen worden. (…)
Conclusie strafzaak:
Het feit kan in volle omvang wettig en overtuigend bewezen worden.”
De toelichting op het derde middel
72. De steller van het middel betoogt dat hof het (medeplegen van) schuldwitwassen bewezen heeft verklaard, maar dat een motivering ontbreekt op grond waarvan de verdachte is vrijgesproken van het (opzettelijk) witwassen.
73. Uit de overwegingen van het hof blijkt volgens de steller van het middel dat het hof van oordeel is dat de herkomst van de bewezen verklaarde bitcoins een vermoeden van witwassen rechtvaardigen en dat het – vanwege het uitblijven van een verklaring van de verdachte over die herkomst – niet anders kan zijn dan dat die bitcoins uit enig misdrijf afkomstig zijn. Daarbij heeft het hof vastgesteld dat de bitcoins die werden ontvangen in de – aan de verdachte toegerekende – wallets met nummers [002] en [001] grotendeels rechtstreeks afkomstig waren van de darknetmarkets AbraxasMarket en AlphaBayMarket. Gelet op deze door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden moet volgens de steller van het middel worden aangenomen dat de verdachte wist dat de in zijn wallets ontvangen bitcoins afkomstig waren van darknetmarkets. Daarvan is algemeen bekend dat het marktplaatsen betreft voor handel in verdovende middelen, wapens, gestolen goederen en andere illegale zaken. Uit de door de het hof bij de verdachte vastgestelde wetenschap van de herkomst van die door hem ontvangen bitcoins uit criminele bron, kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat sprake is van (opzettelijk) witwassen, in de zin van volle wetenschap omtrent de criminele herkomst, maar op zijn minst van opzet in de zin van noodzakelijkheidsbewustzijn. Mede vanwege de eerdergenoemde vaststellingen van het hof, had het hof zijn vrijspraak van (opzettelijk) witwassen nader moeten motiveren.
74. Voorts wordt in de toelichting op het middel door de steller ervan betoogd dat de advocaten-generaal ter terechtzitting in hoger beroep gemotiveerd uiteen hebben gezet dat en waarom ten aanzien van de verdachte sprake was van (opzettelijk) witwassen. Het hof is van dit standpunt afgeweken door enkel het (medeplegen van) schuldwitwassen bewezen te verklaren, maar heeft, in strijd met het bepaalde in artikel 359 lid 2, tweede volzin, Sv, niet de redenen opgegeven die tot afwijking van dat standpunt hebben geleid.
De bespreking van het derde middel
75. Het hof heeft “medeplegen van schuldwitwassen, meermalen gepleegd” bewezen verklaard en – anders dan de rechtbank – (‘partieel’) vrijgesproken van het impliciet primair ten laste gelegde (opzettelijk) witwassen. Een motivering van deze deelvrijspraak ontbreekt. Kennelijk heeft het hof het standpunt van het OM dat (opzettelijk) witwassen bewezen kan worden verklaard, niet opgevat als een ‘uitdrukkelijk onderbouwd standpunt’ in de zin van artikel 359 lid 2, tweede volzin, Sv.
76. Ik acht het niet onbegrijpelijk dat het hof in de relevante passages van het requisitoir, dat zich nadrukkelijk keerde tegen de beslissing van de rechtbank om de wallet met het nummer [001] niet aan de verdachte toe te schrijven, géén ‘uitdrukkelijk onderbouwd standpunt’ heeft herkend over specifiek het bewijs van het (opzettelijk) witwassen. Het hof was dan ook niet (op grond van artikel 359 lid 2, tweede volzin, Sv) gehouden om de deelvrijspraak te motiveren. In zoverre faalt het middel.
77. Voor zover wordt geklaagd dat de deelvrijspraak onbegrijpelijk is, wijs ik andermaal op hetgeen ik onder randnummers 11 en 12 heb uiteengezet. Daaruit volgt onder meer dat een vrijspraak niet als onbegrijpelijk kan worden beschouwd op de enkele grond dat het beschikbare bewijsmateriaal een andere bewijsbeslissing toelaat.
78. Ook het derde middel is tevergeefs voorgesteld.
Slotsom
79. De verdachte is niet-ontvankelijk in het cassatieberoep.
80. De namens het OM voorgestelde middelen falen en kunnen worden afgedaan met een aan artikel 81 lid 1 RO ontleende overweging.
81. Ambtshalve wijs ik erop dat de Hoge Raad waarschijnlijk geen uitspraak zal doen binnen twee jaren na het instellen van het cassatieberoep. Dit dient te leiden tot matiging van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf.
82. Andere ambtshalve gronden die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven, heb ik niet aangetroffen.
83. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan aan de hand van de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
In zeventien samenhangende zaken is cassatieberoep ingesteld.
In de volgende elf zaken (met inbegrip van de voorliggende zaak) zal ik vandaag een conclusie nemen. Dat zijn 22/00470 ( [medeverdachte 3] ), 22/00391 ( [verdachte] ), 22/00406 ( [medeverdachte 4] ), 22/00487 ( [medeverdachte 5] ), 22/00729 P ( [medeverdachte 5] ), 22/00787 P ( [medeverdachte 4] ), 22/00832 P ( [medeverdachte 6] ), 22/00485 ( [medeverdachte 6] ), 22/00484 ( [medeverdachte 1] ), 22/00896 P ( [medeverdachte 1] ), en 22/00488 ( [medeverdachte 7] ).
In de volgende zes zaken is vandaag geen conclusie (meer) nodig. Dat zijn 22/00491 ( [medeverdachte 2] ), 22/00907P ( [medeverdachte 2] ) en 22/00906P ( [verdachte] ). Dit betreffen zaken waarin het OM zijn cassatieberoep heeft ingetrokken. 22/00851P ( [medeverdachte 7] ) en 22/00789P ( [medeverdachte 8] ) betreffen beide zaken waarin geen middelen zijn ingediend (peken). Deze zaken zijn door de Hoge Raad op 7 november 2023 met een niet-ontvankelijkverklaring afgedaan. 22/00490 ( [medeverdachte 8] ) betreft een zaak waarin de betekening van het beroep op de voet van art. 433 Sv nog niet heeft plaatsgehad.
HR 5 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1413, rov. 2.3.
Vgl. HR 4 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO5061, NJ2004/480, rov. 3.7; HR 26 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR2190, NJ2004/690; HR 11 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU1962; HR 19 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ2101; HR 13 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6250; HR 2 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:54; HR 9 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2646; HR 17 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:346; HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3245; HR 12 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:631; HR 17 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:862, NJ2017/67; HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2058; HR 26 september 2017, ECLI:NL:HR:2016:862, NJ2019/357; HR 27 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:435; HR 27 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:441; HR 5 december 2023, ECLI:NL:HR:2023:1699, rov. 2.6.2.
Zie ook: A.J.A. van Dorst & M.J. Borgers, Cassatie in strafzaken, Deventer: Wolters Kluwer 2022, p. 323.
HR 13 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV8527; HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2058.
Zie de in voetnoot 3 genoemde rechtspraak.
Zie ook: A.J.A. van Dorst & M.J. Borgers, Cassatie in strafzaken, Deventer: Wolters Kluwer 2022, p. 321 en 323.
De rechter mag daarbij kennelijke verschrijvingen of evidente onjuistheden in de tenlastelegging verbeteren. Het staat de rechter niet vrij om – door partieel vrij te spreken van een essentieel onderdeel van de tenlastelegging – aan die tenlastelegging een wezenlijk andere betekenis te geven dan de betekenis die de opsteller van de tenlastelegging blijkens de door hem gekozen bewoordingen daaraan heeft gegeven. Zie de verwijzingen in mijn conclusie van 26 maart 2019, ECLI:NL:PHR:2019:531, vóór HR 21 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:779, NJ2019/220.
A.J.A. van Dorst & M.J. Borgers, Cassatie in strafzaken, Deventer: Wolters Kluwer 2022, p. 296-297.
Met ingang van 1 januari 2015 is de maximale gevangenisstraf verhoogd van vier naar zes jaren. De wetstekst is voor het overige ongewijzigd gebleven. Zie de Wet verruiming mogelijkheden bestrijding financieel-economische criminaliteit, Stb. 2014, 445.
Met ingang van 1 januari 2015 is de maximale gevangenisstraf verhoogd van een jaar naar twee jaren. De wetstekst is voor het overige ongewijzigd gebleven. Zie de Wet verruiming mogelijkheden bestrijding financieel-economische criminaliteit, Stb. 2014, 445.
Zie nagenoeg letterlijk: Kamerstukken II 1999/00, 27 159, nr. 3, p. 15-16.
Zie over de inhoud van ‘redelijkerwijs moeten vermoeden’ (culpa) bij schuldheling: HR 3 april 1922, NJ1922, p. 632; HR 4 april 1927, NJ1927, p. 500; HR 21 januari 1929, NJ1929, p. 706; HR 15 juni 1976, ECLI:NL:HR:1976:AB4918, NJ1976/514; HR 17 december 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC9146, NJ1986/428. Zie bijvoorbeeld HR 16 december 1947, NJ1948/271 m.nt. Pompe: “dat uit deze bewijsmiddelen volgt (…), dat requirant toen de getuigen heeft gevraagd of zij wel eerlijk aan die goederen gekomen waren en dat daarop is geantwoord dat het wel in orde was, of dat die goederen gekocht waren, waarna requirant geen verder onderzoek naar de herkomst der goederen heeft ingesteld; dat de rechter uit een en ander kon afleiden dat requirant toen heeft kunnen vermoeden dat de goederen door misdrijf verkregen waren, gelijk hij dit blijkens zijn voormelde vraag vermoed heeft, en geen nader onderzoek naar de herkomst dier goederen heeft ingesteld, wat requirants grove schuld als is bewezen verklaard oplevert.”
Vgl. ook de conclusies van A-G’s Jörg en Bleichrodt voorafgaand aan HR 23 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN0578, NJ2011/44 m.nt. Keijzer, respectievelijk HR 10 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1128.
Het woord ‘object’ in combinatie met ‘stoffelijk’ lijkt door de wetgever overigens enigszins ongelukkig gekozen, omdat volgens de Dikke Van Dale onder de term ‘object’ – in de betekenis die hier wordt bedoeld – wordt verstaan: “elk ding dat zich aan de zintuigen, vooral aan de ogen, voordoet”. In mijn interpretatie daarvan gaat het dan om een voor (visuele) waarneming vatbaar ding. Zo bezien is ieder object naar zijn aard stoffelijk. Zie Van Dale online woordenboeken (Dikke Van Dale). Volgens dit woordenboek is het begrip ‘voorwerp’ niet volledig synoniem met ‘object’, maar wel betekenisverwant. Het synoniemenwoordenboek van Van Dale, en het (kleinere) woordenboek Nederlands noemen daarentegen het begrip ‘voorwerp’ weer wél als synoniem van ‘object’.
Het begrip ‘object’ is volgens mij dus in dit verband meer specifiek ‘minder gelukkig’, omdat daarin het door mij gezochte antwoord al ligt besloten (nl. ‘object’ is stoffelijk c.q. lichamelijk, of: materieel). Bij de bespreking van de reikwijdte van de begrippen ‘zaak’, ‘goed’ en ‘voorwerp’ hieronder, geef ik dan ook zo nu en dan de voorkeur aan het gebruik van een meer abstracte en meer neutrale term, namelijk: entiteit (in de betekenis van eenheid, samenhangend geheel). Ook het begrip ‘entiteit’ is overigens niet probleemloos. In dit begrip ligt namelijk reeds besloten dat het gaat om iets ‘unieks’, namelijk een eenheid die als zodanig kan worden geïndividualiseerd.
Vgl. HR 6 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1909.
Kamerstukken II 1999/00, 27 159, nr. 3, p. 16.
HR 23 mei 1921, ECLI:NL:HR:1921:186, NJ1921, p. 564, m.nt. Taverne.
Artikel 80quinquies Sr houdt in: “Onder gegevens wordt verstaan iedere weergave van feiten, begrippen of instructies, op een overeengekomen wijze, geschikt voor overdracht, interpretatie of verwerking door personen of geautomatiseerde werken.”
Van Rijn-Tonino, Tekst & Commentaar Strafrecht, artikel 416 Sr, aant. 10 onder a (actueel t/m 1 augustus 2023).
HR 3 december 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0584, NJ1997/574 m.nt. ’t Hart. Hoewel het middel dus terecht was voorgesteld, hoefde dat naar het oordeel van de Hoge Raad niet tot cassatie te leiden: “Gelet op de uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkende feitelijke vaststellingen van het Hof moet worden aangenomen dat het Hof de telastelegging aldus heeft verstaan dat aan de beklaagde wordt verweten dat hij zich opzettelijk wederrechtelijk heeft toegeëigend een aantal dragers van computergegevens — in de telastelegging omschreven als 'computerschijven of harde schijven, in elk geval enig goed', waarop computergegevens voorkomen — terwijl hij deze voorwerpen uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich had. Deze door het Hof gegeven uitleg van de telastelegging is niet onverenigbaar met de bewoordingen daarvan en kan in cassatie niet verder worden getoetst.”
HR 13 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZD0064, NJ1995/635: “7.1. Het middel stelt de vraag aan de orde of, wanneer — zoals te dezen is bewezenverklaard — de houder van een zogenaamde pincode wordt gedwongen die pincode te noemen aan degenen die hem daartoe met geweld bedreigen of geweld op hem toepassen, sprake is van 'afgifte van enig goed' als bedoeld in art. 317 (oud) Sr. 7.2. Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord. 7.3.1. Immers, de in de geest van een persoon opgeslagen bekendheid met de bij zijn betaalpas behorende cijfercombinatie kan niet worden aangemerkt als een 'goed' in de zin van art. 317 (oud) Sr. 7.3.2. Evenmin kan het (onvrijwillig) noemen van een pincode worden aangemerkt als afgifte in de zin van laatstgenoemd artikel: daarvan kan slechts worden gesproken indien door die afgifte de afgever de beschikking over het afgegevene verliest, hetgeen uiteraard bij het noemen van een pincode niet het geval is.”
Van Rijn-Tonino, Tekst & Commentaar Strafrecht, artikel 420bis Sr, aant. 9 onder a (actueel t/m 1 augustus 2023).
HR 11 mei 1982, NJ1982/583 m.nt. A.C. 't Hart, kenbaar via de – door de Hoge Raad gevolgde – conclusie van AG Leijten, ECLI:NL:PHR:1982:AC1987. Leijten noemde een andersluidende opvatting zelfs “nogal wereldvreemd”.
Zie HR 31 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BQ6575, NJ2012/535 m.nt. Keijzer onder NJ2012/536, omtrent belminuten en sms-berichten die – ook – als ‘goed’ kunnen worden aangemerkt: “3.4. Het Hof heeft de in de tenlastelegging gebruikte termen belminuten en sms-berichten klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk verstaan in de economische betekenis die daaraan in het normale spraakgebruik wordt toegekend, te weten als gebruikseenheid om de daarmee aangeduide vormen van telecommunicatiedienstverlening te kunnen kwantificeren en in rekening te kunnen brengen. Gelet hierop en in aanmerking genomen de functie die belminuten en sms-berichten in deze economische betekenis in het maatschappelijk verkeer vervullen, geeft het oordeel van het Hof dat de verdachte door zijn handelen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening deze aan een ander toebehorende belminuten en sms-berichten zich heeft toegeëigend en dat deze belminuten en sms-berichten beide kunnen worden aangemerkt als een goed in de zin van art. 310 Sr, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is dat oordeel toereikend gemotiveerd.”
Zie HR 17 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9064, NJ2012/267 (telefoontikken zijn een goed): “In zijn nadere bewijsoverweging heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat de in de bewezenverklaring gebruikte term 'credit' moet worden opgevat in de economische betekenis die daaraan in het normale spraakgebruik wordt toegekend, te weten als gebruikseenheid om de daarmee aangeduide vorm van telecommunicatiedienstverlening te kunnen kwantificeren en in rekening te kunnen brengen. Het oordeel van het Hof dat, gelet op de functie die een 'credit' in deze economische betekenis in het maatschappelijk verkeer vervult, kan worden aangemerkt als een goed dat vatbaar is voor toe-eigening en dus voorwerp kan zijn van verduistering in de zin van art. 321 Sr en van heling als bedoeld in de art. 416 en 417bis Sr, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.”
Zie hierover ook de conclusie van AG Bleichrodt van 23 mei 2017, ECLI:NL:PHR:2017:805 (diefstal eindexamens uit de kluis van scholengemeenschap Ibn Ghaldoun). In die zaak oordeelde de Hoge Raad over fotografische afbeeldingen van de gestolen schriftelijke examens: “Bovendien is niet begrijpelijk dat het Hof in dit verband op de enkele grond dat de gefotografeerde examens 'in het maatschappelijk verkeer een zekere economische waarde tot het moment van het examen' vertegenwoordigen, heeft geoordeeld dat sprake was van goederen in de zin van art. 416 Sr.” Zie HR 10 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2573, NJ2018/19.
Over Runescape-zaak (in feitelijke aanleg) gaat: J. Hoekman & C. Dirkzwager, ‘Virtuele diefstal: hoe gegevens toch weer goederen werden’, Computerrecht 2009, 148.
Zie over bitcoins conclusie Keulen van 18 februari 2020, ECLI:NL:PHR:2020:148, randnrs. 19-29.
J.J. Oerlemans, B.H.M. Custers, R.L.D. Pool & R. Cornelisse, Cybercrime en witwassen. Bitcoins, online dienstverleners en andere witwasmethoden bij banking malware en ransomware, Den Haag: WODC 2016, p. 60, toegankelijk op: https://www.wodc.nl/. Deze onderzoekers merken op: “Een groeiend aantal bedrijven en personen accepteert betalingen in bitcoins, zowel in een fysieke omgeving als online. Dagelijks worden voor miljoenen dollars transacties in bitcoins verricht. Inmiddels kan ook in Nederland op diverse plaatsen met bitcoins worden betaald, niet alleen op het internet, maar bijvoorbeeld ook in bepaalde cafés en restaurants, hotels, interieurwinkels en modezaken.”
W.M. Warnaars, Witwassen van bitcoins: de omgekeerde bewijslast bij het witwassen van bitcoins in het licht van de onschuldpresumptie, Weert: Celsus Juridische Uitgeverij 2019, p. 8. “Bitcoins worden derhalve wereldwijd zowel online als offline als geschikt betaalmiddel gezien.”
S. Visser, ‘Nieuwe witwastypologieën in de strijd tegen witwassen met virtuele betaalmiddelen’, TBS&H 2017/4. Visser omschrijft bitcoins als volgt: “Bitcoin is een zelfstandig betaalsysteem met een eigen virtuele munt, waarbij gebruikers via internet rechtstreeks met elkaar transacties verrichten zonder tussenkomst van andere partijen, zoals een bank. Een bitcoin bestaat uit een stukje versleutelde computercode waaraan door de markt van vraag en aanbod een waarde in euro’s of ander wettig betaalmiddel wordt toegekend. De waarde van de bitcoin fluctueert sterk. Bitcoin is in Nederland niet aangemerkt als geld, maar als ruilmiddel. Om met bitcoins te kunnen betalen of bitcoins te ontvangen heb je een bitcoinadres nodig. Je kunt bitcoins, net als andere valuta, op diverse manieren gebruiken. In de eerste plaats kun je met bitcoins (consumptieve) aankopen doen. Dit kan zowel online, via webwinkels die bitcoins als betaalmiddel accepteren, als in reguliere winkels die bitcoins accepteren.” Verder maakt Visser in dit verband melding van “de handel in virtuelebetaalmiddelen*”* en merkt zij op dat het door bitcoin mogelijk is om anoniem deel te nemen aan het “betalingsverkeer”.
R. de Jong, ‘Bitcoinminers, bitcoincashers, bitcoinmixers en het strafrecht’, TBS&H 2017/1, waarin hij opmerkt: “De techniek achter bitcoins maakt het mogelijk om anoniem deel te nemen aan hetbetalingsverkeer*”. De Jong tekent daarbij aan “dat met het gebruik van bitcoin en bijbehorende diensten als zodanig niets mis is. Zo staat de bitcoin op websites als thuisbezorgd.nl bij debetaaloptiesin het rijtje van keurige organisaties als iDEAL, MasterCard en Visa.”*
Ook uit rechtspraak kan worden afgeleid dat bitcoins de afgelopen jaren als betaalmiddel werden ingezet. Zie bijv. de uitspraak van het hof Amsterdam van 27 februari 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:585, waarin het hof vaststelde dat de verdachte had gehandeld in verdovende middelen en dat betalingen plaatsvonden “in contant geld of in bitcoins”. Vgl. in dit verband ook de uitspraak van het hof Den Haag van 22 september 2020, ECLI:NL:GHDA:2020:1804, waarin het overwoog dat “er met bitcoins (kan) wordenbetaald*”*.
J.J. Oerlemans, B.H.M. Custers, R.L.D. Pool & R. Cornelisse, Cybercrime en witwassen. Bitcoins, online dienstverleners en andere witwasmethoden bij banking malware en ransomware, Den Haag: WODC 2016, p. 39-40, 59-60, toegankelijk via https://www.wodc.nl/.
Zie de conclusie van A-G Keulen van 18 februari 2020, ECLI:NL:PHR:2020:148, met name onder randnrs. 27-29.
Gerechtshof Den Haag 22 september 2020, ECLI:NL:GHDHA:2020:1804. De Hoge Raad vernietigde het arrest van het hof, maar op andere gronden (HR 28 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:842). Overigens werd in cassatie over dit oordeel van het hof niet geklaagd.
Zie tevens Rb. Den Haag 22 december 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:15274.
Kamerstukken II 1999/00, 27 159, nr. 3, p. 16-17.
De Hoge Raad verwijst – voor wat betreft ‘de vermenging’ – in deze uitspraak ook naar passages uit het voorlopig verslag van de vaste commissie voor Justitie van de Eerste Kamer, Kamerstukken I 2000/01, 27 159, nr. 228, p. 5: “Indien het gaat om voorwerpen afkomstig uit enig misdrijf is er, aldus de memorie van toelichting op pagina 16, geen verplichting voor het Openbaar Ministerie om in de tenlastelegging een specificatie te geven van het delict of de delicten waaruit bijvoorbeeld gelden afkomstig zijn. Hierbij rijst de vraag wat de situatie is, indien geldmiddelen vermengd zijn met middelen uit legale activiteiten. Ook bij giraal geld kan sprake zij van een dergelijke vermenging."
en naar de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer, Kamerstukken I 2000/01, 27 159, nr. 288a, p. 8: "Deze leden vragen verder naar de verplichting van het OM om in de tenlastelegging een specificatie te geven van het delict waaruit bijvoorbeeld gelden afkomstig zijn, indien geldmiddelen zijn vermengd met middelen uit legale activiteiten. Het OM hoeft niet in de tenlastelegging te specificeren uit welk misdrijf voorwerpen afkomstig zijn, maar zal daarvoor wel bewijsmateriaal moeten aandragen. Uit de bewijsmiddelen zal moeten blijken dat het geld – deels – uit enig misdrijf afkomstig is. Dat geldt ook voor het hier voorgelegde geval. Dit neemt niet weg dat het rond krijgen van het bewijs lastiger zal worden, naarmate het illegale deel van de geldmiddelen geringer is ten opzichte van het legale deel.”
Kamerstukken II 1999/00, 27 159, nr. 3, p. 14-15. Vgl. ook HR 14 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:236.
Kamerstukken II 2000/01, 27 159, nr. 5, p. 17.
Zie ook HR 2 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:474, NJ2019/164: “Gelet op deze wetsgeschiedenis hebben 'verbergen' en 'verhullen' als bedoeld in art. 420bis, eerste lid onder a, Sr, betrekking op gedragingen die erop zijn gericht het zicht te bemoeilijken op – voor zover hier van belang – wie de rechthebbende op een voorwerp is. Die gedragingen moeten tevens geschikt zijn om dat doel te bereiken.”
Kamerstukken II 1999/00, 27 159, nr. 3, p. 15.
Dubbeltelling is alleen een eventueel probleem bij het vaststellen van de omvang van het voordeel dat de verdachte door het begaan van het witwassen (en dus wederrechtelijk) heeft verkregen. Daarbij wijs ik erop dat het enkele feit dat een bepaald vermogensbestanddeel het voorwerp is van witwassen de (in geld uitdrukbare) waarde van dat vermogensbestanddeel niet zonder meer voordeel uit witwassen vertegenwoordigt. Zie o.m. HR 6 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1077, NJ2021/299, rov. 2.4.2, en zie HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5217.
Vgl. Kamerstukken II 1999/00, 27 159, nr. 3, p. 8-10.
HR 11 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0291, NJ2011/116 m.nt. P.A.M. Mevis; HR 29 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:522, NJ2016/249; HR 10 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1125, NJ2018/344. De (beperkte) toepasselijkheid van witwastypologieën in het geval van bitcoins wordt door Van der Meij in zijn column van 25 september 2017 kritisch aan de orde gesteld, zie P.P.J. van der Meij, ‘Bitcointypologieën’, Strafblad 2017/51.
Het gebruik van bewijsvermoedens (en typologieën) is op zichzelf niet onverenigbaar met de onschuldpresumptie van art. 6 lid 2 EVRM. Zie EHRM 7 oktober 1988, nr. 10519/83, NJ1991/351 m.nt. Alkema (Salabiaku/Frankrijk). Zie hierover meer in het bijzonder J.H.B. Bemelmans, Totdat het tegendeel is bewezen. De onschuldpresumptie in rechtshistorisch, theoretisch, internationaalrechtelijk en Nederlands strafprocesrechtelijk perspectief(diss. Nijmegen), Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 242-253 en p. 388-391.
Zie voor het gebruik van witwastypologieën tot het bewijs met name HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0787, NJ2010/456, en HR 28 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:197.
Zie HR 13 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2842, NJ2017/218 m.nt. Mevis; HR 22 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:78; HR 2 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:321; HR 1 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:109, en HR 6 december 2022, ECLI:NL:HR:2022:1822, NJ2023/136. Vgl. mijn conclusie van 12 januari 2021, ECLI:NL:PHR:2021:29, vóór HR 2 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:321.
Er is veel rechtspraak gewijd aan de vormgeving van (het toepassingsbereik van) de kwalificatie-uitsluitingsgrond. In grote lijnen is de hier geformuleerde, vooralsnog meest definitieve vorm het resultaat van HR 2 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7923, NJ2008/16 m.nt. Borgers (waarin het uitgangspunt is geformuleerd dat het enkele voorhanden hebben van een uit eigen misdrijf afkomstig voorwerp niet in de weg hoeft te staan aan een kwalificatie van gewoon (schuld)witwassen); HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM4440, NJ2010/655 m.nt. Keijzer (waarin de kwalificatie-uitsluitingsgrond werd geformuleerd); HR 8 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX6910, NJ2013/266 m.nt. Borgers (waarin die uitsluitingsgrond werd verduidelijkt); HR 18 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA3302 (waarin werd overwogen dat de uitsluitingsgrond niet alleen van toepassing is op het ‘voorhanden hebben’ van een voorwerp, maar ook op het verwerven daarvan); HR 17 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2001, NJ2014/75 m.nt. Borgers onder NJ2014/77 van diezelfde datum (inhoudende dat de nadere motiveringseis die in het kader van de kwalificatie-uitsluitingsgrond is geformuleerd voor de situatie waarin de verdachte een voorwerp heeft verworven of voorhanden heeft, slechts geldt als dat verwerven of voorhanden hebben het gevolg is van een door hemzelf gepleegd misdrijf), en HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:702, NJ2014/302 m.nt. Keijzer onder NJ2014/305 (waarin de kwalificatie-uitsluitingsgrond niet van toepassing wordt geacht op voorwerpen die middellijk afkomstig zijn uit een door de verdachte begaan misdrijf).
HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:714, NJ2014/303 m.nt. Keijzer onderNJ2014/305.
HR 7 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2913, NJ2014/500 m.nt. Keijzer, rov. 2.5.2.
Terzijde merk ik op dat de wetgever op deze ontwikkelingen in de jurisprudentie van de Hoge Raad heeft gereageerd met de strafbaarstelling van ‘eenvoudig witwassen’ in art. 420bis.1 Sr en ‘eenvoudig schuldwitwassen’ in art. 420quater.1 Sr met ingang van 1 januari 2017.
Zie bijvoorbeeld G.C. Haverkate, ‘Schofferende komma’, NJB 1989, afl. 40, p. 1449, over de misplaatste komma in de titel van het beruchte commentaar van prof. Van Maarseveen op een door de Hoge Raad gewezen arrest (HR 16 juni 1987, NJ1988/156): H. van Maarseveen, ‘Een arrest, dat schoffeert’, NJB1988, afl. 23, p. 819-820.
Een ander voorbeeld van een (al dan niet ontbrekende) betekenisvolle komma verschaft de volgende zin: “Bij het overleg zijn uitsluitend de heer Balkenende, de heer Rutte, de minister-president(-) en een notulist aanwezig.” De vraag is: hoeveel personen zijn er bij dit overleg aanwezig? Een komma op de plek van ‘(-)’ maakt duidelijk dat de frase ‘de minister-president’ slechts een bijstelling betreft, namelijk een (in principe overbodige) specificatie van het ambt van de heer Rutte. In dat geval zijn er op het overleg drie personen aanwezig. Zonder de komma op ‘(-)’ zijn er op het overleg (volgens deze zin) vier personen aanwezig. In deze zin zou de woordgroep ‘de minister-president’ betrekking kunnen hebben op de komende premier.