ECLI:NL:PHR:2025:1010 - Conclusie A-G: Rechtsvermoeden van arbeidsomvang en bewijslastverdeling bij loonvordering

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer25/00774

Zitting19 september 2025

CONCLUSIE

G.R.B. van Peursem

In de zaak

[Werknemer]

verzoeker in cassatie

tegen

Meram Burger Café Restaurant
[verweerder 2]
[verweerder 3]

verweerders in cassatie (niet verschenen)

Partijen worden hierna verkort aangeduid als [Werknemer] enerzijds en anderzijds als Werkgever of Meram c.s., afzonderlijk ook als Meram Burger, [verweerder 2] en [verweerder 3].

In deze arbeidszaak gaat het in cassatie alleen nog over de toewijsbaarheid van (een deel van) de loonvordering, de toepassing van art. 7:610b BW (rechtsvermoeden omvang arbeidsovereenkomst) in dat verband en de vordering tot vermeerdering van de wettelijke rente over de loonvordering en over betaling van de proceskosten na 14 dagen. De cassatieklachten daarover treffen in mijn ogen doel.

Feiten[1]

1.1 Werknemer is met ingang van 1 juli 2021 op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden van de vof Meram Burger Café Restaurant, waarvan de handelsnaam is Meram Lelylaan[2] (hierna ook: Meram Burger), als oproepkracht in de functie van algemeen medewerker horeca[3].

1.2 De kantonrechter heeft over de hoogte van het tussen partijen in geschil zijnde salaris beslist dat het salaris € 10,50 bruto per uur is[4]. Per 1 november 2022 heeft een functiewijziging plaatsgevonden, vanaf dat moment bedraagt het uurloon € 13,50 bruto.

1.3 Tussen partijen staat vast dat namens Meram Burger eind oktober 2022 aan Werknemer is medegedeeld dat het café-restaurant waar hij voor Meram Burger werkte zou sluiten en zou worden overgenomen. Ook staat tussen partijen vast dat in het daaropvolgende overleg tussen Meram Burger en Werknemer is overeengekomen dat Werknemer met ingang van 1 november 2022 zou gaan werken voor Dizayno, een andere vennootschap van één van de vennoten van Meram Burger ([verweerder 2]), en wel als verkoopmedewerker in haar meubelzaak. Ten tijde van deze functiewisseling is het salaris van Werknemer verhoogd naar € 13,50 bruto.

1.4 De arbeidsovereenkomst is op 6 april 2023 geëindigd, volgens Werknemer doordat hij zelf ontslag op staande voet heeft genomen omdat hij zijn salaris over maart 2023 nog niet (en dus niet tijdig) had ontvangen, volgens Meram Burger door het aan Werknemer door haar gegeven ontslag op staande voet omdat Werknemer ongeoorloofd afwezig was en een andere baan had[5].

Procesverloop[6]

2.1 Werknemer heeft bij verzoekschrift van 2 juni 2023 verzocht om Meram Burger, haar vennoten en Dizayno Home Nederland B.V. (hierna: Dizayno) hoofdelijk te veroordelen tot betaling van:

€ 67.434,73 netto wegens achterstallig salaris over de periode 1 juli 2021 tot en met 6 april 2023[7];
€ 6.448,30 wegens opgebouwde niet genoten vakantiedagen;
€ 1.552,14 als transitievergoeding;
€ 2.916,- als gefixeerde schadevergoeding;
evt. bonussen/toeslagen op grond van de cao;
€ 15.000,- als billijke vergoeding;
de proceskosten van Werknemer.

2.2 Meram Burger en Dizayno hebben een gezamenlijk verweerschrift ingediend, strekkende tot niet-ontvankelijk verklaring van Werknemer, dan wel afwijzing van zijn verzoeken.

2.3 De kantonrechter heeft ter zitting van 13 december 2023 mondeling uitspraak gedaan en heeft alle verweerders[8] veroordeeld tot betaling van € 55.877,04 bruto wegens salaris, onder aftrek van het al betaalde salaris ten bedrage van € 19.615,91 netto[9]. Daarnaast heeft de kantonrechter verweerders veroordeeld tot betaling van de vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen van € 6.448,30 bruto, de transitievergoeding ter hoogte van een bedrag van € 1.860,- bruto en de gefixeerde schadevergoeding ter hoogte van € 2.916,- bruto, met veroordeling van verweerders in de kosten, onder afwijzing van het meer of anders verzochte.

2.4 Meram c.s. zijn in hoger beroep gekomen van de beschikking van de kantonrechter (Dizayno was geen partij meer in appel, zie rov. 5.6 van de bestreden beschikking). Werknemer heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. In het principaal hoger beroep komt Meram c.s. op tegen de vaststelling van de kantonrechter dat de gemiddelde arbeidsduur per week 50 uur bedroeg (Grief I), de toewijzing van de wettelijke verhoging van 50% en de overige aanvullende verzoeken (Grief II) en de weergave van het ontslag (Grief III). Verder bevat het beroepschrift een kopje*“Overige grieven: diversen”*, waar onder meer wordt aangevoerd dat de kantonrechter Werknemer niet-ontvankelijk had moeten verklaren, omdat de procedure met een verzoekschrift aanhangig is gemaakt in plaats van bij dagvaarding. In het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep – in het geval geoordeeld zou worden dat Werknemer op staande voet is ontslagen – komt Werknemer op tegen de berekening van de gefixeerde schadevergoeding (Grief 1) en de berekening van de hoogte van de uitgekeerde netto vergoeding (Grief 2).

2.5 Bij beschikking van 10 december 2024 wijst het hof de loonvordering van Werknemer gedeeltelijk toe en overweegt daartoe – voor zover in cassatie nog relevant – als volgt[10]:

“principaal appel

(…)

5.5 Het hof komt tot de slotsom dat [Werknemer] ten tijde van de functiewisseling bij een andere werkgever, namelijk Dizayno, in dienst is getreden, onder gelijktijdige beëindiging (met wederzijds goedvinden) van de arbeidsovereenkomst met Meram. (…)

Het hof stelt daarom vast dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen in beroep heeft geduurd van 1 juli 2021 tot en met 31 oktober 2022. Voor zover [Werknemer] in deze procedure salaris c.a. claimt over de periode na 31 oktober 2022 wordt dit afgewezen, omdat de arbeidsovereenkomst met Meram per genoemde datum is geëindigd.

5.6 Vorenstaande vaststelling betekent dat aan het partijdebat over de gang van zaken op 6 april 2023 (de datum van ontslag) in dit geding geen betekenis toekomt, omdat [Werknemer] toen bij Dizayno in dienst was en Dizayno in hoger beroep geen partij meer is. Ook de verzoeken die zijn gebaseerd op dit ontslag, voor zover voorgelegd aan het hof (tegen de toewijzing van de gevraagde vergoeding voor niet genoten vakantiedagen is niet geappelleerd), zijn daarmee niet toewijsbaar jegens Meram. Zij zullen worden afgewezen.

5.7 Resteert ter beoordeling de vordering van [Werknemer] op Meram met betrekking tot achterstallig salaris over de periode 1 juli 2021 tot en met 31 oktober 2022. [Werknemer] heeft maandelijks salaris ontvangen, maar meent dat dit (telkens) te weinig is geweest. [Werknemer] heeft gesteld dat hij per bank in totaal over genoemde periode een bedrag van € 11.011,00 netto heeft ontvangen en deze ontvangsten (bedragen en data) voldoende gespecificeerd. Volgens de door Meram in het geding gebrachte loonstroken zou Meram in totaal over genoemde periode aan [Werknemer] € 15.086,08 netto hebben betaald. [Werknemer] heeft consistent betwist dat hij meer heeft ontvangen dan eerstgenoemd bedrag. Het had op de weg van Meram gelegen om betalingsbewijzen over te leggen die de door haar gestelde betalingen (voor zover die afweken van de door [Werknemer] gespecificeerde ontvangsten) zouden ondersteunen. Meram heeft dat nagelaten, zodat het hof zal uitgaan van de berekening door [Werknemer] en het saldo vaststellen op € 4.075,08 netto, welk bedrag als achterstallig salaris zal worden toegewezen.

5.8 Ook het in hoger beroep door [Werknemer] zelf opgegeven aantal gewerkte uren wijkt af van de opgave door Meram via de per maand opgestelde loonstroken, maar ook (en nogal fors) van de door [Werknemer] in eerste aanleg geclaimde en door de kantonrechter toegewezen 50 uur per week. Omdat het op de weg van Meram als werkgeefster lag om een juiste urenregistratie bij te houden en over te leggen, dan wel gedetailleerd in te gaan op de (soms beperkte) verschillen tussen beide opgaven, zal het hof, bij gebreke van enige urenregistratie anders dan de achteraf vastgestelde loonstroken, uitgaan van de voldoende gespecificeerde opgave (met begin- en eindtijden per werkdag) van [Werknemer] over de periode 1 januari 2022 tot en met 31 augustus 2022, neerkomend op 135 extra gewerkte uren ad € 10,50 bruto. Het hiermee corresponderende salaris is € 1.417,50 bruto. Dit bedrag zal worden toegewezen en de bestreden beschikking zal ook op dit punt worden vernietigd, voor zover er meer salaris is toegewezen. Door [Werknemer] is geen gespecificeerde urenopgave gedaan over 2021 en over de maanden september en oktober 2022, zodat het hof de vordering over die maanden als onvoldoende onderbouwd en gespecificeerd zal afwijzen, temeer omdat voldoende gebleken is dat het opgegeven urental van 50 per week nagenoeg niet is gehaald en daarmee als gemiddelde evident onjuist is.

5.9 Aangezien de bestreden beschikking, voor zover gegeven tussen Meram en [Werknemer], zal worden vernietigd en een (veel) lager bedrag aan achterstallig salaris zal worden toegewezen, onder afwijzing van de diverse aan ontslag gerelateerde vergoedingen, dienen beide partijen als in vergelijkbare mate in het ongelijk gesteld te worden beschouwd en zullen de proceskosten in eerste aanleg en in principaal appel worden gecompenseerd in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.

incidenteel beroep

5.10 De grieven in incidenteel beroep zien op de periode dat [Werknemer] in dienst was van Dizayno en kunnen in dit geding dus niet tot een andere beslissing leiden. Het incidenteel beroep is daarom vergeefs ingesteld. Het hof ziet echter wel redenen om de kosten te compenseren, omdat ook Meram het verwijt treft dat zij de bij [Werknemer] ontstane onduidelijkheid heeft laten ontstaan en voortduren.

5.11 De voorwaarde van het voorwaardelijk incidenteel beroep is niet vervuld, zodat daarop niet behoeft te worden beslist.”

2.6 Werknemer heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van het hof. Na ontvangst van het proces-verbaal in hoger beroep heeft mr. Zevenberg bij brief van 13 maart 2025 met betrekking tot onderdeel I verwezen naar een passage op p. 5 van dat proces-verbaal[11]. Werkgever is in cassatie niet verschenen.

2.7 Nadat aldus cassatie was ingesteld, heeft het hof bij beschikking van 15 april 2025 op de voet van art. 31 en 32 Rv zijn beschikking van 10 december 2024 verbeterd en aangevuld. Daartoe is als volgt overwogen en beslist[12]:

“3. Beoordeling

3.1 Op 14 januari 2025 heeft [Werknemer] het hof per brief verzocht om:

a. verbetering van de beschikking in hoger beroep, strekkende tot het uitzonderen van de vernietiging van het vonnis voor zover door de kantonrechter is beslist over de vergoeding voor niet genoten vakantiedagen;

b. aanvulling van de beschikking in hoger beroep, omdat het hof heeft verzuimd te beslissen over de – in eerste aanleg toegewezen – wettelijke verhoging van 50%, waartegen in hoger beroep door Meram is gegriefd.

3.2 Aan Meram is verzocht om een reactie, welke is gegeven bij e-mail bericht van 16 januari 2025. Meram heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van een fout als bedoeld in artikel 31 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), noch van het achterwege gelaten hebben van een beslissing ten aanzien van de wettelijke verhoging.

3.3 Voor toewijzing van een verbeterverzoek op grond van artikel 31 Rv is noodzakelijk dat het gaat om een uit de beschikking zelf blijkende fout (‘kennelijke rekenfout, kennelijke schrijffout of andere kennelijke fout’). In dit geval is sprake van een ‘andere kennelijke fout’. In rechtsoverweging 5.6 van de eerdere beschikking van het hof stelt het hof immers vast dat de veroordeling van Meram tot betaling van de vergoeding voor niet genoten vakantiedagen geen onderwerp is dat in hoger beroep aan het hof is voorgelegd. Daarmee verdraagt zich niet de algehele vernietiging van de ten laste van Meram door de kantonrechter gegeven beschikking, omdat Meram niet alle veroordelingen ter beoordeling aan het hof heeft voorgelegd, zodat de veroordeling van Meram tot betaling van bedoelde vergoeding overeind dient te blijven. Het hof zal daarom aan het dictum toevoegen na ‘voor zover tussen Meram en [Werknemer] gegeven’ de woorden: ‘behoudens de veroordeling van Meram tot betaling van de vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen ten bedrage van € 6.448,30’.

3.4 Voor een verzoek tot aanvulling op de grondslag dat op een deel van het verzochte nog niet is beslist, heeft te gelden dat aanvulling mogelijk is als aan een deel van het verzochte geen kenbare overweging is gewijd. De enkele beslissing ‘wijst af het meer of anders verzochte’ is niet beslissend als het hof tot de conclusie komt dat het heeft verzuimd om op enig punt te beslissen, zoals in deze zaak het geval is. Daartoe is mede redengevend dat er door het hof aan de grief (II) van Meram tegen de toewijzing (door de kantonrechter) van 50% wettelijke verhoging geen enkele specifieke overweging is besteed. Het hof oordeelt thans dat er alsnog over de toewijsbaarheid en de hoogte van de verzochte wettelijke verhoging moet worden beslist.

3.5 Het toegewezen deel van de loonvordering betreft achterstallig salaris, dat Meram ten onrechte niet tijdig aan [Werknemer] heeft voldaan. Daar staat tegenover dat de vordering van [Werknemer] aan achterstallig loon aanmerkelijk hoger was (ruim 5x het toegewezen bedrag) zodat ook niet geheel onbegrijpelijk is dat Meram het verzochte loon niet heeft voldaan. Het hof ziet hierin redenen de wettelijke verhoging te matigen tot 10% van het toegewezen bruto-salaris, respectievelijk het met het toegewezen nettoloon corrresponderende bruto-salaris.

3.6 De motivering van het verzoek tot aanvulling vermeldt ook dat de kantonrechter de wettelijke rente over de wettelijke verhoging heeft toegewezen. Dat blijkt niet voldoende uit het dictum van de bestreden beslissing. Bovendien blijkt dat er ook geen veroordeling tot betaling van wettelijke rente was verzocht. Bij die stand van zaken ziet het hof geen termen voor toewijzing van de gevraagde aanvulling, indien en voor zover het verzoek om aanvulling zo gelezen zou moeten worden (hetgeen dus in het midden kan blijven).

4 Beslissing

Het hof: in principaal en incidenteel appel:

verbetert het dictum van de op10 december 2024 uitgesproken beschikking zodat deze luidt als volgt:

vernietigt de bestreden beschikking, voor zover tussen Meram en [Werknemer] gegeven, behoudens de veroordeling van Meram tot betaling van de vergoeding voor niet-genoten vakantiedagen ten bedrage van € 6.448,30;

en opnieuw rechtdoende vult het hof de beschikking aan als volgt:

veroordeelt de v.o.f. Meram Burger Café Restaurant en haar vennoten [verweerder 3] en [verweerder 2], hoofdelijk, om aan [Werknemer] te betalen:

a. € 4.075,08 netto b. € 1.417,50 bruto, beide wegens achterstallig salaris en beide te verhogen met de tot 10% over de brutobedragen beperkte wettelijke verhoging

en stelt de verbetering en de aanvulling op de minuut van de beschikking;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.”

2.8 Deze verbeteringen en aanvullingen hebben ertoe geleid dat op een aantal middelonderdelen (II en deels III) van het cassatieberoep niet langer hoeft te worden beslist[13].

3 Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het cassatiemiddel komt met vier onderdelen (I t/m IV) op tegen de beschikking van het hof van 10 december 2024. Zoals in 2.8 is toegelicht, hoeft inmiddels, gelet op de verbeterde en aangevulde beschikking van 15 april 2025, niet langer op onderdeel II te worden beslist, zodat bespreking daarvan achterwege blijft. Van onderdeel III resteert alleen nog de wettelijke rente kwestie.

3.2 Onderdeel I richt zich tegen de (gedeeltelijke) afwijzing in rov. 5.8 van de loonvordering over de periode 1 juli 2021 tot en met 31 december 2021 en over de maanden september en oktober 2022, omdat Werknemer die onvoldoende heeft onderbouwd en gespecifieerd. Werknemer heeft met betrekking tot de gemiddelde arbeidsomvang beroep gedaan op art. 7:610b BW en heeft gesteld dat de arbeidsomvang gedurende de gehele duur van de arbeidsovereenkomst gelijk is geweest[14]. Over de maanden juli tot en met december 2021 en september en oktober 2022 is het hof niet uitgegaan van de voor januari tot en met augustus 2022 wel vastgestelde gemiddelde urenomvang bij gebrek aan voldoende onderbouwing en specificatie, ‘temeer omdat voldoende gebleken is dat het opgegeven urental van 50 uur per week nagenoeg niet is gehaald en daarmee als gemiddelde evident onjuist is’, zo motiveert het hof dat nader in rov. 5.8. Gegeven de toepassing van het rechtsvermoeden arbeidsomvang uit art. 7:610b BW is het vervolgens aan Werkgever om met betrekking tot de arbeidsomvang tegenbewijs te leveren. De passage uit rov. 5.8 dat Werknemer met betrekking tot de andere perioden zijn vordering onvoldoende heeft onderbouwd en gespecificeerd, legt de bewijslast voor de toepassing van art. 7:610b BW ten onrechte bij Werknemer. Dat is onjuist, of ontoereikend gemotiveerd, omdat niet (kenbaar) is ingegaan op de werking van art. 7:610b BW. Voor zover het hof van oordeel is dat art. 7:610b BW hier toepassing mist, is ook sprake van een motiveringsgebrek.

3.3 Het rechtsvermoeden van de arbeidsomvang in art. 7:610b BW luidt als volgt: “Indien een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, wordt de bedongen arbeid in enige maand vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden.

3.4 Deze regeling is met de Wet Flexibiliteit en Zekerheid geïntroduceerd om houvast te bieden in situaties waarin de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is vastgesteld, of in situaties waarin de feitelijke arbeidsomvang zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur[15]. Als aan de in art. 7:610b BW genoemde voorwaarden is voldaan – (i) er is sprake van een arbeidsovereenkomst (ii) die ten minste drie maanden heeft geduurd – dan wordt vermoed dat de arbeidsomvang gelijk is aan de gemiddelde arbeidsomvang per maand in de drie voorafgaande maanden. Onder omstandigheden kan ook een andere referteperiode aangehouden worden dan die drie maanden voorafgaand aan het verzoek of de vordering[16]. Verder geldt dat de vaststelling van de arbeidsomvang ook betrekking kan hebben op een periode gelegen in het verleden[17].

3.5 Het rechtsvermoeden arbeidsomvang is weerlegbaar[18]. Het leveren van tegenbewijs is voldoende; de werkgever moet twijfel weten te zaaien over de juistheid van de vermoede arbeidsomvang[19]. Het weerleggen van het rechtsvermoeden is bijvoorbeeld mogelijk door aan te tonen dat geen sprake is van een structurele overschrijding van uren (in gevallen waarin dus wél sprake is van een vast urenaantal, wat in deze zaak niet zo is), of dat de referteperiode van drie maanden niet representatief is voor de arbeidsomvang[20]. Slaagt de werkgever erin tegenbewijs te leveren en het rechtsvermoeden te weerleggen, dan rusten de stelplicht en bewijslast conform art. 150 Rv bij de eisende (of verzoekende) partij, in dit geval Werknemer[21].

3.6 Dat dit conform is toegepast door het hof, blijkt niet uit rov. 5.8. Ik werk dat uit.

3.7 In eerste aanleg heeft Werknemer geen beroep gedaan op art. 7:610b BW; wel heeft hij gesteld dat sprake was van een gemiddelde arbeidsomvang van 50 uur per week. Vanwege onduidelijkheid over het aantal gewerkte uren en onvolkomenheden in de door Werkgever bijgehouden urenregistratie, is de kantonrechter daar ook van uitgegaan[22].

3.8 In hoger beroep heeft Werknemer wel uitdrukkelijk op art. 7:610b BW gewezen[23]: “8. Meram is in de gelegenheid gesteld bewijs te leveren van de arbeidsomvang, maar is hierin niet geslaagd. De kantonrechter overweegt vervolgens terecht dat het de verantwoordelijkheid is van Meram als werkgever om een gedegen urenadministratie bij te houden. Bij gebreke daarvan zal uitgegaan moeten worden van hetgeen wel bekend is. Met toepassing van het rechtsvermoeden van 7:610b BW kan worden gesteld dat de arbeidsomvang gedurende de gehele duur van de arbeidsovereenkomst een gelijke omvang heeft gehad.

(…)

Op basis van de wel beschikbare informatie dient vervolgens de gemiddelde arbeidsomvang over de gehele periode januari 2022 tot en met april 2023 te worden berekend. Hierbij kan worden vastgesteld dat [Werknemer] bij Meram in de periode januari 2022 tot en met augustus 2022 (8 maanden) gemiddeld 159,31 uur per maand werkte, en bij Dizayno Home B.V gemiddeld 174,30 per maand, gedurende 5 maanden. Dit komt neer op een gewogen gemiddelde van 165,08 per maand.
Indien wordt uitgegaan van dit gemiddelde, dan bedraagt de totale loonvordering (inclusief vakantiegeld en vakantiedagen) € 46.011,61 bruto. Indien hier 50% wettelijke rente aan wordt toegevoegd, bedraagt de totale bruto vordering € 69.017,42, waarop in mindering strekt het totaalbedrag van € 18.279,51 dat [Werknemer] heeft ontvangen als nettoloon (zie ook incidenteel appel).
[Werknemer] legt zijn berekening van de gemiddelde arbeidsomvang en de daarmee gepaard gaande loonvordering over als productie 6.”

3.9 Art. 7:610b BW is ook tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep aan bod gekomen[24]: Gemachtigde Meram: “Wat betreft de arbeidsomvang vindt hij het onjuist om uit te gaan van 50 uur. Het is volgens hem niet logisch om een berekening achteraf te maken en deze met terugwerkende kracht toe te passen op de maanden juni tot en met december 2021. De gemiddelde arbeidsomvang van 36,75 uur in latere maanden kan niet zomaar worden toegepast op eerdere maanden.”

Gemachtigde Werknemer: “Met betrekking tot de arbeidsomvang en loonstroken stelt zij dat er nooit bezwaar is gemaakt tegen de door [Werknemer] ingediende uren. Uren werden eerst in het boekje genoteerd en vervolgens per app doorgegeven. Aangezien de werkgever niets kan aantonen en [Werknemer] alles heeft overgelegd waarover hij beschikt, geldt het wettelijk vermoeden van arbeidsomvang. Bij toepassing over een zo ruim mogelijke periode komt daar een gemiddelde uit, en het is aan de werkgever om dit te weerleggen.”[25]

3.10 Het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW was daarmee in hoger beroep onderdeel van het partijdebat. Werknemer stelt in de kern dat een onvolledige urenregistratie voor risico van Werkgever komt en dat bij onduidelijkheid over de urenomvang het rechtsvermoeden arbeidsomvang van art. 7:610b BW geldt, waarna het aan Werkgever is om daar tegenbewijs tegen te leveren.

3.11 Aan het slot van rov. 5.5 wordt (in cassatie onbestreden) vastgesteld dat tussen partijen vanaf 1 juli 2021 tot en met 31 oktober 2022 een arbeidsovereenkomst heeft bestaan. Dan dringt zich de gedachte op dat aan de besproken toepassingsvoorwaarden van het rechtsvermoeden uit art. 7:610b BW is voldaan: (i) er was een arbeidsovereenkomst, (ii) die minimaal drie maanden heeft geduurd, namelijk één jaar en vier maanden.

3.12 Ik zie hier twee mogelijke aanvliegroutes.

3.13 De eerste is dat in de omstandigheden van dit geval is geoordeeld door het hof dat geen voldoende concreet beroep op het rechtsvermoeden arbeidsomvang van de kant van Werknemer voorligt. Het is wel aangekaart, maar vergezeld van eigen urenverantwoordingen en dan voor sommige periodes wel, voor andere niet, waartegenover Werkgever weer het nodige in stelling heeft gebracht. Dat maakt dat het hof het beroep op het rechtsvermoeden arbeidsomvang kennelijk als te terloops heeft beoordeeld en het gewone regime van (onderbouwd) stellen, (gemotiveerd) betwisten en als de zaak niet in de stelplichtfase blijft steken gevolgd door (eventueel) bewijzen is gaan toepassen. In die eerste lijn is dan impliciet geoordeeld in rov. 5.8 dat het rechtsvermoeden geen toepassing vindt.

3.14 Dan is vervolgens de vraag of de laatste motiveringsklacht uit onderdeel I doel treft en dat lijkt mij wel, nu er niets over is terug te vinden in de bestreden beschikking en Werknemers beroep op het rechtsvermoeden arbeidsomvang als essentieel moet worden gekenmerkt.

3.15 De tweede lijn is dat er wel een duidelijk en voldoende concreet beroep is gedaan op het rechtsvermoeden arbeidsomvang door Werknemer in dit geval, dat daarmee onderdeel is geworden van het partijdebat, maar waarvan helemaal niets is terug te vinden in het hofoordeel over de arbeidsomvang van Werknemer.

3.16 Lijn twee lijkt mij de voorkeur te moeten krijgen, nu de bedoeling van het rechtsvermoeden arbeidsomvang juist is om soelaas te bieden in situaties waarin de arbeidsomvang niet eenduidig is overeengekomen, hetgeen zich in deze zaak manifesteert: geen omvang overeengekomen en vervolgens wisselende specificaties/onderbouwingen; onduidelijkheid troef.

3.17 In die tweede lijn rov. 5.8 beschouwend, moet worden geconstateerd dat het rechtsvermoeden uit art. 7:610b BW buiten beschouwing blijft en uit het hofoordeel ook niet (impliciet) is af te leiden dat Werkgever dit rechtsvermoeden met succes zou hebben weerlegd, zodat de gewone (hoofd)regel van art. 150 Rv weer van toepassing zou zijn. Terecht klaagt onderdeel I dat het aan Werkgever is om tegenbewijs te leveren en of dat is gebeurd, onderzoekt het hof niet (kenbaar). Het duidelijkst zie je dat bij het bij gebreke van voldoende onderbouwing door Werknemerafwijzen van de loonvordering over heel de gewerkte periode in 2021 en de maanden september en oktober 2022. Dat wijst duidelijk in de richting dat het beroep op het rechtsvermoeden arbeidsomvang is miskend. De juiste redenering had daar immers moeten zijn: aan de toepassingsvoorwaarden voor art. 7:610b BW is blijkens rov. 5.5 in finevoldaan, zodat de vraag is of Werkgever voldoende tegenbewijs heeft geleverd hier. Zo nee, dan geldt het rechtsvermoeden, zo ja, dan is Werknemer weer aan zet volgens het ‘gewone’ regime van art. 150 Rv. De nu gegeven beslissing in rov. 5.8 past helemaal niet in deze mal. Ook als het hof impliciet zou hebben geoordeeld dat Werkgever voldoende tegenbewijs heeft geleverd op het punt van de arbeidsomvang, dan valt niet met het juiste stelsel te rijmen dat het hof de hele vordering voor de gewerkte periode in 2021 en die over de maanden september en oktober 2022 afwijst bij gebreke van een gespecificeerde urenopgave over die periodes zijdens Werknemer. Dat is niet de juiste maatstaf, gegeven het beroep van Werknemer op het rechtsvermoeden arbeidsomvang. Het is in mijn ogen ook niet redelijk om op deze manier het risico van het niet hanteren van een deugdelijke urenadministratie bij Werknemer te leggen. Dat doet geen recht aan de beschermingsgedachte die aan ons arbeidsrecht ten grondslag ligt. Dat past overigens ook niet in de wetgevingstendens van de afgelopen jaren waarin de oproepkracht juist meer beschermd wordt via nieuwe regelingen in de Wet arbeidsmarkt in balans[26] en in het wetsvoorstel dat nu nog in behandeling is, Wet meer zekerheid flexwerkers[27].

3.18 De klachten treffen volgens mij in zoverre doel, zowel in de optiek van lijn 1, als die van de tweede lijn, die het meest aanspreekt. Dit betekent dat onderdeel I in zoverre slaagt.

3.19 Ten overvloede teken ik wel aan dat onderdeel I niet kan worden gevolgd voor zover het tot uitgangspunt neemt dat het hof een urenomvang van 44 uur per week zou hebben vastgesteld. Voetnoot 4 van de PI in cassatie stelt daarover dit: “Periode 1 januari 2022 tot en met 31 augustus 2022 is 35 weken. Het hof is wat betreft deze periode uitgegaan van 135 extra gewerkte uren. Dat komt neer op 135/35 weken = 3,86 uur extra per week, naast de reguliere 40 uur. Komt afgerond neer op 44 uur per week.” Daarmee wordt eraan voorbijgegaan dat van een vaste arbeidsomvang van 40 uur geen sprake is. Uit de arbeidsovereenkomst (prod. 5 Werkgever EA) volgt dat sprake is geweest van een oproepovereenkomst waarin de arbeidsomvang niet is vastgesteld. De redenering dat op basis van de door het hof vastgestelde 135 extra gewerkte uren een gemiddelde arbeidsomvang van 44 uur per week zou gelden, gaat daarmee niet op. Voor zover de klacht is dat het hof ten onrechte niet is uitgegaan van de “vastgestelde” arbeidsomvang van 44 uur per week, faalt onderdeel I dan ook.

3.20 Na verwijzing zal het hof, als het van oordeel is dat art. 7:610b BW toepassing vindt, aan de hand van die bepaling de arbeidsomvang moeten vaststellen, tenzij Werkgever met succes tegenbewijs levert[28].

3.21 Onderdeel III ziet (na de besproken verbetering en aanvulling van de bestreden beschikking nu nog alleen[29]) op het niet toewijzen van de verzochte vermeerdering met de wettelijke rente. Er is door het hof helemaal niet ingegaan op de wettelijke rente en de stellingen die partijen daarover in hoger beroep hebben ingenomen. Het uitblijven van een expliciete beslissing hierover zou gelet op de ‘afwijzing van het meer of anders verzochte’ in het dictum kunnen duiden op de afwijzing van de wettelijke rente vordering of matiging tot nihil daarvan (PI III onder 4 en 5), maar in beide gevallen geldt dat het oordeel ontoereikend is gemotiveerd.

3.22 Deze klacht leest lastig, maar ik begrijp haar zo: in eerste aanleg is vermeerdering van de toe te wijzen loonvordering met de wettelijke rente gevorderd[30] en toegewezen, daartegen wordt door Werkgever gegriefd (zij het zonder daar enige onderbouwing voor of toelichting op te geven), maar daar wordt vervolgens door het hof nietexpliciet op beslist, maar wel in die zin dat de beslissing in eerste aanleg wordt vernietigd (dus wettelijke rente vermeerdering is daarmee exit), in het dictum in hoger beroep geen wettelijke rente vermeerdering wordt toegewezen, maar wél het meer of anders verzochte wordt afgewezen – dus onder andere: de vermeerdering met wettelijke rente, zodat in appel de wettelijke rente vermeerdering van de loonvordering wordt afgewezen. Dat is volgens de klacht zonder kenbare motivering onbegrijpelijk.

3.23 De (zo begrepen) klacht slaagt; dit is inderdaad niet te volgen – en (ook) uit de verbeterings- en aanvullingsbeschikking volgt dat het hofvizier niet scherp stond afgesteld op de wettelijke rente problematiek in deze zaak. Ik werk dat uit.

3.24 Allereerst: bij verweerschrift in appel heeft Werknemer ook nog aanspraak gemaakt op wettelijke rente over een eventuele proceskostenveroordeling te zijnen gunste, indien aan die veroordeling niet binnen 14 dagen zou worden voldaan. Daar is het hof vanwege de compensatie van de proceskosten in deze zaak niet aan toegekomen, maar die vordering zou kunnen ‘herleven’, indien na cassatie en verwijzing een proceskostenveroordeling ten gunste van Werknemer zou resteren.

3.25 De beschikking van het hof vermeldt niets over wettelijke rente (noch die m.b.t. de toe te wijzen loonvordering, noch die m.b.t. de na 14 dagen betaalde proceskostenveroordeling).

3.26 De wettelijke rente is ook aan de orde gesteld in het verbeterings- en aanvullingsverzoek dat Werknemer op grond van art. 31 en 32 Rv heeft ingediend (zie hiervoor in 2.7-2.8): “Daarnaast stelt [Werknemer] vast dat het hof heeft verzuimd te beslissen op de grief ten aanzien van de wettelijke verhoging. Door de kantonrechter is in eerste aanleg een wettelijke verhoging van 50% toegewezen, én de wettelijke rente. De algehele vernietiging van de uitspraak van de kantonrechter raakt ook deze onderdelen, terwijl het hof heeft verzuimd over de grief en het daartegen gevoerde verweer te oordelen. [Werknemer] verzoekt Uw hof derhalve om de beschikking op dit punt aan te vullen.” (Onderstrepingen A-G)

3.27 De aangevulde en verbeterde beschikking van 15 april 2025 vermeldt hierover dit[31]: “3.6 De motivering van het verzoek tot aanvulling vermeldt ook dat de kantonrechter de wettelijke rente over de wettelijke verhoging heeft toegewezen. Dat blijkt niet voldoende uit het dictum van de bestreden beslissing. Bovendien blijkt dat er ook geen veroordeling tot betaling van wettelijke rente was verzocht. Bij die stand van zaken ziet het hof geen termen voor toewijzing van de gevraagde aanvulling, indien en voor zover het verzoek om aanvulling zo gelezen zou moeten worden (hetgeen dus in het midden kan blijven).” (Onderstrepingen A-G)

3.28 Terzijde: dit geeft blijk van twee onjuistheden: (i) Werknemer heeft in eerste aanleg wél aanspraak gemaakt op vermeerdering met de wettelijke rente over de loonvordering, zoals hiervoor is besproken en (ii) het hof leest in het aanvullingsverzoek (zie 3.26) dat dit betrekking zou hebben op de wettelijke rente “over de wettelijke verhoging”, maar dat valt daar niet in te lezen. Er is sprake van nevenschikking: wettelijke verhoging én wettelijke rente als afzonderlijke posten.

3.29 Daarmee blijft onduidelijk waarom het hof de wettelijke rente vermeerdering over de toe te wijzen loonvordering niet in zijn oordeel heeft betrokken. Tegen de toewijzing daarvan was gegriefd, zij het zonder enige onderbouwing of toelichting, terwijl daar door Werknemer bij verweerschrift in hoger beroep op is gerespondeerd, zij het ook nogal vaag[32]. Om in zo’n geval (impliciet) te oordelen: grief niet voldoende concreet weersproken, dus kan worden toegewezen (zeer ten nadele van Werknemer), gaat (te) ver. Als dat al geoordeeld is, nu het er mede gelet op de verbeterings- en aanvullingsbeschikking alle schijn van heeft dat de juiste kijk op de wettelijke rente vordering ontbrak bij het hof. De betreffende cassatieklacht verdient wat mij betreft dan ook honorering. Omdat na verwijzing (waarschijnlijk) nog materieel nader zal worden geoordeeld over de omvang van de loonvordering, indien gevolgd wordt dat onderdeel I doel treft, komt het praktischer voor om de vermeerdering van de loonvordering met de wettelijke rente ook te laten bij de rechter naar wie verwezen wordt, in plaats van dat zelf in cassatie-instantie af te doen.

3.30 Onderdeel IV is een louter voortbouwende klacht die geen afzonderlijke bespreking behoeft.

4 Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

De feiten zijn ontleend aan Hof Amsterdam 10 december 2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:3573, rov. 4.1-4.4.

Zie rov. 2.1 van de bestreden beschikking: “De uitspraak in eerste aanleg vermeldt deze handelsnaam, als ook de dagvaarding in hoger beroep. Partijen hebben, desgevraagd, in hoger beroep verklaard dat de onderhavige procedure geacht moet worden gevoerd te worden door de v.o.f. Meram Burger Café Restaurant, zodat het hof daar ook vanuit zal gaan en de gevraagde rectificatie zal toestaan.”

Zo volgt uit de door Meram overgelegde arbeidsovereenkomst, overgelegd als prod. 5 in eerste aanleg, een en ander n.a.v. de tussenuitspraak van Rb. (ktr.) Amsterdam 10 oktober 2023.

Zie rov. 2.2 van de bestreden beschikking: “(het hof beschouwt ‘per maand’ als een kennelijke verschrijving)”. Tegen deze vaststelling is door geen van partijen gegriefd, zodat het hof daarvan is uitgegaan. In rov. 2.2 is ook overwogen dat het hof begrijpt dat de kantonrechter met de vaststellingen “dat wordt later een ander bedrag” en “later tegen een uurloon van € 13,50 bruto” de salariswijziging per datum functiewijziging (1 november 2022) heeft bedoeld. Ook hiertegen is niet gegriefd, zodat het hof ook van die vaststelling is uitgegaan.

Voor een beter begrip: dit betreft beëindiging van de nadere arbeidsovereenkomst tussen Werknemer en Dizayno die volgens het hof met de functiewisseling per 1 november 2022 is aangegaan. Het hof oordeelt namelijk in rov. 5.5 van de bestreden beschikking dat Werknemer ten tijde van de functiewisseling bij Dizayno in dienst is getreden, onder gelijktijdige beëindiging (met wederzijds goedvinden) van de arbeidsovereenkomst met Werkgever. Het hof stelt daarop vast dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen heeft geduurd van 1 juli 2021 tot en met 31 oktober 2022 en voor zover Werknemers loonvordering zich uitstrekt tot na 31 oktober 2022 wordt die vanwege beëindiging van de arbeidsovereenkomst per die datum afgewezen (Dizayno was in appel geen partij meer).

Hof Amsterdam 10 december 2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:3573, rov. 3.1-3.3.

Zo leest het hof het verzoek; zie rov. 3.1 van de bestreden beschikking (“naar het hof begrijpt”).

Niet hoofdelijk, maar rov. 3.3 van de bestreden beschikking vermeldt dat partijen desgevraagd ter terechtzitting in hoger beroep hebben verklaard het ontbreken van hoofdelijkheid in deze veroordeling als een kennelijke verschrijving te beschouwen.

Zie rov. 3.3 van de bestreden beschikking: het hof neemt aan dat dit een netto bedrag is.

Hof Amsterdam 10 december 2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:3573. In de gepubliceerde uitspraak op www.rechtspraak.nl is de nummering van de rechtsoverwegingen per abuis versprongen; na rov. 5.6 start de nummering opnieuw met rov. 5.5. De nummering op www.rechtspraak.nl wijkt dus af van de nummering zoals in deze conclusie is weergegeven.

De betreffende passage is deze uiting van de advocaat van Werknemer ter zitting: “Aangezien de werkgever niets kan aantonen en[Werknemer] alles heeft overgelegd waarover hij beschikt geldt het wettelijk vermoeden van arbeidsomvang. Bij toepassing van een zo’n ruim mogelijke periode komt daar een gemiddelde uit, en het is aan werkgever om dit te weerleggen.”

Hof Amsterdam 15 april 2025, ECLI:NL:GHAMS:2025:1003.

Brief van 6 mei 2025 van mr. Zevenberg aan de griffie.

Onder verwijzing naar het verweerschrift in hoger beroep (vws HB) 8.

Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3 (MvT), p. 22-23. Volgens onderdeel I.3 zou hier sprake zou zijn van een feitelijke arbeidsomvang die structureel hoger ligt dan is overeengekomen, maar er is geen arbeidsduur overeengekomen in deze zaak. De arbeidsovereenkomst (door Werkgever overgelegd als prod. 5 in eerste aanleg) vermeldt dat Werknemer als oproepkracht werkzaam is en vermeldt geen overeengekomen arbeidsomvang. Art. 7:610b BW kan hier zodoende in beeld komen, omdat de omvang van de arbeid niet eenduidig is vastgesteld.

E. Verhulp, T&C BW, commentaar op art. 7:610b BW, aant. 3; A.R. Houweling (red.), Arbeidsrechtelijke themata I, 2023, p. 252-253; J. Kloostra, Sdu Commentaar Arbeidsrecht Artikelsgewijs, commentaar bij art. 7:610b BW, aant. 2; S.N. de Valk, commentaar op art. 7:610b BW, aant. 3.1 in: S.S.M. Peters (red.), Arbeidsovereenkomst (losbladig en online); G.C. Boot, Arbeidsprocesrecht, 2019/10.6.117.

HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW0017, NJ 2014/212 m.nt. G.J.J. Heerma van Voss, JAR 2012/149 m.nt. J.P.H. Zwemmer (Wn/TNT Post), rov. 3.4.

Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 3 (MvT), p. 23; Asser/Heerma van Voss 7-V 2020/36.

S.N. de Valk, commentaar op art. 7:610b BW, aant. 4.1.2 in: S.S.M. Peters (red.), Arbeidsovereenkomst (losbladig en online); H.J.W. Alt, De wettelijke vermoedens van 7:610a en 7:610b tien jaar later, TAP 2009/3; H.J.W. Alt, Stelplicht en bewijslast in het nieuwe arbeidsrecht, 2017/5.2.8.

D.J.B. de Wolff & E. Verhulp (red.), Flexibele arbeidsrelaties, 2017, p. 41-42.

S.N. de Valk, commentaar op art. 7:610b BW, aant. 4.1.2 in: S.S.M. Peters (red.), Arbeidsovereenkomst (losbladig en online); De wettelijke vermoedens van 7:610a en 7:610b tien jaar later, TAP 2009/3; H.J.W. Alt, Stelplicht en bewijslast in het nieuwe arbeidsrecht , 2017/5.2.6. In de literatuur bestaat discussie over de vraag of alleen de werknemer een beroep op deze bepaling toekomt, of dat ook de werkgever dit kan doen. Zie voor een beknopte weergave van deze discussie A.R. Houweling (red.), Arbeidsrechtelijke themata I, 2023, p. 249-250.

P-v mondelinge uitspraak Rb. (ktr.) Amsterdam 13 december 2023, zaaknummer 10542864 EA VERZ 23-555, rov. 4 (niet gepubliceerd).

Vws HB 8, 28-30.

P-v mondelinge behandeling d.d. 8 november 2024, p. 5.

De laatste 2 volzinnen heeft mr. Zevenberg als gezegd i.h.k.v. het gemaakte voorbehoud tot aanvulling o.g.v. het zittingsp-v in aanvulling op onderdeel I bij brief aan de griffie onder de aandacht gebracht (met afschrift aan de advocaat van Werkgever in feitelijke instanties).

Kamerstukken II 2018/19, 35 074, nr. 3 (MvT Wet arbeidsmarkt in balans).

Kamerstukken II 2024/25, 36 746, nr. 3 (MvT Wet meer zekerheid flexwerkers).

De zaak leent zich m.i. niet voor zelf afdoen door de Hoge Raad. Het hof is kennelijk uitgegaan van het urenoverzicht uit prod. 6 vws HB. Hieruit volgt dat het extra urenaantal (in een enkele maand zelfs bijzonder sterk) fluctueert. Na verwijzing kan nader partijdebat worden verwacht over de te hanteren referteperiode, wat maakt dat na verwijzing niet slechts één uitkomst mogelijk is; zie art. 420-422 Rv en Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/298-302; B.T.M. van der Wiel (red.), Cassatie, 2019/334).

Brief van 6 mei 2025 van mr. Zevenberg aan de griffie, waarin geheel onderdeel II en het niet wettelijke rente deel van onderdeel III zijn ingetrokken.

Dat klopt (anders dan het hof in de verbeterings- en aanvullingsbeschikking in rov. 3.6 aangeeft), zij het enigszins verstopt in Bijlage 5; in het lichaam van het inleidende verzoekschrift wordt op de 3e bladzijde weliswaar nog niet expliciet aanspraak gemaakt op wettelijke rente, maar wordt wel verwezen naar Bijlage 5 en op de 4e pagina wordt Bijlage 5 omschreven als: “< Mijn berekeningen van alle bedragen die ik als claim nu indien >”. In Bijlage 5 zelf staat onder het kopje “Berekeningen uurloon” achter het 6e gedachtestreepje: “Een wettelijke verhoging van 50%, en wettelijke rente van 4%= 51.738 x 1,54 = 86.050,64 euro”. (Onderstreping A-G)

Hof Amsterdam 15 april 2025, ECLI:NL:GHAMS:2025:1003, rov. 3.6.

De PI in cassatie vermeldt in III onder 4 dat Werknemer in zijn vws HB ‘op deze grief en bijbehorende stelling [heeft] gereageerd’ onder verwijzing naar vws HB 23 t/m 34. Dat is in zoverre juist dat in vws HB 29 in reactie op grief I (niet grief II) een berekening wordt gegeven mét wettelijke rente vermeerdering, maar concreet in antwoord op de wettelijke rente vermeerderingsgrief II staat daar in vws HB 32-34 niets over, terwijl ook in het zittingsp-v daar niets over is te vinden.

Voetnoten