ECLI:NL:HR:2023:409 - Tegenstrijdig belang bestuurder en onbehoorlijk bestuur na vertrouwensbreuk met aandeelhouders

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer 21/03353

Datum 17 maart 2023

ARREST

In de zaak van

EISERS tot cassatie, verweerders in het incidentele cassatieberoep,

hierna gezamenlijk: [eisers],

advocaat: B.I. Kraaipoel,

tegen

VERWEERSTERS in cassatie, eiseressen in het incidentele cassatieberoep,

hierna gezamenlijk: M.E. Beheer c.s.,

advocaat: E.J.H. Zandbergen.

het arrest in de zaak 10/01072 (ECLI:NL:HR:2011:BR0119) van de Hoge Raad van 14 oktober 2011;

de arresten in de zaak 200.120.854/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 24 november 2015, 26 juli 2016, 24 oktober 2017, 15 oktober 2018, 21 mei 2019, 14 april 2020 en 4 mei 2021.

[eisers] hebben tegen de arresten van het hof van 24 november 2015, 14 april 2020 en 4 mei 2021 beroep in cassatie ingesteld.

M.E. Beheer c.s. hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld.

Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor [eisers] mede door M.R. Schreurs

De conclusie van de Advocaat-Generaal T. Hartlief strekt in het principale en incidentele cassatieberoep tot vernietiging en tot verwijzing.

De advocaten van partijen hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd.

2 Uitgangspunten en feiten

2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 10 mei 2005 is [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) overleden. Hij was enig bestuurder van M.E. Beheer. Tot 24 december 2002 was hij ook enig aandeelhouder van M.E. Beheer.[1] Daarna was hij houder van alle certificaten van aandelen in M.E. Beheer, terwijl de aandelen zelf gehouden werden door een stichting-administratiekantoor (hierna: STAK), die [betrokkene 1] op die datum heeft opgericht. (ii) M.E. Beheer had deelnemingen in verschillende binnen- en buitenlandse vennootschappen waarvan de activiteiten bestonden uit het verhandelen, ontwikkelen en exploiteren van onroerende zaken. Zo was zij enig aandeelhoudster van de Duitse rechtspersoon Robex Deutschland GmbH (hierna: Robex). Deze bezat grond en woningen in Duitsland te Beverungen, te Olsberg en te Potsdam. (iii) Voorts was M.E. Beheer enig aandeelhoudster van Embo. M.E. Beheer bezat 5% en Embo 95% van de aandelen in de Belgische naamloze vennootschap IJsselinvest. Deze op haar beurt bezat 95% en Embo 5% van de aandelen in de Belgische naamloze vennootschappen Minnewaterpark, Zeeparking Het Zoute en Van Hollebeke. (iv) Art. 13 lid 1 van de statuten van M.E. Beheer luidt:

“Ieder lid van de raad van bestuur vertegenwoordigt de vennootschap, ook in het geval dat de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met een lid van de raad van bestuur.”

(v) Art. 13 lid 1 van de statuten van Embo luidt:

“Iedere directeur vertegenwoordigt de vennootschap, ook in het geval dat de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met een directeur. ” (vi) Tot aan het overlijden van [betrokkene 1] verrichtte [eiser 1] via Weva Consultants B.V. (hierna: Weva), van welke vennootschap hij bestuurder en indirect enig aandeelhouder is, werkzaamheden voor M.E. Beheer op basis van een overeenkomst van opdracht. [eiser 1] beschikte daarbij over een algemene notariële volmacht, die op 10 september 1998 door [betrokkene 1], zowel in privé als in zijn hoedanigheid van directeur van M.E. Beheer, aan [eiser 1] was verleend om [betrokkene 1] in alle opzichten te vertegenwoordigen. [betrokkene 1] dochter, [de dochter], beschikte over een soortgelijke volmacht. (vii) De Belgische naamloze vennootschap Bo-Investex (hierna: Bo-Investex) is bestuurster van IJsselinvest. [eiser 2] is bestuurder, maar geen aandeelhouder van Bo-Investex. Via Bo-Investex verrichtte [eiser 2] werkzaamheden voor M.E. Beheer. (viii) Na het overlijden van [betrokkene 1] zijn [de dochter] en [betrokkene 1] voormalig echtgenote [de voormalige echtgenote] als [betrokkene 1] erfgenamen (hierna: de erven) ieder houdster van 50% van de certificaten van aandelen in M.E. Beheer geworden. (ix) Op 30 mei 2005 liet [eiser 1] zich met terugwerkende kracht tot 10 mei 2005 inschrijven als enig bestuurder van M.E. Beheer met gebruikmaking van een kopie van de notulen van een aandeelhoudersvergadering van 24 december 2002, onder meer inhoudende:

“Besproken wordt de vraag wie tijdelijk directeur van de B.V. moet worden indien [betrokkene 1] komt te overlijden of wegens ziekte niet meer kan functioneren en er geen andere voorziening is getroffen. Voorgesteld wordt dat [eiser 1] (...) in deze situatie dan als directeur zal fungeren. Na bespreking wordt het voorstel met algemene stemmen aangenomen.”

(x) Tijdens een bespreking op 15 juli 2005 heeft [eiser 1] aan onder meer de erven te kennen gegeven dat op zeer korte termijn voor M.E. Beheer een liquiditeitsprobleem zou ontstaan. De erven hebben daarop meegedeeld dat zij weinig vertrouwen hadden in [eiser 1] als bestuurslid van de STAK en als directeur van M.E. Beheer[2], en dat zij een accountant zouden inschakelen om inzicht te krijgen in de stand van zaken bij M.E. Beheer en de omvang van een eventueel liquiditeitsprobleem. (xi) Op 9 augustus 2005 zijn twee overeenkomsten gesloten (hierna gezamenlijk: de overeenkomsten van 9 augustus 2005). De eerste overeenkomst van 9 augustus 2005 werd gesloten tussen IJsselinvest (vertegenwoordigd door Bo-Investex, vertegenwoordigd door [eiser 2]), M.E. Beheer (vertegenwoordigd door [eiser 1]), een zekere Ehrlich en Robex (vertegenwoordigd door [eiser 1]). Bij deze overeenkomst verkocht Robex onroerende zaken gelegen in Duitsland te Olsberg en te Beverungen aan M.E. Beheer voor € 994.275,--, te verrekenen met een bestaande vordering van M.E. Beheer op Robex. Voorts verkocht M.E. Beheer aan IJsselinvest de aandelen in Robex voor een prijs van € 1,-- en haar na voormelde verrekening resterende vordering op Robex voor een prijs van € 800.000,--, waarbij IJsselinvest ook alle verplichtingen van M.E. Beheer en [betrokkene 1] en zijn vennootschappen aan Ehrlich overnam. (xii) De tweede overeenkomst van 9 augustus 2005 werd gesloten tussen M.E. Beheer (vertegenwoordigd door [eiser 1]), Embo (eveneens vertegenwoordigd door [eiser 1]), IJsselinvest (vertegenwoordigd door Bo-Investex, vertegenwoordigd door [eiser 2]) en [eiser 2] persoonlijk. Bij deze overeenkomst verkochten M.E. Beheer en Embo hun aandelenparticipaties in IJsselinvest aan [eiser 2] voor een prijs van € 347.826,10, naar evenredigheid van de omvang van de verkochte participaties voor 5% aan M.E. Beheer en voor 95% aan Embo te voldoen. Voorts verkocht Embo haar aandelenparticipaties van steeds 5% in Minnewaterpark, Zeeparking Het Zoute en Van Hollebeke aan IJsselinvest, elk voor een prijs van € 17.391,30. De aandelen zouden na betaling dienen te worden overgedragen. (xiii) Verder bepaalden partijen bij deze tweede overeenkomst de leenschuld van [eiser 2] aan M.E. Beheer op € 87.622,44 per 31 juli 2005, een door [eiser 2] van ene [betrokkene 3] overgenomen of over te nemen vordering (claim Spoolderweg) op M.E. Beheer op € 587.263,50 en de vordering van M.E. Beheer op IJsselinvest op € 3.328.688,54 per 31 juli 2005. Deze vorderingen zouden bij en met de betaling van de verkochte aandelen worden verrekend of voldaan waarna partijen elkaar finale kwijting verleenden. (xiv) Op 28 augustus 2006 heeft een door de erven ingeschakelde registeraccountant zijn rapport uitgebracht. (xv) Op 10 oktober 2006 heeft de voorzitter van de Rechtbank van Koophandel van het rechtsgebied Kortrijk in België op verzoek van M.E. Beheer en Embo over IJsselinvest, Minnewaterpark, Zeeparking Het Zoute en Van Hollebeke twee voorlopige bewindvoerders benoemd met een beperkte opdracht, onder meer inhoudende om voorafgaande en schriftelijke goedkeuring te geven aan elke bestuurs- of beheersdaad die een geldelijke waarde heeft of vertegenwoordigt van meer dan € 2.500,-- alsook aan elke bestuurs- of beheersdaad die een vervreemding inhoudt van actief ongeacht de geldelijke waarde van de transactie. IJsselinvest, Minnewaterpark, Zeeparking Het Zoute, Van Hollebeke en [eiser 2] hebben tegen die beschikking derdenverzet aangetekend, waarop de voorzitter bij beschikking van 19 februari 2007 de eerdere voorziening heeft bevestigd evenwel met wijziging van de benaming van het mandaat van “voorlopige bewindvoerders” en/of “bewindvoerders” in “experten-bewaarnemers”. (xvi) M.E. Beheer c.s. hebben op 18 juni 2007 ten laste van [eisers] en met hen verbonden rechtspersonen diverse (derden-)beslagen gelegd.

2.2 M.E. Beheer c.s. vorderen in dit geding in conventie onder meer, kort gezegd, dat voor recht wordt verklaard dat zij niet gebonden zijn aan de overeenkomsten van 9 augustus 2005, dat deze overeenkomsten worden vernietigd of nietig worden verklaard, dat voor recht wordt verklaard dat M.E. Beheer c.s. rechthebbenden op de aandelen in IJsselinvest, Minnewaterpark, Zeeparking Het Zoute en Van Hollebeke zijn gebleven, alsmede dat [eiser 1] en [eiser 2] jegens M.E. Beheer c.s. onrechtmatig hebben gehandeld en tot schadevergoeding moeten worden veroordeeld. Hieraan hebben M.E. Beheer c.s., samengevat en voor zover in cassatie van belang, ten grondslag gelegd dat (a) [eiser 1] wegens tegenstrijdig belang (art. 2:256 (oud) BW) onbevoegd was de overeenkomsten van 9 augustus 2005 aan te gaan, althans dat hij zich met deze transacties schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:9 BW, en (b) [eiser 2] onrechtmatig heeft gehandeld door zich, gebruikmakend van het vacuüm dat was ontstaan na het overlijden van [betrokkene 1], de aandelen te laten overdragen tegen een irreële prijs en zich daarbij ten koste van M.E. Beheer c.s. te verrijken. In reconventie hebben [eisers] onder meer opheffing van de gelegde beslagen gevorderd.

2.3 De rechtbank heeft de vorderingen van M.E. Beheer c.s. in conventie afgewezen en de vorderingen van [eisers] in reconventie gedeeltelijk toegewezen.

2.4 Het gerechtshof Arnhem[3] heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw recht doende, in conventie onder meer voor recht verklaard dat M.E. Beheer c.s. niet gebonden zijn aan de verkoop van de aandelen in IJsselinvest, Minnewaterpark, Zeeparking Het Zoute en Van Hollebeke door M.E. Beheer en Embo aan [eiser 2] op 9 augustus 2005, en dat M.E. Beheer en Embo rechthebbende op de aandelen in die vennootschappen zijn gebleven. Ook heeft dit hof voor recht verklaard dat [eisers] jegens M.E. Beheer toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht en zich schuldig hebben gemaakt aan onbehoorlijk bestuur jegens M.E. Beheer en Embo door onbevoegdelijk namens deze de overeenkomsten van 9 augustus 2005 aan te gaan. Het hof heeft hiertoe overwogen dat [eiser 1] bij deze transacties een tegenstrijdig belang had, en daarom niet bevoegd was de vennootschappen te vertegenwoordigen zonder de aandeelhoudersvergadering te informeren, hetgeen hij niet heeft gedaan. (rov. 4.9) Ook is geoordeeld dat [eiser 2] onrechtmatig jegens M.E. Beheer c.s. heeft gehandeld door zich de aan deze toebehorende aandelen in IJsselinvest te doen overdragen en de feitelijke zeggenschap daarover aan M.E. Beheer c.s. te onttrekken. Het hof heeft [eiser 1] en [eiser 2] hoofdelijk veroordeeld tot vergoeding van de door deze onrechtmatige gedragingen ontstane schade. Het hof heeft de reconventionele vorderingen van [eisers] afgewezen.

2.5 De Hoge Raad[4] heeft het tegen het hiervoor bedoelde arrest ingestelde cassatieberoep van [eisers] gegrond verklaard en het arrest van het gerechtshof Arnhem vernietigd. De Hoge Raad heeft daartoe overwogen dat het oordeel van het hof dat [eiser 1] wegens tegenstrijdig belang onbevoegd was om de overeenkomsten van 9 augustus 2005 aan te gaan, onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd is. Het hof is onvoldoende ingegaan op stellingen van [eisers] die relevant kunnen zijn voor de vraag of zijn persoonlijke belang tegenstrijdig was aan dat van M.E. Beheer. (rov. 3.5.4) Voorts heeft het hof miskend dat, indien de statuten van een vennootschap bepalen (zoals het geval is met die van M.E. Beheer en Embo) dat haar bestuurder ook bij tegenstrijdig belang bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen, die bestuurder weliswaar gehouden zal zijn de algemene vergadering zo tijdig te informeren over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang dat deze in de gelegenheid is de haar in de tweede volzin van art. 2:256 (oud) BW toegekende bevoegdheid uit te oefenen, maar dat de bestuurder die nalaat de algemene vergadering aldus te informeren niet reeds daardoor wegens tegenstrijdig belang onbevoegd wordt de vennootschap te vertegenwoordigen. (rov. 3.6.2) De Hoge Raad heeft het geding verwezen naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing.

2.6 In het geding na verwijzing heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch zes tussenarresten en een eindarrest gewezen. Het cassatieberoep richt zich tegen het eerste tussenarrest, het zesde tussenarrest en het eindarrest. Het hof heeft in het eerste tussenarrest[5] onder meer het betoog van M.E. Beheer c.s. beoordeeld dat [eiser 1] een tegenstrijdig belang had bij de overeenkomsten van 9 augustus 2005. Het hof heeft weergegeven welke omstandigheden M.E. Beheer c.s. aan dit betoog ten grondslag hebben gelegd: (i) [eiser 1] en [eiser 2] kenden elkaar in 2005 (erg) goed omdat [eiser 2] en Bo-Investex al meer dan vijftien jaar de vaste en belangrijkste zakenpartner van [betrokkene 1] was, terwijl [eiser 1] in die tijd de rechterhand van [betrokkene 1] was; (ii) [eiser 2] en [eiser 1] zaten samen in het bestuur van IJsselinvest; (iii) de certificaathouders hadden op 15 juli 2005 het vertrouwen in [eiser 1] opgezegd, de echtheid van de handtekening van [betrokkene 1] onder de notulen van de vergadering van M.E. Beheer van 24 december 2002 was betwist en er werd een onderzoek naar de financiële administratie van M.E. Beheer aangekondigd, zodat [eiser 1] rekening ermee moest houden dat hij fors erop achteruit zou gaan omdat zijn positie op termijn onhoudbaar was en hij dus zijn enige of nagenoeg enige inkomstenbron zou verliezen; met de aandelentransactie zou hij zijn werkzaamheden, maar dan voor [eiser 2], kunnen voortzetten, een afspraak die al voor de aandelentransactie was gemaakt, en waarbij [eiser 1] in elk geval geen lager honorarium zou ontvangen dan hij van M.E. Beheer ontving; (iv) [eiser 1] heeft aan een commissaris van M.E. Beheer en een bestuurder van STAK meegedeeld dat hij bij de verkoop van de aandelen optrad als adviseur en directeur van de kopende partij én als zelfstandig bevoegd directeur van de verkopende partij M.E. Beheer, welke mededeling mede de grondslag vormde voor zijn schorsing als zelfstandig bevoegd directeur van M.E. Beheer door de raad van commissarissen van M.E. Beheer. Al met al had [eiser 1] een eigen belang bij de aandelentransactie doordat hij een positie kreeg in de vennootschappen waarvan hij de deelnemingen aan [eiser 2] had verkocht en hij zijn positie bij M.E. Beheer zou kwijtraken. (rov. 4.7.1) [eiser 1] heeft aangevoerd dat uit deze feiten niet kan worden geconcludeerd dat sprake is geweest van een tegenstrijdig belang en dat een en ander moet worden bezien in het licht van het feit dat, kort gezegd, (a) de verkoop van de aandelen IJsselinvest in verband met de liquiditeitsproblemen van M.E. Beheer de enige optie was en de vereiste liquiditeiten opleverde, (b) [eiser 2] de meest gerede koper was, (c) de koopprijs reëel was en onder zakelijke voorwaarden tot stand gekomen, (d) de Belgische vennootschappen alleen aan [eiser 2] konden worden verkocht voor een vaste prijs van € 400.000,--, (e) de Duitse vennootschappen voor een reëel bedrag zijn vervreemd en (f) de managementvergoeding van [eiser 1] na de transacties overeenkwam met de vergoeding die hij voordien ontving. (rov. 4.7.2) Vervolgens heeft het hof de aan te leggen maatstaf weergegeven. (rov. 4.7.3) Het hof is voorbijgegaan aan de hiervoor onder (i) weergegeven omstandigheid en heeft overwogen dat M.E. Beheer c.s. met de hiervoor onder (ii), (iii) en (iv) opgesomde feiten en omstandigheden op zichzelf beschouwd hun stelling dat sprake is geweest van tegenstijdig belang, voldoende hebben geconcretiseerd. Het hof gaat er voorshands vanuit dat die aangevoerde feiten en omstandigheden ook juist zijn, hetgeen met zich brengt dat de vraag moet worden beantwoord of deze zodanig van gewicht zijn dat niet tot de conclusie kan worden gekomen dat [eiser 1] te maken had met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van M.E. Beheer en de daaraan verbonden onderneming. (rov. 4.7.4-4.7.5)

2.7 In het zesde tussenarrest[6] heeft het hof de belangrijkste bevindingen van de deskundigen en de reacties van partijen hierop weergegeven. Het hof heeft overwogen dat de standpunten van partijen dermate omvangrijk en genuanceerd zijn dat het zinvol is om een mondelinge behandeling te gelasten. (rov. 21.24)

2.8 In het eindarrest[7] heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw recht doende, onder meer voor recht verklaard dat [eiser 1] zich schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijk bestuur jegens M.E. Beheer c.s. door namens deze de overeenkomsten van 9 augustus 2005 aan te gaan, en dat [eiser 2] onrechtmatig heeft gehandeld jegens M.E. Beheer c.s. door zich de aan hen toebehorende aandelen te laten overdragen en de feitelijke zeggenschap daarover aan hen te onttrekken en [eiser 1] en [eiser 2] hoofdelijk veroordeeld tot schadevergoeding. Het hof heeft daartoe als volgt overwogen. Gelet op de verschillende deskundigenrapporten was in de zomer van 2005 (nog) geen sprake van een onoverkomelijk liquiditeitstekort bij M.E. Beheer, althans mocht [eiser 1] als bestuurder van M.E. Beheer niet zonder nader onderzoek en zonder nader overleg met de erven/certificaathouders uitgaan van een dergelijk liquiditeitstekort als grondslag voor de bestreden overeenkomsten van 9 augustus 2005. (rov. 25.16) [eiser 1] kan het vereiste persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt (art. 2:9 BW, art. 6:162 BW) in zijn hoedanigheid van bestuurder van M.E. Beheer omdat hij onvoldoende onderzoek heeft gedaan en onvoldoende overleg heeft gevoerd met alle betrokkenen, in het bijzonder de erven/certificaathouders. [eiser 1] heeft de erven/certificaathouders ook – na hen gedurende lange tijd “met raad en daad ten dienste” te zijn geweest – op het verkeerde been gezet doordat [eiser 1] eerst meermalen met hen dan wel hun vertegenwoordiger overleg heeft gevoerd, en vervolgens, zonder nader overleg en zonder informatie over de voorgenomen transacties voor te leggen, zeer snel (binnen ongeveer drie weken na 15 juli 2005) de transacties heeft uitgevoerd. De voor [eiser 1] kenbare belangen van de erven/certificaathouders en de relatie tussen deze partijen, gedurende lange tijd, zijn belangrijke elementen in de beoordeling, evenals de vertrouwensband die daaruit volgt. [eiser 1] heeft het concrete plan voor de transacties niet aan de erven/certificaathouders voorgelegd en hij heeft de erven/certificaathouders niet gewaarschuwd dat hij op zeer korte termijn een aanzienlijk deel van de onderneming ging verkopen/vereffenen om de lopende problemen op te lossen. Er was tijd voor het vereiste onderzoek, zoals de deskundige heeft geconcludeerd. Hij heeft de erven/certificaathouders, die de wens hadden geuit om een onderzoek uit te voeren, de kans daartoe ontnomen, evenals de kans om andere, betere oplossingen voor te stellen. Bij het voorgaande komt nog dat [eiser 1] een belang had in de nieuwe situatie (hij behield dezelfde functie bij de vennootschap). Dit belang weegt mee bij de beoordeling van het persoonlijk ernstig verwijt. (rov. 25.28) Ook [eiser 2] heeft onrechtmatig jegens M.E. Beheer c.s. gehandeld. Het hof neemt hierbij de volgende omstandigheden in aanmerking. [eiser 2] was niet zomaar een derde; hij was de Belgische partner van de onderneming. [eiser 2] werkte al geruime tijd in het Belgische project samen met de onderneming. Hij werkte al vele jaren (vanaf eind jaren tachtig in elk geval) samen met [betrokkene 1]. Het hof maakt uit deze omstandigheden op dat tussen enerzijds [eiser 2] en anderzijds de familie ([betrokkene 1] en in het verlengde daarvan de erven/certificaathouders) een vertrouwensband bestond. [eiser 2] wist dat [betrokkene 1] in 2005 was overleden. [eiser 2] moest bij deze stand van zaken in verhoogde mate rekening houden met de gerechtvaardigde belangen van de familie. De transacties betroffen een aanzienlijk deel van de gehele onderneming van (indirect) de familie en zijn in een korte periode, na het overlijden van [betrokkene 1], opgekomen, uitgewerkt en uitgevoerd. Het lag daarom op de weg van [eiser 2] om onderzoek te doen en overleg te voeren. Hij moest zich ervan vergewissen dat de transacties op zorgvuldige wijze tot stand kwamen en dat de belangen van de familie (erven/certificaathouders) in voldoende mate werden behartigd. Hij heeft niets aangevoerd waaruit volgt dat hij het vereiste onderzoek heeft gedaan en het vereiste overleg heeft gevoerd. Hij heeft onrechtmatig gehandeld door onder die omstandigheden de transacties uit te voeren. (rov. 25.29) De vordering tot vergoeding van schade in natura, namelijk door teruglevering van de aandelen aan M.E. Beheer c.s. door [eiser 2], is gegrond en een passende reactie op het ongeoorloofde handelen van [eisers] (rov. 25.30) Voldoende aannemelijk is de mogelijkheid dat M.E. Beheer c.s., ook los van en na de teruglevering van de aandelen, schade hebben geleden door het gewraakte handelen van [eiser 1] en [eiser 2]. (rov. 25.31) Het hof wijst de vorderingen tot vernietiging op de grondslag “tegenstrijdig belang” af op de grond dat geen sprake was van een tegenstrijdig belang bij [eiser 1]. De vaststaande feiten zijn onvoldoende om aan te nemen dat [eiser 1] als bestuurder van M.E. Beheer een persoonlijk belang had dat tegenstrijdig was aan dat van de vennootschap. Een aanmerkelijke, invloedrijke extra beloning als gevolg van de transacties, in welke vorm dan ook, is niet komen vast te staan. Uit de rapporten van deskundigen volgt dat het steeds gaat om het ontbreken van voldoende onderzoek en overleg. Niets is gesteld waaruit volgt dat [eiser 1] het vereiste onderzoek niet had kunnen uitvoeren en het vereiste overleg niet had kunnen voeren. De breuk in de vertrouwensrelatie tussen hem en de erven/certificaathouders was daarvoor niet voldoende. De mogelijkheid om via de transacties in functie te blijven is onvoldoende om een tegenstrijdig belang aan te nemen (rov. 25.35).

3 Beoordeling van het middel in het principale beroep

3.1 Onderdeel 2 van het middel klaagt onder meer dat het hof (in rov. 25.29 van het eindarrest) het oordeel dat [eiser 2] jegens M.E. Beheer c.s. onrechtmatig heeft gehandeld, heeft gebaseerd op gronden die in de verwijzingsprocedure niet meer ter discussie stonden. Hiermee is het hof volgens het onderdeel buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden.

3.2 De desbetreffende vordering van M.E. Beheer c.s. strekt onder meer ertoe voor recht te verklaren dat [eiser 2] jegens M.E. Beheer c.s. onrechtmatig heeft gehandeld. Het gerechtshof Arnhem heeft in zijn arrest geoordeeld dat [eiser 2] onrechtmatig heeft gehandeld doordat hij zich de bij de tweede overeenkomst van 9 augustus 2009 verkochte aandelen in IJsselinvest heeft laten overdragen en daarover de feitelijke zeggenschap is gaan uitoefenen, terwijl M.E. Beheer c.s. rechthebbenden daarop bleven, en de vordering jegens [eiser 2] uitsluitend in zoverre toegewezen. Met dit oordeel bouwde het gerechtshof Arnhem voort op zijn eerdere oordeel dat [eiser 1] wegens tegenstrijdig belang onbevoegd was om deze aandelen over te dragen. Tegen dit laatste oordeel zijn [eisers] met succes in cassatie opgekomen. Na cassatie en verwijzing lag daarom enkel nog ter beoordeling voor de vraag of [eiser 2] inbreuk maakte op het recht van M.E. Beheer c.s. op de aandelen in IJsselinvest, door zich die aandelen over te laten dragen en daarover de feitelijke zeggenschap uit te oefenen, en daarmee onrechtmatig handelde jegens M.E. Beheer c.s. Het stond het hof na cassatie en verwijzing dus niet vrij om de vordering tegen [eiser 2] toe te wijzen op de grond dat [eiser 2] onrechtmatig heeft gehandeld jegens M.E. Beheer c.s. door onvoldoende rekening te houden met de belangen van de familie en door onvoldoende onderzoek te doen en overleg te voeren (rov. 25.29). De hiervoor in 3.1 weergegeven klacht slaagt dus.

3.3 Het voorgaande betekent dat het oordeel dat [eiser 2] onrechtmatig jegens M.E. Beheer c.s. heeft gehandeld op de gronden die het hof daaraan ten grondslag heeft gelegd, niet in stand kan blijven. De overige klachten van onderdeel 2 behoeven geen behandeling.

3.4 De klachten van onderdeel 3 slagen voor zover zij voortbouwen op de hiervoor in 3.1 weergegeven klacht. Het betreft de klacht gericht tegen het oordeel in rov. 25.30 dat de vordering tot vergoeding van schade in natura gegrond is en de klacht gericht tegen het oordeel in rov. 25.31 dat de vordering tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat, ten opzichte van [eiser 2] kan worden toegewezen.

3.5 De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

4 Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

4.1 Onderdeel 1.3 van het middel klaagt onder meer dat het hof in rov. 4.1.a van het eerste tussenarrest ten onrechte heeft vastgesteld dat [betrokkene 1] tot 24 december 2004 enig aandeelhouder van M.E. Beheer was. De rechtbank had immers geoordeeld dat dit het geval was tot 24 december 2002 en tegen dat oordeel was geen grief gericht, aldus het onderdeel. De klacht is op zichzelf terecht voorgesteld. Het betreft hier evenwel een kennelijke vergissing, nu uit de gedingstukken volgt dat [betrokkene 1] tot 24 december 2002 enig aandeelhouder van M.E. Beheer was en dat op die datum STAK aandeelhoudster is geworden. De rechtbank is ook van die laatste datum uitgegaan en tegen dat oordeel zijn in hoger beroep geen grieven gericht. De Hoge Raad is om die reden hiervoor in 2.1 onder (i) uitgegaan van deze verbeterde datum. Doordat het belang daarmee aan de klacht is komen te ontvallen en M.E. Beheer c.s. ook overigens geen belang hebben bij vernietiging van het eerste tussenarrest op deze grond, kan onderdeel 1.3 niet tot cassatie leiden.

4.2 Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 25.35 van het eindarrest, inhoudende dat niet is gebleken dat [eiser 1] als bestuurder van M.E. Beheer een persoonlijk belang had dat tegenstrijdig was aan dat van deze vennootschap. Onderdeel 2.2 klaagt onder meer dat het hof niet alle omstandigheden van het geval voldoende kenbaar heeft betrokken in zijn oordeel over tegenstrijdig belang. Het onderdeel wijst daarbij erop dat het hof in rov. 4.7.5 van het eerste tussenarrest heeft geoordeeld dat de in rov. 4.7.1 onder (ii), (iii) en (iv) opgesomde feiten en omstandigheden (zie hiervoor in 2.6) op zichzelf beschouwd de stelling dat sprake is van tegenstrijdig belang voldoende hebben geconcretiseerd en het hof voorshands uitgaat van de juistheid van deze feiten en omstandigheden. Het oordeel van het hof is onbegrijpelijk omdat het hof in zijn oordeel over tegenstrijdig belang niet deze feiten en omstandigheden voldoende kenbaar meeweegt. Onderdeel 2.3 klaagt dat onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat de mogelijkheid om via de overeenkomsten van 9 augustus 2005 in functie te blijven (tegen ongeveer dezelfde beloning, later in enige mate verhoogd), ondanks de breuk in de vertrouwensrelatie tussen [eiser 1] en de erven/certificaathouders vanaf 15 juli 2005, niet voldoende is om het vereiste tegenstrijdig belang aan te nemen. Onderdeel 2.4 klaagt dat niet valt in te zien waarom volgens het hof de omstandigheid dat uit de deskundigenrapporten blijkt dat het steeds gaat om het ontbreken van voldoende onderzoek en overleg en dat niets is gesteld waaruit volgt dat dit onderzoek en overleg niet had kunnen plaatsvinden, relevant is voor de vraag of sprake is van tegenstrijdig belang. Gezien deze wijze van redeneren zou dit een argument moeten zijn ter motivering van het juist wel bestaan van een tegenstrijdig belang en niet ter motivering van afwezigheid van een tegenstrijdig belang. Het hof maakt niet duidelijk of dit argument nu als een argument vóór of tegen het bestaan van een tegenstrijdig belang is, althans maakt het hof niet duidelijk of hij dit argument überhaupt wel meeweegt.

4.3 De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Daarbij geldt als uitgangspunt hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn eerdere arrest in deze zaak[8] en dat ertoe strekt dat voor de toepassing van art. 2:256 (oud) BW niet is vereist dat zeker is dat de betrokken rechtshandeling daadwerkelijk tot benadeling van de vennootschap zal leiden, doch voldoende is dat de bestuurder te maken heeft met zodanig onverenigbare belangen dat in redelijkheid kan worden betwijfeld of hij zich bij zijn handelen uitsluitend heeft laten leiden door het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. De vraag of een tegenstrijdig belang bestaat, kan slechts worden beantwoord met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval. Het moet gaan om (voldoende geadstrueerde) omstandigheden die zodanig van invloed kunnen zijn geweest op de besluitvorming van de betrokken bestuurder dat hij zich op grond van deze bepaling niet in staat had mogen achten het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming met de vereiste integriteit en objectiviteit te behartigen en zich van de desbetreffende rechtshandeling had moeten onthouden. Mede in aanmerking genomen de ingrijpende gevolgen die aan een geslaagd beroep op art. 2:256 (oud) BW zijn verbonden, is immers niet aanvaardbaar dat wordt volstaan met het aanvoeren van de enkele mogelijkheid van een tegenstrijdig belang, zonder dat dit beroep wordt geconcretiseerd op de wijze als hiervoor is omschreven.

4.4 Het hof heeft in rov. 4.7.5 van het eerste tussenarrest geoordeeld dat de vraag moet worden beantwoord of de door M.E. Beheer c.s. aangevoerde feiten en omstandigheden (zie hiervoor in 2.6 onder (ii), (iii) en (iv)) zodanig van gewicht zijn dat tot de conclusie kan worden gekomen dat [eiser 1] te maken had met een tegenstrijdig belang en dat in elk geval de door [eisers] aangevoerde feiten (zie hiervoor in 2.6 onder (a), (c) en (d)) voldoende zwaar van gewicht zijn om in de weg te staan aan de conclusie dat sprake was van een tegenstrijdig belang. Deze stand van zaken bracht volgens het hof mee dat de vraag moest worden beantwoord of de (door [eiser 1] gestelde) feiten voldoende vaststaan, waarna een deskundigenonderzoek naar, onder andere, de liquiditeitspositie van M.E. Beheer omstreeks mei-augustus 2005 is gelast.

4.5 In rov. 21.13 van het zesde tussenarrest heeft het hof de conclusie van deskundige Hoiting inzake Robex geciteerd; uit de analyse van de deskundige blijkt dat “de overeenkomst inzake Robex niet tegen een voor M.E. Beheer redelijke prijs is gesloten”. In rov. 21.9 citeert het hof de conclusie van Hoiting inhoudende dat “er op groepsniveau geen sprake is van een zodanige dreiging dat de maatregelen op 9 augustus 2005 gerechtvaardigd zijn en voorts dat er andere, meer voor de hand liggende maatregelen mogelijk zijn”. Het hof heeft in het eindarrest, onder verwijzing naar de deskundigenrapporten, onder meer bewezen geacht dat “in de zomer van 2005 (nog) geen sprake was van een onoverkomelijk liquiditeitstekort, althans dat [eiser 1] als bestuurder van M.E. Beheer, zonder nader onderzoek en zonder nader overleg met de erven/certificaathouders, niet mocht uitgaan van een dergelijk onoverkomelijk tekort als grondslag voor de bestreden transacties van 9 augustus 2005”. Volgens deskundige Hoiting was er voldoende ruimte en een reële kans om in de zomer van 2005, door middel van onderzoek en overleg, aanzienlijk betere oplossingen te bereiken. Het hof heeft deze conclusies overgenomen en tot de zijne gemaakt.

4.6 Uit het oordeel van het hof blijkt dat de door [eiser 1] aangevoerde omstandigheid dat de verkoop van de aandelen IJsselinvest in verband met de liquiditeitsproblemen van M.E. Beheer de enige optie was en de vereiste liquiditeiten opleverde, niet voldoende is komen vast te staan. Aan het oordeel van het hof in rov. 4.7.5 van het eerste tussenarrest (zie hiervoor in 2.6), dat in elk geval de onder (a), (c) en (d) door [eiser 1] aangevoerde feiten in de weg te staan aan de conclusie dat sprake was van een tegenstrijdig belang, komt daardoor geen gewicht meer toe.

4.7 Aangezien niet voldoende is komen vast te staan dat de overeenkomsten van 9 augustus 2005 de enige mogelijkheid waren om de liquiditeitsproblemen van M.E. Beheer op te lossen, had het hof kenbaar moeten motiveren waarom de vaststaande feiten, met inbegrip van de adviezen van de deskundigen, onvoldoende zijn om aan te nemen dat sprake was van een tegenstrijdig belang bij [eiser 1]. Dit geldt in het bijzonder voor de omstandigheid dat de overeenkomsten van 9 augustus 2005 aan [eiser 1] de mogelijkheid boden in functie te blijven bij de vennootschappen waarbij hij betrokken was tegen ten minste dezelfde beloning, ondanks de breuk in de vertrouwensrelatie tussen [eiser 1] en de erven/certificaathouders vanaf 15 juli 2005. De overweging van het hof dat een aanmerkelijke, invloedrijke extra beloning als gevolg van de transacties, in welke vorm dan ook, niet is komen vast te staan, is in dit kader niet doorslaggevend, nu ook zonder extra beloning voldoende op het spel stond voor [eiser 1], die – zoals M.E. Beheer c.s. hebben aangevoerd – op het punt stond zijn (nagenoeg) enige inkomstenbron te verliezen toen zijn positie binnen M.E. Beheer onhoudbaar was geworden. Zonder nadere motivering is onbegrijpelijk waarom het oordeel van het hof dat uit de rapporten van de deskundigen volgt dat het steeds gaat om het ontbreken van voldoende onderzoek en overleg en dat niets is gesteld waaruit volgt dat dit onderzoek en overleg niet hadden kunnen plaatsvinden, kan bijdragen aan het oordeel dat geen tegenstrijdig belang aanwezig was.

4.8 Uit het voorgaande volgt dat de onderdelen 2.2-2.4 slagen. De overige klachten van onderdeel 2 behoeven geen behandeling.

4.9 De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

4.10 Na verwijzing is nog het volgende van belang. Bij de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:256 (oud) BW kan de vennootschap een beroep doen op de ongeldigheid van de rechtshandeling die namens de vennootschap is verricht. Dit is niet het geval indien de statuten van een vennootschap bepalen dat een bestuurder ook vertegenwoordigingsbevoegd is als hij een belang heeft dat tegenstrijdig is met dat van de vennootschap.[9] In dit geding staat vast dat de statuten van M.E. Beheer en Embo een dergelijke afwijking van art. 2:256 (oud) BW bevatten (zie hiervoor in 2.1 onder (iv) en (v)) en dat de overeenkomsten van 9 augustus 2005 dus niet op die grond aantastbaar zijn. Wel kan in een dergelijk geval de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang ertoe leiden dat de bestuurder die de vennootschap heeft vertegenwoordigd zonder aan de mede op hem rustende plicht te voldoen om de algemene vergadering zo tijdig te informeren over de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang, dat deze in de gelegenheid is haar bevoegdheid uit te oefenen om op grond van art. 2:256 (oud) BW een of meer andere personen aan te wijzen om de vennootschap te vertegenwoordigen, zijn taak onbehoorlijk vervult. Dat geldt ook indien hij niet heeft voldaan aan de plicht alle deelnemers die gerechtigd zijn tot deelname aan de aandeelhoudersvergadering, zoals in dit geval de houders van de door STAK uitgegeven certificaten, te informeren over het tegenstrijdig belang.[10] Ook kan het zich voordoen dat in de omstandigheden van het gegeven geval degene die met de vennootschap handelde zich in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou gedragen door de vennootschap aan de met deze gesloten overeenkomst te houden, indien hij bekend was met het tegenstrijdig belang.[11]

4.11 Na verwijzing kan aan de orde komen of in deze zaak zich zodanige omstandigheden hebben voorgedaan dat [eiser 2] zich in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gedragen door M.E. Beheer c.s. aan de tweede overeenkomst van 9 augustus 2005 te houden en zich de aandelen in IJsselinvest te laten overdragen en daarover de feitelijke zeggenschap uit te oefenen. Deze grondslag valt onder de reikwijdte van de vordering die M.E. Beheer c.s. in deze procedure hebben ingesteld en die hiervoor in 2.2 is weergegeven. Indien na verwijzing het hof tot het oordeel komt dat [eiser 2] de vennootschappen niet aan deze tweede overeenkomst mocht houden, kan dit ertoe leiden dat opnieuw ter beoordeling voorligt of [eiser 2] onrechtmatig heeft gehandeld doordat hij inbreuk heeft gemaakt op het recht van M.E. Beheer c.s. op de aandelen in IJsselinvest, door zich die aandelen te laten overdragen en daarover de feitelijke zeggenschap uit te oefenen. Die grondslag van de vordering ligt niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd, zoals volgt uit 3.2. Ook kan dan opnieuw aan de orde komen of de vordering tot vergoeding van schade in natura gegrond is en de vordering tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat, ten opzichte van [eiser 2] kan worden toegewezen.

5 Beslissing

De Hoge Raad: in het principale beroep:

vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 4 mei 2021, voor zover hierin de vorderingen gericht tegen [eiser 2] zijn toegewezen;
verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt M.E. Beheer c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eisers] begroot op € 469,21 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien M.E. Beheer c.s. deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan; in het incidentele beroep:
vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 4 mei 2021;
verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt [eisers] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van M.E. Beheer c.s. begroot op € 845,-- aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [eisers] deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan.

Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.J. Kroeze als voorzitter en de raadsheren A.E.B. ter Heide en S.J. Schaafsma, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 17 maart 2023.

Zie over deze datum hierna in 4.1.

Zie rov. 4.7.1 en 4.7.2 van het eerste tussenarrest.

Gerechtshof Arnhem 10 november 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BL8328.

HR 14 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR0119.

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 24 november 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:4734.

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 14 april 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:1254.

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 4 mei 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:1341.

HR 14 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR0119, rov. 3.5.2-3.5.3, onder verwijzing naar HR 29 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0033.

HR 21 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC1849, rov. 3.4.

HR 14 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR0119, rov. 3.6.3.

Vgl. HR 17 december 1982, ECLI:NL:HR:1982:AG4503, rov. 3.3.

Voetnoten