Hoge Raad: strenge eisen aan controle digitale gegevensdragers als bijzondere voorwaarde

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 20/04188 Datum 31 mei 2022

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 2 december 2020, nummer 21-006374-17, in de strafzaak

tegen

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1965, hierna: de verdachte.

1 Procesverloop in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft A.C. Huisman, advocaat te Deventer, bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De procureur-generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat de strafoplegging betreft, en tot een zodanige beslissing op de voet van artikel 440 Sv als de Hoge Raad passend voorkomt, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2 Beoordeling van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel klaagt over de door het hof opgelegde bijzondere voorwaarden.

2.2.1 De verdachte is door het hof veroordeeld voor 1. het op 8 september 2011 in het bezit hebben en het in de periode van 19 oktober 2009 tot en met 8 september 2011 vervaardigen van – kort gezegd – kinderporno, telkens meermalen gepleegd, en 2. het in de periode van 19 oktober 2003 tot en met 31 mei 2009 met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen, meermalen gepleegd.

2.2.2 Het hof heeft ten aanzien van de strafoplegging onder meer het volgende overwogen: “Verdachte heeft zijn buurmeisje [slachtoffer] van haar achtste tot haar dertiende levensjaar herhaaldelijk seksueel misbruikt. De seksuele handelingen hebben plaatsgevonden in de opeenvolgende woonplaatsen/woningen van verdachte. Het meisje kwam regelmatig bij hem over de vloer, omdat verdachte in de eerste woning een buurman was en een vriend van de familie van het slachtoffer. Verdachte heeft aldus ernstig misbruik gemaakt van de kwetsbaarheid en beïnvloedbaarheid van een jeugdige, de lichamelijke integriteit van het meisje op grove wijze geschonden en het door de familie van het slachtoffer in hem gestelde vertrouwen zeer ernstig geschonden. Voorts heeft verdachte een groot aantal kinderpornografische afbeeldingen in zijn bezit gehad en daarmee bijgedragen aan de instandhouding van een markt waarop dergelijk verwerpelijk en voor jeugdigen schadelijk materiaal wordt aangeboden. Het mag als algemeen bekend worden verondersteld dat kinderen door genoemd misbruik lichamelijke en psychische schade kunnen oplopen, hetgeen ook vele jaren later nog diepe sporen nalaat. Uit het onderzoek van de bij verdachte inbeslaggenomen gegevensdragers blijkt dat 70 procent van de kinderpornografische afbeeldingen minderjarigen onder de 12 jaar betreft. Het hof rekent dit de verdachte aan. Verdachte heeft bovendien ook zelf kinderporno vervaardigd met afbeeldingen van jonge meisjes van wie de ouders vertrouwden dat zij bij hem veilig zouden zijn. Ook daarmee heeft hij een ernstige inbreuk gemaakt op de lichamelijke en geestelijke integriteit en de eerbaarheid van de slachtoffers. Het hof houdt bij de strafoplegging rekening met een verdachte betreffend uittreksel uit de justitiële documentatie van 13 oktober 2020. Hieruit blijkt dat de verdachte, weliswaar langer geleden, wegens ontucht met iemand beneden de leeftijd van 16 jaren onherroepelijk is veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 2 maanden. Het hof houdt voorts rekening met een beknopt adviesrapport over de persoon van verdachte d.d. 15 februari 2012 alsook met twee retourzendingen uit 2012 en 2018 van de reclassering betreffende het opmaken van een nadere rapportage. Uit de laatste retourzending, die betrekking heeft op de onderhavige zaak nadat deze is teruggewezen door de Hoge Raad, blijkt dat verdachte alles behalve een meewerkende houding vertoonde. Dit heeft ertoe geleid dat de reclassering niet nader heeft kunnen rapporteren over de persoon van verdachte. Ter terechtzitting van het hof heeft de raadsman naar voren gebracht dat verdachte thans een zeer slechte lichamelijke conditie heeft en vanwege fors overgewicht de deur bijna niet meer uitkomt. Het hof heeft bij de bepaling van de straf als vertrekpunt de oriëntatiepunten voor straftoemeting en LOVS-afspraken genomen met betrekking tot artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht (Sr). Het hof neemt daarbij in aanmerking dat verdachte ook daadwerkelijk ontuchtige handelingen heeft gepleegd met een minderjarige terwijl hij in de positie van buurman en als vriend van de familie verkeerde. De oriëntatiepunten zijn niet van toepassing op de samenloop van zowel het bezit en het vervaardigen van kinderpornografisch materiaal als het daadwerkelijk verrichten van ontuchtige handelingen. Het hof is in dit geval dan ook van oordeel dat een deels onvoorwaardelijke vrijheidsstraf noodzakelijk is, omdat aard en ernst van het bewezen en strafbaar verklaarde door een lichtere strafrechtelijke afdoening van de zaak miskend zouden worden. (...) Het hof acht, alles afwegende, in beginsel een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden, waarvan 10 maanden voorwaardelijk passend en geboden. Gelet op de geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn zal van de op te leggen straf een groter deel voorwaardelijk worden opgelegd, hetgeen resulteert in een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden, waarvan 15 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren. Het hof heeft hierbij tevens acht geslagen op de ouderdom van de bewezenverklaarde feiten. Aan het voorwaardelijke deel van de op te leggen gevangenisstraf zal een bijzondere voorwaarde worden gekoppeld op hierna te melden wijze.”

2.2.3 De uitspraak van het hof bevat ten aanzien van de strafoplegging onder meer de volgende beslissingen: “Het hof: (...) Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 (dertig) maanden.

Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 15 (vijftien) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt of de verdachte gedurende de proeftijd van 2 (twee) jaren ten behoeve van het vaststellen van zijn identiteit geen medewerking heeft verleend aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of geen identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht ter inzage heeft aangeboden of geen medewerking heeft verleend aan het reclasseringstoezicht, bedoeld in artikel 14c van het Wetboek van Strafrecht, de medewerking aan huisbezoeken en het zich melden bij de reclasseringsinstelling zo vaak en zolang als de reclasseringsinstelling dit noodzakelijk acht daaronder begrepen, dan wel de hierna te noemen bijzondere voorwaarde(n) niet heeft nageleefd. Stelt als bijzondere voorwaarde dat de veroordeelde:

• wordt verplicht om zich te onthouden van: (a) gedragingen die zijn gericht op internetomgevingen waarin kinderpornografisch materiaal kan worden verkregen en (b) gedragingen die zijn gericht op internetomgevingen waarin over seksuele handelingen met kinderen wordt gecommuniceerd. Ten behoeve van de naleving van deze verplichtingen is veroordeelde verder verplicht zijn medewerking te verlenen aan het steekproefsgewijs laten controleren van zijn digitale gegevensdragers. De reclassering bepaalt in welke gevallen, op welke manier, door wie en wanneer de feitelijke controle plaatsvindt. Die medewerking dient uit het volgende te bestaan:
• veroordeelde moet maximaal tweemaal per jaar in het kader van die controle aan de reclassering en eventueel door de reclassering uitgenodigde politiemedewerkers de toegang verschaffen tot zijn woning;
• veroordeelde moet dan op verzoek van de reclassering al zijn digitale gegevensdragers ter beschikking stellen dan wel overhandigen aan de reclasserings- of politiemedewerkers;
• veroordeelde moet de reclassering dan wel de door hen uitgenodigde politiemedewerkers de toegang verschaffen tot alle aanwezige digitale gegevensdragers, bijvoorbeeld door het geven van de benodigde wachtwoorden. Geeft opdracht aan de reclassering tot het houden van toezicht op de naleving van voormelde bijzondere voorwaarde en de veroordeelde ten behoeve daarvan te begeleiden.” Juridisch kader over bijzondere voorwaarden

2.3 De volgende wettelijke bepalingen zijn van belang.

• Artikel 14c lid 2 Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) zoals dat luidde ten tijde van de bewezenverklaarde feiten: “2. Bij toepassing van artikel 14a kunnen voorts de volgende bijzondere voorwaarden worden gesteld: (...) 5° andere bijzondere voorwaarden, het gedrag van de veroordeelde betreffende, waaraan deze gedurende de proeftijd, of een bij de veroordeling te bepalen gedeelte daarvan, heeft te voldoen.”
• Artikel 14c leden 1, 2, 3 en 6 Sr: “1. Toepassing van artikel 14a geschiedt onder de algemene voorwaarde dat de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd niet schuldig maakt aan een strafbaar feit. 2. Bij toepassing van artikel 14a kunnen voorts de volgende bijzondere voorwaarden worden gesteld, waaraan de veroordeelde gedurende de proeftijd, of een bij de veroordeling te bepalen gedeelte daarvan, dan wel binnen een door de rechter te bepalen termijn, ten hoogste gelijk aan de proeftijd, heeft te voldoen: (...) 14° andere voorwaarden, het gedrag van de veroordeelde betreffende. 3. Indien bij de toepassing van artikel 14a een bijzondere voorwaarde is gesteld, zijn daaraan van rechtswege de voorwaarden verbonden dat de veroordeelde: (...) b. medewerking verleent aan het reclasseringstoezicht, bedoeld in het zesde lid, daaronder begrepen de medewerking aan huisbezoeken en het zich melden bij de reclasseringsinstelling zo vaak en zolang als de reclasseringsinstelling dit noodzakelijk acht. (...) 6. De rechter kan opdracht geven dat de reclassering toezicht houdt op de naleving van de voorwaarden en de veroordeelde ten behoeve daarvan begeleidt.”
• Artikel 6:3:14 leden 1 en 3 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv): “1. Het openbaar ministerie is belast met het toezicht op de naleving van: a. voorwaarden die zijn gesteld bij: (...) 4°. een veroordeling waarin de rechter heeft bepaald dat de straf of maatregel of een gedeelte daarvan niet zal worden tenuitvoergelegd; (...) 3. De onder toezicht gestelde is verplicht medewerking te verlenen aan het reclasseringstoezicht, daaronder begrepen de medewerking aan huisbezoeken en het zich melden bij de reclasseringsinstelling zo vaak en zolang als de reclasseringsinstelling dit nodig acht. (...)”

2.4.1 Een bijzondere voorwaarde als bedoeld in voorheen artikel 14c lid 2, aanhef en onder 5° (oud), Sr en momenteel artikel 14c lid 2, aanhef en onder 14°, Sr moet het gedrag van de veroordeelde betreffen (hierna ook: gedragsvoorwaarde). Het gaat daarbij om voorwaarden die strekken ter bevordering van goed levensgedrag van de veroordeelde of die een gedraging betreffen waartoe hij uit een oogpunt van maatschappelijke betamelijkheid gehouden moet worden geacht. Zo’n voorwaarde moet voldoende precies het daarin vervatte gedragsvoorschrift formuleren. Zij mag echter niet gedrag van de verdachte omvatten dat in feite overeenkomt met het meewerken aan door de politie uit te oefenen veelomvattende en ingrijpende dwangmiddelen. (Vgl. HR 7 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1215.) Een bijzondere voorwaarde waarvan de naleving niet onder alle omstandigheden afhankelijk is van het gedrag van de veroordeelde, kan niet worden gesteld (vgl. HR 6 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2981).

2.4.2 In de conclusie van de procureur-generaal wordt de vraag opgeworpen welke uitleg moet worden gegeven aan deze omschrijving van de gedragsvoorwaarde. Daarover merkt de Hoge Raad het volgende op. Artikel 14c lid 2, aanhef en onder 14°, Sr biedt de rechter de mogelijkheid om, naast de algemene voorwaarde uit lid 1 dat de veroordeelde zich binnen de proeftijd niet schuldig maakt aan een strafbaar feit, bepaalde gedragsvoorwaarden te stellen. Dat kan gebeuren in aanvulling op of in plaats van de overige in artikel 14c lid 2 Sr genoemde bijzondere voorwaarden. Onder ‘voorwaarden die strekken ter bevordering van goed levensgedrag van de veroordeelde’ moeten daarbij worden verstaan voorwaarden die strekken tot het voorkomen van strafbaar gedrag van de veroordeelde. Bij ‘voorwaarden die een gedraging betreffen waartoe hij uit een oogpunt van maatschappelijke betamelijkheid gehouden moet worden geacht’ gaat het om voorwaarden die een gedraging van de veroordeelde betreffen waartoe hij naar aanleiding van het bewezenverklaarde feit uit een oogpunt van maatschappelijke betamelijkheid gehouden is, bijvoorbeeld jegens slachtoffers van het bewezenverklaarde feit.

2.5 Op grond van artikel 14c lid 3, aanhef en onder b, Sr is aan het stellen van een bijzondere voorwaarde van rechtswege onder meer de voorwaarde verbonden dat de veroordeelde medewerking verleent aan het reclasseringstoezicht, bedoeld in artikel 14c lid 6 Sr. Daarnaast voorziet artikel 6:3:14 Sv in voorschriften en bevoegdheden in verband met het toezicht op de naleving van aan een voorwaardelijke veroordeling verbonden voorwaarden. Deze regelingen staan er niet aan in de weg dat – voor zover dat, gelet op de mogelijkheden die de zojuist genoemde wettelijke bepalingen al bieden, aangewezen is – een gedragsvoorwaarde wordt gesteld die een gedraging van de veroordeelde betreft en die ertoe strekt het toezicht op (een) andere door de rechter op grond van artikel 14c lid 2 Sr gestelde bijzondere voorwaarde(n) mogelijk te maken of te bevorderen. Ook hierbij geldt dat het moet gaan om een voldoende precies geformuleerd gedragsvoorschrift. Dat gedragsvoorschrift mag niet verder strekken dan voor het toezicht op de naleving van de andere bijzondere voorwaarde(n) noodzakelijk is. (Vgl. HR 28 september 2021, ECLI:NL:HR:2021:1403). Beoordeling van de cassatieklachten

2.6 De door het hof gestelde bijzondere voorwaarde “- veroordeelde moet maximaal tweemaal per jaar in het kader van die controle aan de reclassering en eventueel door de reclassering uitgenodigde politiemedewerkers de toegang verschaffen tot zijn woning;

• veroordeelde moet dan op verzoek van de reclassering al zijn digitale gegevensdragers ter beschikking stellen dan wel overhandigen aan de reclasserings- of politiemedewerkers;
• veroordeelde moet de reclassering dan wel de door hen uitgenodigde politiemedewerkers de toegang verschaffen tot alle aanwezige digitale gegevensdragers, bijvoorbeeld door het geven van de benodigde wachtwoorden” voldoet niet aan de onder 2.5 genoemde eisen en is daarom in strijd met artikel 14c lid 2, aanhef en onder 5°, (oud) Sr. Hoewel het hof voldoende duidelijk tot uitdrukking heeft gebracht dat deze bijzondere voorwaarde het toezicht op de naleving van de bijzondere voorwaarden onder a en b beoogt te regelen, blijkt uit de voorwaarde immers niet op welke wijze de controles van de gegevensdragers mogen worden uitgevoerd en hoe is gewaarborgd dat de persoonlijke levenssfeer van de verdachte daarbij niet verdergaand wordt beperkt dan nodig is voor het beoogde toezicht.

2.7 Voor zover het cassatiemiddel hierover klaagt, is het terecht voorgesteld. Dat brengt mee dat bespreking van het restant van het cassatiemiddel niet nodig is.

3 Beslissing

De Hoge Raad:

• vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging;
• verwijst de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, opdat de zaak ten aanzien daarvan opnieuw wordt berecht en afgedaan;
• verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma, M.J. Borgers, J.C.A.M. Claassens en T. Kooijmans, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 mei 2022.