Pensioenverevening DGA: peildatum, afstorting, dekkingstekort en vergoedingsrecht
Arrest
Rechtsgebieden
Essentie
De Hoge Raad herhaalt de regels voor pensioenverevening bij een DGA. De commerciële waarde en de betaalbaarheid van afstorting worden beoordeeld op het moment van feitelijke afstorting, niet de scheidingsdatum. Een tekort wordt in beginsel evenredig gedeeld. Een vergoedingsrecht ontstaat als privévermogen is aangewend voor gemeenschapsschulden.
Samenvatting feiten
Partijen zijn gescheiden na een huwelijk in gemeenschap van goederen. De vrouw verzoekt afstorting van haar deel van het in eigen beheer opgebouwde pensioen. Het hof wijst dit toe en stelt dat de man onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de BV de middelen hiervoor niet heeft. Daarnaast heeft de man een vergoedingsrecht gevraagd voor een erfenis die hij onder uitsluitingsclausule ontving. Het hof wijst dit af omdat de man niet heeft gesteld dat sprake is van een relevante vermogensverschuiving.
Cassatieberoep door
De man heeft beroep in cassatie ingesteld.
Rechtsvraag
De zaak kent twee kernvragen. Ten eerste, heeft het hof de regels voor pensioenverevening correct toegepast, met name wat betreft de peildatum voor de waardering en de beoordeling van de financiële haalbaarheid van afstorting, de stelplicht en bewijslast bij een dekkingstekort, en de motivering van de verplichting tot aanschaf van een 'vergelijkbaar product'? Ten tweede, heeft het hof terecht geoordeeld dat de man geen vergoedingsrecht heeft voor een onder uitsluitingsclausule ontvangen erfenis, ondanks de stellingen van partijen hierover?
Uitspraak Hoge Raad
De Hoge Raad vernietigt de beschikkingen van het hof. Het hof heeft ten onrechte geoordeeld over de bewijslastverdeling rondom het dekkingstekort, omdat de vrouw het tekort zelf niet had betwist. Ook is de opdracht een 'vergelijkbaar product' aan te schaffen onvoldoende gemotiveerd en onduidelijk. Ten aanzien van het vergoedingsrecht heeft het hof miskend dat uit de stellingen van partijen, inclusief de erkenning door de vrouw, impliciet volgde dat het geërfde geld was besteed aan gemeenschapsschulden. De zaak wordt verwezen voor nieuwe behandeling.
Rechtsregel
Bij pensioenverevening van een in eigen beheer opgebouwd pensioen wordt de omvang van de aanspraak vastgesteld per echtscheidingsdatum. De commerciële waarde van die aanspraak, en daarmee de omvang van de afstortingsverplichting en de vraag of er voldoende kapitaal is, wordt echter bepaald naar het tijdstip van de daadwerkelijke afstorting. Een tekort wordt in beginsel naar evenredigheid gedeeld. Voor het ontstaan van een vergoedingsrecht voor onder uitsluitingsclausule verkregen gelden, is bepalend of dit privévermogen is aangewend ter voldoening van een gemeenschapsschuld.
Belangrijke rechtsoverwegingen
Het recht op pensioenverevening berust blijkens de regeling in de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (hierna: Wvps) op het uitgangspunt dat echtgenoten in gelijke mate aanspraak kunnen maken op het pensioen dat gedurende de deelnemingsjaren tussen de huwelijkssluiting en het tijdstip van scheiding door een van hen is opgebouwd, en dus evenredig met de duur van het huwelijk (art. 2 lid 2 Wvps en art. 3 lid 1 Wvps). Het tijdstip van echtscheiding is bepalend voor het aan de andere echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraak.
(r.o. 3.2.1)Indien een rechtspersoon een pensioentoezegging doet, dient hij zorg te dragen dat hij deze te zijner tijd kan nakomen. Indien en voor zover de opbouw van het pensioen in eigen beheer plaatsvindt, dient hij daarom in beginsel over voldoende kapitaal daarvoor te beschikken.
(r.o. 3.2.2)De eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen, zullen in het algemeen meebrengen dat de tot verevening verplichte echtgenoot die als directeur/grootaandeelhouder de rechtspersoon beheerst waarin de te verevenen pensioenaanspraak is ondergebracht, dient zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de andere echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraak. Bij de berekening van het benodigde kapitaal dient te worden uitgegaan van de commerciële waarde van de pensioenaanspraak, waarbij de heersende marktrente tot uitgangspunt wordt genomen.
(r.o. 3.2.3)Met het uitgangspunt dat de rechtspersoon die een pensioentoezegging doet over voldoende kapitaal moet beschikken om die toezegging te zijner tijd te kunnen nakomen, en het uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende recht op afstorting van het kapitaal dat nodig is voor het deel van de pensioenaanspraak dat toekomt aan de tot verevening gerechtigde echtgenoot, strookt dat het af te storten kapitaal wordt berekend naar de commerciële waarde van de pensioenaanspraak ten tijde van de afstorting.
(r.o. 3.2.4)De hoogte van de pensioenaanspraak van de tot verevening gerechtigde echtgenoot moet dus worden bepaald naar het tijdstip van echtscheiding. De commerciële waarde van die aanspraak – het bedrag dat nodig is om die pensioenaanspraak bij een externe pensioenverzekeraar te verzekeren – moet bepaald worden naar het tijdstip van afstorting door de rechtspersoon.
(r.o. 3.2.5)Als op het moment waarop de afstorting plaatsvindt, onvoldoende kapitaal aanwezig is in de rechtspersoon om én de commerciële waarde van het aandeel in de pensioenaanspraak van de tot verevening gerechtigde echtgenoot af te storten, én voldoende kapitaal in de rechtspersoon achter te laten om de commerciële waarde van het aandeel in de pensioenaanspraak van de tot verevening verplichte echtgenoot te dekken, zal het tekort in beginsel moeten worden gedeeld, evenredig met de verhouding waartoe de verevening overeenkomstig art. 3 lid 1 Wvps leidt. De omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat de rechter tot een andere verdeling komt van het tekort tussen de ex-echtgenoten. Daarvoor is met name plaats indien het aan de vereveningsplichtige echtgenoot is toe te rekenen dat zodanig tekort is ontstaan of is opgelopen.
(r.o. 3.2.6)De rechter kan, gelet op alle omstandigheden van het geval, beslissen dat geen aanspraak bestaat op (volledige) afstorting indien de tot verevening verplichte echtgenoot stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat de benodigde liquide middelen niet kunnen worden vrijgemaakt of van elders verkregen zonder de continuïteit van de bedrijfsvoering van de rechtspersoon en de daarmee verbonden onderneming in gevaar te brengen.
(r.o. 3.2.7)Het onderdeel klaagt terecht dat in de stellingen van de man ligt besloten dat de erfenis is opgegaan aan gemeenschapsschulden, en dat het hof daaraan niet voorbij mocht gaan, omdat de vrouw in antwoord op het verzoek heeft erkend dat de erfenis aan gemeenschapsschulden, waaronder kosten van de huishouding, is besteed.
Deze overwegingen zijn cruciaal. De rechtsoverwegingen 3.2.1 tot en met 3.2.7 vormen een helder stappenplan voor de complexe materie van pensioenverevening bij een DGA. De Hoge Raad zet systematisch de uitgangspunten uiteen: van de bepaling van de aanspraak, de waardering naar commerciële waarde, het peilmoment voor de afstorting, de verdeling van een tekort, tot de bewijslast bij een beroep op onvoldoende liquide middelen. Dit is een essentiële samenvatting van vaste rechtspraak en een onmisbaar kader voor de praktijk.
Rechtsoverweging 3.7.2 is belangrijk omdat het de grenzen van de rechterlijke beoordeling laat zien. Het hof had de vordering voor een vergoedingsrecht afgewezen omdat de man niet expliciet had gesteld dat zijn erfenis was besteed aan gemeenschapsschulden. De Hoge Raad corrigeert dit: de rechter moet de stellingen van partijen in hun onderlinge samenhang bezien. Aangezien de vrouw zelf had erkend dat het geld was 'opgesoupeerd' aan o.a. kosten van de huishouding, lag daarin de benodigde stelling besloten. Dit illustreert het belang van de partijstellingen en het verbod voor de rechter om feiten aan te vullen of stellingen te negeren.
Arrest inhoud
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
CIVIELE KAMER
Nummer 21/00802
Datum 15 juli 2022
BESCHIKKING
In de zaak van
[de man],wonende te [woonplaats],
VERZOEKER tot cassatie,
hierna: de man,
advocaat: J. van Duijvendijk-Brand,
tegen
[de vrouw],wonende te [woonplaats],
VERWEERSTER in cassatie,
hierna: de vrouw,
niet verschenen.
de beschikkingen in de zaak C/01/261067/FA RK 13-1644 van de rechtbank Oost-Brabant van 25 februari 2014 en 16 april 2014;
de beschikkingen in de zaken 200.149.647/01 en 200.149.655/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 22 september 2016, 15 december 2016, 20 april 2017, 18 oktober 2018, 24 januari 2019, 9 mei 2019 en 24 december 2020.
De man heeft tegen de beschikkingen van het hof van 22 september 2016 en 24 december 2020 beroep in cassatie ingesteld.
Het cassatierekest en de aanvullende verzoekschriften zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.
De vrouw heeft geen verweerschrift ingediend.
De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot vernietiging van de in cassatie bestreden beschikking van het hof ’s-Hertogenbosch van 24 december 2020 en tot verwijzing.
De advocaat van de man heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.
2 Uitgangspunten en feiten
2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) De man en de vrouw zijn in 1991 gehuwd in gemeenschap van goederen. (ii) De rechtbank heeft bij deelbeschikking van 25 februari 2014 echtscheiding van partijen uitgesproken. Deze is op 3 november 2014 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
Pensioenverevening
2.2 Als nevenverzoek heeft de vrouw de rechtbank gevraagd de man te verplichten het bedrag te voldoen dat nodig is om de na pensioenverevening aan de vrouw toekomende aanspraak af te storten bij een door de vrouw aan te wijzen verzekeraar. De rechtbank heeft dit verzoek afgewezen. Zij heeft overwogen dat er sprake is van een pensioenvoorziening in de onderneming van de man (hierna ook: de BV) die aanzienlijk lager is dan de waarde van de pensioenaanspraak in het economisch verkeer, dat uit de door partijen overgelegde stukken volgt dat door afstorting van de pensioenaanspraak van de vrouw de pensioenaanspraak van de man volledig wordt uitgehold en dat de BV daardoor in liquiditeitsproblemen zou komen. De rechtbank heeft geoordeeld dat de vrouw op grond van redelijkheid en billijkheid niet kan verlangen dat de man overgaat tot afstorting van haar pensioenaanspraak.
2.3.1 Het hof heeft bij tussenbeschikking
2.3.2 De deskundige heeft zich na een tweede conceptrapportage teruggetrokken. Naar aanleiding hiervan, en van de uitspraak van de Hoge Raad van 14 februari 2020,
2.3.3 Bij eindbeschikking
Vergoedingsrecht
2.4 De man heeft in incidenteel hoger beroep aanspraak gemaakt op vergoeding van € 9.756,27 omdat hij dit bedrag tijdens het huwelijk onder uitsluitingsclausule heeft geërfd van zijn moeder.
2.5 Het hof heeft in het dictum van zijn eindbeschikking dit verzoek afgewezen. In zijn tussenbeschikking van 22 september 2016 heeft het hof daaraan ten grondslag gelegd dat de enkele omstandigheid dat de man een bedrag onder uitsluitingsclausule heeft geërfd, geen aanspraak geeft op een vergoedingsrecht op de gemeenschap. De man heeft niet gesteld dat er sprake is van een vermogensverschuiving die tot een vergoedingsrecht aanleiding geeft. (rov. 3.9.5.3; zie ook rov. 24.2 eindbeschikking)
3 Beoordeling van het middel
Pensioenverevening
3.1 Onderdeel I van het middel dient ter inleiding. Onderdeel II is gericht tegen het oordeel van het hof over de pensioenverevening. Bij de beoordeling daarvan dient op grond van vaste rechtspraak van de Hoge Raad
3.2.1 Het recht op pensioenverevening berust blijkens de regeling in de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (hierna: Wvps) op het uitgangspunt dat echtgenoten in gelijke mate aanspraak kunnen maken op het pensioen dat gedurende de deelnemingsjaren tussen de huwelijkssluiting en het tijdstip van scheiding door een van hen is opgebouwd, en dus evenredig met de duur van het huwelijk (art. 2 lid 2 Wvps en art. 3 lid 1 Wvps). Het tijdstip van echtscheiding is bepalend voor het aan de andere echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraak.
3.2.2 Indien een rechtspersoon een pensioentoezegging doet, dient hij zorg te dragen dat hij deze te zijner tijd kan nakomen. Indien en voor zover de opbouw van het pensioen in eigen beheer plaatsvindt, dient hij daarom in beginsel over voldoende kapitaal daarvoor te beschikken.
3.2.3 De eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen, zullen in het algemeen meebrengen dat de tot verevening verplichte echtgenoot die als directeur/grootaandeelhouder de rechtspersoon beheerst waarin de te verevenen pensioenaanspraak is ondergebracht, dient zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de andere echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraak. Bij de berekening van het benodigde kapitaal dient te worden uitgegaan van de commerciële waarde van de pensioenaanspraak, waarbij de heersende marktrente tot uitgangspunt wordt genomen.
3.2.4 Met het uitgangspunt dat de rechtspersoon die een pensioentoezegging doet over voldoende kapitaal moet beschikken om die toezegging te zijner tijd te kunnen nakomen, en het uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende recht op afstorting van het kapitaal dat nodig is voor het deel van de pensioenaanspraak dat toekomt aan de tot verevening gerechtigde echtgenoot, strookt dat het af te storten kapitaal wordt berekend naar de commerciële waarde van de pensioenaanspraak ten tijde van de afstorting.
3.2.5 De hoogte van de pensioenaanspraak van de tot verevening gerechtigde echtgenoot moet dus worden bepaald naar het tijdstip van echtscheiding. De commerciële waarde van die aanspraak – het bedrag dat nodig is om die pensioenaanspraak bij een externe pensioenverzekeraar te verzekeren – moet bepaald worden naar het tijdstip van afstorting door de rechtspersoon.
3.2.6 Als op het moment waarop de afstorting plaatsvindt, onvoldoende kapitaal aanwezig is in de rechtspersoon om én de commerciële waarde van het aandeel in de pensioenaanspraak van de tot verevening gerechtigde echtgenoot af te storten, én voldoende kapitaal in de rechtspersoon achter te laten om de commerciële waarde van het aandeel in de pensioenaanspraak van de tot verevening verplichte echtgenoot te dekken, zal het tekort in beginsel moeten worden gedeeld, evenredig met de verhouding waartoe de verevening overeenkomstig art. 3 lid 1 Wvps leidt. De omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat de rechter tot een andere verdeling komt van het tekort tussen de ex-echtgenoten. Daarvoor is met name plaats indien het aan de vereveningsplichtige echtgenoot is toe te rekenen dat zodanig tekort is ontstaan of is opgelopen.
3.2.7 De rechter kan, gelet op alle omstandigheden van het geval, beslissen dat geen aanspraak bestaat op (volledige) afstorting indien de tot verevening verplichte echtgenoot stelt en bij betwisting aannemelijk maakt dat de benodigde liquide middelen niet kunnen worden vrijgemaakt of van elders verkregen zonder de continuïteit van de bedrijfsvoering van de rechtspersoon en de daarmee verbonden onderneming in gevaar te brengen.
3.3.1 Het hof heeft in rov. 24.12 van de eindbeschikking de stelling van de man beoordeeld dat in de BV onvoldoende vermogen aanwezig is om de waarde van de pensioenaanspraak van de vrouw te kunnen afstorten. Volgens het hof dient de man, gelet op de betwisting van deze stelling door de vrouw, aannemelijk te maken dat er onvoldoende kapitaal aanwezig is en de benodigde liquide middelen niet kunnen worden vrijgemaakt of van elders verkregen zonder de continuïteit van de rechtspersoon en de ermee verbonden onderneming in gevaar te brengen.
3.3.2 Onderdeel II.1 klaagt terecht dat het hof met deze overweging heeft miskend dat de vrouw niet heeft betwist dat er in de BV onvoldoende kapitaal aanwezig was om zowel de commerciële waarde van haar pensioenaanspraak af te storten, als voldoende kapitaal achter te laten om de commerciële waarde van de pensioenaanspraak van de man te dekken. De vrouw heeft betoogd dat een eventueel dekkingstekort voor rekening van de man moet komen omdat de vertraging in het afstorten aan hem te wijten is, en heeft aangevoerd dat de mogelijkheid van afstorting moet worden beoordeeld per 3 november 2014 (de datum van de echtscheiding) en dat de kans dat afstorting mogelijk zou zijn, destijds groter was. Het standpunt van de vrouw dat de datum van echtscheiding volgens vaste jurisprudentie als peildatum voor de aanwezigheid van voldoende kapitaal geldt, heeft het hof evenwel terecht (zie hiervoor in 3.2.4) verworpen.
3.4.1 Onderdeel II.3 is gericht tegen rov. 24.13 van de eindbeschikking. Daarin heeft het hof overwogen dat de man dient zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van de commerciële waarde van de pensioenaanspraak van de vrouw. Als een verzekering op dezelfde voorwaarden als de pensioentoezegging in de BV niet tot de mogelijkheden behoort, dient de man volgens het hof een zoveel mogelijk vergelijkbaar (verzekerings)product aan te schaffen.
3.4.2 Het onderdeel voert in de eerste plaats aan dat het hof niet kon oordelen dat afstorting bij een externe verzekeraar moet geschieden zonder in te gaan op de stelling van de man dat afstorting onder een verzekeraar niet mogelijk is, doordat verzekeraars dat product niet meer aanbieden. Deze klacht mist feitelijke grondslag, omdat het hof rekening heeft gehouden met de mogelijkheid dat geen verzekering op dezelfde voorwaarden als de pensioentoezegging in de BV zou kunnen worden afgesloten, en voor dat geval een alternatief heeft geformuleerd. Het hof heeft de juistheid van de stelling van de man dus in het midden gelaten.
3.4.3 Het onderdeel klaagt vervolgens met vrucht dat het oordeel van het hof dat de man een zoveel mogelijk vergelijkbaar verzekeringsproduct dient aan te schaffen, onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de stellingen van de man dat aan het aanschaffen van een dergelijk product groot fiscaal nadeel is verbonden. Bovendien voert onderdeel II.4 terecht aan dat in rov. 24.13 van de eindbeschikking en in het dictum, in het licht van het debat tussen partijen, onvoldoende duidelijk is wat het hof met een “vergelijkbaar verzekeringsproduct” heeft bedoeld.
3.5 Uit het voorgaande volgt dat de beslissing van het hof over de pensioenverevening niet in stand kan blijven. Na verwijzing zal alsnog met inachtneming van hetgeen hiervoor in 3.2.1-3.2.7 is overwogen, op basis van de dan beschikbare gegevens moeten worden beoordeeld of op het moment waarop de afstorting plaatsvindt, voldoende kapitaal in de BV aanwezig is om én de per die datum vast te stellen commerciële waarde van het aandeel in de pensioenaanspraak van de vrouw af te storten, én voldoende kapitaal in de rechtspersoon achter te laten om de commerciële waarde van het aandeel in de pensioenaanspraak van de man te dekken. Indien sprake is van een dekkingstekort, zal het betoog van de vrouw moeten worden beoordeeld dat aanleiding bestaat dit tekort, in afwijking van het uitgangspunt dat het tekort evenredig wordt gedeeld, voor rekening van de man te laten. Vervolgens zal zo nodig naar de dan beschikbare gegevens moeten worden beoordeeld of de rechtspersoon de liquide middelen die nodig zijn om de met inachtneming van het voorgaande vastgestelde afstorting te doen, kan vrijmaken of van elders kan verkrijgen zonder de continuïteit van de bedrijfsvoering van de rechtspersoon en de daarmee verbonden onderneming in gevaar te brengen. Tot slot zal in het licht van de stellingen van partijen moeten worden beoordeeld of afstorting nog mogelijk is. Indien afstorting niet mogelijk is omdat verzekeraars die mogelijkheid niet meer aanbieden, dient de rechter na te gaan of partijen een alternatief hebben voorgedragen dat, met inachtneming van de mogelijke fiscale consequenties, zoveel mogelijk recht doet aan de door pensioenverevening gewaarborgde belangen. De overige klachten van onderdeel II behoeven geen behandeling.
Vergoedingsrecht
3.6.1 Onderdeel III van het middel is gericht tegen de afwijzing van het verzoek van de man om een vergoedingsrecht op de gemeenschap ter zake van het door hem onder een uitsluitingsclausule uit erfenis verkregen bedrag.
3.6.2 De man heeft bij verweerschrift in hoger beroep, tevens incidenteel hoger beroep/vermeerdering verzoek, aangevoerd dat hij tijdens het huwelijk onder uitsluitingsclausule van zijn moeder € 9.756,27 heeft geërfd en dat hij derhalve een vordering op de gemeenschap heeft. De vrouw heeft tegen dit verzoek aangevoerd dat dit bedrag door partijen (de gemeenschap) is opgesoupeerd, onder meer aan kosten van de huishouding. Bovendien is in 2012 een bedrag aan privéspaargeld overgemaakt aan een vennootschap van de man. Een eventuele vergoedingsvordering van de man zou daarmee moeten worden verrekend, aldus de vrouw.
3.7.1 Op de ontbonden huwelijksgemeenschap van partijen is art. 1:94 (oud) BW van toepassing.
3.7.2 Het onderdeel klaagt terecht dat in de stellingen van de man ligt besloten dat de erfenis is opgegaan aan gemeenschapsschulden, en dat het hof daaraan niet voorbij mocht gaan, omdat de vrouw in antwoord op het verzoek heeft erkend dat de erfenis aan gemeenschapsschulden, waaronder kosten van de huishouding, is besteed.
4 Beslissing
De Hoge Raad:
- vernietigt de beschikkingen van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 22 september 2016 en 24 december 2020;
- verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing;
- compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door de raadsheren C.E. du Perron, als voorzitter, A.E.B. ter Heide en G.C. Makkink, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer H.M. Wattendorff op 15 juli 2022.
Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 22 september 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:4202.
Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 24 januari 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:204.
ECLI:NL:HR:2017:693.
ECLI:NL:HR:2020:276.
Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 24 december 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:4006.
Zie HR 14 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:276, met verdere verwijzingen.
Zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.27.
Vgl. HR 5 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:504.