Schuldeisersverzuim en contractueel vervalbeding bij ondeugdelijke softwarelevering

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer 21/00199 Datum 24 maart 2023

ARREST

In de zaak van

CAPGEMINI NEDERLAND B.V., gevestigd te Utrecht, EISERES tot cassatie, hierna: Capgemini, advocaten: B.T.M. van der Wiel en L.V. van Gardingen,

tegen

[verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, hierna: [verweerder], advocaten: I.M.A. Lintel en T.T. van Zanten.

1 Procesverloop

Voor het verloop van het geding tot dusver verwijst de Hoge Raad naar zijn tussenarrest in deze zaak van 22 januari 2022 (ECLI:NL:HR:2022:83). De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor Capgemini mede door N.M. Bilderbeek. De conclusie van de Advocaat-Generaal R.H. de Bock strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaten van Capgemini hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd.

2 Uitgangspunten en feiten

2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [verweerder] houdt (indirect) ongeveer 80% van de (certificaten van) aandelen in Equihold B.V. en haar (indirecte) dochters 1-2 Focus Holding B.V. en 1-2 Focus Automation B.V. (hierna samen: Equihold). Equihold hield zich onder meer bezig met de exploitatie van softwareproducten. (ii) Capgemini ontwikkelt software. Zij verleent diverse diensten, in het bijzonder consulting-, technologie-, en outsourcingsservices. Ook biedt zij detacheringservices aan. (iii) In 2002 heeft Equihold een sportapplicatie ontwikkeld met de naam 1-2 Focus. Deze applicatie was geschreven in de programmeeromgeving en programmeertaal VB6 (hierna: de applicatie). De applicatie werd gebruikt door FC Barcelona en PSV en werd aanbevolen door diverse internationale sportorganisaties en coaches. (iv) In 2004 heeft Equihold besloten de applicatie om te werken van VB6 naar .NET. In dat verband heeft Equihold met Capgemini in 2005 een "Raamovereenkomst applicatie ontwikkeling Equihold BV" gesloten (hierna: de raamovereenkomst). (v) In de raamovereenkomst staat onder meer het volgende:

“OVERWEGENDE: (...)

• dat Opdrachtgever [HR: Equihold] het voornemen heeft capaciteit op het terrein van business consultancy en applicatieontwikkeling bij Capgemini in te huren; (...) 4.1 Capgemini zal de Diensten onder eindverantwoordelijkheid van Opdrachtgever met zorg uitvoeren, in voorkomend geval overeenkomstig de met Opdrachtgever schriftelijk vastgelegde afspraken en procedures.”

(vi) In bijlage C van de raamovereenkomst staat onder meer het volgende:

"Ten behoeve van de ondersteuning van Equihold bij de verdere ontwikkeling van het softwarepakket 1-2Focus wordt door Capgemini ten behoeve van en in nauwe samenwerking met Equihold een zogenaamde 'Rightshore Software Development Productiestraat' ingericht. Uitgangspunt hierbij is dat Equihold een meerjarig commitment aangaat voor het uitbesteden van al haar software development activiteiten aan Capgemini. (…) De Equihold Rightshore Software Development Productiestraat is een specifiek voor én in samenwerking met Equihold ingericht concept, waarbinnen zowel in Nederland (On shore, Front Office) als in India (Offshore, Back Office) al die werkzaamheden worden verricht die nodig zijn om het softwarepakket l-2Focus (verder) te ontwikkelen, gebruikmakend van de .NET C# ontwikkeltechnologie en de Rational Unified Process (RUP) ontwikkelmethodologie zoals Capgemini die wereldwijd als standaard heeft geadopteerd. De eindverantwoordelijkheid voor de functionaliteit van het softwarepakket l-2Focus ligt en blijft liggen bij Equihold, beslissingen over gewenste ontwikkelrichting van het pakket kunnen alleen door Equihold worden genomen.”

(vii) De eerste oplevering vond plaats in juni 2006 (versie 1.0). (viii) Tussen partijen zijn nadere afspraken gemaakt die zijn vastgelegd in een brief van 24 november 2006 (hierna: de aanvullende overeenkomst). In de aanvullende overeenkomst staat onder meer het volgende:

"De geldende overeenkomst verdient qua type een aanscherping. De discussie in de afgelopen maanden maakte dit duidelijk en tussen fixed price/fixed date project enerzijds en capaciteit anderzijds zit er een wereld van verschil.

Voor de helderheid conform de huidige overeenkomst: Capgemini heeft een inspanningsverplichting, waarbij afspraken gemaakt zijn rondom de door Capgemini op te leveren kwaliteit van de software.

Budget, planning en deadlines zijn verantwoordelijkheden van 1-2Focus, kwaliteit is een verantwoordelijkheid van Capgemini en deze [heeft] wat dat betreft een vetorecht.”

(ix) In januari 2008 had Equihold een betalingsachterstand van € 370.000,--. Bij brief van 17 januari 2008 liet Capgemini weten niet langer de broncode te zullen uitleveren. (x) Bij brief van 30 oktober 2008 heeft Capgemini al haar werkzaamheden opgeschort met ingang van 31 oktober 2008 en ten aanzien van de broncode een beroep gedaan op een retentierecht in verband met een gestelde betalingsachterstand van Equihold. (xi) In 2009 heeft Equihold feitelijk haar activiteiten gestaakt. (xii) In 2010 heeft Equihold de broncode laten onderzoeken door [betrokkene 1], één van haar voormalige medewerkers. [betrokkene 1] concludeert in zijn rapport:

“this code is so poor that full rewrite is inevitable.”

(xiii) Eveneens op verzoek van Equihold is de broncode onderzocht door Software Measurement and Improvement B.V. In haar rapport van 24 oktober 2010 concludeert zij dat de broncode scoort als 'F' in een schaal die loopt van 'AAA' (hoge kwaliteit) tot 'FFF' (lage kwaliteit). (xiv) In oktober 2010 heeft Equihold Capgemini aansprakelijk gesteld voor de geleden schade. (xv) Equihold is in februari 2013 in staat van faillissement verklaard. (xvi) In december 2014 heeft de curator in het faillissement van Equihold (hierna: de curator) aan Capgemini onder verwijzing naar artikel 6:265 BW geschreven dat de overeenkomst tussen Equihold en Capgemini wordt ontbonden. (xvii) De vorderingen van Equihold op Capgemini zijn overgedragen aan [verweerder].

2.2 [verweerder] vordert onder meer een verklaring voor recht dat Capgemini wanprestatie heeft gepleegd jegens Equihold en dat (de curator van) Equihold de overeenkomst met Capgemini rechtsgeldig heeft ontbonden alsmede dat Capgemini wordt veroordeeld tot terugbetaling van betaalde facturen en tot betaling van schadevergoeding.

2.3 De rechtbank heeft de vorderingen van [verweerder] afgewezen.[1]

2.4 Het hof heeft bij tussenarrest[2] benoeming van een (of meer) deskundige(n) in het vooruitzicht gesteld. Het hof heeft daartoe onder meer het volgende overwogen. [verweerder] betoogt dat de door Capgemini geleverde software slecht werkte omdat deze, naar in 2010 bleek, uit een gebrekkige broncode bestaat. De herstelpogingen die Capgemini in de jaren 2006 tot en met 2008 naar aanleiding van klachten van Equihold ondernam, konden de problemen niet verhelpen omdat het voor deugdelijk herstel noodzakelijk was de broncode volledig opnieuw op te bouwen. Nakoming was, aldus [verweerder], theoretisch nog wel mogelijk maar dit heeft geen praktische en juridische betekenis. Indien de software pas na jaren in de overeengekomen vorm geleverd kan worden, is deze immers functioneel en technisch verouderd. Ook heeft Equihold al veel kosten gemaakt door de vele fouten in de software, hebben bestaande klanten van Equihold al opgezegd en zijn potentiële klanten afgehaakt. (rov. 3.6) Capgemini wijst erop dat Equihold betalingsachterstanden had en geen acceptatietests uitvoerde zodat zij zelf in verzuim was. Dit betoog wordt gepasseerd. Indien komt vast te staan dat de door Capgemini geleverde prestatie ondeugdelijk was in de door [verweerder] gestelde zin, treden de gevolgen van niet-nakoming in en doet hetgeen zich nadien tussen de betrokken partijen heeft voorgedaan (in beginsel) niet ter zake. (rov. 3.8) Capgemini voert nog aan dat Equihold reeds in januari 2008 en mogelijk eerder bekend was of had moeten zijn met de door haar gestelde fundamentele gebreken in de broncode. Capgemini wijst met name op een aantekening betreffende een door [betrokkene 1] in januari 2008 uitgevoerde code review. [verweerder] wijst er van zijn zijde op dat Equihold vanaf 2006 constant klachten heeft geuit over de gebrekkige werking van de software en dat zij tevens haar zorgen heeft geuit over de kwaliteit van de code. Capgemini heeft niet voor niets in januari 2007 de kwaliteit van de broncode laten onderzoeken. Zij heeft Equihold vervolgens met het rapport van Imhof gerustgesteld over de kwaliteit daarvan. [verweerder] heeft ter gelegenheid van het pleidooi bovendien – onweersproken – verklaard dat Equihold de bevindingen van [betrokkene 1] in januari 2008 met Capgemini heeft gedeeld. Het moet er gelet op een en ander voor gehouden worden dat, voor zover Equihold reeds in 2006 vermoedde dat de broncode van slechte kwaliteit was, zij dit met Capgemini heeft gedeeld. Capgemini heeft daarop in januari 2007 gereageerd met het onderzoek door Imhof, die gematigd positief was over de kwaliteit van de broncode en aanbevelingen deed om de software beter onderhoudbaar te maken. [betrokkene 1] heeft enige tijd daarna namens Equihold de broncode onderzocht en zijn zorgen in januari 2008 met Capgemini gedeeld. Gelet op het voorgaande kan niet worden gezegd dat Equihold niet tijdig heeft geklaagd over hetgeen zij met betrekking tot de kwaliteit van de broncode constateerde. Het voert te ver om van Equihold te verlangen dat zij reeds in 2008 nader onderzoek naar die kwaliteit had verricht. Ook Capgemini zelf had de gelegenheid om in 2008 nader onderzoek te (doen) verrichten. Zij had daartoe in de mededeling van [betrokkene 1] alle aanleiding kunnen zien. Dat Equihold tussen 2008 en 2010 niet opnieuw klachten heeft geuit, ligt gelet op de gebeurtenissen in die periode – in oktober 2008 heeft Capgemini haar werkzaamheden opgeschort waarna Equihold in 2009 haar activiteiten heeft gestaakt – in de rede. Zonder nadere toelichting valt bovendien niet in te zien dat Capgemini door dat tijdverloop is benadeeld. Van een schending van de klachtplicht is niet gebleken. (rov. 3.9) Partijen zijn het erover eens dat de overeenkomst tussen Equihold en Capgemini is vastgelegd in de raamovereenkomst met bijlagen en in de aanvullende overeenkomst. Capgemini heeft daarnaast een beroep gedaan op de bij de overeenkomst behorende algemene voorwaarden (en met name het daarin opgenomen exoneratiebeding). [verweerder] heeft niet bestreden dat deze algemene voorwaarden van toepassing zijn. [verweerder] heeft nog gewezen op nadere contractdocumentatie. Volgens [verweerder] zijn in deze stukken de verplichtingen tussen partijen nader uitgewerkt en vastgelegd. Capgemini heeft daarop niet gereageerd zodat het hof van de juistheid daarvan uitgaat. Uit de stukken is af te leiden dat de kwaliteit van de te ontwikkelen software de verantwoordelijkheid is van Capgemini (zie letterlijk de aanvullende overeenkomst). Voorts is daaruit af te leiden, kort gezegd, dat ‘high quality software’ moet worden geleverd, dat de software uit verschillende lagen moet bestaan, dat deze gemakkelijk te onderhouden moet zijn en gemakkelijk aan te passen en uit te breiden naar andere sporten. (rov. 3.11) [verweerder] heeft zijn stellingen dat het voor deugdelijk herstel van de gebreken aan de software noodzakelijk was de broncode volledig opnieuw op te bouwen en dat de software pas na jaren in de overeengekomen vorm geleverd had kunnen worden, voldoende met stukken onderbouwd. Capgemini heeft een en ander voldoende gemotiveerd betwist zodat het door [verweerder] gestelde vooralsnog niet vast is komen te staan. Capgemini heeft niet bestreden dat na verloop van jaren de software technisch en functioneel verouderd is en dat na een dergelijk tijdverloop de bestaande en potentiële klanten van Equihold zouden zijn afgehaakt. Nakoming op een dergelijke wijze zou voor Equihold dan ook zinloos zijn, hetgeen Capgemini heeft moeten begrijpen. Dat betekent dat in het geval dat de stellingen van [verweerder] opgaan er in wezen sprake is van een blijvende onmogelijkheid tot nakoming aan de zijde van Capgemini waarmee de verzuimregels ingevolge art. 6:74 lid 2 BW buiten toepassing blijven. Er is daarmee voldoende aanleiding om [verweerder] tot bewijslevering van zijn hiervoor weergegeven feitelijke stellingen toe te laten, zoals hij uitdrukkelijk heeft aangeboden. (rov. 3.14) Het hof heeft in het licht van het voorgaande behoefte aan deskundige voorlichting over de vraag of aan de zijde van Capgemini sprake was van blijvende onmogelijkheid tot nakoming. (rov. 3.16) De kernvraag die de deskundige(n) dient (dienen) te beantwoorden is of het voor deugdelijk herstel van de gebreken aan de software noodzakelijk was de broncode volledig opnieuw op te bouwen, en zo ja, hoeveel tijd met een dergelijk opnieuw opbouwen en met aflevering van de software in de overeengekomen vorm gemoeid zou zijn geweest. De deskundige(n) dient (dienen) de vragen te beantwoorden tegen de achtergrond van hetgeen is overeengekomen, zoals is beschreven in rov. 3.11, en met inachtneming van de reeds over de kwaliteit van de broncode opgemaakte rapporten. (rov. 3.17)

3 Beoordeling van het middel

3.1.1 De onderdelen 2.1-2.3 van het middel richten zich tegen de verwerping door het hof (in rov. 3.8) van het beroep van Capgemini op verzuim aan de zijde van [verweerder]. De onderdelen voeren onder meer aan dat ook indien komt vast te staan dat de door Capgemini geleverde prestatie ondeugdelijk was, dit nog niet (zonder meer) betekent dat Capgemini zich niet op verzuim aan de kant van Equihold kan beroepen. Ook indien komt vast te staan dat de door Capgemini geleverde prestatie ondeugdelijk was in de door [verweerder] gestelde zin, staat in het licht van de stellingen van Capgemini daarmee niet vast dat Equihold niet in verzuim is geraakt. Het hof heeft miskend dat op grond van het tekortschieten en het verzuim van Equihold Capgemini zich op opschorting van haar verbintenissen kon beroepen, aldus het onderdeel.

3.1.2 Deze klachten slagen. [verweerder] heeft zich op het standpunt gesteld dat vanaf de eerste oplevering (juni 2006) de broncode zo gebrekkig was dat alleen een volledig herschrijven van de broncode tot een aanvaardbaar resultaat zou kunnen leiden. In hoger beroep heeft [verweerder] zich op het standpunt gesteld dat de onmogelijkheid tot nakoming er onder andere in is gelegen dat klanten zich hebben afgewend, dat Capgemini bij oplevering van iedere versie van de software definitief ondeugdelijk is nagekomen en dat in ieder geval op 15 juli 2008 sprake was van blijvende onmogelijkheid tot nakoming. Uit de gedingstukken blijkt dat Capgemini zich onder meer erop heeft beroepen dat Equihold reeds vanaf het begin van de samenwerking niet voldeed aan haar (vooruit)betalingsverplichtingen en reeds in januari 2006 achterstanden had laten ontstaan in het accepteren van door Capgemini aangeleverde versies. Het hof heeft deze stellingen niet verworpen, zodat daarvan in cassatie moet worden uitgegaan. Deze stellingen zien op verhinderingen door Equihold dan wel tekortkomingen aan de zijde van Equihold voorafgaande aan de door [verweerder] genoemde tijdstippen waarop Capgemini zou zijn tekortgeschoten dan wel sprake zou zijn van een blijvende onmogelijkheid tot nakoming. In het licht daarvan heeft het hof met zijn oordeel dat indien komt vast te staan dat de door Capgemini geleverde prestatie ondeugdelijk was in de door [verweerder] gestelde zin, het op voornoemde stellingen gebaseerde beroep van Capgemini op verzuim aan de zijde van Equihold dient te worden verworpen, hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

3.1.3 De overige klachten van de onderdelen 2.1-2.3 kunnen onbehandeld blijven.

3.2.1 Onderdeel 3.1 klaagt onder meer dat onbegrijpelijk is het oordeel van het hof (in rov. 3.9) dat [verweerder] ter gelegenheid van het pleidooi onweersproken heeft verklaard dat Equihold de bevindingen van [betrokkene 1] in januari 2008 met Capgemini heeft gedeeld. Capgemini heeft dit wel degelijk weersproken, zowel ter gelegenheid van het pleidooi als voordien, aldus de klacht.

3.2.2 Deze klacht is gegrond. Capgemini heeft zich zowel in eerste aanleg als in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de bevindingen van [betrokkene 1] van januari 2008 destijds niet met haar zijn gedeeld. Blijkens haar pleitaantekeningen heeft zij ook ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep betwist dat die bevindingen met haar zijn gedeeld. Dat uit het proces-verbaal van de pleidooizitting niet blijkt dat Capgemini nog heeft gereageerd op de ter zitting afgelegde verklaring van [verweerder] dat de bevindingen van [betrokkene 1] met Capgemini zijn gedeeld, is in het licht van de reeds eerder gedane betwistingen zonder nadere motivering onvoldoende voor het oordeel dat Capgemini niet heeft weersproken dat Equihold de bevindingen van [betrokkene 1] in januari 2008 met Capgemini heeft gedeeld.

3.2.3 De klacht kan evenwel niet tot cassatie leiden. Het hof heeft de bestreden overweging ten overvloede gegeven en ook zonder deze overweging is het oordeel van het hof dat Equihold tijdig heeft geklaagd niet onbegrijpelijk. De overige tegen dat oordeel gerichte klachten van onderdeel 3.1 kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

3.3.1 Onderdeel 3.2 klaagt dat het hof niet, althans niet kenbaar, is ingegaan op het beroep van Capgemini op het in art. 11.4 van haar algemene voorwaarden overeengekomen vervalbeding, dat bepaalt dat een voorwaarde voor het ontstaan van enig recht op schadevergoeding is dat de opdrachtgever het bestaan van die schade zo spoedig mogelijk meldt bij Capgemini, en dat Equihold heeft nagelaten dat te doen.

3.3.2 Deze klacht slaagt. Capgemini heeft zich beroepen zowel op de wettelijke klachtplicht van art. 6:89 BW als op art. 11.4 van haar algemene voorwaarden, en gewezen op verschillen tussen de wettelijke klachtplicht en de contractuele meldingsplicht. Op het beroep op art. 11.4 van de algemene voorwaarden is het hof niet kenbaar ingegaan. Daarmee heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Gelet daarop behoeven de onderdelen 3.3 en 3.4 geen behandeling.

3.4 De klachten van onderdeel 4 kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

3.5 Het met onderdeel 5 bestreden oordeel van het hof (in rov. 3.14) dat, indien de stellingen van [verweerder] opgaan, er in wezen sprake is van een blijvende onmogelijkheid tot nakoming, bouwt voort op het met onderdeel 2 met succes bestreden oordeel (zie hiervoor in 3.1.1-3.1.2) van het hof in rov. 3.8. Onderdeel 5 slaagt daarom eveneens. De klachten van het onderdeel behoeven geen afzonderlijke bespreking.

4 Beslissing

De Hoge Raad:

• vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 20 oktober 2020;
• verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing;
• veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Capgemini begroot op € 930,81 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [verweerder] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.

Dit arrest is gewezen door de raadsheren C.E. du Perron, als voorzitter, C.H. Sieburgh en F.J.P. Lock, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 24 maart 2023.

Rechtbank Amsterdam 29 juni 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:4111.

Gerechtshof Amsterdam 20 oktober 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2749.

---

Voetnoten

Rechtbank Amsterdam 29 juni 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:4111.

Gerechtshof Amsterdam 20 oktober 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2749.