ECLI:NL:HR:2025:228 - Geen specialiteitsverhouding tussen hulp bij illegaal verblijf en illegale tewerkstelling - 17 februari 2025

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer24/03441 PJV Datum18 februari 2025

PREJUDICIËLE BESLISSING

op de door de rechtbank Oost-Brabant bij beslissing van 20 augustus 2024, nummer 82-101840-23, gestelde rechtsvragen in de zaak

van

[verdachte] , geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2002, hierna: de verdachte.

1 Procesverloop bij de Hoge Raad

De rechtbank Oost-Brabant heeft bij beslissing van 20 augustus 2024 prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad. Er zijn schriftelijke opmerkingen ingediend door het openbaar ministerie, en door P.J. Verbeek, advocaat te Ede, namens de verdachte. De advocaat-generaal E.J. Hofstee heeft conclusie genomen.

2 De prejudiciële vragen

De rechtbank Oost-Brabant heeft de volgende prejudiciële vragen gesteld: “1. Is sprake van (een vorm van) een specialiteitsverhouding tussen art. 197a, tweede lid, en art. 197b Sr? a. Zo ja, wat voor specialiteitsverhouding bestaat er tussen art. 197a, tweede lid, en 197b Sr? b. Zo nee, hoe moet de toelichting van de wetgever in de MvT (Kamerstukken II 1994-1995, 24 269, nr. 3, blz. 3) met betrekking tot het ‘geprivilegieerd delict’ worden opgevat?

2. In hoeverre kunnen casusgerelateerde elementen bepalend zijn voor de beantwoording van de vraag of in een concreet geval al dan niet sprake is van een (specialiteits)verhouding? Zonder uitputtend te zijn, noemt de rechtbank de volgende elementen:

• de mate van voordeel voor de verdachte;
• het moment waarop en de grond op basis waarvan het verblijf (van een vreemdeling die arbeid verricht) in Nederland wederrechtelijk is (geworden);
• de aard van het verblijf en het verband tussen het verblijf en de te verrichten arbeid;
• de aard en inhoud van de overeenkomst op basis waarvan arbeid wordt verricht.

3. Welke rechtsgevolgen heeft de verhouding tussen 197a, tweede lid, en 197b Sr als beide feiten, alternatief dan wel cumulatief, ten laste zijn gelegd? Heeft die verhouding in het bijzonder gevolgen voor:

• de bewezenverklaring,
• de strafbaarheid van het feit (kwalificatie)
• de strafbaarheid van verdachte
• de strafoplegging (incl. eventuele samenloopperikelen).”

3 Feitelijke context

3.1 De rechtbank Oost-Brabant stelt de hiervoor weergegeven prejudiciële vragen in een zaak waarin, kort gezegd, de verdachte als indirect bestuurder van [A] B.V. in Nederland vier personen met de Turkse nationaliteit heeft tewerkgesteld als vrachtwagenchauffeur. Het verblijf van deze personen in Nederland zou wederrechtelijk zijn geworden door het verrichten van arbeid in strijd met de Wet arbeid vreemdelingen, nu zij niet in het bezit waren van een tewerkstellingsvergunning of een gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid.

3.2 Aan de verdachte is tenlastegelegd dat: “Feit 1 hij op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode 1 juni 2020 tot en met 31 augustus 2020 te Hoogland, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en) en/of alleen, vier personen, te weten [betrokkene 1] met de Turkse nationaliteit en/of [betrokkene 2] met de Turkse nationaliteit en/of [betrokkene 3] met de Turkse nationaliteit en/of [betrokkene 4] met de Turkse nationaliteit, in elk geval één of meer perso(o)n(en) met de Turkse nationaliteit, uit winstbejag behulpzaam is/zijn geweest bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland, dan wel voornoemde perso(o)n(en) (telkens) daartoe gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen heeft/hebben verschaft, terwijl hij, verdachte en/of zijn mededader(s) wist(en) of ernstige redenen had(den) te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk was, immers heeft hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] en/of [betrokkene 4] arbeid laten verrichten voor het door verdachte en/of zijn mededader(s) gedreven bedrijf [A] B.V. en hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) aldus van het plegen van dit misdrijf zijn beroep en/of een gewoonte heeft gemaakt;

Artikel 197a lid 2 Wetboek van Strafrecht Artikel 197a lid 4 Wetboek van Strafrecht Artikel 47 Wetboek van Strafrecht

Feit 2 Primair hij op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode 1 juni 2020 tot en met 31 augustus 2020 te Hoogland, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en) en/of alleen, vier personen, te weten [betrokkene 1] met de Turkse nationaliteit en/of [betrokkene 2] met de Turkse nationaliteit en/of [betrokkene 3] met de Turkse nationaliteit en/of [betrokkene 4] met de Turkse nationaliteit, in elk geval één of meer perso(o)n(en) met de Turkse nationaliteit, die zich wederrechtelijk toegang tot of verblijf in Nederland had(den) verschaft, krachtens overeenkomst of aanstelling arbeid heeft doen verrichten, terwijl hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) wist(en) of ernstige redenen had(den) om te vermoeden dat de toegang of dat verblijf wederrechtelijk was, en hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) aldus van het plegen van dit misdrijf een beroep en/of een gewoonte heeft gemaakt;

Artikel 197c Wetboek van Strafrecht Artikel 197b Wetboek van Strafrecht Artikel 47 Wetboek van Strafrecht

Subsidiair hij op één of meer tijdstippen in of omstreeks de periode 1 juni 2020 tot en met 31 augustus 2020 te Hoogland, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en) en/of alleen, vier personen, te weten [betrokkene 1] met de Turkse nationaliteit en/of [betrokkene 2] met de Turkse nationaliteit en/of [betrokkene 3] met de Turkse nationaliteit en/of [betrokkene 4] met de Turkse nationaliteit, in elk geval een of meer perso(o)n(en) met de Turkse nationaliteit, die zich wederrechtelijk toegang tot of verblijf in Nederland had(den) verschaft, krachtens overeenkomst of aanstelling arbeid heeft doen verrichten, terwijl hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) wist(en) of ernstige redenen had(den) om te vermoeden dat de toegang of dat verblijf wederrechtelijk was;

Artikel 197b Wetboek van Strafrecht Artikel 47 Wetboek van Strafrecht.”

4 Juridisch kader

4.1 De volgende bepalingen zijn van belang.

• Artikel 55 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr): “1. Valt een feit in meer dan één strafbepaling, dan wordt slechts één van die bepalingen toegepast, bij verschil die waarbij de zwaarste hoofdstraf is gesteld.2. Indien voor een feit dat in een algemene strafbepaling valt een bijzondere strafbepaling bestaat, komt deze alleen in aanmerking.”
• Artikel 197a leden 1 tot en met 4 Sr: “1. Hij die een ander behulpzaam is bij het zich verschaffen van toegang tot of doorreis door Nederland, een andere lidstaat van de Europese Unie, IJsland, Noorwegen of een staat die is toegetreden tot het op 15 november 2000 te New York totstandgekomen Protocol tegen de smokkel van migranten over land, over de zee en in de lucht, tot aanvulling van het op 15 november 2000 te New York totstandgekomen Verdrag tegen transnationale georganiseerde misdaad, of hem daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaft, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat die toegang of doorreis wederrechtelijk is, wordt als schuldig aan mensensmokkel gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie. 2. Hij die een ander uit winstbejag behulpzaam is bij het zich verschaffen van verblijf in Nederland, een andere lidstaat van de Europese Unie, IJsland, Noorwegen of een staat die is toegetreden tot het in het eerste lid genoemde protocol, of hem daartoe gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaft, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat dat verblijf wederrechtelijk is, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie. 3. Indien een van de feiten, omschreven in het eerste en tweede lid, wordt begaan in de uitoefening van enig ambt of beroep, wordt gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie opgelegd en kan ontzetting worden uitgesproken van de uitoefening van het recht het ambt te bekleden of het beroep uit te oefenen en kan de rechter openbaarmaking van zijn uitspraak gelasten. 4. Indien een van de feiten, omschreven in het eerste en tweede lid, wordt begaan door een persoon die daarvan een beroep of gewoonte maakt of in vereniging wordt begaan door meerdere personen, wordt gevangenisstraf van ten hoogste tien jaren of geldboete van de vijfde categorie opgelegd.”
• Artikel 197b Sr: “Hij die een ander, die zich wederrechtelijk toegang tot of verblijf in Nederland heeft verschaft, krachtens overeenkomst of aanstelling arbeid doet verrichten, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft om te vermoeden dat de toegang of dat verblijf wederrechtelijk is, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vijfde categorie.”
• Artikel 197c Sr: “Hij die van het in artikel 197b omschreven feit een beroep of gewoonte maakt wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie.” Wetsgeschiedenis

4.2 De wetsgeschiedenis die van belang is voor de beantwoording van de prejudiciële vragen, is weergegeven in de conclusie van de advocaat-generaal. In het bijzonder zijn de volgende passages van belang.

• Artikel 197b Sr is ingevoerd bij de Wet van 23 december 1993 tot wijziging van de Vreemdelingenwet en van het Wetboek van Strafrecht, Stb. 1993, 707. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat tot deze wet heeft geleid, houdt onder meer in: “1. Algemeen

(...)

Vele vreemdelingen zullen rechtstreeks trachten binnen te komen op de Nederlandse arbeidsmarkt indien zij voorzien dat een gewone aanvraag om toelating nul op het rekwest zal opleveren. Doordat de werkgever bereid is op hun arbeidsaanbod in te gaan, hebben zij gelegenheid tot wederrechtelijk verblijf hier te lande. Wij menen dat mede door passende strafbaarstelling van de werkgevers deze «wegomlegging», die op den duur een geïntegreerd asiel- en toelatingsbeleid onmogelijk maakt, tegengegaan kan worden. Wij sluiten daarbij aan bij het beginsel, dat ook ten grondslag ligt aan artikel 27 van de Schengen-Uitvoeringsovereenkomst (...) Dit artikel 27 (...) poogt een «wegomlegging» van de migratoire stromen te voorkomen die het gevolg kan zijn van het gemeenschappelijk stelsel van verantwoordelijkheden bij de afdoening van asielverzoeken en de uniformering van de criteria voor toegangsverschaffing. Wij hebben dit artikel 27 «vertaald» in een in te lassen artikel 197a van het Wetboek van Strafrecht. (...) In dit artikel 197a wordt straf bepaald tegen degene die een ander uit winstbejag behulpzaam is bij het zich verschaffen van toegang of verblijf in Nederland of het Schengen-grondgebied terwijl die toegang of dat verblijf strijdt met het objectieve vreemdelingenrecht. Dus: verblijf zonder dat toelating is verkregen. In artikel II van het voorliggend ontwerp breiden wij de aansprakelijkheid ingevolge artikel 197a uit ten laste van de werkgever of diegeen die uit hoofde van een aanstelling »illegale arbeid« doet verrichten.

Bij deze aanvulling van het Wetboek van Strafrecht gaan we ervan uit dat extraterritoriale rechtsmacht gevestigd moet worden. (...)

Dit extraterritoriale karakter van het door ons te bestrijden verschijnsel noodzaakt ons om te zien naar een ander wettelijk instrumentarium dan de Wet arbeid buitenlandse werknemers (Stb. 1978, 737, hierna: WABW) ons kan bieden. De WABW vestigt in artikel 4 een vergunningenstelsel via de tot de werkgever gerichte materiële verbodsnorm, dat het verboden is zonder vergunning van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een vreemdeling arbeid te doen verrichten. (...) Overigens is de behoefte om deze leemten in de rechtshandhaving op te heffen niet de enige reden, waarom wij de voorgestelde oplossing bepleiten. Wij menen dat er grond is voor de wetgever, zijn norm(her)oriënterende taak op zich te nemen. (...)

8. De strafbepalingen ten laste van de werkgevers Resteert nog een bespreking van de strafbepalingen tegen diegenen die uit winstbejag een vreemdeling behulpzaam zijn bij het zich verschaffen van toegang tot of verblijf in Nederland, wetende, of ernstige redenen hebbende om te vermoeden, dat de toegang of het verblijf van de vreemdeling hier te lande wederrechtelijk is.

De strafbepalingen borduren, zoals aangegeven, verder op artikel II, onderdeel B van de uitvoeringswet-Schengen. Daarin wordt een nieuw artikel 197a Sr voorgesteld in het bijzonder gericht tegen diegene die een ander uit winstbejag behulpzaam is bij het zich verschaffen van toegang tot of verblijven in Nederland, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat de toegang of dat verblijf wederrechtelijk is. Dat artikel 197a heeft mede betrekking op toegangsverschaffing of verblijf tot of in een staat, die gehouden is mede ten behoeve van Nederland grenscontrole uit te oefenen. Deze uitbreiding is het gevolg van de omstandigheid, dat het hier gaat om een implementatie van een verplichting voortvloeiend uit de Uitvoeringsovereenkomst-Schengen.

Via de voorgestelde artikelen 197b en 197c worden gekwalificeerde strafbedreigingen ingevoerd ten laste van diegenen die als werkgevers illegale vreemdelingen gelegenheid geven tot wederrechtelijke toegang of verblijf hier te lande of die daarvan een beroep of gewoonte maken.

De hierbedoelde gedragingen, waarbij een wederrechtelijk verblijf of onrechtmatige toegangsverschaffing van vreemdelingen wordt begunstigd, zijn niet langer te beschouwen als zuiver ordeningstechnische delicten, als hoedanig zij wel beschouwd worden in het kader van artikel 4 WABW. Het gaat hier om vergrijpen, die zich in wezen richten tegen de openbare orde en die een acute gevaarzetting opleveren voor de publieke kas. In het op 18 maart 1991 uitgebrachte eindrapport van de Commissie Binnenlands Vreemdelingentoezicht is in Hoofdstuk VI uitvoerig ingegaan op de maatschappelijk onaanvaardbare aspecten van illegale tewerkstelling van vreemdelingen. Wij onderschrijven de slotsom van de Commissie dat het systeem van publieke rechtshandhaving op dit punt sluitend moet zijn, waarbij een aanmerkelijke verhoging van de strafmaat van groot belang is. De huidige strafvorderingspraktijk heeft, gelijk de ervaring leert, beslist onvoldoende afschrikwekkende werking. (...)

In de regeringsreactie op het rapport van de Commissie Binnenlands Vreemdelingentoezicht gaf de regering al te kennen dat het tewerkstellen van illegale vreemdelingen als zodanig een op misdrijfniveau te waarderen normschending moet opleveren, met alle strafbedreiging van dien (Kamerstukken II, 22 146, nr 1, p 19, 4e alinea). Dit gebeurt in het voorliggend ontwerp met name in artikel 197b, waar in het bijzonder – op gekwalificeerde wijze – wordt strafbaar gesteld degeen die een ander, die zich tot Nederland wederrechtelijk toegang of verblijf heeft verschaft, krachtens overeenkomst in een onderneming van handel of nijverheid arbeid doet verrichten, terwijl hij weet of ernstige redenen heeft om te vermoeden dat de toegang of het verblijf wederrechtelijk is.” (Kamerstukken II 1991/92, 22735, nr. 3, p. 1, 7-9, 37.)

• Bij de Wet van 7 oktober 1996 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht (mensensmokkel), Stb. 1996, 505, is in artikel 197a lid 1 (oud) Sr het strafmaximum verhoogd. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot deze verhoging, houdt onder meer in: “De – strafrechtelijke – aanpak van mensensmokkelaars is daarmee een essentieel onderdeel geworden van de beheersing van de migratiestromen. Het huidige artikel 197a van het Wetboek van Strafrecht vertoont echter – zo leert de praktijk – enige tekortkomingen. Zo is de strafbedreiging – ten hoogste een jaar – wel zeer licht, indien dit wordt afgezet tegen enerzijds de grote maatschappelijke belangen die zijn gediend met beheersing van de migratiestromen en anderzijds het financieel zeer lucratieve karakter van dit delict. De ernst van het feit rechtvaardigt dan ook zonder meer een hogere strafbedreiging. In dit verband is het tekenend dat inmiddels een aantal veroordelingen zijn uitgesproken wegens overtreding van artikel 197a van het Wetboek van Strafrecht waarbij de rechter de maximale straf heeft opgelegd. (...)

Ten slotte vermelden wij nog dat in de artikelen 197b en volgende van het Wetboek van Strafrecht geen wijzigingen worden aangebracht. Deze artikelen (...) stellen als misdrijf strafbaar de tewerkstelling van wederrechtelijk hier te lande verblijvende vreemdelingen. Ten aanzien van die specifieke vorm van begunstiging van illegaal verblijf zijn de hierboven genoemde redenen tot verhoging van de strafbedreiging niet van toepassing. Het betreft hier immers delicten met een geheel andere achtergrond, ten aanzien waarvan de hoogte van de strafbedreiging nog steeds in overeenstemming kan worden geacht met de ernst van het delict en welke ook overigens de effectiviteit van de rechtshandhaving niet belemmert. De hier voorgestelde wijzigingen van artikel 197a hebben daardoor tot gevolg dat de artikelen 197b en 197c voortaan als een geprivilegieerd delict moeten worden beschouwd ten opzichte van artikel 197a.” (Kamerstukken II 1994/95, 24269, nr. 3, p. 1-3.)

5 Beantwoording van de gestelde prejudiciële vragen

5.1.1 In de eerste prejudiciële vraag wordt aan de orde gesteld of artikel 197b Sr zich tot artikel 197a lid 2 Sr verhoudt als een bijzondere strafbepaling tot een algemene strafbepaling in de zin van artikel 55 lid 2 Sr. De Hoge Raad beantwoordt deze vraag negatief.

5.1.2 Artikel 197b Sr bevat immers niet alle bestanddelen van artikel 197a lid 2 Sr, terwijl de onder 4.2 genoemde wetsgeschiedenis geen dwingende aanknopingspunten bevat voor de opvatting dat artikel 197b Sr niettemin moet worden beschouwd als zo’n bijzondere strafbepaling. Daarbij neemt de Hoge Raad mede in aanmerking dat in die wetsgeschiedenis weliswaar tot uitdrukking is gebracht dat “de artikelen 197b en 197c voortaan als een geprivilegieerd delict moeten worden beschouwd ten opzichte van artikel 197a”, maar dat die opmerking is gemaakt in de context van de – negatief beantwoorde – vraag of ook aanpassing van het strafmaximum in artikel 197b Sr was aangewezen, en dat mede gelet daarop die opmerking tegen de achtergrond van die wetsgeschiedenis als geheel, onvoldoende dwingend is om aan te nemen dat artikel 197b Sr een bijzondere strafbepaling vormt ten opzichte van artikel 197a lid 2 Sr. Zo wordt in de betreffende memorie van toelichting over de context van artikel 197b Sr ook opgemerkt dat het een bepaling betreft met “een geheel andere achtergrond”.

5.2 Nu de eerste prejudiciële vraag ontkennend wordt beantwoord, is het niet nodig de tweede en derde prejudiciële vraag te beantwoorden.

6 Beslissing

De Hoge Raad beantwoordt de prejudiciële vragen op de onder 5 weergegeven manier.

Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma, C. Caminada, T. Kooijmans en C.N. Dalebout, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 februari 2025.