ISD-maatregel: OM-Richtlijn vereist processen-verbaal, niet onherroepelijke veroordelingen

23 mei 2017

Strafkamer

nr. S 15/05611

KD/SSA

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, van 11 november 2015, nummer 21/004723-15, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964.

1 Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft B.P.M. Canoy, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal A.J. Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2 Beoordeling van het middel

2.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte de vordering van het Openbaar Ministerie tot oplegging van de maatregel tot plaatsing van de verdachte in een inrichting voor stelselmatige daders heeft gevolgd terwijl deze vordering in strijd was met de daarvoor geldende OM-Richtlijn.

2.2.1. Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank bevestigd, met aanvulling van gronden. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "1. hij op 23 mei 2015 te Leeuwarden, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening, uit de winkelvoorraad van na te noemen rechthebbende heeft weggenomen drie truien, toebehorende aan Vero Moda; 2. hij op 23 mei 2015 te Leeuwarden, meermalen, in een besloten lokaal gelegen in het centrum van Leeuwarden, alwaar een zogenaamd Collectief Winkelverbod kan worden opgelegd, en in gebruik bij Xenos, Hema en Albert Heijn, telkens wederrechtelijk is binnengedrongen; immers was verdachte met ingang van 8 mei 2014 schriftelijk de toegang tot die winkels ontzegd voor de duur van 24 maanden."

2.2.2. Ter zake hiervan is aan de verdachte de ISD-maatregel opgelegd voor de duur van twee jaren.

2.3.1. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte aldaar het volgende aangevoerd: "De kern van deze zaak draait wat de verdediging betreft om de oplegging van de ISD-maatregel. De verdediging is van mening dat de oplegging van een ISD-maatregel niet mogelijk is. Uit de Richtlijn voor Strafvordering bij meerderjarige veelplegers (Richtlijn) volgt dat het openbaar ministerie pas de oplegging van de ISD-maatregel mag vorderen indien er sprake is van meer dan 10 processen-verbaal voor misdrijffeiten. In de Richtlijn staat vermeld dat sepots en vrijspraken niet meegeteld dienen te worden. De verdediging lijkt het evident dat in het verlengde hiervan processen-verbaal waar nog geen onherroepelijke veroordeling op is gevolgd ook niet mee kunnen tellen. Dit om te voorkomen dat er processen-verbaal mee gaan tellen waar de verdachte in een later stadium nog voor vrijgesproken kan worden. Nu er slechts sprake is van een onherroepelijke veroordeling ter zake van 6 processen-verbaal, verzoek ik uw hof het openbaar ministerie in zijn vordering tot oplegging van de ISD-maatregel niet-ontvankelijk te verklaren."

2.3.2. Het Hof heeft ten aanzien van de opgelegde ISD-maatregel het volgende overwogen: "De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep, evenals in eerste aanleg, op het standpunt gesteld dat de ISD-maatregel niet kan worden opgelegd. De raadsman heeft hierbij gewezen op de Richtlijn voor Strafvordering bij meerderjarige veelplegers (Richtlijn), waaruit afgeleid zou moeten worden dat een ISD-maatregel pas door het openbaar ministerie gevorderd mag worden als er sprake is van tien onherroepelijke veroordelingen in de afgelopen vijf jaren. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. De door de raadsman aangehaalde Richtlijn regelt het strafvorderingsbeleid van het openbaar ministerie bij meerderjarige veelplegers, in het bijzonder de vordering van de ISD-maatregel en geeft in dat kader een aantal definities van - onder meer - categorieën veelplegers en aanwijzingen voor het vorderen van de ISD-maatregel. Voor zover relevant volgt uit deze Richtlijn, kort gezegd, dat het openbaar ministerie het vorderen van een ISD-maatregel overweegt indien er sprake is van een persoon die - onder andere - in de vijf jaren voorafgaand aan het laatste misdrijffeit voor meer dan tien misdrijffeiten proces-verbaal tegen zich opgemaakt zag worden, waarvan ten minste één misdrijffeit in de laatste twaalf maanden, terug te rekenen vanaf de pleegdatum van het laatst gepleegde misdrijffeit. Deze definitie heeft, aldus de letterlijke tekst van de Richtlijn, "betrekking op alle misdrijffeiten waarvoor een proces-verbaal is opgemaakt dat is ingestuurd aan het openbaar ministerie. Misdrijffeiten in een proces-verbaal die door het OM zijn afgedaan met een technisch sepot mogen niet worden meegeteld. Dat geldt ook voor misdrijffeiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken." Reeds gelet op de formulering van de Richtlijn ontbeert de stelling van de raadsman feitelijke grondslag. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat "of voor de misdrijffeiten een - al dan niet onherroepelijke - veroordeling is gevolgd, (...) niet relevant (is). Slechts feiten die in een vrijspraak of een technisch sepot zijn geëindigd, zijn uitgesloten van de telling." Het hof stelt in het verlengde hiervan vast dat uit het de verdachte betreffende Uittreksel van de Justitiële Documentatie d.d. 21 oktober 2015 volgt dat jegens verdachte, uitgezonderd de misdrijffeiten waarvoor een technisch sepot of vrijspraak is gevolgd, ter zake van meer dan tien misdrijffeiten processen-verbaal zijn opgemaakt en ingestuurd, waarvan meer dan één in de twaalf maanden voorafgaand aan het onderhavige, zijnde het laatste, misdrijffeit. De Richtlijn staat derhalve niet in de weg aan de door het openbaar ministerie gedane vordering tot oplegging van de ISD-maatregel. Ten overvloede stelt het hof - overeenkomstig hetgeen de rechtbank reeds ten aanzien van de oplegging van de maatregel heeft overwogen - vast dat voldaan is aan de wettelijke criteria voor oplegging van de ISD-maatregel zoals neergelegd in artikel 38m van het Wetboek van Strafrecht. Het openbaar ministerie heeft, bij monde van de officier van justitie en de advocaat-generaal, zoals hiervoor vastgesteld in lijn met zijn eigen beleidsregels de oplegging van de ISD-maatregel gevorderd. Het onder 1 primair bewezenverklaarde betreft een door verdachte begaan misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten. Uit verdachtes reeds genoemde Justitiële Documentatie blijkt dat hij in de vijf jaren voorafgaand aan het onderhavige misdrijf meer dan drie keer wegens een misdrijf onherroepelijk is veroordeeld tot een vrijheidsbenemende straf, welke vrijheidsbenemende straffen - zo blijkt uit de verdachte betreffende registratiekaart d.d. 22 oktober 2015 - ook reeds tenuitvoergelegd waren voorafgaand aan het begaan van het onderhavige feit. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat verdachte opnieuw een misdrijf zal begaan. Ten slotte eist de veiligheid van personen en goederen de oplegging van de ISD-maatregel. Gelet op het voorgaande ziet het hof geen aanleiding om te oordelen dat het openbaar ministerie niet tot vordering van de ISD-maatregel over had mogen gaan, noch dat enig ander beletsel aan de oplegging van de ISD-maatregel in de weg staat. Het hof verwerpt derhalve het door de raadsman gevoerde verweer."

2.4.1. Art. 38m, eerste lid, Sr luidt: "De rechter kan op vordering van het openbaar ministerie de maatregel opleggen tot plaatsing van een verdachte in een inrichting voor stelselmatige daders, indien: 1° het door de verdachte begane feit een misdrijf betreft waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten; 2° de verdachte in de vijf jaren voorafgaand aan het door hem begane feit ten minste driemaal wegens een misdrijf onherroepelijk tot een vrijheidsbenemende straf of maatregel, een vrijheidsbeperkende maatregel of een taakstraf is veroordeeld dan wel bij onherroepelijke strafbeschikking een taakstraf is opgelegd, het feit is begaan na tenuitvoerlegging van deze straffen of maatregelen en er voorts ernstig rekening mede moet worden gehouden dat de verdachte wederom een misdrijf zal begaan, en 3° de veiligheid van personen of goederen het opleggen van de maatregel eist."

2.4.2. De Richtlijn voor Strafvordering bij meerderjarige veelplegers (in het bijzonder de vordering van de ISD-maatregel bij stelselmatige daders), Stcrt. 2013, 35061 (hierna: de Richtlijn) houdt het volgende in: "2. Definities In deze richtlijn worden de volgende definities gehanteerd: a. Een veelpleger is een persoon van 18 jaar of ouder die in zijn gehele criminele verleden processen-verbaal tegen zich opgemaakt zag worden voor in totaal meer dan tien misdrijffeiten, waarvan ten minste één misdrijf in de laatste twaalf maanden, terug te rekenen vanaf de pleegdatum van het laatst gepleegde misdrijffeit. b. Een zeer actieve veelpleger is een persoon van 18 jaar of ouder die over een periode van vijf jaren processen-verbaal tegen zich opgemaakt zag worden voor meer dan tien misdrijffeiten, waarvan ten minste één misdrijf in de laatste twaalf maanden, terug te rekenen vanaf de pleegdatum van het laatst gepleegde misdrijffeit. c. Een stelselmatige dader is een persoon die op grond van art. 38m Sr in aanmerking komt voor een maatregel tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders en die bovendien valt onder de in deze richtlijn gegeven definitie van een zeer actieve veelpleger. De definities hebben betrekking op alle misdrijffeiten waarvoor een proces-verbaal is opgemaakt dat is ingestuurd aan het OM. Misdrijffeiten in een proces-verbaal die door het OM zijn afgedaan met een technisch sepot mogen niet worden meegeteld. Dat geldt ook voor misdrijffeiten waarvan de betrokkene is vrijgesproken. Misdrijffeiten door de betrokkene als minderjarige gepleegd binnen de relevante pleegperiode (tot maximaal vijf jaren voorafgaand aan het gepleegde feit) tellen wel mee. (...) 3. De vordering van de ISD-maatregel

3.1 Uitgangspunten (...) Als de verdachte een stelselmatige dader is zoals bedoeld in deze richtlijn, dan overweegt de officier van justitie de vordering van de ISD-maatregel."

2.5.1. De Richtlijn is een aanwijzing als bedoeld in art. 130, vierde lid, RO. De Richtlijn moet worden beschouwd als 'recht' in de zin van art. 79 RO. Deze Richtlijn bevat immers door het College van procureurs-generaal vastgestelde en behoorlijk bekend gemaakte regels omtrent de uitoefening van het beleid van het openbaar ministerie, die weliswaar niet kunnen gelden als algemeen verbindende voorschriften, omdat zij niet krachtens enige wetgevende bevoegdheid zijn gegeven, maar die het openbaar ministerie wel op grond van beginselen van behoorlijke procesorde binden, en die zich naar hun inhoud en strekking ertoe lenen jegens betrokkenen als rechtsregels te worden toegepast.

2.5.2. Ingevolge art. 38m, eerste lid, Sr kan de rechter de ISD-maatregel slechts opleggen op vordering van het openbaar ministerie. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en op de strikte afgrenzing die de Richtlijn aanbrengt ten aanzien van de gevallen waarin plaats is voor het vorderen van de ISD-maatregel, staan beginselen van behoorlijke rechtspleging eraan in de weg dat de rechter, indien hij vaststelt dat een dergelijke vordering is gedaan in strijd met de Richtlijn, niettemin de ISD-maatregel oplegt (vgl. HR 7 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH9943, NJ 2010/130).

2.6. De Richtlijn vermeldt een aantal eisen waaraan moet zijn voldaan, voordat sprake is van een stelselmatige dader als bedoeld in deze Richtlijn tegen wie de oplegging van de ISD-maatregel kan worden gevorderd. Eén van deze eisen is dat over een periode van vijf jaren processen-verbaal zijn opgemaakt tegen de verdachte voor meer dan tien misdrijffeiten, waarvan ten minste één misdrijf in de laatste twaalf maanden, terug te rekenen vanaf de pleegdatum van het laatst gepleegde misdrijffeit.

2.7. In de hiervoor onder 2.3.2 weergegeven overweging van het Hof ligt als zijn oordeel besloten dat voormeld vereiste niet meebrengt dat de verdachte ter zake van die misdrijffeiten ten tijde van de vordering tot oplegging van de ISD-maatregel onherroepelijk is veroordeeld. Dat oordeel berust op een juiste uitleg van de Richtlijn. Voorts heeft het Hof blijkens voormelde overweging vastgesteld dat "jegens verdachte, uitgezonderd de misdrijffeiten waarvoor een technisch sepot of vrijspraak is gevolgd, ter zake van meer dan tien misdrijffeiten processen-verbaal zijn opgemaakt en ingestuurd, waarvan meer dan één in de twaalf maanden voorafgaand aan het onderhavige, zijnde het laatste, misdrijffeit". Het op deze vaststelling gebaseerde oordeel van het Hof dat de Richtlijn te dien aanzien niet in de weg staat aan de door het Openbaar Ministerie gedane vordering tot oplegging van de ISD-maatregel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd.

2.8. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

3 Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

De verdachte bevindt zich in voorlopige hechtenis. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Deze termijnoverschrijding leidt evenwel niet tot vermindering van de duur van de sanctie aangezien de door het Hof opgelegde maatregel tot plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders zich naar zijn aard niet leent voor een dergelijke vermindering. Daarom is er geen aanleiding om aan het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden enig rechtsgevolg te verbinden en zal de Hoge Raad met dat oordeel volstaan.

4 Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren E.S.G.N.A.I. van de Griend en M.J. Borgers, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 mei 2017.