ECLI:NL:HR:2025:1163 - Hoge Raad - 18 juli 2025

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

BELASTINGKAMER

Nummer22/02695 Datum18 juli 2025

ARREST

in de zaak van

[X] N.V. (hierna: belanghebbende)

tegen

de STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 2 juni 2022, nr. 20/00439[1], op het hoger beroep van de Inspecteur en het incidentele hoger beroep van belanghebbende tegen een uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland (nr. HAA 19/862) betreffende inhouding van dividendbelasting.

1 Geding in cassatie

1.1 Belanghebbende, vertegenwoordigd door M. Sanders, advocaat, heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.De Staatssecretaris, vertegenwoordigd door [P], heeft een verweerschrift ingediend.Belanghebbende heeft de zaak schriftelijk doen toelichten door M. Sanders voornoemd.

1.2 De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 26 mei 2023 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.[2]Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.

2 Uitgangspunten in cassatie

2.1.1 Belanghebbende is een in 1991 naar Belgisch recht opgerichte en in België gevestigde naamloze vennootschap, waarvan de aandelen worden gehouden door twee Belgische besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (BVBA’s), die (middellijk) worden gehouden door leden van één in België woonachtige familie, die in elk geval bestaat uit een broer (hierna: de broer) en een zus (hierna: de zus).

2.1.2 Het bestuur van belanghebbende wordt gevormd door een van de BVBA’s en een Belgische naamloze vennootschap (hierna: de NV) waarvan de aandelen worden gehouden door de broer.

2.1.3 Eind 2017 is de aandeelhouder van de andere BVBA, namelijk de zus, eveneens benoemd tot bestuurder van belanghebbende.

2.2 Belanghebbende houdt in het onderhavige jaar (2018) minderheids- en meerderheidsbelangen in zeventien, hoofdzakelijk Belgische en Nederlandse, vennootschappen. Een van die belangen betreft een deelneming van 24,39 procent in een in Nederland gevestigde besloten vennootschap (hierna: de BV) die fungeert als een zogeheten ‘feeder vennootschap’ voor een fonds van een Nederlands private-equityhuis. De BV heeft naast belanghebbende nog vier andere aandeelhouders. Zij heeft als enige bezitting een belang van 13,57 procent in een besloten vennootschap die commanditair vennoot is in een commanditaire vennootschap met minderheidsbelangen in diverse portfolio-investeringen. Zowel de BV en de commanditaire vennoot, als de beherende vennoot van de commanditaire vennootschap worden bestuurd door (werknemers van) het private-equityhuis. De portfolio-investeringen worden feitelijk beheerd door werknemers van het private-equityhuis. Het middellijke belang van belanghebbende in de individuele portfolio-investeringen varieert van 0,33 procent tot 0,61 procent.

2.3 De broer en zijn echtgenote verrichten – via de NV en de hiervoor in 2.1.2 bedoelde BVBA – managementwerkzaamheden respectievelijk juridische en administratieve werkzaamheden voor onder meer belanghebbende. Zij verrichten die werkzaamheden vanuit een daarvoor ingerichte werkruimte in hun woning. De BVBA en de NV brengen jaarlijks een managementvergoeding in rekening aan belanghebbende, waarvan de hoogte afhankelijk is van het geïnvesteerde vermogen van belanghebbende. Belanghebbende heeft geen werknemers in dienst.De broer verricht naast zijn werkzaamheden voor belanghebbende bestuurswerkzaamheden bij vier Belgische deelnemingen van belanghebbende, die alle een materiële onderneming drijven. Ook onderzoekt hij mogelijke acquisities ten behoeve van participatie door belanghebbende.

2.4 Op 31 juli 2018 heeft de BV een dividenduitkering aan belanghebbende gedaan (hierna: de dividenduitkering). Op de dividenduitkering is 5 procent dividendbelasting ingehouden. Het door belanghebbende tegen deze inhouding gemaakte bezwaar is door de Inspecteur afgewezen. De Rechtbank heeft het beroep van belanghebbende gegrond verklaard en bepaald dat de ten laste van belanghebbende geheven dividendbelasting aan haar wordt teruggegeven.

3 De oordelen van het Hof

3.1.1 Voor het Hof heeft de Inspecteur zich erop beroepen dat artikel 4, lid 3, aanhef en letter c, van de Wet op de dividendbelasting 1965 (hierna: de Wet) in de weg staat aan de door belanghebbende bepleite vrijstelling van dividendbelasting op grond van lid 2 van dat artikel. Het Hof heeft geoordeeld dat op de Inspecteur de bewijslast rust de in de hiervoor genoemde letter c gestelde omstandigheden aannemelijk te maken. Die bewijslast ziet volgens het Hof op de vraag of het belang in de BV door belanghebbende is gehouden met als hoofddoel of één van de hoofddoelen om de heffing van belasting bij een ander te ontgaan (hierna: de subjectieve voorwaarde) en op de vraag of sprake is van een kunstmatige (reeks van) constructie(s) of (samenstel van) transactie(s) (hierna: de objectieve voorwaarde). Slaagt de Inspecteur in deze bewijslast dan heeft belanghebbende de mogelijkheid aannemelijk te maken dat de – in beginsel bewezen – kunstmatige constructie of transactie is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen, aldus het Hof. 3.1.2 Belanghebbende heeft voor het Hof het standpunt ingenomen dat zij recht heeft op de inhoudingsvrijstelling van artikel 4, lid 2, van de Wet, omdat in haar geval is voldaan aan de subjectieve noch de objectieve voorwaarde. Zij heeft daartoe de volgende omstandigheden aangevoerd: (i) het gebruik van een houdstervennootschap beperkt de aansprakelijkheid voor de schulden van de vennootschap; (ii) de verkoop van beleggingen en andere investeringen kan gemakkelijker plaatsvinden door de levering van aandelen in plaats van alle activa en passiva; (iii) belanghebbende fungeert als ‘pooling vehicle’ voor de broer en de zus, waardoor het mogelijk is om grotere bedragen te investeren en daarmee markten te betreden die anders gesloten zouden blijven; (iv) uitstel van Belgische belastingheffing van de aandeelhouders is mogelijk tot het moment van winstuitkering. Hierdoor kunnen winsten worden geherinvesteerd. De winsten zijn weliswaar onderworpen aan de Belgische vennootschapsbelasting, maar verliezen zijn aftrekbaar; (v) er is geen verplichting voor belanghebbende om winst uit te keren en die winst is in dit geval ook niet uitgekeerd; (vi) belanghebbende moet bij winstuitkeringen aan haar aandeelhouders 30 procent Belgische roerende voorheffing inhouden; die heffing bedraagt dus meer dan het tarief in box 2 van de Wet IB 2001;(vii) een actieve betrokkenheid bij de BV van belanghebbende of haar aandeelhouders is niet vereist;(viii) belanghebbende en haar (uiteindelijke) aandeelhouders zijn in dezelfde lidstaat gevestigd. 3.2.1 Voor het antwoord op de vraag of de Inspecteur erin is geslaagd aannemelijk te maken dat zowel aan de subjectieve als aan de objectieve voorwaarde is voldaan, heeft het Hof het arrest van de Hoge Raad van 10 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:21 (hierna: het arrest van 10 januari 2020), tot richtsnoer genomen. Naar zijn oordeel kan op grond van de wetsgeschiedenis van artikel 4, lid 3, aanhef en letter c, van de Wet worden aangenomen dat de wetgever met de invoering van dat artikel geen inhoudelijke wijziging heeft beoogd ten opzichte van artikel 17, lid 3, aanhef en letter b, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2012), welke antimisbruikbepaling aan de orde was in het arrest van 10 januari 2020, zodat dat arrest ook van belang is voor de uitleg en toepassing van artikel 4, lid 3, aanhef en letter c, van de Wet. 3.2.2 Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat de Inspecteur in verband met de vraag of voldaan is aan de subjectieve voorwaarde, terecht heeft gewezen op de omstandigheid dat de (uiteindelijke) aandeelhouders van belanghebbende natuurlijke personen zijn die zonder gebruik van belanghebbende geen beroep zouden kunnen doen op de inhoudingsvrijstelling van artikel 4, lid 2, van de Wet (wegdenkgedachte). Evenmin zouden die (uiteindelijke) aandeelhouders een beroep kunnen doen op de toepassing van artikel 5 van de moeder-dochterrichtlijn[3], aangezien zij natuurlijke personen zijn. De door belanghebbende aangevoerde, hiervoor in 3.1.2 vermelde, omstandigheden nemen volgens het Hof niet weg dat het ontgaan van dividendbelasting bij de (uiteindelijke) aandeelhouders het hoofddoel of één van de hoofddoelen is om het belang in de BV te houden via belanghebbende. Hierbij heeft het Hof in aanmerking genomen dat de subjectieve voorwaarde tot hetzelfde resultaat zou leiden indien deze zou worden toegepast op de hiervoor in 2.1.1 genoemde (houdster)vennootschappen door middel van welke de uiteindelijke aandeelhouders/natuurlijke personen het belang in belanghebbende houden. Het standpunt van belanghebbende dat de wegdenkgedachte geen gerechtvaardigde toets zou zijn in het kader van het Unierecht, heeft het Hof verworpen met verwijzing naar de rechtsoverwegingen 2.6.2. tot en met 2.6.4 van het arrest van 10 januari 2020 en naar punt 102 van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 26 februari 2019, T Danmark en Y Denmark Aps, gevoegde zaken C-116/16 en C-117/16, ECLI:EU:C:2019:135 (hierna: het arrest T Danmark). Op grond van dit een ander is volgens het Hof voldaan aan de subjectieve voorwaarde. 3.2.3 Daarna heeft het Hof geoordeeld dat ook is voldaan aan de objectieve voorwaarde. Aan dat oordeel heeft het Hof ten grondslag gelegd:(a) dat het belang van belanghebbende in de BV voor de toepassing van artikel 4, lid 2, van de Wet functioneel niet kan worden toegerekend aan een materiële onderneming van belanghebbende, hoewel bij belanghebbende in verband met activiteiten omtrent andere door haar gehouden deelnemingen, wel sprake is van een dergelijke onderneming; (b) dat er vanuit belanghebbende geen enkele bemoeienis is met de BV en/of door de BV gehouden belangen; (c) dat, bij afwezigheid van (eigen) personeel en kantoorfaciliteiten van belanghebbende, geen sprake is van enige relevante substance. De administratie van belanghebbende wordt namelijk niet door eigen personeel uitgevoerd, maar door personeel dat is ingehuurd van de hiervoor in 2.1.2 bedoelde BVBA. Er zijn weliswaar kantoorfaciliteiten, maar deze staan ten dienste van de vennootschappen die de bestuursfunctie en administratie verzorgen (de NV en de hiervoor in 2.1.2 bedoelde BVBA); gesteld noch gebleken is dat belanghebbende er een eigen kantoor op nahoudt; (d) dat de besluitvorming van belanghebbende volledig in handen is van leden van de hiervoor in 2.1.1 bedoelde familie, die volledig de bestemming van de resultaten van belanghebbende kunnen bepalen; belanghebbende kan niet vrij beschikken over de dividenden die zij ontvangt uit de BV.Uit deze omstandigheden heeft het Hof de conclusie getrokken dat – behoudens tegenbewijs – sprake is van een kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit en waarmee heffing van Nederlandse dividendbelasting bij de (uiteindelijke) aandeelhouders van belanghebbende wordt ontgaan. Volgens het Hof dringt zich een gelijkenis op met de in het arrest T Danmark aan de orde zijnde doorstroomvennootschappen; daarvoor acht het Hof niet vereist dat winsten direct worden uitgekeerd, maar acht het voldoende dat daartoe de mogelijkheid bestaat. Het Hof heeft daaraan toegevoegd dat niet reeds omdat belanghebbende een materiële onderneming drijft, geen sprake is van misbruik. Anders zou de antimisbruikbepaling eenvoudig kunnen worden omzeild door het belang in het uitkerende lichaam onder te brengen bij een vennootschap met andere activiteiten, zonder dat deze laatste enige (beheer)activiteiten ten aanzien van het uitkerende lichaam verricht, aldus het Hof. 3.2.4 Belanghebbende is volgens het Hof niet geslaagd in het leveren van het van haar verlangde tegenbewijs als hiervoor in 3.2.3 bedoeld. Met de door belanghebbende aangedragen omstandigheden als hiervoor in 3.1.2 vermeld, heeft zij, aldus het Hof, geen feiten aannemelijk gemaakt op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat er geldige zakelijke redenen zijn die de economische realiteit weerspiegelen, althans geen andere redenen dan het ontgaan van Nederlandse dividendbelasting. Dit betekent dat niet aannemelijk is dat geen sprake is van een volstrekt kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit, aldus het Hof. 3.3.1 Tot slot heeft het Hof zich gebogen over de door belanghebbende aangevoerde stelling dat artikel 4, lid 3, aanhef en letter c, van de Wet, althans de wijze waarop daaraan invulling is gegeven door middel van de subjectieve en de objectieve voorwaarde, in strijd is met het Unierecht. 3.3.2 Bij de beoordeling van die stelling heeft het Hof vooropgesteld dat de in artikel 2 [de Hoge Raad leest: artikel 1], leden 2, 3 en 4, van de moeder-dochterrichtlijn opgenomen antimisbruikbepalingen hun neerslag hebben gevonden in artikel 4, lid 3, aanhef en letter c, van de Wet. Deze laatste bepaling en haar toepassing dienen dan ook in overeenstemming te zijn met de moeder-dochterrichtlijn aangezien de moeder-dochterrichtlijn van toepassing is op belanghebbendes deelneming in de BV. Voor het bewijs dat sprake is van misbruik verlangt het Unierecht – zoals is overwogen in de punten 97 en 98 van het arrest T Danmark – enerzijds een geheel van objectieve omstandigheden waaruit blijkt dat in weerwil van de formele naleving van de door de Unieregeling opgelegde voorwaarden het door deze regeling beoogde doel niet werd bereikt, en anderzijds een subjectief element, namelijk de bedoeling om een door de Unieregeling toegekend voordeel te verkrijgen door kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op dat voordeel ontstaat, aldus het Hof. 3.3.3 Naar het oordeel van het Hof is op grond van zijn oordelen, zoals hiervoor in 3.2.1 tot en met 3.2.4 weergegeven, voldaan aan de Unierechtelijke criteria voor misbruik. Het Hof heeft het standpunt van belanghebbende verworpen dat uit de punten 99 tot en met 106 van het arrest T Danmark volgt dat in haar geval geen sprake is van misbruik. In die punten wordt volgens het Hof weliswaar een karakterisering van doorstroomvennootschappen gegeven, maar daaruit volgt niet dat ingeval nog geen sprake is van dooruitdeling van winsten, terwijl die mogelijkheid wel bestaat dan wel de winsten op andere wijze tot de aandeelhouders kunnen komen, bijvoorbeeld door middel van (belastingvrije) verkoop van hun belang in belanghebbende, geen sprake zou zijn van misbruik. Dat belanghebbende al lang bestond vóór de invoering van artikel 4, lid 3, aanhef en letter c, van de Wet wil niet zeggen dat er geen sprake is van een ‘tussenschuiven’, en maakt als zodanig ook niet dat geen sprake kan zijn van misbruik. Bovendien zou artikel 4, lid 3, aanhef en letter c, van de Wet eenvoudig te ontgaan zijn indien deze antimisbruikbepaling niet zou kunnen worden toegepast op reeds bestaande vennootschappen. 3.3.4 Het Hof heeft ook het beroep van belanghebbende op het arrest van het Hof van Justitie van 20 december 2017, Deister Holding AG en Juhler Holding A/S, gevoegde zaken C-504/16 en C-613/16, ECLI:EU:C:2017:1009, verworpen. Uit dat arrest kan volgens het Hof niet worden afgeleid dat ook de activiteit van een zogenoemde niet-moeiende holding onder de moeder-dochterrichtlijn als economische activiteit, en dus als niet volstrekt kunstmatig, kan worden aangemerkt, terwijl de in punt 73 van dat arrest als economische activiteit aangeduide omstandigheden zich in het geval van belanghebbende niet voordoen. 3.3.5 Het Hof heeft belanghebbende evenmin gevolgd in haar standpunt dat in haar geval artikel 4, lid 3, aanhef en letter c, van de Wet moet worden getoetst aan het recht op vrij verkeer van kapitaal in plaats van aan de moeder-dochterrichtlijn. De in artikel 1 van die richtlijn opgenomen anti-misbruikmaatregel bevat volgens het Hof een (uitputtende) regeling die de nationale overheid geen mogelijkheid biedt daarvan af te wijken of daarbinnen nadere afwegingen/keuzes te maken. Artikel 4, lid 3, aanhef en letter c, van de Wet geeft uitvoering aan die antimisbruikmaatregel en kan daarom niet autonoom aan het primaire Unierecht worden getoetst. Voorts doet zich naar het oordeel van het Hof in het onderhavige geval geen kwestie voor waarbij de uitleg van artikel 4, lid 3, aanhef en letter c, van de Wet dan wel van artikel 1 van de moeder-dochterrichtlijn vragen oproept omtrent het met de moeder-dochterrichtlijn in overeenstemming zijn van de nationale wet. Naar het oordeel van het Hof sluit artikel 4, lid 3, aanhef en letter c, van de Wet naadloos aan op artikel 1 van de moeder-dochterrichtlijn. Ook op deze grond wordt niet toegekomen aan toetsing van artikel 4, lid 3, aanhef en letter c, van de Wet aan het primaire Unierecht, aldus het Hof. Het Hof heeft daaraan nog toegevoegd, met verwijzing naar punt 123 van het arrest T Danmark, dat in misbruiksituaties waarop de antimisbruikmaatregel uit de moeder-dochterrichtlijn van toepassing is, voor toetsing aan de in het VWEU neergelegde vrijheden geen plaats is. 3.3.6 Aan zijn hiervoor in 3.3.5 weergegeven oordelen wordt volgens het Hof niet afgedaan door hetgeen het Hof van Justitie heeft geoordeeld in zijn arrest van 7 september 2017, Eqiom SAS en Enka SA, C-6/16, ECLI:EU:C:2017:641, omdat dat arrest ziet op de uitlegging van artikel 1, lid 2, van de moeder-dochterrichtlijn zoals dat luidde vóór de aanpassing daarvan in 2015. Verder biedt volgens het Hof punt 37 van dat arrest geen steun aan de opvatting van belanghebbende dat geen gebruik mag worden gemaakt van de wegdenkgedachte. 3.3.7 De door belanghebbende gemaakte vergelijking met het geval van een Nederlandse tussenhoudstervennootschap met in Nederland wonende natuurlijke personen als aandeelhouders, in welk geval de BV bij winstuitkeringen aan de tussenhoudster geen dividendbelasting zou hoeven in te houden en geen sprake is van een misbruiktoets, gaat volgens het Hof niet op. Naar het oordeel van het Hof is geen sprake van gelijke gevallen, omdat bij gebruik van een Nederlandse tussenhoudstervennootschap ten minste éénmaal ten laste van de uiteindelijke aandeelhouders/natuurlijke personen Nederlandse belasting wordt geheven over het beleggingsresultaat, ongeacht of deze aandeelhouders in Nederland wonen. 3.3.8 Op grond van zijn hiervoor in 3.3.2 tot en met 3.3.7 weergegeven oordelen heeft het Hof de hiervoor in 3.3.1 vermelde stelling van belanghebbende verworpen.

4 De door het middel aangevoerde klachten

4.1 Het middel richt zich in de eerste plaats tegen het oordeel van het Hof dat is voldaan aan de subjectieve voorwaarde (zie hiervoor in 3.2.2).

4.1.1 Het betoogt onder meer dat het Hof dit oordeel kennelijk uitsluitend heeft gegrond op de wegdenkgedachte en dat dit niet juist is.

4.1.2 Volgens het middel heeft het Hof ook ten onrechte of in te vergaande mate de bewijslast bij belanghebbende gelegd.

4.1.3 Verder bestrijdt het middel in dit verband de hiervoor in 3.3.5 tot en met 3.3.7 weergegeven oordelen van het Hof. De uitleg die het Hof geeft aan artikel 4, lid 3, aanhef en letter c, van de Wet is in strijd met het primaire Unierecht, in het bijzonder met de vrijheden van artikel 20, lid 2, artikel 49 en artikel 63, lid 1, VWEU, en met het gelijkheidsbeginsel en het discriminatieverbod van de artikelen 20 en 21 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: het Handvest), omdat deze uitleg leidt tot een verboden verschil in behandeling tussen binnenlandse en grensoverschrijdende structuren.

4.1.4 Het oordeel van het Hof is volgens het middel bovendien onbegrijpelijk en/of niet toereikend gemotiveerd. Belanghebbende bestond al geruime tijd voordat de investering in de BV plaatsvond en is niet in de structuur opgenomen met het oog op de investering in de BV en zelfs niet met het oog op enige investering in Nederland. Belanghebbende keert winsten niet uit, maar herinvesteert. De middelen die zij heeft geïnvesteerd in de BV waren opgepotte resultaten uit haar onderneming en/of eerdere investeringen. Belanghebbende was de meest gerede entiteit om de investering in de BV te doen, omdat zij de middelen hield waaruit die investering moest worden bekostigd. Als de hiervoor in 2.1.1 bedoelde familie in 2011 haar belang in de BV buiten belanghebbende om had willen houden, had zij de middelen daarvoor eerst door belanghebbende moeten laten uitkeren naar privé, hetgeen Belgische belasting (roerende voorheffing) zou hebben gekost over het gehele in de BV te investeren bedrag.

4.2 Het middel richt zich in de tweede plaats, voor het geval de Hoge Raad oordeelt dat wel is voldaan aan de subjectieve voorwaarde, tegen het hiervoor in 3.2.3 weergegeven oordeel van het Hof dat is voldaan aan de objectieve voorwaarde dat sprake is van een kunstmatige constructie, alsmede tegen het hiervoor in 3.2.4 weergegeven oordeel van het Hof dat belanghebbende niet erin is geslaagd te bewijzen dat er geldige zakelijke redenen zijn die de economische realiteit weerspiegelen.

4.2.1 Het middel wijst hiertoe op de vaststaande feiten en op de door belanghebbende voor het Hof aangevoerde omstandigheden als hiervoor in 3.1.2 vermeld. Het middel voegt daaraan toe (a) dat belanghebbende altijd gevestigd is geweest in België en sinds haar oprichting in 1991 fungeert als participatiemaatschappij en inmiddels een groot aantal, meest Belgische, investeringen houdt,(b) dat belanghebbende in 2011 heeft geïnvesteerd in de BV, waaruit zij in 2018 ten laste van de winstreserve de dividenduitkering heeft ontvangen, (c) dat de uiteindelijke zeggenschap in belanghebbende in handen is van haar aandeelhouders, die via de algemene vergadering van aandeelhouders de bestemming van haar resultaten kunnen bepalen, en (d) dat de activiteiten van belanghebbende een onderneming vormen, maar belanghebbende noch haar aandeelhouders invloed uitoefenen op het door de BV gevoerde beleid of op de door de BV gehouden investeringen.Het middel betoogt dat deze omstandigheden afzonderlijk noch in onderlinge samenhang bezien de conclusie kunnen dragen dat sprake is van een kunstmatige constructie.

4.2.2 Het middel acht in dit verband van belang dat een buitenlandse houdstermaatschappij die geen andere economische activiteit ontplooit dan het passief houden en het aan- en verkopen van beleggingsdeelnemingen, niet reeds daarom kan worden aangemerkt als een kunstmatige constructie. Passieve inkomsten kunnen weliswaar een indicatie zijn dat nader onderzoek geboden is, maar zijn op zichzelf niet genoeg om te oordelen dat sprake is van een kunstmatige constructie, aldus het middel.

4.2.3 Verder betoogt het middel dat in de onderhavige zaak geen enkele van de in de punten 100, 101, 102 en 106 van het arrest T Danmark genoemde bestanddelen van een kunstmatige constructie aanwezig is. Het middel wijst voorts erop dat deze zaak anders is dan het geval dat aan de orde was in het arrest van 10 januari 2020, omdat hier (i) de achterliggende aandeelhouders van belanghebbende binnen de Europese Unie wonen en “gewoon in hun eigen land” een investeringsmaatschappij (belanghebbende) hebben opgericht, en (ii) belanghebbende geen kasgeldvennootschap is maar reële betekenis heeft; zij drijft immers een materiële onderneming.

4.2.4 Tot slot betoogt het middel (a) dat het Hof, voor zover het voor zijn oordeel dat sprake is van een kunstmatige constructie mede redengevend heeft geacht de hiervoor in 3.2.3, onder (d), beschreven omstandigheid dat belanghebbende niet vrij zou kunnen beschikken over de uit de BV ontvangen dividenden, een verkeerde maatstaf heeft gehanteerd; de kennelijke visie van het Hof dat elke vennootschap waarvan de aandeelhouders uiteindelijk beslissen over de bestemming van haar resultaten, een doorstroomvennootschap is, gaat veel verder dan hetgeen volgt uit het arrest T Danmark, en (b) dat het oordeel van het Hof dat belanghebbende niet is geslaagd in het leveren van het van haar verlangde tegenbewijs (zie hiervoor in 3.2.4), in zoverre onbegrijpelijk is dat het Hof daarbij (i) heeft meegewogen dat er geen enkele verplichting is voor belanghebbende om behaalde winsten geheel of gedeeltelijk te herinvesteren, aangezien alleen relevant is of de mogelijkheid daartoe bestaat, (ii) belang heeft gehecht aan de rol die de aandeelhouders spelen bij het nemen van de beslissing om winsten uit te keren of te herinvesteren, aangezien de besluitvorming niet relevant is voor de beoordeling of de mogelijkheid tot herinvestering een zakelijk doel is om te beleggen door middel van een houdstervennootschap, en (iii) belang heeft gehecht aan het al dan niet bestaan van een verplichting tot winstuitkering door belanghebbende, omdat het gestelde voordeel is gelegen in de mogelijkheid tot uitstel van winstuitkeringen.

5 Beoordeling van het middel

Rechtskader

5.1 Artikel 4 van de Wet (tekst 2018) luidt voor zover hier van belang: “1 Inhouding van de belasting mag achterwege blijven ten aanzien van opbrengsten van aandelen, winstbewijzen en geldleningen als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, indien: a. de deelnemingsvrijstelling, bedoeld in artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, of de deelnemingsverrekening, bedoeld in artikel 13aa van die wet, van toepassing is op de voordelen die de tot de opbrengstgerechtigde uit die aandelen, winstbewijzen en geldleningen geniet en de deelneming behoort tot het vermogen van zijn in Nederland gedreven onderneming; b. (…).

2 Inhouding van belasting blijft achterwege ten aanzien van de opbrengsten van aandelen, winstbewijzen en geldleningen als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, indien: a. de opbrengstgerechtigde een lichaam is dat volgens de fiscale wetgeving van: 1°. een andere lidstaat van de Europese Unie (…) aldaar is gevestigd, (…), en b. de opbrengstgerechtigde op het tijdstip waarop de opbrengst ter beschikking wordt gesteld een belang in de inhoudingsplichtige heeft waarop de deelnemingsvrijstelling, bedoeld in artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, of de deelnemingsverrekening, bedoeld in artikel 13aa van die wet, van toepassing zou zijn indien hij in Nederland zou zijn gevestigd.

3 Het tweede lid vindt geen toepassing ingeval: a. (…); b. (…), of c. de opbrengstgerechtigde het belang, bedoeld in het tweede lid, onderdeel b, heeft met als hoofddoel of een van de hoofddoelen om de heffing van belasting bij een ander te ontgaan en er sprake is van een kunstmatige constructie of transactie of reeks van constructies of samenstel van transacties waarbij: 1°. een constructie of transactie uit verscheidene stappen of onderdelen kan bestaan; 2°. een constructie of transactie of reeks van constructies of samenstel van transacties als kunstmatig wordt beschouwd voor zover zij, onderscheidenlijk het, niet is opgezet op grond van geldige zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen.”

5.2.1 Artikel 4, lid 3, aanhef en letter c, van de Wet is – evenals artikel 17, lid 3, letter b, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2018) – een antimisbruikbepaling waarmee uitvoering wordt gegeven aan de algemene antimisbruikbepaling uit de moeder-dochterrichtlijn. Beide bepalingen dienen dus in lijn te zijn met de antimisbruikbepalingen die worden gehanteerd op Europees niveau.[4] Gelet hierop moet artikel 4, lid 3, aanhef en letter c, van de Wet worden uitgelegd en toegepast in het licht van de moeder-dochterrichtlijn en de in dat verband gewezen rechtspraak van het Hof van Justitie over misbruik van recht en de daarbij geldende regels over stelplicht en bewijslast.[5]

5.2.2 In de rechtsoverwegingen 4.5.1 tot en met 4.6.6 van het arrest van 25 april 2025, ECLI:NL:HR:2025:668 (hierna: het arrest van 25 april 2025), heeft de Hoge Raad uiteengezet hoe artikel 17, lid 3, letter b, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 moet worden uitgelegd en toegepast in het licht van de moeder-dochterrichtlijn en de in dat verband gewezen rechtspraak van het Hof van Justitie over misbruik van recht, met inbegrip van de daarbij geldende regels over stelplicht en bewijslast, een en ander zoals weergegeven in de rechtsoverwegingen 4.4.1 tot en met 4.4.6 van dat arrest. Gelet op hetgeen hiervoor in 5.2.1 is overwogen, zijn de rechtsoverwegingen 4.5.1 tot en met 4.6.6 van het arrest van 25 april 2025 van overeenkomstige toepassing bij de uitleg en toepassing van artikel 4, lid 3, aanhef en letter c, van de Wet.

5.2.3 Aan dit toetsingskader wordt het volgende toegevoegd.Uit de in artikel 1, lid 2, tweede alinea, van de moeder-dochterrichtlijn gegeven precisering volgt dat een constructie uit verscheidene stappen of onderdelen kan bestaan. In dit verband blijkt uit overweging 8 van de preambule van de moeder-dochterrichtlijn dat het mogelijk is dat slechts bepaalde stappen of onderdelen van zo’n constructie kunstmatig zijn en daarom onder de antimisbruikbepaling vallen.Het kan dan ook niet worden uitgesloten dat een constructie is opgezet om zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen, maar dat deze tevens stappen of onderdelen bevat die als kunstmatig moeten worden beschouwd.Verder geldt dat de vraag of sprake is van een concern dat als een kunstmatige constructie kan worden beschouwd als omschreven in rechtsoverweging 4.4.3 van het arrest van 25 april 2025, moet worden beantwoord aan de hand van een onderzoek dat niet is beperkt tot de feiten en omstandigheden die zich voordoen ten tijde van het opzetten van de constructie. Gelet op de context van artikel 1, leden 2 en 3, van de moeder-dochterrichtlijn kan namelijk evenmin worden uitgesloten dat een constructie die aanvankelijk is opgezet om zakelijke redenen die de economische realiteit weerspiegelen, vanaf een bepaald moment als kunstmatig moet worden beschouwd omdat die constructie ondanks een wijziging in de omstandigheden in stand is gehouden of omdat als kunstmatig aan te merken stappen of onderdelen daaraan zijn toegevoegd. Daarom kunnen bij de beoordeling of de constructie dan wel de desbetreffende stap of het desbetreffende onderdeel ervan kunstmatig is, mede feiten en omstandigheden in aanmerking worden genomen die zich voordoen of hebben voorgedaan na de totstandkoming van de constructie.[6]

5.3.1 Zoals volgt uit het arrest van 25 april 2025 en hetgeen hiervoor in 5.2.3 is overwogen, moet bij de beantwoording van de vraag of sprake is van misbruik in de zin van het Unierecht worden beoordeeld of een constructie is opgezet dan wel is gewijzigd in die zin dat daaraan stappen of onderdelen zijn toegevoegd met als hoofddoel of een van de hoofddoelen om een door het Unierecht (in dit geval: de moeder-dochterrichtlijn) toegekend voordeel te verkrijgen door kunstmatig de voorwaarden te creëren waaronder het recht op dat voordeel ontstaat. Dit subjectieve element van misbruik van Unierecht bevat de bestanddelen van artikel 4, lid 3, letter c, van de Wet, dat wil zeggen zowel de subjectieve voorwaarde dat het hoofddoel of een van de hoofddoelen is om belastingheffing bij een ander te ontgaan, als de objectieve voorwaarde dat sprake is van, kort gezegd, een constructie of reeks van constructies die als kunstmatig wordt beschouwd. Daarom moet aan deze beide voorwaarden tezamen op een zodanige wijze inhoud worden gegeven dat daaraan slechts wordt voldaan indien dit subjectieve element van misbruik van recht aanwezig is.[7]Voor de constatering dat sprake is van misbruik in de zin van het Unierecht moet bovendien zijn voldaan aan het vereiste dat het door (in dit geval) artikel 4, lid 2, van de Wet, uitgelegd in overeenstemming met de moeder-dochterrichtlijn, beoogde doel niet wordt bereikt (het objectieve element van misbruik van Unierecht).[8]

5.3.2 Een geval als het onderhavige kenmerkt zich daardoor dat: - in het buitenland gevestigde aandeelhouders via een in het buitenland gevestigde tussenhoudstervennootschap (zoals in dit geval: belanghebbende) belangen houden in diverse andere buitenlandse en Nederlandse vennootschappen (hierna ook: deelnemingen); - een aantal van die deelnemingen een materiële onderneming drijft en dat de tussenhoudster deze deelnemingen actief beheert en bestuurt; - de overige deelnemingen, waaronder een in Nederland gevestigde vennootschap (zoals in dit geval: de BV), uitsluitend beleggen in portfolio-investeringen en dat de tussenhoudster met betrekking tot deze deelnemingen geen andere economische activiteit ontplooit dan het passief houden ervan. Aangezien hetgeen hiervoor in 5.2.3 is overwogen, ook geldt voor de uitleg en toepassing van artikel 4, lid 3, aanhef en letter c, van de Wet, kan in zo’n geval de vraag rijzen of een of meer stappen of onderdelen van de structuur een kunstmatig karakter hebben als bedoeld in rechtsoverweging 4.4.3 van het arrest van 25 april 2025.

5.3.3 Zo’n kunstmatige stap of onderdeel zal in het bijzonder kunnen worden onderkend indien die stap of dat onderdeel van de structuur niet kan worden gerechtvaardigd door daaraan verbonden economische en commerciële voordelen. Zoals is geoordeeld in rechtsoverweging 4.6.2 van het arrest van 25 april 2025, is het aan de inspecteur om feiten en omstandigheden te stellen, en in geval van betwisting aannemelijk te maken, waaruit een reeks objectieve en onderling overeenstemmende aanwijzingen voortvloeit als bedoeld in rechtsoverweging 4.4.4 van dat arrest, die erop wijzen dat zo’n rechtvaardiging ontbreekt. Indien hij daarin is geslaagd en tevens de overige aanwijzingen voor misbruik van recht als bedoeld in rechtsoverwegingen 4.6.3 en 4.6.4 van dat arrest aanwezig zijn, kan op grond daarvan worden aangenomen dat – behoudens tegenbewijs – de desbetreffende stap of het desbetreffende onderdeel van de structuur als kunstmatig moet worden beschouwd en dat daarmee misbruik van recht wordt gepleegd.[9]

5.3.4 Het is vervolgens aan de belastingplichtige om, in het kader van het te leveren tegenbewijs als bedoeld in rechtsoverweging 4.6.6 van het arrest van 25 april 2025, feiten en omstandigheden te stellen, en in geval van betwisting aannemelijk te maken, die erop wijzen (i) hetzij, dat de desbetreffende stap of het desbetreffende onderdeel van de structuur kan worden gerechtvaardigd door, kort gezegd, geldige zakelijke redenen die kunnen worden gevonden in aan die stappen of onderdelen verbonden andere voordelen dan het dividendbelastingvoordeel van het – op de moeder-dochterrichtlijn gebaseerde – artikel 4, lid 2, van de Wet, (ii) hetzij dat, ondanks het ontbreken van zakelijke redenen als hiervoor bedoeld, de desbetreffende stap of het desbetreffende onderdeel van de structuur niet is toegevoegd met als hoofddoel of een van de hoofddoelen een belastingvoordeel te verkrijgen dat de strekking of het doel ondermijnt van artikel 4, lid 2, van de Wet (zoals uitgelegd in overeenstemming met de moeder-dochterrichtlijn). Het onderhavige geval

5.4.1 Met zijn hiervoor in 3.2.2 en 3.2.3 weergegeven oordelen heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat in dit geval aanwijzingen aanwezig zijn voor misbruik van recht als hiervoor in 5.3.3 bedoeld, waaronder aanwijzingen als bedoeld in de rechtsoverwegingen 4.6.3 en 4.6.4 van het arrest van 25 april 2025. Die oordelen geven, gelet op hetgeen hiervoor in 5.2.1 tot en met 5.3.3 is overwogen, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dit geldt in het bijzonder ook voor zover het Hof ervan is uitgegaan dat de enkele omstandigheid dat belanghebbende een materiële onderneming drijft, niet reeds meebrengt dat van misbruik geen sprake kan zijn, maar dat bepalend is of de deelneming van belanghebbende in de BV functioneel aan die materiële onderneming kan worden toegerekend, wat volgens het Hof niet het geval is. Voortbouwend op dit uitgangspunt en oordeel, heeft het Hof kunnen onderzoeken of de onderhavige structuur in zoverre, wat betreft het houden van die deelneming, kunstmatig is. Gelet op hetgeen hiervoor in 5.3.2 is overwogen, is het immers ook mogelijk dat slechts bepaalde stappen of onderdelen van een structuur kunstmatig zijn en daarom onder deze antimisbruikbepaling vallen. De hiervoor weergegeven oordelen van het Hof kunnen voor het overige, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, door de Hoge Raad in de cassatieprocedure niet op juistheid worden getoetst. Zij zijn ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het middel faalt in zoverre.

5.4.2 Uit zijn hiervoor in 3.2.2 en 3.2.3 weergegeven, in cassatie tevergeefs bestreden oordelen heeft het Hof zonder schending van enige rechtsregel de conclusie kunnen trekken dat, behoudens tegenbewijs, de tussenschakeling van belanghebbende als buitenlandse vennootschap om de deelneming in de BV te houden, een kunstmatige constructie is die geen verband houdt met de economische realiteit en waarmee is beoogd om de heffing van Nederlandse dividendbelasting bij de aandeelhouders van belanghebbende te ontgaan. Aldus is het hiervoor in de eerste alinea van 5.3.1 weergegeven subjectieve element van misbruik van Unierecht aanwezig. Op grond van die conclusie heeft het Hof eveneens zonder schending van enige rechtsregel kunnen aannemen – hetgeen het, naar in de hiervoor bedoelde oordelen van het Hof besloten ligt, heeft gedaan – dat tevens is voldaan aan het andere Unierechtelijke vereiste voor misbruik, te weten het hiervoor in de tweede alinea van 5.3.1 weergegeven doelvereiste.

5.4.3 In het licht van hetgeen hiervoor in 5.2.2, 5.3.3 en 5.3.4 is overwogen, geven de hiervoor in 3.2.4 weergegeven oordelen van het Hof evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Met die oordelen heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat belanghebbende niet erin is geslaagd het van haar verlangde tegenbewijs te leveren, omdat wat betreft het onderhavige onderdeel van de structuur – de tussenschakeling van belanghebbende als buitenlandse vennootschap om de deelneming in de BV te houden – de hiervoor in 3.1.2 vermelde omstandigheden enerzijds geen geldige zakelijke redenen opleveren als hiervoor in 5.3.4 onder (i) bedoeld, en anderzijds niet meebrengen dat dit onderdeel van de structuur niet is toegevoegd met als hoofddoel of een van de hoofddoelen een dividendbelastingvoordeel (de inhoudingsvrijstelling) te verkrijgen dat de strekking of het doel ondermijnt van artikel 4, lid 2, letter a, van de Wet (zie hiervoor in 5.3.4 onder (ii)). In dit verband heeft het Hof kunnen oordelen en meewegen dat de familie die aandeelhouder is van belanghebbende, geheel naar eigen goeddunken kan beslissen om de door de BV aan belanghebbende uitgekeerde winsten al of niet aan zich te laten uitkeren dan wel te doen aanwenden voor herinvestering, en dat belanghebbende in die zin niet vrij kan beschikken over de dividenden die zij ontvangt uit de BV. In dit kader heeft het Hof mede betekenis kunnen toekennen aan de omstandigheid dat voor belanghebbende geen verplichting bestaat om de van de BV ontvangen winsten geheel of gedeeltelijk te herinvesteren.De oordelen van het Hof over het tegenbewijs kunnen voor het overige, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, door de Hoge Raad in de cassatieprocedure niet op juistheid worden getoetst. Zij zijn ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het middel faalt ook in zoverre.

5.4.4 Uit hetgeen hiervoor in 5.4.1 tot en met 5.4.3 is overwogen, volgt dat het middel tevergeefs betoogt dat het Hof ten onrechte of op ontoereikende gronden heeft geoordeeld dat sprake is van misbruik van Unierecht. Hiervan uitgaande faalt het middel ook, en wel op de gronden vermeld in de onderdelen 5.16 tot en met 5.18 van de conclusie van de Advocaat-Generaal, voor zover het een beroep doet op de vrijheden van artikel 20, lid 2, artikel 49 en artikel 63, lid 1, VWEU, alsmede op het gelijkheidsbeginsel en het discriminatieverbod van de artikelen 20 en 21 van het Handvest.

5.4.5 De slotsom is dat het middel in al zijn onderdelen faalt.

6 Proceskosten

De Hoge Raad ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.

7 Beslissing

De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.

Dit arrest is gewezen door de vice-president M.E. van Hilten als voorzitter, en de raadsheren M.A. Fierstra, E.F. Faase, P.A.G.M. Cools en F.G.F. Peters, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2025.

ECLI:NL:GHAMS:2022:1732.

ECLI:NL:PHR:2023:540, met gemeenschappelijke bijlage ECLI:NL:PHR:2023:572.

Richtlijn (EU) 2015/121 van de Raad van 27 januari 2015 tot wijziging van Richtlijn 2011/96/EU betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende lidstaten, Pb 2015, L 21.

Zie Kamerstukken II 2017/2018, 34 788, nr. 3, blz. 5-7.

Vgl. HR 25 april 2025, ECLI:NL:HR:2025:668, rechtsoverweging 4.3.3.

Vgl. HvJ 3 april 2025, “Nordcurrent group” UAB, C-228/24, ECLI:EU:C:2025:239, punten 34 tot en met 37.

Vgl. HR 25 april 2025, ECLI:NL:HR:2025:668, rechtsoverweging 4.5.1.

Vgl. HR 25 april 2025, ECLI:NL:HR:2025:668, rechtsoverweging 4.5.2.

Vgl. HR 25 april 2025, ECLI:NL:HR:2025:668, rechtsoverweging 4.6.5.

Voetnoten