ECLI:NL:HR:1973:AC5347

De Hoge Raad der Nederlanden,

in de zaak nr. 10.646 van

[eiser], wonende te [woonplaats] , eiser tot cassatie van het door de Arrondissements-Rechtbank te Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 22 februari 1972, vertegenwoordigd door Mr. C.J. Colijn, advocaat bij de Hoge Raad,

t e g e n

Gehoord partijen;

Gehoord de Advocaat-Generaal van Oosten in zijn conclusie strekkende tot vernietiging van het bestreden vonnis voor zover in conventie gewezen en verwijzing van het geding in zoverre naar het gerechtshof in het ressort;

Gezien de stukken;

Overwegende dat uit het bestreden vonnis en de gedingstukken blijkt:

dat de verweerders in cassatie — tezamen verder ook te noemen: Grijsoord — bij exploot van 8 februari 1968 de eiser tot cassatie — hierna te noemen: [eiser] — hebben gedaagd voor de Kantonrechter te Sommelsdijk en betaling hebben gevorderd van ƒ 250,--, daartoe stellende, in het kort weergegeven: dat Grijsoord bij mondelinge overeenkomst van huur en verhuur aan [eiser] het recht heeft verleend om tegen betaling van ƒ 250,-- per (vis)seizoen met bootjes op het water van Grijsoord in het gebied van de Grevelingen te varen en te ankeren en/of te laten varen en ankeren; dat [eiser] voor het seizoen 1966/1967 aan Grijsoord ƒ 250,-- heeft betaald, maar weigerachtig is dat bedrag te betalen voor het seizoen 1967/1968, waarin hij wel gebruik heeft gemaakt en maakt van de hem verleende rechten uit de overeenkomst;

dat [eiser] de vorderingen heeft bestreden en, stellende dat de rentmeester van Grijsoord in maart 1966 een kwitantie van ƒ 250,-- voor ontheffing tot het ankeren op gronden van Grijsoord voor de boten BTO 1 t/m 15, huurjaar 1966–1967, heeft aangeboden en gedreigd heeft bij niet-betaling het varen en ankeren op de Grevelingen te zullen beletten, welk bedrag hij, [eiser] toen ter voorkoming van moeilijkheden heeft betaald, in reconventie dat bedrag als onverschuldigd betaald heeft teruggevorderd;

dat de Kantonrechter bij vonnis van 7 mei 1969 in conventie aan Grijsoord haar vordering heeft ontzegd en in reconventie aan [eiser] zijn vordering heeft toegewezen, daartoe overwegende:

in conventie:

‘’1. Alhoewel de dagvaarding en de daarna gewisselde conclusies op dit punt niet geheel duidelijk zijn, menen Wij toch te moeten aannemen, dat de vordering van Grijsoord groot ƒ 250,-- op [eiser] betreft het recht om in bepaalde delen van de Grevelingen en de Krammer te mogen vissen.

in reconventie:

‘’Aangezien op de in conventie ontwikkelde gronden is vastgesteld, dat geen rechtsgeldige overeenkomst tussen partijen is tot stand gekomen, is hetgeen [eiser] aan Grijsoord heeft betaald over het seizoen 1966/1967 onverschuldigd betaald. [eiser] vordering is derhalve voor toewijzing vatbaar’’;

dat Grijsoord van dit vonnis zo in conventie als in reconventie in hoger beroep is gekomen bij de Rechtbank te Rotterdam, die bij de bestreden uitspraak dat vonnis zo in conventie als in reconventie heeft vernietigd, in conventie [eiser] heeft veroordeeld om aan Grijsoord ƒ 250,-- te betalen en in reconventie de vordering van [eiser] heeft afgewezen, een en ander met nevenbeslissingen;

dat de Rechtbank daartoe heeft overwogen:

in conventie:

‘’ Grijsoord heeft de volgende grieven aangevoerd:

Grief 1:

Ten onrechte neemt de Kantonrechter in rechtsoverweging 1 aan, dat de vordering van Grijsoord betreft het recht om in bepaalde delen van de Grevelingen en de Krammer te vissen.

Grief 2:

Ten onrechte overweegt de Kantonrechter in rechtsoverweging 3, dat als niet serieus bedoeld zou moeten verworpen de stelling, dat [eiser] en de derden aan wie [eiser] bootjes ter beschikking stelt, op de bedoelde wateren alleen maar voor anker zouden gaan liggen.

Grief 3:

Ten onrechte laat de Kantonrechter in rechtsoverweging 4 de mogelijkheid open, dat Grijsoords eigendomsrechten na de invoering van het BW door non-usus teniet gegaan zouden kunnen zijn.

Grief 4:

Ten onrechte verbindt de Kantonrechter aan de artikelen 577 van het Burgerlijk Wetboek en de artikelen 1, 21, 22 en 25 van de Visserijwet 1963 (rechtsoverwegingen 5, 6, 7, 8, 9 en 10) de conclusie, dat slechts rechtsgeldig het visrecht verleend had kunnen worden met toestemming van de Kamer voor de Binnenvisserij.

Met betrekking tot grief 1:

Blijkens de toelichting op deze grief bij memorie van grieven en pleidooi baseert Grijsoord haar vordering tot betaling van ƒ 250,-- c.a. voor zover te dezen van belang op de stelling, dat tussen partijen is overeengekomen, dat Grijsoord aan [eiser] ontheffing verleent uitsluitend tot het ankeren op gronden van Grijsoord voor een vijftiental boten tegen een jaarlijkse betaling van ƒ 250,-- per tijdvak van 1 mei tot 1 mei, en niet casu quo niet meer op de stelling, dat tevens ontheffing is verleend tot het varen en/of vissen op die gronden, waarvan in de stukken van eerste aanleg eveneens sprake is geweest.

In hoger beroep dient derhalve de vordering van Grijsoord beoordeeld te worden uitsluitend voor zover daaraan eerstbedoelde stelling ten grondslag ligt, zodat de grief in zoverre gegrond is.

Voor zover van belang met betrekking tot deze vordering, welke door [eiser] gemotiveerd is betwist, is ten processe als erkend dan wel niet of niet voldoende weersproken het volgende komen vast te staan.

Appellanten zijn eigenaren van een onverdeeldheid, de Ambachtsheerlijkheid Grijsoord, gezegd de Oude- en Nieuwe-Tonge alsmede van de Halsheerlijkheid van Klinkerland, en als zodanig de rechtsopvolgers van Gheryt van Buschusen en Pieter Bertelmeeuszn , aan wie bij verleijbrief van 17 februari 1420 (1421) door Hertog Jan van Beieren in twee helften in eigendom is uitgegeven ‘’tot enen vrijen eyghen erflic ende ewelic te hebben ende te besitten... alle alsulke gorssen, landen ende slijke geheten Grijsoorde, Duvenwaerde, die Tonghe, Hugevliet, Helle, Vremsgat ende Battenoert ende alle andere hoe die genoemt mogen wesen, als hierna gescreven staet ende gelegen sijn tusschen desen bepalingen ende marcken hierna bescreven: eerst te weten Hontslo noertoestwaert of, dat heydiep van Bomer zuutwaert of, dat heydiep van Greveningen zuutwestwairt of, Willevliet, Herkinghe ende die Riere noertwestwairt of, mit anders allen horen toebehoren also groot ende also cleyn, als die dair nu gelegen sijn of hier namaels worden gemogen, om dairof te bediken als 't hem genuecht also vele als hem nut ende orbair sal duuncken tot enen corenlande ende enen moirlande tot sijnre orbair ende profijt.’’

De Staat der Nederlanden, die in het litigieuze tijdvak 1 mei 1966 - 1 mei 1968 overigens eigenaar was van het openbare vaarwater, de bevaarbare en vlotbare rivieren of stromen de Grevelingen en de Krammer, heeft de eigendomsrechten van Grijsoord op voormeld gebied van de Grevelingen en de Krammer erkend binnen de aangegeven of door de Staat en Grijsoord in onderling overleg vastgestelde grenzen.

Met name voor het aldus begrensde gebied van Grijsoord in de Grevelingen en de Krammer heeft Grijsoord aan [eiser] , handelende onder de naam Gebar Watersport, van 4 maart 1966, ontheffing verleend van het (door Grijsoord gepretendeerd bevoegd gegeven) verbod aldaar te ankeren op de gronden van Grijsoord voor de boten BTO 1 t/m 15 tegen betaling van ƒ 250,--, zulks voor het tijdvak van 1 mei 1966 tot 1 mei 1967.

[eiser] , die er alstoen zijn bedrijf van maakte bedoelde boten te verhuren aan recreatiezoekende, waaronder sportvissers, heeft in laatstgenoemd tijdvak in zijn bedrijf feitelijk gebruik gemaakt van deze door Grijsoord nodig geachte ontheffing, evenals in het tijdvak 1 mei 1967 - 1 mei 1968, voor welk laatste tijdvak hij echter heeft geweigerd het voor de ontheffing overeengekomen bedrag aan Grijsoord te betalen.

Op bovenstaande gronden vordert Grijsoord , stellende dat uit bovengenoemde feiten voortvloeit, dat zij het recht heeft aan [eiser] het ankeren als bovenomschreven te verbieden, betaling van het bedrag ƒ 250,-- over het tijdvak van 1 mei 1967 - 1 mei 1968.

Hiertegen heeft [eiser] de als volgt samen te vatten weren gevoerd:

ad a:

[eiser] ziet hierbij voorbij, dat volgens het in het slot van artikel 577 van het Burgerlijk Wetboek bepaalde als uitzondering op de eigendom van de Staat van de bevaarbare en vlotbare stromen en rivieren gelden de door titel of bezit verkregen rechten van bijzondere personen of gemeenschappen, onder welke rechten ook het eigendomsrecht is begrepen.

Blijkens de vaststaande feiten doet zich in casu een dergelijke uitzondering voor, waaraan niet afdoet, dat op deze eigendom de last rust van de publieke bestemming der rivieren.

ad b:

Grijsoord heeft wel degelijk voldoende duidelijk gesteld, dat zij eigenares is van het litigieuze gedeelte van de Grevelingen en heeft niet alleen gesproken over haar eigendomsrecht op de percelen in Krammer en Bocht van St. Jacob; ingevolge artikel 646 van het Burgerlijk Wetboek brengt de eigendom van de rivier mede de eigendom van de grond, waarover het water loopt; ook overigens is het door Grijsoord gestelde eigendomsrecht niet voldoende betwist, nu dit, gelijk uit het vorenstaande volgt, voortvloeit uit de vaststaande feiten.

ad c:

Nu op Grijsoords eigendom de last van de publieke bestemming der rivier rust, brengt dit inderdaad met zich mede dat Grijsoord moet dulden, dat het gewone verkeer gebruik maakt van het vaarwater, onder welk gebruik ook moet worden begrepen het tijdelijk daarin stilliggen en ankeren, dat met dit gewone verkeer in zodanig verband staat, dat dit tijdelijk stilliggen en ankeren geacht moet worden deel uit te maken van het gewone verkeer.

Het ankeren voor andere doeleinden dan strikte verkeersdoeleinden, (met name ook ter beoefening van de hengelsport) kan hieronder niet worden begrepen.

Voor deze laatste doeleinden is gelet op de vaststaande feiten in casu kennelijk de ontheffing verleend — niet gesteld of gebleken is trouwens, dat Grijsoord tegen het ankeren voor strikte verkeersdoeleinden is opgetreden of van plan was daartegen op te treden — zodat het verbod tot ankeren, dat Grijsoord beoogt te handhaven zolang daartoe geen ontheffing is verleend onder door haar te stellen voorwaarden, geacht moet worden uitsluitend betrekking te hebben op andere dan strikte verkeersdoeleinden en dit verbod aldus een uitvloeisel is van haar eigendomsrechten.

Niet gezegd kan derhalve worden, dat de overeenkomst tussen partijen, waarbij aan [eiser] tegen betaling ontheffing is verleend van dit verbod, een geoorloofde oorzaak ontbeert.

Op grond van het vorenoverwogene is Grijsoords vordering voor toewijzing vatbaar en kan het vonnis van de Kantonrechter niet in stand blijven, terwijl, nu in deze zin beslist wordt, de overige grieven als verder niet van belang buiten beschouwing kunnen en zullen worden gelaten.

In reconventie:

Door Grijsoord is als enige grief aangevoerd:

Ten onrechte overweegt de Kantonrechter op het door hem in conventie overwogene hetwelk door Grijsoord onjuist is bevonden, dat over het seizoen 1966–1967 het bedrag van ƒ 250,-- onverschuldigd betaald zou zijn.

Gelet op het hierboven in conventie overwogene, waarnaar de Rechtbank verwijst, is deze grief gegrond en is komen vast te staan, dat dit bedrag niet onverschuldigd is betaald, zodat het vonnis van de Kantonrechter niet in stand kan blijven’’;

Overwegende dat [eiser] het vonnis van de Rechtbank bestrijdt met de volgende middelen van cassatie:

‘’I. Schending en/of verkeerde toepassing van de wet en het recht en verzuim van vormen op straffe van nietigheid voorgeschreven doordien de Rechtbank, na te hebben vastgesteld dat op Grijsoords eigendom de last van de publieke bestemming der rivier berust ten onrechte heeft overwogen dat het ankeren voor andere dan strikte verkeersdoeleinden zoals voor recreatieve doeleinden onder deze bestemming niet kan worden begrepen.

Niet is in te zien waarom het recreatieve varen en/of ankeren niet valt onder het gewone verkeer dat Grijsoord krachtens de last van publieke bestemming van het vaarwater moet dulden en de Rechtbank blijft in gebreke dit te motiveren, terwijl bovendien de hiervoor kort weergegeven overwegingen van de Rechtbank innerlijk tegenstrijdig zijn, nu toch de Rechtbank na eerst te hebben overwogen dat stilliggen en/of ankeren onder het normaal gebruik van het vaarwater valt, vervolgens overweegt dat dit niet geldt voor het ankeren in het kader van de recreatievaart; blijkbaar acht de Rechtbank de recreatievaart als zodanig wel te vallen onder het ‘’gewone verkeer’’ dat krachtens de publieke last op het litigieuze vaarwater geduld moet worden zolang het varen betreft, doch het ankeren in het kader van recreatievaart zou niet meer onder gewoon verkeer vallen, tenzij dit ankeren uit ‘’verkeersnoodzaak’’ zou geschieden.

Uit vonnis van de Rechtbank wordt tenslotte niet duidelijk of er enige betekenis moet worden gehecht aan de onderscheiding die de Rechtbank maakt tussen het gewone verkeer te water dat krachtens de publieke last geduld zou moeten worden en het gebruik van het water voor ‘’strikte verkeersdoeleinden’’ en, zo er enige betekenis aan zou moeten worden gehecht, welke deze is en waarop deze rust dan wel waarin deze haar grond vindt, zodat de redengeving van de Rechtbank ondoorzichtig is en de beslissing van de Rechtbank zo in conventie als in reconventie niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

II. Schending van het recht, in het bijzonder van de artikelen 575, 577, 625, 626, 627, 641, 646 tot en met 654, 1356, 1357, 1368, 1371 tot en met 1373 en 1401 van het Burgerlijk Wetboek, 48 en 59 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, 20 van de Wet op de rechterlijke organisatie, 4, 175 en 215 van de Grondwet, alsmede van geschreven en/of ongeschreven regels van het publieke recht en/of gewoonterecht inzake de publieke bestemming van rivieren en/of bevaarbare en vlotbare stromen en rivieren, en verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid medebrengt, door te overwegen en op grond daarvan recht te doen gelijk in het vonnis a quo omschreven, ten onrechte om een of meer van de navolgende redenen:

Overwegende ten aanzien van het eerste middel:

dat de Rechtbank er terecht van is uitgegaan dat de publieke bestemming van een openbaar vaarwater meebrengt dat de eigenaar moet dulden dat het gewone verkeer van dit vaarwater gebruik maakt, daaronder begrepen het ankeren dat met dit verkeer in zodanig verband staat dat het geacht moet worden daarvan deel uit te maken en welk ankeren de Rechtbank kennelijk op het oog heeft als zij spreekt van ‘’ankeren voor strikte verkeersdoeleinden’’;

dat de Rechtbank terecht heeft aangenomen dat daartoe niet gerekend kan worden het ankeren voor recreatieve doeleinden en met name ook ter beoefening van de hengelsport;

dat toch zodanig ankeren ten doel heeft het water waarin geankerd wordt anders te gebruiken dan als waterverkeersweg en uit de publieke bestemming van een openbaar vaarwater niet volgt dat het een ieder vrijstaat zodanig ander gebruik van het vaarwater te maken;

dat hetgeen de Rechtbank te dezen heeft overwogen niets tegenstrijdigs bevat en geen nadere motivering behoefde;

dat derhalve het middel tevergeefs is voorgesteld;

Overwegende ten aanzien van het tweede middel:

dat voor zover de onderdelen 1 tot en met 5 er van uitgaan dat reeds uit de publieke bestemming van het aan Grijsoord toebehorende openbare vaarwater voortvloeit dat het aan een ieder vrijstaat dat vaarwater ook voor andere doeleinden te gebruiken dan het bevaren van dat water te gebruiken, de ongegrondheid van deze onderdelen volgt uit hetgeen ten aanzien van het eerste middel is overwogen;

dat voorzover er in deze onderdelen overigens nog een beroep op wordt gedaan dat de publieke bestemming van de bevaarbare en vlotbare rivieren of stromen de Grevelingen en de Krammer als gevolg van een daar geldend bijzonder gewoonterecht meebrengt dat het een ieder vrijstaat die wateren ook voor andere doeleinden dan het bevaren te gebruiken, dit voor het eerst in cassatie gedaan beroep [eiser] reeds daarom niet kan baten, omdat het een onderzoek van feitelijke aard vereist;

dat de onderdelen 6 en 7 van dit middel feitelijke grondslag missen, aangezien de Rechtbank blijkens het bestreden vonnis heeft aangenomen dat de tussen pp. tot stand gekomen overeenkomst welke Grijsoord aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, inhield dat Grijsoord aan [eiser] ontheffing verleent uitsluitend tot het ankeren op de gronden van Grijsoord voor een vijftiental boten tegen een jaarlijkse betaling van ƒ 250,-- per tijdvak van 1 mei tot 1 mei;

dat derhalve ook dit middel tevergeefs is voorgesteld;

Verwerpt het beroep;

Veroordeelt [eiser] in de kosten op de voorziening in cassatie gevallen, tot deze uitspraak aan de zijde van de verweerders begroot op ƒ 128,50 aan verschotten en ƒ 1.100,-- voor salaris.

Aldus gedaan door Mrs. Wiarda, President, de Meijere, Hollander, Minkenhof en Drion, Raden, en door Mr. de Meijere voornoemd uitgesproken ter openbare terechtzitting van de twee en twintigste juni 1900 drie en zeventig, in tegenwoordigheid van de Advocaat-Generaal Berger.