Tardief verweer in hoger beroep: grenzen aan de herkansingsfunctie

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer 18/05370

Datum 20 maart 2020

ARREST

In de zaak van

EISERS tot cassatie,

hierna gezamenlijk: [eisers] ,

advocaten: M. den Besten en D.M. de Knijff,

tegen

[verweerster] V.O.F.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

VERWEERSTER in cassatie,

hierna: [verweerster] v.o.f.,

advocaat: M.E. Bruning.

de vonnissen in de zaak 518375/CV 13-981 van de rechtbank Gelderland van 14 augustus 2013, 19 maart 2014, 15 oktober 2014 en 17 februari 2016;

de arresten in de zaak 200.199.425 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 2 januari 2018 en 25 september 2018.

[eisers] hebben tegen het arrest van het hof van 25 september 2018 beroep in cassatie ingesteld.

[verweerster] v.o.f. heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend.

De zaak is voor [verweerster] v.o.f. toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal R.H. de Bock strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van [verweerster] v.o.f. heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.

2 Uitgangspunten en feiten

2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [eisers] hebben in januari 2007 van [verweerster] een machine ten behoeve van bosbouwwerkzaamheden gekocht (hierna: de machine) voor een bedrag van € 271.736,-- exclusief btw (hierna: de koopovereenkomst). De orderbevestiging van de koopovereenkomst vermeldt als inschrijvingsnummer van [verweerster] in het handelsregister van de Kamer van Koophandel: [001] . Onder dat nummer staat ingeschreven [A] v.o.f., opgericht op 1 januari 1997 en tot 1 augustus 2010 genaamd [verweerster] V.O.F., met als vennoten [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . (ii) Uit het handelsregister blijkt dat verweerster in cassatie, [verweerster] v.o.f., is opgericht op 1 augustus 2010. Deze vof is ingeschreven onder nummer [002] en heeft als vennoten [betrokkene 3] en [A] v.o.f. (iii) In december 2011 zijn facturen aan [eisers] gestuurd betreffende werkzaamheden en leveranties ten behoeve van de machine. Deze facturen waren blijkens de opdruk ervan afkomstig van [verweerster] v.o.f. dan wel [verweerster] , ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel onder nummer [002] . (iv) [verweerster] v.o.f. heeft van [eisers] betaling van de onder (iii) genoemde facturen verlangd. (v) In reactie hierop heeft de toenmalige advocaat van [eisers] bij brief van 13 juni 2012, gericht aan [A] v.o.f., onder meer geschreven dat [eisers] de machine van [A] v.o.f. hadden gekocht en dat de machine gebreken vertoonde die nog niet waren hersteld, waarbij laatstgenoemde tot herstel werd aangemaand en in gebreke werd gesteld voor het geval dat herstel niet zou plaatsvinden.

2.2 In dit geding vordert [verweerster] v.o.f. in conventie, voor zover in cassatie van belang, van [eisers] betaling van hiervoor in 2.1 onder (iii) genoemde facturen tot een bedrag van € 23.559,15, wegens door [verweerster] v.o.f. voor [eisers] verrichte werkzaamheden en aan hen geleverde materialen. [eisers] hebben zich tegen deze vordering verweerd met onder meer een beroep op opschorting dan wel verrekening, in verband met ondeugdelijkheid van de machine. In reconventie vorderen [eisers] primair vernietiging, dan wel ontbinding van de koopovereenkomst, terugbetaling van de koopprijs en schadevergoeding, en subsidiair aanpassing van de koopprijs en schadevergoeding. [eisers] hebben aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat de machine ondeugdelijk is en niet beantwoordt aan de koopovereenkomst.

2.3 De rechtbank heeft een deskundigenbericht ingewonnen en bij eindvonnis het beroep van [eisers] op non-conformiteit gegrond bevonden. De rechtbank heeft de vorderingen van [verweerster] v.o.f. in conventie toegewezen voor zover deze geen betrekking hebben op reparatie of vervanging van onderdelen van de machine, en wel tot een bedrag van € 15.317,56, en voor het overige afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank de koopovereenkomst vernietigd en [verweerster] v.o.f. veroordeeld tot betaling aan [eisers] van € 184.615,84.

2.4 Het hof heeft de vonnissen van de rechtbank vernietigd, in conventie [eisers] veroordeeld tot betaling van € 23.559,15 en in reconventie de vorderingen alsnog afgewezen. Het heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen. De machine is aan [eisers] verkocht door [verweerster] V.O.F., thans geheten: [A] v.o.f. (rov. 5.3) [eisers] mochten niet ervan uitgaan dat [verweerster] v.o.f. dezelfde vennootschap was als [A] v.o.f., noch dat [verweerster] v.o.f. met instemming van alle betrokken partijen in de plaats was gesteld van [A] v.o.f. als verkopende partij bij de koopovereenkomst. Ook indien [eisers] dachten dat [betrokkene 3] vennoot was geworden van het bedrijf dat de machine aan hen had verkocht, valt niet in te zien waarom [eisers] daaruit hebben kunnen afleiden dat [verweerster] v.o.f. en niet dat bedrijf haar contractspartij bij de koopovereenkomst was. (rov. 5.4) Vervolgens heeft het hof in rov. 5.5 overwogen:

“Ook het beroep van [eisers] op het stilzwijgen van [verweerster] in eerste aanleg over de vennootschappelijke identiteit van de verkoper en haar verweer in reconventie tegen de vordering tot vernietiging of ontbinding van de koopovereenkomst baat [eisers] niet. [verweerster] heeft niet uitdrukkelijk en onvoorwaardelijk erkend dat zij als contractspartij bij de koopovereenkomst kan worden beschouwd en alle verplichtingen uit deze overeenkomst, waaronder tot terugbetaling van de koopsom bij vernietiging of ontbinding, op zich heeft genomen. Weliswaar heeft [verweerster] in de conclusie van antwoord in reconventie onder 11 geschreven dat gedaagden in reconventie erkennen dat [verweerster] in het verleden meer Doppstadt machines aan [eisers] heeft verkocht, maar deze zinsnede moet worden bezien in de context. Die context is niet de discussie die voor het eerst in hoger beroep is gevoerd, namelijk of [verweerster] als partij bij de koopovereenkomst moet worden beschouwd. Van een gerechtelijke of buitengerechtelijke erkentenis is dan ook geen sprake. [verweerster] heeft ook geen vorderingen op grond van de koopovereenkomst tegen [eisers] ingesteld en zich alleen in reconventie verweerd tegen de vorderingen van [eisers] , hetgeen op zich niet als een dergelijke erkentenis kan worden aangemerkt. Het beroep van [verweerster] op het feit dat zij niet de verkoper is en niet gehouden kan worden tot gehele of gedeeltelijke terugbetaling van de koopsom is ook niet tardief of in strijd met een goede procesorde, nu het hoger beroep kan dienen om verweren die niet in eerste aanleg zijn gevoerd alsnog in hoger beroep te voeren. [verweerster] heeft daarbij ook belang, gelet op het verschil in afgescheiden vermogen en in vennoten tussen haar en de vennootschap onder firma [A] v.o.f. en de daarmee verband houdende verhaalsmogelijkheden en aansprakelijkheden. Van strijd met beginselen van redelijkheid en billijkheid is geen sprake. Daaraan doet niet af dat, zoals [eisers] stelt, de vennoten van [verweerster] mogelijk onderling afspraken over dat verhaal en die aansprakelijkheden kunnen maken en dat [verweerster] heeft betaald. Het eerste is een interne aangelegenheid waar [eisers] buiten staat en het tweede vloeit voort uit de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling bij vonnis van [verweerster] .”

3 Beoordeling van het middel

3.1.1 De onderdelen 1 en 2 van het middel zijn gericht tegen de rov. 5.3 en 5.4 van het bestreden arrest. Onderdeel 1 klaagt dat het hof heeft miskend dat wanneer een vof in rechte als eisende partij optreedt ten behoeve van haar gezamenlijke vennoten, dit onverlet laat dat de gedaagde partij een vordering in reconventie kan instellen tegen een of een deel van die vennoten, en dat voor die vordering in reconventie niet geldt dat zij slechts kan worden ingesteld tegen de gezamenlijke vennoten. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, zijn de oordelen van het hof onvoldoende gemotiveerd, aldus het onderdeel. Onderdeel 2 betoogt dat in een geval als dit, waarin een gedaagde een vordering in reconventie instelt tegen een of een deel van de vennoten van een vof die in conventie als eiseres optreedt, en de vof tegen de reconventionele vordering niet heeft aangevoerd dat zij tegen de verkeerde partij is ingesteld, die reconventionele vordering kan worden toegewezen jegens een of een deel van die vennoten.

3.1.2 De onderdelen falen. Een reconventionele vordering kan slechts worden ingesteld tegen een processuele wederpartij. In conventie was uitsluitend de vof – [verweerster] v.o.f. – partij en niet tevens een of meer van haar afzonderlijke vennoten. Daarom kon ook de vordering van [eisers] in reconventie uitsluitend tegen de vof worden ingesteld en niet tevens tegen een of meer van haar afzonderlijke vennoten.[1]

3.1.3 Opmerking verdient dat een gedaagde jegens wie een vof uitsluitend op eigen naam een vordering heeft ingesteld en die een eis in reconventie wenst in te stellen (mede) tegen een of meer afzonderlijke vennoten van die vof, de rechter kan verzoeken de gelegenheid te geven op de voet van art. 118 Rv die vennoot of vennoten in het geding te betrekken. Voor het geven van die gelegenheid zal aanleiding kunnen bestaan indien sprake is van samenhangende vorderingen in conventie en reconventie en de proceseconomie gediend is met afdoening van die vorderingen in dezelfde procedure. De rechter kan ook ambtshalve overgaan tot het bieden van die gelegenheid indien een zodanige vordering in reconventie is ingesteld. De rechter kan daartoe in een geval als het onderhavige ook voor het eerst in hoger beroep overgaan, mits de reconventionele vordering in eerste aanleg reeds was ingesteld (vgl. art. 353 lid 1 Rv). In laatstbedoeld geval zal de appelrechter bij zijn afweging of hij die gelegenheid zal bieden, mede moeten betrekken dat de op te roepen vennoten, doordat zij eerst in hoger beroep als procespartij in het geding worden betrokken, een instantie mislopen*.*

3.2.1 Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 5.5 van het bestreden arrest (hiervoor geciteerd in 2.4). Het bevat de klacht dat het hof in het kader van de beoordeling van de door [eisers] ingestelde vordering in reconventie ten onrechte geen (of onvoldoende) gewicht heeft toegekend aan de omstandigheid dat [verweerster] v.o.f. op geen enkel moment tijdens de procedure in eerste aanleg bezwaar heeft gemaakt tegen die vordering, en zij ook geen beroep erop heeft gedaan dat die vordering tegen de verkeerde partij zou zijn ingesteld. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, zijn de in rov. 5.5 vervatte overwegingen zonder nadere of andere motivering niet (voldoende) begrijpelijk, aldus het onderdeel. Onderdeel 3.5 betoogt in dit verband dat [eisers] in hoger beroep hebben aangevoerd dat het voor het eerst in hoger beroep gevoerde verweer van [verweerster] dat [eisers] hun vordering in reconventie zouden hebben ingesteld tegen de verkeerde partij, strijdig is met de eisen van een goede procesorde en de eisen van redelijkheid en billijkheid.

3.2.2 De herkansingsfunctie van het hoger beroep brengt mee dat een partij in hoger beroep voor het eerst een verweer mag voeren of een bepaalde stelling mag innemen, ook als zij in eerste aanleg daarmee strijdige verweren of stellingen heeft (aan)gevoerd. Onder omstandigheden kan een partij evenwel het recht daartoe hebben verwerkt, zodat het inroepen van de nieuwe stelling of het nieuwe verweer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Of daarvan in een concreet geval sprake is, hangt af van alle omstandigheden van dat geval, waaronder de eerdere gedragingen en verklaringen van die partij in of buiten rechte en het eventuele nadeel dat de wederpartij ondervindt door de gang van zaken.

3.2.3 Uit de gedingstukken van de feitelijke instanties blijkt het volgende.

3.2.4 In haar processtukken in eerste aanleg heeft [verweerster] v.o.f. steeds gesproken over ‘ [verweerster] ’, waaronder zij, zo blijkt uit die stukken, zowel [verweerster] v.o.f. (dus zichzelf) als [A] v.o.f., als de afzonderlijke vennoten van laatstgenoemde vof verstond. Zo schrijft zij in de conclusie van antwoord in reconventie: “Gedaagden in reconventie ( [verweerster] ) erkennen dat [verweerster] in het verleden meer Doppstadt machines aan [eisers] heeft verkocht” en luidt de eerste volzin van de conclusie van dupliek in reconventie: “Het is juist dat [verweerster] en [eisers] jaren zaken met elkaar hebben gedaan en dat [eisers] via [verweerster] meerdere machines heeft aangeschaft in de loop der jaren.” Verder heeft [verweerster] v.o.f. de beide vennoten van [A] v.o.f., naast zichzelf, als procespartij vermeld op een deel van haar processtukken in eerste aanleg. [verweerster] v.o.f. heeft in haar processtukken in eerste aanleg dus noch in conventie, noch in reconventie, onderscheid gemaakt tussen [verweerster] v.o.f (dus zichzelf) enerzijds en [A] v.o.f. anderzijds wat betreft de vragen welke vof rechthebbende is op betaling van de facturen waarop de vordering in conventie zag, en op welke vof de verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst rusten, waarop de vordering in reconventie zag. Daar komt bij dat uit de gedingstukken van de feitelijke instanties blijkt dat in eerste aanleg een uitvoerig debat heeft plaatsgevonden en een deskundigenrapportage is uitgebracht over de vraag of de machine aan de koopovereenkomst beantwoordde. Een en ander zou achteraf voor dit geding zinloos blijken te zijn, indien de vordering in reconventie niet zou kunnen worden geldend gemaakt tegen [verweerster] v.o.f. Het ligt voor de hand dat [eisers] daardoor nadeel ondervinden, bestaande in het nodeloos voeren van een uitvoerige procedure in reconventie.

3.2.5 [verweerster] v.o.f. heeft zich in hoger beroep, met grief 1, alsnog erop beroepen dat niet zij, maar [A] v.o.f. (ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst geheten: [verweerster] V.O.F.), partij is bij de koopovereenkomst. Daarop hebben [eisers] bij memorie van antwoord (onder 7-14) gewezen op de hiervoor in 3.2.4 beschreven proceshouding van [verweerster] v.o.f. in eerste aanleg en voorts aangevoerd:

• dat in de gesprekken die partijen voorafgaand aan de procedure gevoerd hebben om tot een minnelijke regeling te komen, nooit erover is gesproken dat de vorderingen van [eisers] zich tegen een verkeerde vennootschap zouden richten;
• dat [eisers] zich als gevolg van deze wijze van procederen geconfronteerd zien met de mogelijkheid dat hun vorderingen verjaard zijn;
• dat het enige verschil tussen [verweerster] v.o.f. en [A] v.o.f. (voorheen: [verweerster] V.O.F.) is dat in laatstgenoemde vof niet alleen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] vennoot zijn, maar ook [betrokkene 3] en dat het tamelijk simpel moet zijn voor deze drie natuurlijke personen afspraken te maken over de wijze waarop moet worden omgegaan met een veroordelend vonnis. [eisers] hebben daaraan onder meer de conclusie verbonden (memorie van antwoord onder 14) dat het beroep op niet-ontvankelijkheid strijdig is met de eisen van redelijkheid en billijkheid.

3.2.6 In het licht van hetgeen hiervoor in 3.2.4 en 3.2.5 is vermeld, heeft het hof de verwerping van het betoog van [eisers] dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [verweerster] v.o.f. zich in hoger beroep voor het eerst erop beroept dat [eisers] hun reconventionele vordering tot een andere partij dienen te richten, onvoldoende gemotiveerd. De overwegingen van het hof dat geen sprake is van een uitdrukkelijke en onvoorwaardelijke erkenning, noch van een gerechtelijke of buitengerechtelijke erkentenis en dat het hoger beroep kan dienen om verweren die in eerste aanleg niet zijn gevoerd, alsnog te voeren, vormen daarvoor niet een toereikende motivering. Onderdeel 3 is derhalve gegrond.

4 Beslissing

De Hoge Raad:

• vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 25 september 2018;

• verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;

• veroordeelt [verweerster] v.o.f. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eisers] begroot op € 6.672,18 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vicepresident E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, M.J. Kroeze, C.H. Sieburgh en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer C.E. du Perron op 20 maart 2020.

Vgl. HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:649.

---

Voetnoten

Vgl. HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:649.