Zorgverzekeraar mag voorkeursbeleid voeren op dosering van een geneesmiddel
Arrest
Rechtsgebieden
Essentie
Zorgverzekeraars mogen op grond van art. 2.8 lid 3 Bzv hun voorkeursbeleid toepassen op specifieke doseringen van een geneesmiddel. De arts behoudt de bevoegdheid om op basis van medische noodzaak een niet-aangewezen geneesmiddel of dosering voor te schrijven.
Samenvatting feiten
Zorgverzekeraars Menzis c.s. willen een voorkeursbeleid voeren voor het geneesmiddel Colecalciferol (vitamine D). Nadat de minister lage doseringen uit het basispakket haalde, besloten Menzis c.s. om alleen nog de hoge doseringen van 25.000IE of 30.000IE als preferent aan te wijzen en dus volledig te vergoeden. Goodlife, een fabrikant van andere (niet-preferente) doseringen, stelt dat dit beleid onrechtmatig is omdat het de keuzevrijheid van artsen en patiënten te veel beperkt en buiten de bevoegdheid van de zorgverzekeraar treedt.
Cassatieberoep door
Menzis c.s. hebben beroep in cassatie ingesteld.
Rechtsvraag
Strekt de aanwijzingsbevoegdheid van een zorgverzekeraar onder art. 2.8 lid 3 Bzv zover dat deze, binnen het voorkeursbeleid, specifieke doseringen of sterktes van een geneesmiddel mag aanwijzen, en daarmee andere doseringen van dezelfde werkzame stof (die wel in het basispakket zitten) feitelijk van vergoeding uitsluit, behoudens medische noodzaak?
Uitspraak Hoge Raad
De Hoge Raad oordeelt dat het hof art. 2.8 lid 3 Bzv onjuist heeft uitgelegd. De aanwijzingsbevoegdheid van een zorgverzekeraar is niet beperkt tot de werkzame stof, maar omvat ook de dosering. Een zorgverzekeraar mag dus een of enkele doseringen aanwijzen als preferent. De klacht van Menzis c.s. slaagt. De Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof en verwijst de zaak naar een ander hof.
Rechtsregel
Op grond van art. 2.8 lid 3 Bzv heeft een zorgverzekeraar de bevoegdheid om zijn voorkeursbeleid toe te passen op specifieke doseringen of sterktes van een geneesmiddel. Als de minister meerdere sterktes van dezelfde werkzame stof in het basispakket heeft opgenomen, mag de zorgverzekeraar ervoor kiezen om slechts één of enkele van die sterktes als preferent aan te wijzen en te vergoeden.
Belangrijke rechtsoverwegingen
Uit de tekst van art. 2.8 lid 3 Bzv blijkt dat de wetgever de aanwijzingsbevoegdheid van de zorgverzekeraar in die zin heeft gereguleerd dat van alle werkzame stoffen die voorkomen in de bij ministeriële regeling aangewezen geneesmiddelen ten minste een geneesmiddel voor de verzekerde beschikbaar moet zijn. De bepaling bevat geen regeling van de aanwijzingsbevoegdheid ten aanzien van dosering of sterkte. Hieruit volgt dat indien in de ministeriële regeling geneesmiddelen met verschillende sterktes van dezelfde werkzame stof voorkomen, de zorgverzekeraar de bevoegdheid heeft om een of meer geneesmiddelen met een of enkele van de verschillende sterktes van deze werkzame stof aan te wijzen. Het voorgaande vindt bevestiging in de parlementaire geschiedenis van (de voorganger van) deze bepaling. Daaruit kan worden afgeleid dat in het geval waarin een verzekerde een bij ministeriële regeling aangewezen geneesmiddel nodig heeft met een andere sterkte dan aangewezen door zijn zorgverzekeraar, hij daarop aanspraak heeft indien behandeling met het door de zorgverzekeraar aangewezen geneesmiddel voor de verzekerde medisch niet verantwoord is (thans art. 2.8 lid 4 Bzv).
Bij de toepassing van art. 2.8 lid 4 Bzv is van belang dat het de voorschrijvende arts is die bepaalt of behandeling met het door de zorgverzekeraar aangewezen geneesmiddel voor de verzekerde medisch niet verantwoord is.
Deze overwegingen zijn cruciaal omdat ze de reikwijdte en de grenzen van het voorkeursbeleid van zorgverzekeraars verduidelijken.
R.o. 3.2.4 legt de kernregel vast: de aanwijzingsbevoegdheid van de verzekeraar strekt zich uit tot de dosering. Dit geeft de verzekeraar een belangrijk instrument voor kostenbeheersing.
R.o. 3.2.5 vormt hierop de essentiële correctie: de professionele autonomie van de arts is doorslaggevend wanneer er sprake is van medische noodzaak. De arts, niet de verzekeraar, bepaalt of een niet-aangewezen geneesmiddel (of dosering) medisch noodzakelijk is. Dit waarborgt dat de individuele zorgbehoefte van de patiënt altijd prevaleert boven het (collectieve) kostenbesparingsbeleid.
Arrest inhoud
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
CIVIELE KAMER
Nummer 20/01291
Datum 9 juli 2021
ARREST
In de zaak van
EISERESSEN tot cassatie,
hierna: Menzis c.s.,
advocaat: K. Teuben,
tegen
GOODLIFE FERTILITY B.V.,gevestigd te Naarden,
VERWEERSTER in cassatie,
hierna: Goodlife,
advocaten: J. de Bie Leuveling Tjeenk en I.L.N. Timp.
het vonnis in de zaak C/05/342657 KG ZA 18-389 van de rechtbank Gelderland van 1 november 2018;
het arrest in de zaak 200.251.822 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 11 februari 2020.
Menzis c.s. hebben tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld.
Goodlife heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal R.H. de Bock strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.
De advocaat van Goodlife heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.
2 Uitgangspunten en feiten
2.1 Deze zaak gaat over de aanwijzingsbevoegdheid (het voorkeursbeleid) van zorgverzekeraars voor extramurale farmaceutische zorg op grond van art. 2.8 lid 1, aanhef en onder a, en lid 3 Besluit zorgverzekering (hierna: Bzv).
2.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) De werkzame stof Colecalciferol is een andere naam voor vitamine D. Colecalciferol is onder meer in de sterktes 800IE, 1.000IE, 5.600IE, 25.000IE, 30.000IE, 50.000IE en 100.000IE beschikbaar. (ii) Goodlife brengt vijf verschillende sterktes van Colecalciferol in Nederland onder de merknaam Benferol op de markt, te weten 800IE, 5.600IE, 25.000IE, 50.000IE en 100.000IE. (iii) Colecalciferol Benferol is in een ministeriële regeling als bedoeld in art. 2.8 lid 1, aanhef en onder a, Bzv, de zogenoemde lijst van het Geneesmiddelenvergoedingssysteem (hierna: GVS), in verschillende sterktes (ook wel als ‘doseringen’ aangeduid) variërend van 800IE tot 100.000IE als geregistreerd geneesmiddel aangewezen. (iv) Bij brief van 1 juni 2018 heeft de minister voor Medische Zorg en Sport (hierna: de minister), geadviseerd door het Zorginstituut Nederland, de Tweede Kamer geïnformeerd over het basispakket Zorgverzekeringswet 2019. In deze brief is onder meer vermeld dat per 1 januari 2019 vitaminen, mineralen en paracetamol, waarvoor een gelijkwaardig of nagenoeg gelijkwaardig alternatief bestaat in de vrije verkoop (bijvoorbeeld bij een drogist), niet meer zullen worden vergoed. Het gaat hier in veel gevallen om geneesmiddelen en voedingssupplementen die lage kosten met zich brengen. In de vrije verkoop zijn de middelen vaak aanzienlijk goedkoper, doordat een patiënt alleen betaalt voor de geneesmiddelkosten en er geen receptregelvergoeding van toepassing is, aldus de minister. (v) De minister heeft vervolgens de sterktes 800IE en 1.000IE van Colecalciferol niet langer als verzekerde prestatie onder de Zorgverzekeringswet aangemerkt. (vi) Menzis c.s. zijn zorgverzekeraars als bedoeld in de Zorgverzekeringswet. Zij voeren, zoals ook andere zorgverzekeraars, ten aanzien van bepaalde productcategorieën van geneesmiddelen, een voorkeursbeleid met toepassing van hun aanwijzingsbevoegdheid uit hoofde van art. 2.8 lid 1, aanhef en onder a, en lid 3 Bzv. Menzis c.s. hebben het voorkeursbeleid dat zij met ingang van 2019 willen voeren, vastgelegd in het Beleidsdocument 2019-2021. (vii) Menzis c.s. hebben dit beleidsdocument bij brief van 14 augustus 2018 aan (onder andere) Goodlife ter beschikking gesteld. In deze brief is onder meer het volgende vermeld:
“(…) Menzis wijst productcategorieën aan voor een periode van anderhalf jaar met de mogelijkheid deze aanwijzing stilzwijgend te verlengen met een periode van 2 jaar indien op de peildatum 1 juli 2020 de prijs van een product in de G standaard van juli 2020 per eenheid de laagste of de een na laagste is. (...) Zoals bekend zullen bepaalde sterkten Vitamine D niet langer vergoed worden vanaf 1-1-2019. Nu al zien we in declaraties dat artsen en apothekers tot omzettingen overgaan van de 800IE producten naar hoger gedoseerde producten. Menzis is voornemens preferentiebeleid te voeren over alle overige Vitamine D producten (inclusief de doorgeleverde waterige oplossingen bereidingen) en één product met de sterkte 25.000IE of 30.000IE tablet of (drink)ampul aan te wijzen. Beiden hebben als dosering 1 x per maand resp. 25.000IE of 30.000IE. Hiermee kunnen ook veelvouden gegeven worden bij deficiënties bij Vitamine D. Menzis heeft een voorkeur voor het preferent verklaren van een tablet omdat Vitamine D veel wordt voorgeschreven aan ouderen en deze tablet ook meegegeven kan worden in weekdoseerverpakkingen en daarmee de therapie ondersteund wordt ten opzichte van los aanbieden van een ampul en de apotheekkosten structureel lager zijn i.v.m. het verschil in een normaal apotheek tarief en een weektarief. Zie hiervoor verder artikel 4.6 van het document. (...)”
(viii) Menzis c.s. hebben onder andere Goodlife uitgenodigd om een offerte uit te brengen voor het leveren van vitamine D producten in de sterktes 25.000IE en 30.000IE, waarbij zij hebben vermeld dat zij na ontvangst van alle offertes de keuze zullen maken voor de partij die de laagste prijs heeft geoffreerd voor de gewenste producten. (ix) Goodlife heeft geen offerte uitgebracht, maar in plaats daarvan aan Menzis c.s. te kennen gegeven dat het door hen opgestelde voorkeursbeleid 2019-2021 volgens haar in strijd is met de eigen doelstellingen van Menzis c.s. en ook met die van de wetgever en van zorgverzekeraars gezamenlijk. (x) Menzis c.s. hebben het voorgenomen voorkeursbeleid niet aangepast. Zij hebben kenbaar gemaakt dat in het kader van het voorkeursbeleid de levering van Colecalciferol voorlopig is gegund aan Galephar Netherlands B.V. (xi) In het kader van hun Zorginkoopbeleid 2019 Farmaceutische Zorg kopen Menzis c.s. (extramurale) farmaceutische zorg voor hun verzekerden in door overeenkomsten met apotheekhouders te sluiten. Vanaf 2019 toetsen Menzis c.s. op basis van het dan geldende zorginkoopbeleid in welke mate apotheekhouders het voorkeursbeleid naleven en verbinden zij daaraan bepaalde consequenties (hierna: ‘preferentiecompliance’). Die consequenties variëren van het uitsluiten van apotheken die in 2018 een slechte preferentiecompliance hebben gerealiseerd tot (bij een preferentiecompliance van 85% en hoger) het aanbieden van een ‘BasisPluscontract’.
2.3 In dit kort geding vordert Goodlife, voor zover in cassatie van belang, Menzis c.s. (i) te verbieden per 1 januari 2019 een voorkeursbeleid te voeren ten aanzien van vitamine D zoals beschreven in het Beleidsdocument 2019-2021, (ii) te gebieden de inkoopovereenkomsten met apothekers voor 2019 en het Zorginkoopbeleid Farmaceutische Zorg voor 2019 aan te passen in die zin dat voor het beoordelen van de preferentiecompliance van apothekers de afgeleverde vitamine D buiten beschouwing wordt gelaten, (iii) te gebieden de informatievoorziening op hun website over het voorkeursbeleid voor vitamine D in overeenstemming te brengen met het uit te spreken vonnis en hen te gebieden om alle behandelaars, apothekers, leveranciers en verzekerden adequaat te informeren over de in het vonnis te geven voorziening met betrekking tot het voorkeursbeleid voor vitamine D.
2.4 De voorzieningenrechter
2.5 Het hof
3 Beoordeling van het middel
3.1 Onderdeel 1.1 van het middel klaagt dat het hof bij zijn oordeel dat het voorgenomen voorkeursbeleid van Menzis c.s. in strijd is met art. 2.8 lid 3 Bzv, is uitgegaan van een onjuiste uitleg van deze bepaling. Deze bepaling houdt in dat de aanwijzing door de zorgverzekeraar in het kader van zijn voorkeursbeleid zodanig plaatsvindt dat van alle werkzame stoffen die voorkomen in de bij ministeriële regeling aangewezen geneesmiddelen, ten minste een geneesmiddel voor de verzekerde beschikbaar is (anders gezegd: door de zorgverzekeraar als preferent geneesmiddel wordt aangewezen). Volgens het onderdeel staat art. 2.8 lid 3 Bzv dus toe dat de zorgverzekeraar, in het geval waarin de minister verschillende doseringen van dezelfde werkzame stof heeft aangewezen als verzekerde prestatie, een dosering (of enkele doseringen) van deze werkzame stof aanwijst als preferent geneesmiddel.
3.2.1 Op grond van art. 11 lid 1 Zorgverzekeringswet (hierna: Zvw) heeft de verzekerde jegens de zorgverzekeraar recht op prestaties bestaande uit (de vergoeding van de kosten van) de zorg of de overige diensten waaraan hij behoefte heeft. Daaronder valt onder meer farmaceutische zorg (art. 10, aanhef en onder c, Zvw). De inhoud en omvang van deze prestaties zijn op grond van art. 11 leden 3 en 4 Zvw nader geregeld bij het Bzv respectievelijk de Regeling zorgverzekering (hierna: Rzv). Art. 2.1 lid 2 Bzv bepaalt in dit verband dat de inhoud en omvang van de vormen van zorg of diensten waarop recht bestaat, mede worden bepaald door de stand van de wetenschap en praktijk en, bij ontbreken van een zodanige maatstaf, door hetgeen in het betrokken vakgebied geldt als verantwoorde en adequate zorg en diensten. Art. 2.1 lid 3 Bzv voegt hieraan toe dat de verzekerde op een vorm van zorg of een dienst slechts recht heeft voor zover hij daarop naar inhoud en omvang redelijkerwijs is aangewezen (het zogenoemde indicatievereiste).
3.2.2 In zijn arrest van 6 november 2015 heeft de Hoge Raad als volgt overwogen over het stelsel van de Zvw.
3.2.3 Het hiervoor in 3.2.1 en 3.2.2 geschetste stelsel van de Zvw is voor (extramurale) farmaceutische zorg uitgewerkt in art. 2.8 Bzv. Art. 2.8 lid 1, aanhef en onder a, Bzv houdt in dat farmaceutische zorg onder meer omvat de terhandstelling van de bij ministeriële regeling aangewezen geregistreerde geneesmiddelen voor zover deze zijn aangewezen door de zorgverzekeraar. Deze ministeriële regeling is de Rzv, die in art. 2.5 lid 1 verwijst naar een bijlage waarin de door de minister op grond van art. 2.8 lid 1, aanhef en onder a, Bzv aangewezen geregistreerde geneesmiddelen worden genoemd. Uit deze geneesmiddelen maakt de zorgverzekeraar op grond van art. 2.8 lid 1, aanhef en onder a, Bzv een keuze: de zorgverzekeraar wijst bepaalde – of alle – geneesmiddelen aan. De verzekerde kan alleen aanspraak maken op (vergoeding van de kosten van) de aldus door de zorgverzekeraar aangewezen geneesmiddelen. Art. 2.8 lid 3 Bzv bepaalt dat de aanwijzing door zijn zorgverzekeraar zodanig geschiedt dat van alle werkzame stoffen die voorkomen in de bij ministeriële regeling aangewezen geneesmiddelen, ten minste een geneesmiddel voor de verzekerde beschikbaar is. Dit is het zogenoemde voorkeursbeleid van de zorgverzekeraar. Art. 2.8 lid 4 Bzv bepaalt dat farmaceutische zorg ook een ander bij de Rzv aangewezen geneesmiddel dan het door de zorgverzekeraar aangewezen geneesmiddel omvat, voor zover behandeling met het door de zorgverzekeraar aangewezen geneesmiddel voor de verzekerde medisch niet verantwoord is. In deze situatie wordt ook wel gesproken over een ‘medische noodzaak’ voor een ander geneesmiddel.
3.2.4 Uit de tekst van art. 2.8 lid 3 Bzv blijkt dat de wetgever de aanwijzingsbevoegdheid van de zorgverzekeraar in die zin heeft gereguleerd dat van alle werkzame stoffen die voorkomen in de bij ministeriële regeling aangewezen geneesmiddelen ten minste een geneesmiddel voor de verzekerde beschikbaar moet zijn. De bepaling bevat geen regeling van de aanwijzingsbevoegdheid ten aanzien van dosering of sterkte. Hieruit volgt dat indien in de ministeriële regeling geneesmiddelen met verschillende sterktes van dezelfde werkzame stof voorkomen, de zorgverzekeraar de bevoegdheid heeft om een of meer geneesmiddelen met een of enkele van de verschillende sterktes van deze werkzame stof aan te wijzen. Het voorgaande vindt bevestiging in de parlementaire geschiedenis van (de voorganger van) deze bepaling. Daaruit kan worden afgeleid dat in het geval waarin een verzekerde een bij ministeriële regeling aangewezen geneesmiddel nodig heeft met een andere sterkte dan aangewezen door zijn zorgverzekeraar, hij daarop aanspraak heeft indien behandeling met het door de zorgverzekeraar aangewezen geneesmiddel voor de verzekerde medisch niet verantwoord is (thans art. 2.8 lid 4 Bzv).
3.2.5 Bij de toepassing van art. 2.8 lid 4 Bzv is van belang dat het de voorschrijvende arts is die bepaalt of behandeling met het door de zorgverzekeraar aangewezen geneesmiddel voor de verzekerde medisch niet verantwoord is.
3.3 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, slaagt onderdeel 1.1. De overige klachten van onderdeel 1 behoeven geen behandeling. Onderdeel 2 is gericht tegen oordelen die voortbouwen op de door onderdeel 1.1 met succes bestreden oordelen van het hof en is daarom eveneens terecht voorgesteld.
4 Beslissing
De Hoge Raad:
-
vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 11 februari 2020;
-
verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;
-
veroordeelt Goodlife in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Menzis c.s. begroot op € 1.013,07 aan verschotten en € 2.600, voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Goodlife deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.
Dit arrest is gewezen door de president G. de Groot als voorzitter, de vicepresident M.V. Polak en de raadsheren H.M. Wattendorff, S.J. Schaafsma en F.R. Salomons, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.J. Kroeze op 9 juli 2021.
Rechtbank Gelderland 1 november 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:4963.
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 11 februari 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:1129.
HR 6 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3241, rov. 3.4.3-3.4.4.
Aanhangsel Handelingen II 2002/03, nr. 897, p. 1877-1878.
Kamerstukken II 2003/04, 29200 XVI, nr. 160, p. 7-8. Vgl. ook Kamerstukken II, 2012/13, 29477, nr. 250 (motie Van Gerven).
Vgl. ook art. 5 lid 1, aanhef en onder a, Besluit Geneesmiddelenwet.