ECLI:NL:PHR:2024:69 - Parket bij de Hoge Raad - 23 januari 2024
Arrest
Genoemde wetsartikelen
Arrest inhoud
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer22/00271
Zitting 23 januari 2024
CONCLUSIE
E.J. Hofstee
In de zaak
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1953,
hierna: de verdachte
Inleiding
1. De verdachte is bij arrest van 19 januari 2022 door het gerechtshof Den Bosch wegens 1 primair “medeplegen van oplichting, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd”,
2. Er bestaat samenhang met de zaak 22/00237. Ook in die zaak zal ik vandaag concluderen.
3. Namens de verdachte heeft R.A.A. Maat, advocaat te Goes, een schriftuur ingediend waarin twee middelen van cassatie worden voorgesteld.
4. Bij de beoordeling van de schriftuur dient het volgende te worden vooropgesteld. Voor onderzoek door de cassatierechter komen enkel in aanmerking middelen van cassatie zoals bedoeld in art. 437, tweede lid, Sv. Als een zodanig middel kan volgens bestendige rechtspraak van de Hoge Raad slechts gelden “een stellige en duidelijke klacht over de schending van een bepaalde rechtsregel en/of het verzuim van een toepasselijk vormvoorschrift door de rechter die de bestreden uitspraak heeft gewezen”.
5. Het tweede in de schriftuur als zodanig gepresenteerde ‘cassatiemiddel’ klaagt dat “het hof niet is ingegaan op het gevoerde onschuldverweer, althans zodanig verweer niet gemotiveerd heeft weerlegd”. Noch in het middel, noch in de toelichting daarop wordt in dit verband aangegeven welk verweer concreet zou zijn gevoerd dan wel welk uitdrukkelijk onderbouwd standpunt zou zijn ingenomen, en op welke (essentiële) onderdelen daarvan het hof niet, althans onvoldoende heeft gereageerd of in welk opzicht (de motivering van) de verwerping door het hof van het ‘onschuldverweer’ onbegrijpelijk of ontoereikend is. Derhalve meen ik dat deze algemene, niet nader toegelichte klacht niet kan gelden als een cassatiemiddel in de zin van de wet en om die reden in cassatie onbesproken moet blijven.
Het eerste cassatiemiddel en de bespreking daarvan Het middel
6. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof – in het licht van hetgeen door de verdediging in hoger beroep is aangevoerd en door het hof zelf is vastgesteld – onbegrijpelijk het verweer dat sprake is van vormverzuimen als bedoeld in art. 359a Sv die moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging heeft verworpen.
Het oordeel van het hof
7. Ter terechtzitting van het hof van 6 december 2021 heeft de raadsman van de verdachte het woord gevoerd overeenkomstig de door hem aan het hof overgelegde en aan het proces-verbaal van deze zitting als bijlage gehechte pleitnota en daarop vervolgens nog mondeling een toelichting/aanvulling gegeven. Het hof heeft het door de raadsman gevoerde verweer als volgt samengevat en verworpen (hier met weglating van de voetnoten):
“Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging
Het standpunt van de verdediging
De verdediging heeft zich op de gronden als verwoord in de pleitnota (primair) op het standpunt gesteld dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijkheid moet worden verklaard in de strafvervolging. Deze gronden komen – zeer kort samengevat – op het volgende neer.
Overschrijding redelijke termijn In de eerste plaats was sprake van een extreme overschrijding van de redelijke termijn. In eerste aanleg zijn acht jaren verstreken tussen het moment waarop het Openbaar Ministerie vond dat de zaak voor inhoudelijke behandeling gereed was en het moment dat de zaak daadwerkelijk klaar leek te zijn. Meer dan acht jaren zijn verstreken tussen de aanhouding van verdachte en de daadwerkelijke behandeling in eerste aanleg. Deze overschrijding is niet aan de verdediging te wijten, nu deze steeds alle onderzoekswensen tijdig kenbaar heeft gemaakt. De termijnoverschrijding in eerste aanleg bedraagt 6 jaren. Vervolgens is in hoger beroep de redelijke termijn opnieuw geschonden. De rechtbank heeft op 21 juli 2016 vonnis gewezen. Op 3 februari 2020 vond in hoger beroep een inhoudelijke behandeling plaats, maar toen kon de zaak niet worden afgemaakt. Inmiddels zijn weer bijna 2 jaar verstreken. De termijnoverschrijding in hoger beroep bedraagt 3,5 jaar. Sinds de tenlastegelegde feiten is zo’n 17 jaar verstreken. Het Openbaar Ministerie heeft in deze zaak gedraald en er zijn forse perioden van complete inactiviteit aan te wijzen. Vanaf zijn aanhouding heeft verdachte voortdurend in onzekerheid verkeerd. Verdachte werd aangehouden nog voordat de Hoge Raad zijn standaardarrest van 17 juni 2008 over de redelijke termijn wees. Gelet op het arrest van het gerechtshof Den Haag van 2 februari 2015 (ECLI:NL:GHDHA:2015:164) is het niet onmogelijk het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren en dient dat ook de conclusie in deze zaak te zijn.
Schendingen van de beginselen van een goede procesorde Daarbij komt dat er een opeenstapeling van schendingen van de beginselen van een behoorlijke procesorde heeft plaatsgevonden. Het oorspronkelijke onderzoek is ‘inept’, inefficiënt en incompleet geweest waardoor er jaren na dato nog getuigen moesten worden gehoord. Er is sprake van een onzorgvuldige, onevenredige en onredelijke vervolgingsbeslissing ten aanzien van verdachte. Het verbod van willekeur is geschonden in de toepassing van de dwangmiddelen en de keuze verdachte te vervolgen, terwijl verdachten in soortgelijke posities niet zijn aangehouden of worden vervolgd. Het tijdsverloop heeft de mogelijkheid een effectieve verdediging te voeren ernstig aangetast, nu getuigen zaken niet meer in detail weten te herinneren. Er is sprake van een ernstige inbreuk op een rechtstatelijk beginsel door het afluisteren van gesprekken met geheimhouders, het niet vernietigen van die gesprekken en het onjuist verbaliseren over de gang van zaken. Er is herhaaldelijk in strijd met de waarheid over de geheimhoudersgesprekken verklaard door zowel de officier van justitie als de medewerkers van de FIOD. De verhoren van de medewerkers van de FIOD hebben aangetoond dat er geen adequate waarborgen bestonden ter voorkoming van het afluisteren en tijdig onderkennen van geheimhouders. Mede door het tijdsverloop is het onmogelijk nog vast te stellen op welke wijze de gesprekken sturend zijn geweest. Door de FIOD is in strijd gehandeld met de verbaliseerplicht van art. 152 Sv, is valsheid in geschrift gepleegd en is ten onrechte gebruik gemaakt van modelformulieren bij het doen van aangifte.
Het cumulatieve effect van de extreme termijnoverschrijding en de overige geconstateerde gebreken en onzorgvuldigheden moet zijn dat de beginselen van een behoorlijke procesorde zo welbewust en op zodanig grove wijze zijn veronachtzaamd en geschonden dat aan verdachtes recht op een eerlijk proces is tekort gedaan en geen andere conclusie gerechtvaardigd is dan dat het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk moet worden verklaard. Dit klemt temeer met de aanvullende overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep en de inmiddels nog verder aangetoonde belemmering van de waarheidsvinding door dat tijdsverloop. Controle op het onderzoek is onmogelijk geworden of bewust onmogelijk gemaakt. Getuigen ontkennen de gang van zaken bij de FIOD, kunnen zich in andere gevallen vrijwel niets meer herinneren of halen zaken aantoonbaar door elkaar.
De verdediging heeft voorts nog aangevoerd dat de rechtbank een verkeerde uitleg heeft gegeven aan het zogenoemde Zwolsman-criterium. Blijkens dit arrest is slechts plaats voor een niet-ontvankelijkheidsverklaring wanneer de met opsporing of vervolging belaste ambtenaren een ernstige inbreuk hebben gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. De rechtbank lijkt er echter van uit te gaan dat sprake moet zijn van doelbewuste en grove veronachtzaming.
[…]
Het oordeel van het hof
De verdediging heeft de genoemde niet-ontvankelijkheidsverweren eerder, ter terechtzitting van dit hof van 3 februari 2020, als preliminair verweer gevoerd. Het hof heeft deze verweren toen verworpen op de gronden als verwoord in het van die terechtzitting opgemaakte proces-verbaal (pagina 11 e.v.). Het hof ziet thans aanleiding om uitgebreider bij die verweren stil te staan, mede gelet op hetgeen ter terechtzitting van 6 december 2021 bij pleidooi naar voren is gebracht.
De rechtbank heeft – voor zover het de verdachten [medeverdachte] en [verdachte] betreft – hieromtrent het volgende overwogen. ‘In de overwegingen betreffende de niet-ontvankelijkheidsverweren zijn in verband met de leesbaarheid van de tekst voetnoten geplaatst, met name ten aanzien van de gesprekken met geheimhouders. Deze voetnoten hebben, gelet op het feit dat zij niet zien op bewijsmiddelen, slechts de status van verwijzing. (...)
(...) Redelijke termijn De rechtbank stelt vast dat de redelijke termijn in de zin van artikel 6, eerste lid, EVRM op de navolgende data is aangevangen: - voor [verdachte] op 11 maart 2008, zijnde de datum van de inverzekeringstelling; - voor [medeverdachte] op 11 maart 2008, zijnde de datum van de inverzekeringstelling; (…)
Op de datum van heden hebben verdachten acht jaar en ruim vier maanden moeten wachten op de uitspraak in hun strafzaak. Deze lange termijn heeft zijn oorzaak in de volgende omstandigheden. a. De ingewikkeldheid van de zaak*. De strafzaak [A] betreft een omvangrijk en complex onderzoek vanwege de financiële component en de grote hoeveelheid (ook internationale) rechtspersonen. Er is sprake van een gelijktijdige berechting van vier verdachten. Verder is het onderzoek [A] nauw verweven met het onderzoek naar de voorganger van dit financiële product: [B]. [verdachte] is ook in [B] als één van de verdachten gedagvaard, reden waarom om proceseconomische redenen door de rechtbank is besloten om [A] en [B] (voor zover het [verdachte] betreft) in de tijd zoveel mogelijk samen op te laten lopen.* b. Onderzoekswensen*. De verdediging in zowel [A] als [B] heeft een aantal verzoeken gedaan, die veel tijd hebben gekost. Er is door de rechter-commissaris onder meer onderzoek gedaan in Costa Rica (drie reizen, te weten één in [B] en twee in [A]), Praag ([A]) en Monaco [B]). Er zijn getuigen verhoord en er zijn in verband met de gesprekken met geheimhouders onderzoeken gedaan door een deskundige en door de rechter-commissaris bij de ULI in Driebergen. De officier van justitie heeft herhaaldelijk gesteld dat voor hem de nadere onderzoeken, met name in het buitenland, niet nodig waren. Die onderzoeken zijn op verzoek van de verdediging verricht.* c. De behandeling van de zaak door de rechtbank en het Openbaar Ministerie*. Het opsporingsonderzoek in beide zaken is, de complexiteit in aanmerking genomen, redelijk voortvarend geschied. Vertraging, die niet aan verdachten is toe te rekenen, is gelegen in de volgende omstandigheden. In de [B]-zaak diende de officier van justitie op 16 september 2013 een wijziging tenlastelegging in, inhoudende een uitbreiding van de termijn. Daardoor was het noodzakelijk de aangevers opnieuw te horen over de uitgebreide termijn en werd de inhoudelijke behandeling uitgesteld.* In de [A]-zaak bracht de officier van justitie bij de inhoudelijke behandeling in 2009 een proces-verbaal in het geding over het niet vernietigen van gesprekken met geheimhouders. Het onderzoek door de – zijdens de verdediging voorgedragen – deskundige ing. M. Kuylman moest later worden overgedaan door de rechter-commissaris. Tijdens de eerste rogatoire commissie (CR 2014) in Costa Rica deed de officier van justitie zelfstandig onderzoek in het Registro Nacional, verzamelde aldaar met assistentie van een medewerker van het Registro Nacional een groot aantal stukken en legde zijn bevindingen vast in een proces-verbaal. Dat maakte nader onderzoek in Costa Rica noodzakelijk waarmee kon worden vastgesteld dat het proces-verbaal onjuistheden bevatte. De in 2008 door de verdediging ingediende onderzoekswensen inzake Costa Rica werden aanvankelijk door de rechtbank afgewezen. Door voortschrijdend inzicht en uit het nadien toegevoegde dossier [B] verkregen informatie werd een deel daarvan later alsnog toegewezen. Ook die vertraging kan verdachten niet worden toegerekend. In de periode december 2009 tot januari 2013 is er weinig in de strafzaak gebeurd. De mappen ‘verwijzingen naar de rechter-commissaris’ laten zien dat er na de aanvullende rapportage d.d. november 2009 van Kuylman over de gesprekken met geheimhouders slechts spaarzaam is gecorrespondeerd tussen de rechter-commissaris en de procespartijen. Een proces-verbaal van 8 januari 2010 van [verbalisant 1], hoofdinspecteur bij de ULI, kwam pas op 7 januari 2011 bij het kabinet van de rechter-commissaris binnen. In ieder geval is er geen sprake geweest van enig inhoudelijk onderzoek tot 17 januari 2013, de datum waarop de rechter-commissaris overging tot sluiting van het onderzoek.
De rechtbank volgt niet de stelling dat de jurisprudentie van vóór het arrest van de Hoge Raad van 17 juni 2008 voor deze zaak maatgevend is. Wijzigingen in wetsuitleg door de Hoge Raad vallen niet onder het bepaalde van artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht (Sr) en artikel 1 van het Wetboek van Strafvordering (Sv). Bovendien is de zaak [A] voor het eerst aangebracht op 23 oktober 2008. De rechtbank houdt derhalve vast aan de vaste jurisprudentie dat overschrijding van de redelijke termijn niet leidt tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging, ook niet in uitzonderlijke gevallen. Uitzonderlijk is dit geval naar het oordeel van de rechtbank zeker. Zij acht de overschrijding van de redelijke termijn extreem en zal dat oordeel betrekken bij de bepaling van de strafmaat.
(...) Geheimhoudersgesprekken De opmerkingen van de raadslieden over de telefoongesprekken met geheimhouders betreffen de gesprekken die worden beschreven in het verslag van de rechter-commissaris van zijn bezoek aan de ULI te Driebergen op 2 juli 2013. Tijdens dat bezoek werden alle bij de ULI beschikbare gesprekken beluisterd die in het onderzoek [A] zijn opgenomen. Daarbij werden door de rechter-commissaris in totaal negentien gesprekken als gesprekken met geheimhouders gekwalificeerd. Enkele daarvan betroffen gesprekken die niet tot stand waren gekomen. De rechter-commissaris haalde aldus meer gesprekken met geheimhouders naar boven dan Kuylman, die eerder op verzoek van de verdediging ter zake onderzoeken had verricht. Het gesprek tussen [betrokkene 1] (dochter van verdachte [verdachte]) en [betrokkene 2], waaruit blijkt dat de Belgische advocaat Schoesetters in het gezelschap verkeerde van [betrokkene 1] en haar vader, ziet de rechtbank – in tegenstelling tot de eerder geuite visie van de rechter-commissaris – wél als een gesprek met een geheimhouder. Hoewel Schoesetters zelf althans niet direct aan het telefoongesprek deelnam, was het immers mogelijk – de met hem op de achtergrond gevoerde – communicatie op te nemen. In een gesprek op 29 september 2006 meldt ‘Ingrid de Klein ’ (fonetisch) aan [betrokkene 2] dat zij niet mee kan naar Antwerpen. De rechter-commissaris heeft ten onrechte Klein niet aangemerkt als advocaat. De rechtbank volgt de raadsman van [verdachte], die de gesprekdeelneemster identificeert als mr. I.C.G. Klein-Hendriks, advocate te Dordrecht. Volgens de rechter-commissaris konden de gesprekken van het telefoonnummer [telefoonnummer] niet worden afgeluisterd. Het proces-verbaal maakt melding van drie gesprekken met geheimhouders over dit nummer. Deze gesprekken zijn door de rechter-commissaris in zijn verslag opgenomen. De verdediging heeft gesteld dat er veel meer gesprekken met geheimhouders over dat telefoonnummer (kunnen) zijn gevoerd. De rechtbank heeft voor die stelling geen aanwijzingen gevonden. De wijze van vastlegging van de gesprekken over het nummer [telefoonnummer] verschilt niet van die van de gesprekken die wel konden worden beluisterd. De rechter-commissaris heeft er melding van gemaakt dat door hem beluisterde gesprekken op een correcte wijze in de processen-verbaal zijn vastgelegd. De rechtbank vermag niet in te zien dat zulks ten aanzien van de inhoud van de gesprekken over het nummer [telefoonnummer] anders zou zijn. De verbalisanten relateren van 62 gesprekken over dat nummer de verkorte inhoud of het karakter van het gesprek, waaronder de drie gesprekken die door de rechter-commissaris als gesprekken met geheimhouders zijn gekwalificeerd. Vijf gesprekken zijn niet uitgewerkt. De rechtbank acht het onaannemelijk dat juist deze gesprekken met geheimhouders zouden zijn gevoerd. Immers niet valt in te zien dat de wijze van vastlegging zou afwijken van de wel door de rechter-commissaris beluisterde gesprekken. De rechtbank heeft daarbij overwogen de omstandigheid dat de gesprekken niet werden verbaliseerd door de leden van het onderzoeksteam, maar door FIOD-medewerkers in Rotterdam die inhoudelijk niet op de hoogte waren van het onderzoek en dat – anders dan bij de andere telefoonnummers – er op het telefoonnummer [telefoonnummer] geen gesprekken zijn opgenomen waaraan een verdachte deelnam.
Gezien het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat eenentwintig gesprekken met geheimhouders zijn opgenomen en in het dossier zijn terechtgekomen. Niet weersproken is dat deze gesprekken niet zijn vernietigd en dat de officier van justitie daartoe geen opdracht heeft gegeven overeenkomstig artikel 126aa, tweede lid, Sv en de ‘Instructie vernietiging geïntercepteerde gesprekken met geheimhouders’ (hierna: Instructie).
Van de eenentwintig gesprekken met geheimhouders werden vier gesprekken gevoerd met (mogelijke) medici. Vijf gesprekken met een advocatenkantoor kwamen niet tot stand. Twee gesprekken betreffen rechtspositionele aangelegenheden van anderen dan verdachten en regarderen deze strafzaak niet. De inhoud van drie gesprekken betreft geen inhoudelijke communicatie met een advocaat. Twee gesprekken gaan over een oudere strafzaak ([B]). Dan blijven over vier gesprekken die mogelijk enige relevantie hebben voor de strafzaak [A]: twee gesprekken, waarin wordt gesproken met de Belgische advocaat Schoesetters over een onder [betrokkene 2] in België gelegd beslag op gelden van [A] en twee faxberichten naar mr. Maat met facturen aan [A] en [C] en correspondentie over een door KPN Mobiel afgewezen kwijtingsvoorstel.
Art. 126aa, tweede lid, Sv en de Instructie beogen het belang te beschermen dat een ieder de mogelijkheid heeft om – vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van hetgeen aan de advocaat in diens hoedanigheid wordt toevertrouwd – een advocaat te raadplegen. Gegevens die vallen onder het verschoningsrecht als bedoeld in artikel 218 Sv en die zijn verkregen door toepassing van artikel 126m Sv dienen onmiddellijk te worden vernietigd, zodat is verzekerd dat deze geen deel uitmaken van de processtukken en dat daarop in het verdere verloop van het strafproces geen acht wordt geslagen. Aan deze (wettelijke) voorschriften is niet voldaan. Indien gesprekken met geheimhouders en de schriftelijke vastlegging daarvan niet onverwijld zijn vernietigd, levert dit een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv op. De rechtbank acht dit vormverzuim, waardoor een belangrijk strafvorderlijk beginsel is geschonden, zeer ernstig. Het fundamentele recht van vertrouwelijke consultatie van een advocaat wordt ook gegarandeerd door artikel 6 van hel Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Dit rechtsbeginsel beschermt niet alleen het persoonlijke belang van verdachten in deze strafzaak, maar dient ook een algemeen maatschappelijk belang.
De rechtbank staat voor de vraag of aan dit vormverzuim rechtsgevolgen dienen te worden verbonden, en zo ja: welke. Bij de beantwoording van deze vraag heeft de rechtbank het volgende overwogen. 1. De raadsman van [verdachte] heeft terecht gesteld dat er tapverslagen zijn gebruikt in de verhoren. De rechtbank heeft vastgesteld dat het daarbij niet gaat om gesprekken met geheimhouders. 2. Ter zitting (in juni 2016) heeft de officier van justitie verklaard dat hij de telefoongesprekken, later toegelicht als de gesprekken met geheimhouders, niet voor het bewijs wenst te gebruiken. FIOD-opsporingsambtenaren hebben zich daarover in gelijke zin uitgelaten. De rechtbank zal de telefoongesprekken met geheimhouders — uiteraard — van het bewijs uitsluiten. 3. Uit het dossier en het verhandelde ter zitting blijkt niet dat door de officier van justitie en/of het FIOD-onderzoeksteam doelbewust of met grove veronachtzaming inzake de gesprekken met geheimhouders is gehandeld. Daarbij heeft de rechtbank tevens betrokken hetgeen hieronder onder 4 en 5 is overwogen. 4. De verdediging heeft aanvankelijk de gesprekken met geheimhouders niet aan de orde gesteld. Het is juist de officier van justitie geweest die een door de FIOD in het kader van een schoningsactie opgemaakt proces-verbaal d.d. 3 april 2009 – dat is de vrijdag voor de zitting van 6 april 2009 – aan de verdediging beschikbaar heeft gesteld. 5. De rechtbank heeft met verbazing kennis genomen van de verklaringen van de opsporingsambtenaren van de FIOD dat men niet wist dat er gesprekken met geheimhouders waren getapt en dat zij niet bekend waren met een protocol voor die gesprekken. Wat men daarvan ook moge vinden, uit zulk een gebrek aan kennis kan bezwaarlijk het verwijt van doelbewust of grove veronachtzaming worden afgeleid. 6. Zonder te willen afdoen aan de ernst van de schending van een grondrecht (te weten de vertrouwelijkheid tussen de advocaat en zijn cliënt) acht de rechtbank gezien de korte tapperiode, het aantal, de aard en de inhoud van de opgenomen gesprekken met geheimhouders, zoals hierboven is overwogen, de schending van de belangen van verdachten in deze specifieke strafzaak gering. De rechtbank ziet niet in dat de gesprekken met geheimhouders het opsporingsonderzoek op enigerlei wijze hebben vooruitgeholpen, sturingsinformatie daarbij inbegrepen. De officier van justitie ter zitting en de FIOD-ambtenaren bij de rechter-commissaris hebben zich in gelijke zin uitgelaten. De rechtbank heeft geen reden aan die uitlatingen te twijfelen.
Het bovenstaande samenvattend is de rechtbank van oordeel dat er geen sprake is van grootschalige, herhaaldelijke en systematische inbreuk op het verschoningsrecht of dat er sprake is geweest van een ernstige schending van de beginselen van behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling is tekort is gedaan. De rechtbank verwerpt het verweer tot niet-ontvankelijkheid, voor zover gegrond op de schending van waarborgen die het recht biedt aan de vertrouwelijke communicatie met advocaten, doch zal deze betrekken bij het bepalen van de strafmaat.
Tenslotte merkt de rechtbank het volgende op.
Bij de inhoudelijke behandeling op de zitting van 27 juni 2016 heeft de rechtbank het verslag van het onderzoek door de rechter-commissaris bij de ULI voorgehouden. Zij heeft daarbij gemeld welke gesprekken uit het onderzoek zijn gekomen en van enkele gesprekken verkort de inhoud gemeld. De raadsman van [verdachte] heeft de rechtbank verweten de vertrouwelijkheid te hebben geschonden door de informatie over de gesprekken met geheimhouders op een openbare zitting te bespreken. Dit verwijt treft geen doel. Op de zittingen in 2009 en 2013 is door de verdediging betoogd dat de tapgesprekken integraal moesten worden beluisterd om te kunnen controleren of de gesprekken sturend voor het onderzoek konden zijn geweest. De rechtbank vermag niet in te zien hoe zij aan dat verzoek kon voldoen zonder het door de verdediging verzochte verslag van de rechter-commissaris bij de behandeling ter zitting te betrekken. De verdediging verbindt immers verregaande consequenties aan de schendingen inzake de gesprekken met geheimhouders. Waar overigens de rechtbank – met opzet – zeer kort de gesprekken heeft aangestipt, heeft de verdediging uitgebreid, zelfs letterlijk, uit een gesprek geciteerd. Verder is reeds ter openbare zitting van 27 mei 2013 door de verdediging gesproken over de inhoud van gesprekken met geheimhouders.
(...) Gebrekkig onderzoek
a. De inrichting en kwaliteit van het onderzoek Met de verdediging heeft de rechtbank zich erover verbaasd dat zulk groot en complex opsporingsonderzoek werd verricht door slechts twee FlOD-medewerkers. Deze medewerkers hadden een teamleider, maar die beperkte zich tot logistieke aangelegenheden zoals vrije dagen. Er werd vanuit de teamleiding geen inhoudelijke sturing gegeven aan het onderzoek en er werden geen tactische besprekingen gehouden. Verder concludeert de rechtbank uit de verhoren van de FIOD-medewerkers dat er geen infrastructuur bestond om gesprekken met geheimhouders te onderkennen en overeenkomstig de regelgeving te vernietigen. Zelfs het bestaan van een protocol inzake geheimhouders was een verbalisant onbekend. De tapgesprekken werden uitgeluisterd en geverbaliseerd door FIOD-medewerkers in Rotterdam die niet bij het onderzoek waren betrokken. Begrijpelijkerwijze bevordert zo'n werkwijze niet de tijdige herkenning van gesprekken waar advocaten, die in het onderzoek naar boven waren gekomen, aan deelnemen. De verdediging kan verder worden toegegeven dat details in het dossier en/of door de officier van justitie ingebracht achteraf niet juist of volledig bleken. Zo was Schoesetters wel degelijk een Belgische advocaat, bleek de San Carlos Vallei in Costa Rica evenzeer te bestaan, en bleken de regels en gevolgen van inschrijving bij de Registro Nacional anders te zijn. Deze en andere vermeende omissies in het onderzoek werden zoveel mogelijk hersteld door het uitgebreide onderzoek die de onderscheiden rechters-commissaris hebben verricht en zijn uiteindelijk niet in het nadeel van verdachten gebleken. De voorgaande kanttekeningen betekenen dan ook niet dat er sprake is van gebreken en onzorgvuldigheden in het onderzoek waardoor de beginselen van een behoorlijke procesorde doelbewust of met grove veronachtzaming zijn geschonden. Verdediging, Openbaar Ministerie en de rechtbank moeten het nu eenmaal doen met (de kwaliteit van) het dossier dat aan hen wordt voorgelegd. Het voorgaande leidt derhalve niet tot niet-ontvankelijkheid.
b. De start van het onderzoek / de foto De raadsman van [verdachte] heeft lang stilgestaan bij een foto van [verdachte] en [betrokkene 3] op een vliegveld. Volgens de door de rechter-commissaris gehoorde FIOD-medewerkers hebben zij de foto gevonden in administratie die was achtergelaten op straat nabij het kantoor van [A]/[B]/[verdachte] aan [b-straat] te Middelburg. Zij hebben deze opgehaald op het Middelburgse politiebureau. De raadsman stelt dat wisselend wordt verklaard over de herkomst van de foto: één doos, drie dozen, vuilcontainer, stoep, fietsenstalling. Volgens hem wijzen digitale streepjes op de ogen van [betrokkene 3] op het gebruik van de theorie van Lombroso om de kenmerken van een crimineel te kunnen meten. De rechtbank begrijpt het standpunt van de raadsman aldus dat de foto, die volgens hem moet dateren van vóór (11 september) 2001, is genomen vanuit een tas voorzien van een camera en daarom het product is van stelselmatige observatie in een eerder onderzoek tegen [verdachte] (en [betrokkene 3]). De rechtbank heeft echter geen enkel aanknopingspunt gevonden dat bij de start van het onderzoek [A]/[B] onrechtmatig gebruik is gemaakt van bijzondere opsporingsbevoegdheden in een eerder onderzoek. Dat geldt ook voor de impliciete stelling van de raadsman dat de FIOD-medewerkers in strijd met de waarheid hebben verklaard over de herkomst van de foto. De raadsman presenteert de herkomst van de foto als cruciaal, maar heeft geen nader onderzoek verzocht ten aanzien van de ambtenaren van de Zeeuwse politie die de vondst bij [b-straat] hebben gedaan. De rechtbank verwerpt dit onderdeel van het verweer inzake de niet-ontvankelijkheid.
c. Gelijkheidsbeginsel en willekeur De verdediging heeft met een beroep op het gelijkheidsbeginsel betoogd dat er in de twee zaken [B] en [A] verschillende vervolgingsbeslissingen zijn genomen. Zo zou degene die de brochure van [B] feitelijk heeft geredigeerd buiten schot zijn gebleven. Verder zou er sprake zijn van willekeur ten aanzien van de dwangmiddelen omdat [betrokkene 2] niet is aangehouden, terwijl anderen met het argument van collusiegevaar (met [betrokkene 2]) langer in de voorlopige hechtenis zouden hebben verbleven. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel kan evenwel niet slagen. De zaken [B] en [A] zijn niet gelijk. De financiële producten verschillen, evenals de (rol van de) verdachten. Ook indien de rechtbank een andere dan marginale toetsing van het vervolgingsbeleid van de officier van justitie zou toekomen, ziet zij geen aanknopingspunten dat de officier van justitie lichtvaardig of met willekeur tot vervolging en het gebruik van dwangmiddelen heeft besloten. De noodzaak en rechtmatigheid van de voorlopige hechtenis is achtereenvolgens getoetst door de rechter-commissaris en de raadkamer gevangenhouding. Inderdaad zijn enkele verdachten zeer lang belast met de voorwaarden die aan de schorsing van de voorlopige hechtenis werden verbonden. De rechtbank zal die omstandigheid betrekken bij het bepalen van de strafmaat zonder acht te slaan op het nalaten van de betrokken raadslieden om een eerdere beëindiging van de geschorste voorlopige hechtenis voor hun cliënten te verzoeken. Tot een niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie kunnen deze verweren echter niet leiden.
d. Belemmeringen bij het onderzoek Naarmate de tijd voortschrijdt, kan de herinnering van getuigen vervagen. Reeds vroeg in het opsporingsonderzoek vonden de opsporingsambtenaren van de FIOD nadere recherche in Costa Rica noodzakelijk. De toenmalige officier van justitie mr. Biemond gaf daarvoor geen toestemming. Uiteindelijk konden enkele getuigen in Costa Rica niet meer worden gehoord omdat zij inmiddels waren overleden. De rechtbank sluit niet uit dat door het tijdsverloop de herinnering van enkele getuigen is vervaagd. Zo verklaarden de getuigen [getuige 1], [getuige 2] en [getuige 3] dat zij moeite hadden zich details te herinneren door het tijdsverloop. Het omgekeerde is overigens ook het geval geweest. Zo wist de getuige [getuige 4] zich in zijn tweede verhoor te Costa Rica aanmerkelijk meer, en gedetailleerder, te herinneren dan in zijn eerste verhoor. De rechtbank kan zich voorstellen dat het tijdsverloop de waarheidsvinding heeft beïnvloed, maar het na- of voordeel voor de verdachten is daarbij niet gemakkelijk vast te stellen. Een ‘vers ’ geheugen kan immers zowel ontlastend als belastend bewijs opleveren. Weliswaar heeft de officier van justitie destijds bewust ervoor gekozen om niet naar Costa Rica te gaan voor onderzoek, maar niet kan worden gezegd dat deze keuze was ingegeven om verdachte doelbewust te benadelen. Dit verweer treft dus geen doel.
(...) Cumulatie van schendingen en conclusie Hiervoor is overwogen dat geen van de voorgebrachte verweren (redelijke termijn, gesprekken met geheimhouders, tekortkomingen van het onderzoek) geïsoleerd bezien tot een niet-ontvankelijkheid leiden. De rechtbank is van oordeel dat ook in combinatie of cumulatie de verweren niet tot de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie kunnen leiden en zij overweegt daarover het volgende.
Voor alle verweren geldt dat er geen sprake is geweest van een situatie dat de officier van justitie doelbewust en[het hof begrijpt: of] met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte heeft gehandeld. Hem valt geen boos opzet te verwijten. Hoewel met het niet vernietigen van de geheimhoudersgesprekken ernstig inbreuk is gemaakt op een belangrijk grondrecht valt niet in te zien dat verdachten daarvan in deze strafzaak nadeel hebben ondervonden. Het gaat om een zeer gering aantal gesprekken en ten aanzien van de inhoud ervan kan niet worden gezegd dat deze op enigerlei wijze het onderzoek hebben beïnvloed en aldus de belangen van verdachten hebben geschaad. De rechtbank kent weinig gewicht toe aan de door de verdediging opgevoerde tekortkomingen van het onderzoek. Dat de herinneringen van getuigen verser zouden zijn geweest indien zij al direct in 2009 of zelfs daarvoor zouden zijn gehoord, is evident. Maar of dat de positie van verdachten ten goede zou zijn gekomen is de vraag. Het tijdsverloop van het onderzoek hangt samen met de forse overschrijding van de redelijke termijn, een ernstig manco dat als het ware alle andere opgevoerde verweren in de schaduw stelt. Het gewicht van die andere verweren acht de rechtbank niet zodanig dat zij in combinatie of cumulatie met de overschrijding van de redelijke termijn de balans doet overslaan naar het oordeel dat de officier van justitie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van verdachten. Ten aanzien van de overschrijding van de redelijke termijn en de schending van het recht op vertrouwelijke communicatie tussen een advocaat en zijn cliënt zal de rechtbank in aanzienlijke mate compensatie zoeken in de strafmaat.’
Het hof sluit zich bij deze overwegingen van de rechtbank aan en overweegt in aanvulling daarop, grotendeels overeenkomstig hetgeen het naar aanleiding van het preliminair verweer ter terechtzitting van 3 februari 2020 heeft overwogen, als volgt.
Op grond van artikel 167 lid 1 en artikel 242 lid 1 Sv geldt als uitgangspunt voor het Openbaar Ministerie het opportuniteitsbeginsel bij de vervolging van strafbare feiten. De beleidsvrijheid die het Openbaar Ministerie hierin heeft, vindt haar begrenzing in de beginselen van een goede procesorde. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is bij schending van deze beginselen voor niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging slechts plaats in uitzonderlijke gevallen. Het hof heeft het standpunt van het Openbaar Ministerie ten aanzien van het belang bij de onderhavige strafvervolging gewogen en acht met de rechtbank dat de zaken [B] en [A], de financiële producten en de (rol van de) verdachten onderling verschillen waardoor er geen sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel. Ook op dit punt acht het hof in hetgeen is aangevoerd geen aanknopingspunten aanwezig dat de officier van justitie lichtvaardig of met willekeur tot vervolging en het gebruik van dwangmiddelen heeft besloten. Hierdoor kunnen de door de verdediging aangevoerde omstandigheden, naar het oordeel van het hof, al dan niet in onderlinge samenhang beschouwd, niet de conclusie dragen dat het instellen van de strafvervolging onverenigbaar is met beginselen van een behoorlijke procesorde en dus in strijd is met het verbod van willekeur.
In de onderhavige zaken is op dit punt tevens verweer gevoerd dat gebaseerd is op schending van artikel 359a Sv. Deze bepaling stelt dat indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, de rechter kan bepalen dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk is, indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet. Daarbij dient de rechter rekening te houden met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.
Er zijn naar het oordeel van het hof drie wijzen waarop de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie eventueel in aanmerking kan komen. In de eerste plaats is dat als het gaat om een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv – dus als het een onherstelbaar vormverzuim is dat is begaan in het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit – en met het vormverzuim een ernstige inbreuk is gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde én daardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan (vgl. het Zwolsman-criterium: HR 19 december 1995, NJ 1996, 249, herhaald in bijv. HR 20 oktober 1998, NJ 1999, 122 en HR 14 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE9038, r.o. 4.3.). In de tweede plaats kan voor niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in hoge uitzondering plaats zijn – ook indien geen verwijtbaarheid bestaat en verdachte niet daadwerkelijk in zijn belangen is getroffen – indien een ernstige schending is vastgesteld van een zó fundamenteel beginsel van een behoorlijke procesorde, dat daarmee het wettelijk systeem in zijn kern wordt geraakt (vgl. het zogenaamde Karman-criterium: HR 1 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1143, NJ 1999, 567). Dit betreft een uitzonderlijk geval en vormt geen aanknopingspunt voor de ontwikkeling van een brede categorie van gevallen waarin niet-ontvankelijkheid kan volgen zonder dat de belangen van de verdachte zijn geschaad en beëindiging van de vervolging gerechtvaardigd is omdat een behoorlijke behandeling van de zaak niet meer mogelijk is. Deze grond is in deze zaak niet aan de orde, omdat niet is gebleken dat sprake is geweest van een ernstige schending van een zó fundamenteel beginsel van een behoorlijke procesorde, dat daarmee het wettelijk systeem in zijn kern wordt geraakt. Ten slotte kan de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie worden uitgesproken bij een inbreuk op de verdedigingsrechten van de verdachte die niet onder het bereik van art. 359a Sv valt, in het uitzonderlijke geval dat die inbreuk van dien aard is en zodanig ernstig dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. Daarbij dient het te gaan om een inbreuk die onherstelbaar is en die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is gecompenseerd en bovendien moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen – in de bewoordingen van het EHRM – dat ‘the proceedings as a whole were not fair’ (vgl. HR 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2059, r.o. 2.3.4. en HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889/1890, r.o. 2.5.2.).
In de onderhavige strafzaak heeft de verdediging zich op de gronden als verwoord in de pleitnota op het standpunt gesteld – zakelijk weergegeven — dat sprake is geweest van een gebrekkige inrichting en uitvoering van het opsporingsonderzoek. Het hof is van oordeel dat het opsporingsonderzoek op verschillende punten zeer gebrekkig is geweest. Er is veel fout gegaan en verdachte is daardoor in zijn belangen geschaad. Echter, het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat die gebrekkigheid in het licht van de procedure in zijn geheel moet worden beoordeeld. Eén van de gebreken betreft het voegen in het dossier van een aantal geheimhoudersgesprekken. Het hof is echter met de rechtbank van oordeel dat deze geheimhoudersgesprekken in het onderhavige onderzoek slechts een beperkte impact hebben gehad. Daarbij geldt dat er in dezen sprake is van slechts een korte periode van het tappen van telefoongesprekken, was het aantal van deze geheimhoudersgesprekken beperkt en was de aard en inhoud van de betreffende gesprekken van beperkte invloed. Ook dit gebrek moet in het licht van de procedure in zijn geheel worden bezien.
Met betrekking tot de vermeende schending van de verbaliseerplicht van art. 152 Sv, de door de verdediging gestelde valsheid in geschrift en het gebruik van modelformulieren voor het doen van aangifte heeft de verdediging aangevoerd dat verbalisant [verbalisant 2] van de FIOD ten onrechte geen processen-verbaal heeft opgemaakt van de telefoongesprekken die hij naar eigen zeggen met beleggers heeft gevoerd alvorens zij aangifte hebben gedaan – welke telefoongesprekken een aantal beleggers zich niet kan herinneren of zelfs ontkent te hebben gevoerd – en heeft hij ten onrechte zogenaamde ‘modelformulieren’ voor het doen van aangifte aan de beoogde aangevers verstuurd.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Art. 152 luidde ten tijde van de tenlastegelegde feiten als volgt: ‘De ambtenaren, bedoeld in de artikelen 141 en 142, maken ten spoedigste proces-verbaal op van het door hen opgespoorde strafbare feit of van hetgeen door hen tot opsporing is verricht of bevonden’.
In het licht van de wetsgeschiedenis geldt dat het opsporingsambtenaren alleen dan vrijstaat het opmaken van een proces-verbaal achterwege te laten indien hetgeen door hen tot opsporing is verricht of bevonden redelijkerwijs niet van belang kan zijn voor enige door de rechter in het eindonderzoek te nemen beslissing. In gelijke zin geldt dat, indien wel een proces-verbaal wordt opgemaakt, het de ambtenaar slechts vrijstaat daarin vermelding achterwege te laten van hetgeen door hem tot opsporing is verricht of bevonden, voor zover die verrichtingen of bevindingen redelijkerwijs niet van belang kunnen zijn voor enige door de rechter te nemen beslissing (vgl. HR 13 juli 2021, ECLI:NL:HR:2021:1125, r.o. 3.6).
Verder stelt het hof voorop dat geen rechtsregel zich er tegen verzet dat voor het doen van een aangifte, door opsporingsambtenaren gebruik wordt gemaakt van modelformulieren die vervolgens aan de beoogde aangever worden toegestuurd teneinde door die aangever te worden ingevuld en ondertekend. Dit levert op zichzelf geen vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv op.
Naar het oordeel van het hof kan in gevallen waarin gebruik is gemaakt van dergelijke modelformulieren de vraag of daarmee een inbreuk op de verdedigingsrechten van de verdachte is gemaakt waardoor geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM niet in zijn algemeenheid bevestigend worden beantwoord. Dat zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Waar het in dit soort gevallen uiteindelijk in de kern om draait is of, en zo ja in hoeverre, het duidelijk is dat hetgeen door de aangever in de modelformulieren is aangekruist of opgemerkt berust op feiten en omstandigheden die de aangever zelf heeft waargenomen of ondervonden of hem uit eigen wetenschap bekend zijn, of, en zo ja in hoeverre, de aangever door de inhoud van het modelformulier is gebracht tot het verklaren van feiten en omstandigheden die niet aan die maatstaf voldoen en of, en zo ja, de inhoud van de ‘modelaangifte’ betrouwbaar genoeg is om aan het bewijs te kunnen bijdragen. Belangrijke beoordelingsfactoren daarbij zijn onder meer de vraag of en in hoeverre er steunbewijs voorhanden is voor de inhoud van die ‘modelaangifte’ en of de verdediging in staat is gesteld de betrouwbaarheid en juistheid van de inhoud van die ‘modelaangifte’ te toetsen door bijvoorbeeld een nader verhoor van de aangever.
Het hof deelt het standpunt van de verdediging op dit punt niet. Naar het oordeel van het hof is de inhoud van de door verbalisant [verbalisant 2] gevoerde telefoongesprekken met (een deel van de) aangevers redelijkerwijs niet van belang voor enige door het hof in het eindonderzoek te nemen beslissing. Van de aangiftes is proces-verbaal opgemaakt en zowel verbalisant [verbalisant 2] als een aantal aangevers is als getuige gehoord en kon door de verdediging worden bevraagd. Uit niets is gebleken dat zich tijdens die telefoongesprekken onregelmatigheden hebben voorgedaan van de zijde van verbalisant [verbalisant 2] of dat de aangevers door de verbalisant in die gesprekken zijn gebracht tot het verklaren van onware of onjuiste feiten of omstandigheden. Dat een aantal aangevers jaren later tijdens een getuigenverhoor verklaart zich niet te kunnen herinneren dat zij telefonisch contact hebben gehad met de FIOD of dat zelfs ontkent, levert naar het oordeel van het hof geen bewijs op dat sprake zou zijn van valsheid in geschrift door verbalisant [verbalisant 2].
Voor wat betreft de gemaakte opmerkingen over de gebrekkige getuigenverhoren in die zin dat hierdoor een inbreuk is gemaakt op het aan de verdachte toekomende ondervragingsrecht, oordeelt het hof als volgt. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad van 6 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1017 - Vidgen II) stelt het hof vast dat de omstandigheid dat sommige getuigen, die in de loop van de procedure zijn gehoord, tijdens hun verhoor, al dan niet vanwege tijdsverloop, onvoldoende concrete herinneringen hadden met betrekking tot wat aan de verdachte is ten laste gelegd, is waargenomen of ondervonden, er niet aan afdoet dat de getuigen in aanwezigheid van de verdediging zijn gehoord en dat de verdediging daarbij een behoorlijke en effectieve gelegenheid heeft gekregen om vragen te stellen. Met andere woorden: dit brengt niet mee dat een effectieve en behoorlijke ondervragingsmogelijkheid heeft ontbroken (vgl. HR 19 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:679, NJ 2016, 471). Ook de omstandigheid dat sommige getuigen eerst na lange tijd door de verdediging konden worden bevraagd, brengt geen inbreuk mee op het ondervragingsrecht van de verdediging, ook niet in het licht van de omstandigheid dat het procesverloop van invloed is geweest op het moment waarop getuige door de verdediging kon worden ondervraagd. Dit standpunt wordt naar het oordeel van het hof eveneens bevestigd in de recente uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens inzake Vidgen tegen Nederland (EHRM 31 januari 2019, Application no. 68328/17).
Met betrekking tot het – vooral in de zaak van verdachte [medeverdachte] aangevoerde verweer – dat op basis van de getuigenverhoren niet kan worden vastgesteld wat de beleggers precies heeft bewogen tot afgifte van een goed, zoals onder 1 primair ten laste is gelegd, overweegt het hof als volgt. Onder verwijzing naar het overzichtsarrest van de Hoge Raad met betrekking tot oplichting wijst het hof erop – zonder vooruit te lopen op de bewijsvraag – dat ter zake van het voor oplichting in de zin van art. 326, eerste lid, Sr vereiste dat iemand door een oplichtingsmiddel wordt ‘bewogen’ tot de in die bepaling bedoelde handelingen, van het in het bestanddeel ‘beweegt’ tot uitdrukking gebrachte causaal verband sprake is als voldoende aannemelijk is dat het slachtoffer mede onder invloed van de door het desbetreffende oplichtingsmiddel in het leven geroepen onjuiste voorstelling van zaken is overgegaan tot de afgifte van enig goed, etc. (vgl. HR 20 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2892, r.o. 2.4.). Ook deze kwestie dient naar het oordeel van het hof niet te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie.
Ten slotte is door de verdediging het verweer gevoerd dat de redelijke termijn in zeer ernstige mate is geschonden en dat deze ernstige schending dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. Dit verweer faalt op de grond dat volgens vaste jurisprudentie een overschrijding van de redelijke termijn – waaronder de inzendingstermijn mede is begrepen – niet leidt tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging, ook niet in uitzonderlijke gevallen (vgl. HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, r.o. 3.21 en HR 24 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU7290). Regel is dat overschrijding van de redelijke termijn wordt gecompenseerd door de vermindering van de op te leggen straf. Het hof stelt vast dat in deze zaak sprake is van een aanzienlijke overschrijding van de redelijke termijn, maar deze kan derhalve niet leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie.
De aangevoerde argumenten, in onderlinge samenhang en verband bezien, leiden naar het oordeel van het hof evenmin tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie. Het hof overweegt dienaangaande dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken, alsmede dat de redelijke termijn in aanzienlijke mate is overschreden. Dan kan in het bijzonder ter zake van het eerst genoemde, na weging van het belang dat het/de geschonden voorschrift/voorschriften dient/dienen, de ernst van het/de verzuim(en) en het nadeel/de nadelen dat/die daardoor wordt/worden veroorzaakt, de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie als reactie volgen. Echter, een zo vergaande sanctie kan in casu slechts volgen indien sprake is van ernstige inbreuken op die beginselen, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Zoals hiervoor reeds is overwogen, geldt daarbij dat die inbreuk het verstrekkende oordeel moet kunnen dragen – in de bewoordingen van het EHRM – dat ‘the proceedings as a whole were not fair’. In dat licht is het hof van oordeel dat niet doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachten aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Het hof heeft de betreffende aspecten betrokken bij de selectie en waardering van het bewijsmateriaal ter zake van de bewezenverklaring en bij het bepalen van de strafmaat.
Zoals het hof hiervóór met de rechtbank heeft overwogen, zal het hof de telefoongesprekken met geheimhouders – uiteraard – van het bewijs uitsluiten.
De verweren strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie worden derhalve verworpen. Nu ook geen andere gronden zijn gebleken of aannemelijk zijn geworden die aan de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging in de weg staan, is het Openbaar Ministerie daarin ontvankelijk.”
Het juridisch kader
8. Bij de beoordeling van het middel dient van het volgende te worden uitgegaan. Indien het verweer wordt gevoerd dat zich een vormverzuim heeft voorgedaan dat dient te leiden tot één van de in art. 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen, moet de rechter beoordelen of de aan dat verweer ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden aannemelijk zijn geworden. Bij dat onderzoek naar de feitelijke grondslag van het verweer kan de rechter zich beperken tot die vaststellingen die in verband met de beslissing over het in het verweer genoemde rechtsgevolg noodzakelijk zijn.
9. Voorts blijkt uit HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376, m.nt. Buruma en HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308, m.nt. Keulen het volgende. Indien is vastgesteld dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van art. 359a Sv en het rechtsgevolg daarvan niet reeds uit de wet blijkt, dient de rechter te beoordelen of aan dat vormverzuim een rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg daarvoor in aanmerking komt. Artikel 359a Sv biedt de rechter die een vormverzuim heeft vastgesteld de mogelijkheid af te zien van het toepassen van één van de in dit artikel bedoelde rechtsgevolgen, te weten strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging, en te volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. Een beslissing tot toepassing van één van de rechtsgevolgen als bedoeld in art. 359a, eerste lid, Sv dient te worden genomen en gemotiveerd aan de hand van de factoren die in art. 359a, tweede lid, Sv zijn genoemd, te weten het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Bij de beoordeling van “de ernst van het verzuim” zijn de omstandigheden waaronder het verzuim is begaan van belang. Hierbij kan de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. Bij de beoordeling van “het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt” is onder meer van belang of en, zo ja, in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Hierbij verdient opmerking dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang, zodat een eventuele schending van dit belang als gevolg van een vormverzuim niet een nadeel oplevert als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv.
10. De Hoge Raad heeft in het laatste overzichtsarrest van 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889, NJ2021/169, m.nt. Jörg over vormverzuimen en de daaraan te verbinden rechtsgevolgen het volgende overwogen met betrekking tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging:
“Niet-ontvankelijkverklaring
2.5.1 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, rechtsoverweging 3.6.5 de volgende maatstaf geformuleerd met betrekking tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie: “Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.”
2.5.2 De Hoge Raad verduidelijkt de toepassing van deze maatstaf als volgt. De strekking van deze maatstaf is dat in het geval dat een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM, niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging plaatsvindt. Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen dat – in de bewoordingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens – “the proceedings as a whole were not fair”. In het zeer uitzonderlijke geval dat op deze grond de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging in beeld komt, hoeft echter niet – in zoverre stelt de Hoge Raad de eerder gehanteerde maatstaf bij – daarnaast nog te worden vastgesteld dat de betreffende inbreuk op het recht op een eerlijk proces doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte heeft plaatsgevonden. Aanleiding voor niet-ontvankelijkverklaring op deze grond kan bijvoorbeeld bestaan in het geval dat de verdachte door een opsporingsambtenaar dan wel door een persoon voor wiens handelen de politie of het openbaar ministerie verantwoordelijk is, is gebracht tot het begaan van het strafbare feit waarvoor hij wordt vervolgd, terwijl zijn opzet tevoren niet al daarop was gericht (vgl. HR 29 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0655), of waarin gedragingen van politie en justitie ertoe hebben geleid dat de waarheidsvinding door de rechter onmogelijk is gemaakt (vgl. HR 8 september 1998, ECL[I]:NL:HR:1998:ZD1239).
2.5.3 In gevallen waarin zich een of meerdere vormverzuimen hebben voorgedaan die aanvankelijk het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van de zaak in het gedrang hebben gebracht, maar die in voldoende mate zijn hersteld om het proces als geheel eerlijk te laten verlopen, biedt de onder 2.5.2 besproken maatstaf in beginsel geen ruimte voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging. Het is echter niet uitgesloten, zoals onder 2.3.4 is overwogen, dat in zo’n geval strafvermindering ter compensatie van het daadwerkelijk ondervonden nadeel plaatsvindt.”
De bespreking van het middel
11. Volgens het eerste middel heeft het hof ondanks de door hem vastgestelde onherstelbare vormverzuimen als bedoeld in art. 359a Sv en in het licht van hetgeen door en namens de verdachte is aangevoerd op onbegrijpelijke gronden het openbaar ministerie ontvankelijk verklaard in de vervolging.
12. Vooreerst merk ik op, dat de toelichting op het middel nogal feitelijk van inhoud is en daarin hier en daar wordt na-gepleit. Niettemin ontwaar ik daarin de volgende zes deelklachten;
13. De eerste deelklacht
14. Gelet op de hierboven onder randnummer 7 weergegeven en door het hof overgenomen overwegingen van de rechtbank, meen ik – anders dan de steller van het middel – dat het hof wel degelijk heeft gereageerd op het in de eerste deelklacht genoemde verweer. Blijkens het bestreden arrest is namelijk onder het kopje “Geheimhoudergesprekken” (onder meer) overwogen dat de opmerkingen van de raadslieden over de telefoongesprekken de gesprekken betreffen die worden beschreven in het verslag van de rechter-commissaris van zijn bezoek aan de ULI te Driebergen op 2 juli 2013. Tijdens dat bezoek werden alle bij de ULI beschikbare gesprekken beluisterd die in het onderzoek ‘[A]’ zijn opgenomen. De rechtbank overweegt verder – hetgeen het hof, evenals het hiernavolgende, heeft overgenomen –, dat het verwijt dat de rechtbank de vertrouwelijkheid heeft geschonden door de informatie over de gesprekken met geheimhouders op een openbare zitting te bespreken geen doel treft nu op de zittingen in 2009 en 2013 door de verdediging is betoogd dat de tapgesprekken integraal moesten worden beluisterd om te kunnen controleren of gesprekken sturend voor het onderzoek konden zijn geweest en de rechtbank niet vermag in te zien hoe zij aan dat verzoek kon voldoen zonder het door de verdediging verzochte verslag van de rechter-commissaris bij de behandeling ter zitting te betrekken. Hierbij heeft de rechtbank overwogen dat de verdediging verregaande consequenties verbindt aan de schendingen inzake de gesprekken met geheimhouders en de rechtbank bewust zeer kort de gesprekken heeft aangestipt, terwijl de verdediging uitgebreid, zelfs letterlijk, uit een gesprek met een geheimhouder heeft geciteerd en reeds ter openbare zitting van 27 mei 2013 door de verdediging is gesproken over de inhoud van gesprekken met geheimhouders. In zoverre berust deze deelklacht kennelijk op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en mist zij mitsdien feitelijke grondslag.
15. Met de tweede deelklacht
16. Ook deze deelklachten treffen geen doel. De door het hof overgenomen overwegingen van de rechtbank houden onder het kopje “Geheimhoudergesprekken” (onder meer) in dat de rechtbank van oordeel is dat uit het dossier en het verhandelde ter zitting niet blijkt dat door de officier van justitie en/of het FIOD-onderzoeksteam doelbewust of met grove veronachtzaming inzake de gesprekken met geheimhouders is gehandeld. Daarbij is tevens betrokken dat aanvankelijk het niet de verdediging, maar juist de officier van justitie is geweest die de gesprekken met geheimhouders aan de orde heeft gesteld en dat uit de verklaringen van de opsporingsambtenaren van de FIOD weliswaar blijkt dat men niet wist dat gesprekken met geheimhouders waren getapt en zij onbekend waren met het bestaan van een protocol inzake geheimhouders, maar dat uit zulk een gebrek aan kennis bezwaarlijk het verwijt van doelbewust of grove veronachtzaming kan worden afgeleid. De rechtbank concludeert onder het kopje “Cumulatie van schendingen en conclusie”, hetgeen door het hof is overgenomen, dat voor alle verweren geldt dat er geen sprake is geweest van een situatie dat de officier van justitie doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte heeft gehandeld en dat hem geen boos opzet valt te verwijten. Aldus heeft het hof wel degelijk gereageerd op de in de tweede en de derde deelklacht bedoelde standpunten van de verdediging, zodat ook deze deelklachten berusten op een kennelijk onjuiste lezing van dit – overigens niet onbegrijpelijke – onderdeel van het bestreden arrest en mitsdien feitelijke grondslag missen.
17. Met de vierde deelklacht
18. Anders dan de steller van het middel toeschijnt, is het hof niet ongemotiveerd voorbij gegaan aan bovengenoemd standpunt. Het hof heeft zich immers aangesloten bij de overwegingen van de rechtbank, die onder het kopje “Geheimhoudersgesprekken” heeft overwogen dat i) gezien de korte tapperiode, het aantal, de aard en de inhoud van de opgenomen gesprekken met geheimhouders, de schending van de belangen van verdachten in deze specifieke strafzaak gering is, ii) de rechtbank niet inziet dat de gesprekken met geheimhouders het opsporingsonderzoek op enigerlei wijze hebben vooruitgeholpen, sturingsinformatie daarbij inbegrepen en iii) de officier van justitie ter terechtzitting en de FIOD-ambtenaren bij de rechter-commissaris zich in gelijke zin hebben uitgelaten en de rechtbank geen reden heeft aan die uitlatingen te twijfelen. Ook deze deelklacht mist doel.
19. Met de vijfde deelklacht
20. De gronden waarop de vijfde deelklacht berust, betreffen een herhaling van zetten c.q. voortzetting van het debat in feitelijke aanleg dat door de verdediging bij het hof is gevoerd over de vermeende schending van de verbaliseerplicht van art. 152 Sv, de door de verdediging gestelde valsheid in geschrift en het gebruik van modelformulieren voor het doen van aangifte. Dat het hof hierin (gemotiveerd) niet is meegegaan en dat de verdediging vindt dat er andere conclusies hadden moeten worden getrokken uit hetgeen zij naar voren heeft gebracht, maakt het oordeel van het hof op zichzelf niet onbegrijpelijk. Argumenten waarom dit wél het geval zou zijn, kan ik in de schriftuur niet ontwaren. Nu de aan de vijfde deelklacht ten grondslag gelegde argumenten niet van gewicht zijn, raakt ook deze deelklacht het beoogde doel niet.
21. De zesde deelklacht
22. Vooropgesteld moet worden dat denaturering zich voordoet wanneer de rechter aan een verklaring van een getuige een wezenlijk andere betekenis geeft dan de getuige daaraan (kennelijk) heeft bedoeld te geven.
23. De overweging van het hof waarop de zesde deelklacht betrekking heeft, zal ik hierna voor het lezersgemak nog een keer citeren:
“[…] Naar het oordeel van het hof is de inhoud van de door verbalisant [verbalisant 2] gevoerde telefoongesprekken met (een deel van de) aangevers redelijkerwijs niet van belang voor enige door het hof in het eindonderzoek te nemen beslissing. Van de aangiftes is proces-verbaal opgemaakt en zowel verbalisant [verbalisant 2] als een aantal aangevers is als getuige gehoord en kon door de verdediging worden bevraagd. Uit niets is gebleken dat zich tijdens die telefoongesprekken onregelmatigheden hebben voorgedaan van de zijde van verbalisant [verbalisant 2] of dat de aangevers door de verbalisant in die gesprekken zijn gebracht tot het verklaren van onware of onjuiste feiten of omstandigheden. Dat een aantal aangevers jaren later tijdens een getuigenverhoor verklaart zich niet te kunnen herinneren dat zij telefonisch contact hebben gehad met de FIOD of dat zelfs ontkent, levert naar het oordeel van het hof geen bewijs op dat sprake zou zijn van valsheid in geschrift door verbalisant [verbalisant 2].”
24. Deze deelklacht berust op de opvatting dat het hof heeft overwogen dat de aangevers hebben verklaard dat zij zich niet meer kunnen herinneren of zij telefonisch contact hebben gehad met de FIOD, terwijl zij nadrukkelijk hebben verklaard dit contact niet te hebben gehad. De deelklacht mist echter feitelijke grondslag, nu dat uit de gewraakte overweging geenszins kan worden afgeleid. Het hof heeft overwogen dat een deel van de aangevers heeft verklaard zich niet meer te kunnen herinneren telefonisch contact te hebben gehad met de FIOD of dat zelfs te hebben ontkend. Derhalve zie ik niet in hoe de overweging van het hof te kwalificeren is als denaturering van de verklaringen van de aangevers. Hierbij weeg ik mee dat de steller van het middel niet (nader) heeft uiteengezet aan welke verklaringen van welke aangevers het hof een wezenlijk andere betekenis zou hebben gegeven dan die de aangevers kennelijk hebben bedoeld daaraan te geven. 25. Het (eerste) middel faalt in al zijn onderdelen.
Slotsom
26. Het (eerste) cassatiemiddel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. 27. Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat alsdan de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in cassatie is overschreden en dat dit moet leiden tot vermindering naar de gebruikelijke maatstaf van de duur van de opgelegde gevangenisstraf. 28. Overige gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen. 29. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan aan de hand van de gebruikelijke maatstaf, en tot verwerping van het cassatieberoep voor het overige.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
De drie feiten betreffen alle de pleegperiode van 1 oktober 2005 tot en met 31 december 2006.
Bijv. HR 25 januari 2022, ECLI:NL:HR:2022:41 (rov. 2.1) en HR 12 december 2023, ECLI:NL:HR:2023:1726 (rov. 3).
A.J.A. van Dorst en M.J. Borgers, Cassatie in strafzaken, Deventer: Wolters Kluwer 2022, p. 270 (6.2).
Hetgeen in de toelichting op dit middel wordt opgemerkt naar aanleiding van de eerste twee daar weergegeven overwegingen van het hof, heeft betrekking op het bewijs en niets te maken met een ‘onschuldverweer’. Overigens meen ik dat uit de promis-bewijsoverwegingen van het hof wel degelijk kan worden afgeleid dat (i) de aangevers mede door de inhoud van de brochure zijn bewogen tot de afgifte van het geld en (ii) een deel van de inleg is terechtgekomen bij de verdachten (meervoud; de opsteller van de schriftuur gaat van alleen de onderhavige verdachte (enkelvoud) uit en leest het arrest in zoverre onjuist). In de toelichting op het middel wordt vervolgens (iii) zonder enige concretisering verwezen naar 27 pagina’s van de pleitnota, waarbij wordt geklaagd dat het hof “op deze uitdrukkelijk onderbouwde standpunten […] niet of nauwelijks [is] ingegaan”. En aan het slot van de toelichting op dit middel wordt (iv) thans (dus in cassatie) voor het eerst te berde gebracht dat de aangiftes niet ten grondslag kunnen worden gelegd aan het bewijs, hetgeen het hof volgens de steller van het middel ten onrechte wel heeft gedaan, omdat die aangiftes niet inhouden de verklaringen van de aangevers, maar feitelijk de conclusies van verbalisant [verbalisant 2]. Uit deze opmerkingen ten overvloede van mij moge blijken dat ook als de Hoge Raad het aangevoerde in de schriftuur wel als een cassatiemiddel in de zin der wet kwalificeert, het naar mijn inzicht (in alle onderdelen) evident faalt.
In het middel staat “doordat het hof ondanks de vastgestelde onherstelbare vormverzuimen het openbaar ministerie heeft ontvangen in het hoger beroep” (cursivering van mij, A-G). Uit de toelichting op het middel kan worden opgemaakt dat het hier om een kennelijke misslag gaat en overduidelijk ontvankelijk in de strafvervolging van de verdachte wordt bedoeld. Zo zal ik het middel dan ook verstaan.
Het niet-ontvankelijkheidsverweer dat in de pleitnota is opgenomen, beslaat ruim 40 pagina’s. De samenvatting van het hof is daarvan een goede weergave en bevat alle essentiële onderdelen van het verweer. Ook omdat in de schriftuur niet wordt geklaagd dat deze samenvatting geen recht doet aan het verweer, meen ik dat het niet nodig is het verweer in deze conclusie integraal weer te geven.
HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889, NJ 2021/169, m.nt. Jörg (rov. 2.6.1).
Zie ook HR 4 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM6673, NJ2012/145, m.nt. Borgers (rov. 3.2.2).
HR 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889, NJ 2021/169, m.nt. Jörg (rov 2.1.3).
HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376, m.nt. Buruma (rov. 3.7).
Zie mijn voetnoot 5.
Het standpunt van de steller van het middel dat het door het hof niet reageren op het verweer ‘een vormverzuim betreft’ (schriftuur, p. 7), laat ik buiten beschouwing. Een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv is alsdan immers niet aan de orde. Voorts laat ik de opvatting van de steller van het middel dat het Karman-criterium ten onrechte door het hof niet is toegepast (p. 7 laatste volzin en p. 8) eveneens onbesproken. Het middel ziet in de kern op de verwerping door het hof van het 359a Sv-verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging, hetgeen iets anders is dan de Karman-kwestie.
Schriftuur, p. 6 (laatste alinea) en 7.
Schriftuur, p. 10 (eerste alinea).
Schriftuur, p. 10 (tweede alinea).
Schriftuur, p. 10 (derde alinea).
Schriftuur, p. 12-14.
Schriftuur, p. 14 (tweede alinea).
Vgl. G.J.M. Corstens, *Het Nederlands strafprocesrecht,*Deventer: Wolters Kluwer 2021, p. 809.