Onderscheid bedrijfsmatig en gewoontematig ondergronds bankieren en het zetelvereiste

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 19/01270 Datum 1 december 2020

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 27 februari 2019, nummer 21/002547-17, in de strafzaak

tegen

[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967, hierna: de verdachte.

1 Procesverloop in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben R.J. Baumgardt, P. van Dongen, en S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De advocaat-generaal D.J.M.W. Paridaens heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem‑Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2 Beoordeling van het tweede cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel is toegesneden op de beslissingen van het hof ter zake van het onder 3 tenlastegelegde. Het komt in de eerste plaats op tegen de bewezenverklaring voor zover inhoudende dat van het plegen van bankieren zonder vergunning “een gewoonte” is gemaakt doordat “meermalen” het bedrijf van betaaldienstverlener is uitgeoefend.

2.2.1 De tenlastelegging ter zake van feit 3 is weergegeven in de conclusie van de advocaat‑generaal onder 5.2. Daarvan is bewezenverklaard dat: “hij op meer tijdstippen in de periode van 4 maart 2016 tot en met 4 juni 2016 te IJsselstein en Amsterdam en te Dronten en elders in Nederland, telkens tezamen en in vereniging met anderen, van het plegen van bankieren zonder vergunning een gewoonte heeft gemaakt, immers hebben hij, verdachte, en zijn mededaders toen en daar telkens krachtens die gewoonte meermalen, telkens opzettelijk zonder vergunning van de Nederlandse Bank, het bedrijf van betaaldienstverlener uitgeoefend als bedoeld in 2:3a lid 1 van de Wet op het Financieel Toezicht, immers heeft hij verdachte, en zijn mededaders

• ten behoeve van en op verzoek van tot op heden grotendeels onbekend gebleven begunstigden en tot op heden grotendeels onbekend gebleven betalers één of meer contante geldtransacties uitgevoerd en (een) geldbedrag(en)
• voor rekening van één of meer van de begunstigden en betalers ontvangen en
• aan één of meer van de begunstigden en betalers beschikbaar gesteld
• voor één of meer van de begunstigden en betalers gehouden.”

2.2.2 Deze bewezenverklaring steunt onder meer op de volgende bewijsmiddelen, die voor zover hier van belang inhouden: “1. Het proces-verbaal van bevindingen geldoverdrachten onderzoek [...], p. 421 e.v., voor zover inhoudende als verklaring van verbalisanten: (...) Werkwijze geldoverdracht In het algemeen was er telefonisch contact tussen verdachte [verdachte] en de verschillende bankiers in het buitenland of direct met de persoon die een geldbedrag zou afgeven of ontvangen. Vervolgens werd een locatie middels een sms bericht verstuurd. (...)

4. De verklaring van verdachte [verdachte] ter terechtzitting van de rechtbank van 5 april 2017, voor zover inhoudende als verklaring van verdachte: Ik kreeg voorafgaand aan een geldoverdracht van een van de bazen een serienummer van een € 5-biljet ge-smst. De persoon die ik ontmoette gaf mij een briefje van € 5 en ik controleerde dan of het serienummer overeenkwam met wat ik per sms had doorgekregen. Ik nam de € 5-biljetten in en verzamelde ze om ze uiteindelijk aan de grote baas in Marokko te geven. Soms gebruikten we geen € 5-biljet maar codes. De code was iedere keer anders. (...)”

2.2.3 Het hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring verder, voor zover hier van belang, het volgende overwogen: “De rechtbank overweegt in het vonnis van 26 april 2017 ten aanzien van het onder 3 ten laste gelegde als volgt:

“Ondergronds bankieren Op grond van bovengenoemde bewijsmiddelen komt de rechtbank tot het oordeel dat wettig en overtuigend is bewezen dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan ondergronds bankieren, waarmee de rechtbank bedoelt: het zonder vergunning verrichten van betaaldiensten in de zin van artikel 2:3a van de Wet op het financieel toezicht. De door verdachte verrichte handelingen zijn te kwalificeren als betaaldiensten in de zin van artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht. Dit artikel definieert betaaldienst als Bedrijfswerkzaamheid bedoeld in de bijlage bij de richtlijn betaaldiensten (richtlijn 2007/64/EG). Die bijlage noemt “geldtransfer” als betalingsdienst, en de richtlijn zelf merkt als geldtransfer onder meer aan een betalingsdienst waarbij geldmiddelen voor rekening van een begunstigde worden ontvangen en aan de begunstigde beschikbaar worden gesteld. Doordat verdachte met een hoge frequentie contant geld van A naar B bracht, voor rekening en risico van derden, stelt de rechtbank vast dat sprake is geweest van een bedrijfsmatige uitvoering van betaaldiensten. Uit artikel 10 lid 1 (slot) van de richtlijn betaaldiensten volgt dat enkel aan rechtspersonen een vergunning voor het uitoefenen van het bedrijf van betaaldienstverlener wordt afgegeven. Uit het dossier blijkt niet dat verdachte een rechtspersoon vertegenwoordigde; verdachte heeft daar ook niet over verklaard. Aldus was er voor de door verdachte verrichte handelingen geen vergunning.

(...)

Gewoonte Gelet op de hoge frequentie (om de twee a drie dagen) waarmee verdachte binnen de tenlastegelegde periode contante geldbedragen betaalbaar heeft gesteld en heeft ontvangen, dan wel overgedragen, acht de rechtbank bewezen dat verdachte hiervan een gewoonte heeft gemaakt.”

Het hof sluit zich, behoudens voor zover betrekking hebbend op [medeverdachte], aan bij deze overwegingen van de rechtbank en neemt deze over.

De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de wetgeving omtrent het financieel toezicht niet van toepassing is op verdachtes handelen, nu deze wetgeving niet ziet op het overdragen (transporteren) van contante geldbedragen. De raadsvrouw heeft naar oordeel van het hof hiermee echter miskend dat het handelen van de verdachte verder gaat dan het slechts overdragen (transporteren) van contante geldbedragen. Verdachtes handelen betrof niet enkel het fysieke transport van het contante geld, maar zag tevens op het bijhouden van een administratie van de geldoverdrachten, op het in bewaring nemen van de contante geldbedragen en op het vanuit de ontvangst van contante geldbedragen opgebouwde kas doen van betalingen aan anderen. Het hof merkt dit - met de rechtbank - aan als een bedrijfsmatige uitvoering van betaaldiensten door de verdachte. Het verweer van de raadsvrouw wordt verworpen.”

2.3 Het hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als “medeplegen van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2:3a, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht, opzettelijk begaan terwijl hiervan een gewoonte is gemaakt.”

2.4.1 Voor de beoordeling van het cassatiemiddel zijn de volgende bepalingen uit de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) van belang:

• artikel 1:1 Wft luidt, voor zover hier van belang: “In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt, voorzover niet anders is bepaald, verstaan onder: (...) betaaldienst: bedrijfswerkzaamheid als bedoeld in de bijlage bij de richtlijn betaaldiensten; (...) betaaldienstverlener: degene die zijn bedrijf maakt van het verlenen van betaaldiensten; (...) zetel: de plaats waar een onderneming volgens haar statuten of reglementen is gevestigd of, indien zij geen rechtspersoon is, de plaats waar die onderneming haar hoofdvestiging heeft.”
• artikel 2:3a lid 1 Wft luidt: “Het is een ieder met zetel in Nederland verboden zonder een daartoe door de Nederlandsche Bank verleende vergunning het bedrijf uit te oefenen van betaaldienstverlener.”

2.4.2 Voorts zijn de volgende bepalingen uit de Wet op de economische delicten (hierna: WED) van belang:

• artikel 1 WED: “Economische delicten zijn: (...) 2° overtredingen van voorschriften, gesteld bij of krachtens: (...) de Wet op het financieel toezicht, de artikelen (...) 2:3a, eerste lid (...)”
• artikel 2 lid 1 WED: “De economische delicten, bedoeld in artikel 1, onder 1° en 2°, en artikel 1a, onder 1° en 2°, zijn misdrijven, voor zover zij opzettelijk zijn begaan; voor zover deze economische delicten geen misdrijven zijn, zijn zij overtredingen.”
• artikel 6 lid 1 WED: “Hij, die een economisch delict begaat, wordt gestraft: 1° in geval van misdrijf, voor zover het betreft een economisch delict, bedoeld in artikel 1, onder 1°, of in artikel 1a, onder 1°, met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren, taakstraf of geldboete van de vijfde categorie; 2° in geval van een ander misdrijf met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren, taakstraf of geldboete van de vierde categorie; 3° indien hij van het plegen van het misdrijf als bedoeld onder 2° een gewoonte heeft gemaakt, met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren, taakstraf of geldboete van de vijfde categorie; (...)”

2.4.3 Artikel 1:1 Wft is ingevoerd bij de Wet van 28 september 2006, houdende regels met betrekking tot de financiële markten en het toezicht daarop (Stb. 2006, 475). De vierde nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel dat tot deze wet heeft geleid, houdt onder meer het volgende in: “Het element «in de uitoefening van een beroep of bedrijf» maakt duidelijk dat de betreffende activiteit alleen onder het bereik van dit voorstel valt voorzover het plaatsvindt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. In het merendeel van de gevallen zal eenvoudig vast te stellen zijn dat sprake is van de uitoefening van een beroep of bedrijf, bijvoorbeeld bij een onderneming die de financiële dienstverlening tot doel heeft. In andere gevallen zullen de specifieke omstandigheden van belang zijn bij de vaststelling of sprake is van professionele dienstverlening. Aanknopingspunten kunnen onder andere zijn de wijze waarop degene die een financiële dienst verleent zich aan de buitenwereld presenteert, de omstandigheid dat verlening van financiële diensten niet slechts incidenteel plaatsvindt of het feit dat degene die de financiële dienst verleent een beloning ontvangt voor zijn diensten, van de cliënt zelf of van een derde (bijvoorbeeld in de vorm van provisie). Een financiële dienst die op incidentele basis wordt verleend in het kader van een andere beroepswerkzaamheid van de dienstverlener, valt niet onder het bereik van dit voorstel.” (Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 356-357)

2.5 Uit de wetsgeschiedenis, zoals hiervoor weergegeven onder 2.4.3, komt naar voren dat voor het bewijs van het “uitoefenen van het bedrijf van betaaldienstverlener” in ieder geval is vereist dat de desbetreffende betaaldiensten “niet slechts incidenteel” zijn verleend en dat het verlenen van betaaldiensten dus meermalen heeft plaatsgevonden.

2.6 Het hof heeft bewezenverklaard dat van het plegen van bankieren zonder vergunning “een gewoonte” is gemaakt doordat “meermalen” het bedrijf van betaaldienstverlener is uitgeoefend. Daaraan heeft het hof blijkens zijn bewijsoverwegingen kennelijk ten grondslag gelegd dat de verdachte in de tenlastegelegde periode van drie maanden “om de twee à drie dagen” contante geldbedragen betaalbaar heeft gesteld. De enkele omstandigheid dat de verdachte in deze periode meermalen betaaldiensten heeft verleend en zich aldus heeft schuldig gemaakt aan het uitoefenen van het bedrijf van betaaldienstverlener, volstaat, mede gelet op wat onder 2.5 is vooropgesteld, echter niet voor het oordeel dat de verdachte van de uitoefening van dat bedrijf ook een gewoonte heeft gemaakt. De bewezenverklaring is daarom ontoereikend gemotiveerd.

2.7 Hoewel het cassatiemiddel reeds daarom doel treft, ziet de Hoge Raad aanleiding ook de tweede klacht van het cassatiemiddel te bespreken dat opkomt tegen de kwalificatie van het onder 3 bewezenverklaarde.

2.8.1 Ingevolge artikel 2:3a lid 1 Wft is bestanddeel van het desbetreffende delict dat “met zetel in Nederland” het bedrijf van betaaldienstverlener is uitgeoefend. In aanmerking genomen dat de tenlastelegging en de bewezenverklaring niet het bestanddeel “met zetel in Nederland” bevatten, heeft het hof het bewezenverklaarde ten onrechte gekwalificeerd als “medeplegen van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2:3a lid 1 Wft, opzettelijk begaan terwijl hiervan een gewoonte is gemaakt”.

2.8.2 De Hoge Raad neemt daarbij het volgende in aanmerking. Ingevolge artikel 1:1 Wft kan onder de “zetel” mede worden verstaan de “de plaats waar die onderneming haar hoofdvestiging heeft”. In gevallen zoals het onderhavige, waarin geen sprake is van een rechtspersoon, dient deze bepaling aldus te worden uitgelegd dat die hoofdvestiging doorgaans samenvalt met de plaats waar de feitelijke werkzaamheden die als bedrijfsmatige betaaldienstverlening worden aangemerkt, in overwegende mate worden uitgeoefend en aangestuurd. Zonder nadere vaststellingen hieromtrent volstaat echter de enkele omstandigheid dat de bewezenverklaring inhoudt dat daarin genoemde gedragingen van de verdachte en zijn mededaders op verschillende plaatsen in Nederland hebben plaatsgevonden, niet om een zetel in Nederland te kunnen aannemen, in aanmerking genomen dat uit de bewijsvoering blijkt dat de verdachte opdrachten ontving van verschillende “bankiers in het buitenland” en sprake is van een “grote baas in Marokko”.

2.8.3 Het cassatiemiddel is ook in zoverre terecht voorgesteld.

3 Beoordeling van de overige cassatiemiddelen

De beoordeling door de Hoge Raad van het eerste cassatiemiddel en het derde cassatiemiddel*,*voor zover dat opkomt tegen de bewezenverklaring van het onder 1 en 2 tenlastegelegde, heeft als uitkomst dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van de uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie). Gelet op de beslissing die hierna volgt, is bespreking van het derde cassatiemiddel voor zover dat opkomt tegen de bewezenverklaring van het onder 3 tenlastegelegde, en het vierde cassatiemiddel niet nodig.

4 Beslissing

De Hoge Raad:

• vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen over het onder 3 tenlastegelegde en de strafoplegging;
• wijst de zaak terug naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak ten aanzien daarvan opnieuw wordt berecht en afgedaan;
• verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien en M.T. Boerlage, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 december 2020.