Witwassen van zwarte omzet: enkel het ontdoken belastingbedrag is uit misdrijf afkomstig

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 19/03473 Datum 15 september 2020

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 10 juli 2019, nummer 21/005304-15, in de strafzaak

tegen

[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979, hierna: de verdachte.

1 Procesverloop in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De advocaat-generaal D.J.M.W. Paridaens heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2 Beoordeling van het eerste cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel klaagt onder meer over het oordeel van het hof dat “alle” niet aan de Belastingdienst opgegeven omzet van [D] B.V. moet worden aangemerkt als “uit misdrijf afkomstig”.

2.2.1 Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat: “hij in de periode van 1 juni 2009 tot en met 30 januari 2013, in Nederland, en in Zwitserland, tezamen en in vereniging met een of meer andere natuurlijke personen en rechtspersonen, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers hebben verdachte en zijn mededaders van onderstaande voorwerpen de werkelijke aard en de herkomst en verplaatsing verborgen en/of verhuld en verborgen en verhuld wie de rechthebbende op die voorwerpen is/zijn, en heeft hij verdachte en zijn mededaders, die hieronder genoemde voorwerpen verworven en/of voorhanden gehad en/of overgedragen en/of omgezet en/of van die/dat voorwerp(en) gebruik gemaakt, te weten:

• de zwarte omzet van [D] B.V. ter grootte van een aanzienlijk geldbedrag en
• onroerend goed: onder andere de panden waarin de seksclubs van [D] B.V. zijn gevestigd gelegen in [plaats] aan de [c-straat 1] en in [plaats] aan de [d-straat 1] en in [plaats] aan de [e-straat 1] terwijl hij, verdachte en zijn mededaders telkens wisten dat bovenomschreven voorwerpen onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf.”

2.2.2 Deze bewezenverklaring steunt op de bewijsmiddelen in de aanvulling op het verkorte arrest als bedoeld in artikel 365a lid 2 van het Wetboek van Strafvordering die aan dit arrest is gehecht en daarvan deel uitmaakt.

2.2.3 Het hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring verder het volgende overwogen: “Overwegingen met betrekking tot het bewijs

Het bedrijf [D] BV en zijn werkwijze

[D] BV is een bedrijf dat in 1994 is op gericht door [betrokkene 2] , de moeder van verdachte. [medeverdachte 1] , de vader van verdachte (hierna ook wel: [medeverdachte 1] ) is de directeur van [D] BV. [D] BV is eigenaar van meerdere seksclubs in Nederland.

Verdachte werkt in de ten laste gelegde periode bij [D] BV.

Omzet In de clubs van [D] BV wordt de omzet per dagdeel bijgehouden door de managers. Aan het eind van de week zetten zij de dagopbrengsten in een handgeschreven weekoverzicht. Enkele managers noteren de omzet van de club (ook) wekelijks in een agenda. Per week worden de dag- en weekoverzichten, samen met het contante geld, de creditcardslips en de pinbonnen in een envelop gedaan.

De managers mogen per werkdag 25% van de omzet houden. Zij halen dat bedrag uit de contante inkomsten. Het contractueel afgesproken netto minimumloon dat ze (per bank) al hebben ontvangen, dienen ze hiermee te verrekenen. Veelal gebeurt dat door aan het eind van de maand het per bank uitbetaalde loon contant terug te storten in de enveloppen.

De enveloppen met daarin de contante omzet worden wekelijks bij de clubs opgehaald, doorgaans door [medeverdachte 3] , maar ook wel door verdachte, en naar [betrokkene 3] gebracht.

Dubbele boekhouding De weekomzetten van de clubs worden door [betrokkene 3] overgeschreven op een kladbriefje. Het opgehaalde geld wordt dan per club opgeteld en in een andere kolom op hetzelfde kladbriefje genoteerd. Op de achterzijde wordt de verdeling van de opbrengsten per soort eurobiljet, creditcardslips en pinopbrengsten aangegeven.

Vervolgens worden de weekomzetten gehalveerd en het resulterende bedrag wordt omgezet in een op 1 decimaal afgerond getal (zodat bijvoorbeeld een weekomzet van € 4.625,-- wordt omgezet in 2.3 en een weekomzet van € 5.718,-- in 2.8).

De doorgegeven, gehalveerde omzetten noteert [medeverdachte 1] op een briefje. Op basis van deze briefjes maakt [betrokkene 3] nieuwe dagoverzichten op soortgelijke blokken als in de clubs wordt gebruikt om dagoverzichten te maken. Deze dagoverzichten worden samengevoegd tot weekbundels, met de handgeschreven briefjes van [medeverdachte 1] als voorblad. De herschreven weektotalen slaat [betrokkene 3] vervolgens digitaal op.

Uit een vergelijking tussen de weekcijfers zoals die blijken uit de in beslag genomen agenda’s (waarin de werkelijke omzet staat genoteerd), de onder [betrokkene 3] in beslag genomen versies van de administratie en de officiële boekhouding zoals die bij boekhouder [betrokkene 4] is aangetroffen, blijkt dat ongeveer de helft van de werkelijke omzet buiten de boeken wordt gehouden.

Het in de boekhouding te verantwoorden deel van de omzet wordt door [betrokkene 3] gestort op de bankrekening van [D] BV. Het niet-verantwoorde deel van het bij de clubs opgehaalde contante geld en de oorspronkelijke door de managers opgemaakte weekomzetten, wordt door [betrokkene 3] , en soms door verdachte, naar de woning van [betrokkene 2] gebracht. Het geld brengt [betrokkene 2] naar een safeloket bij de Rabobank. De oorspronkelijke administratie verbrandt zij in haar open haard.

De door [betrokkene 3] samengestelde weekbundels en de opgemaakte kasboeken (met daarin het te verantwoorden deel van de omzet) worden vervolgens overgedragen aan de boekhouder [betrokkene 4] , die aan de hand van deze (fictieve) gegevens de belastingaangiftes van [D] BV verzorgt.

Zwitserland In ieder geval ten aanzien van een gedeelte van het contante geld dat buiten de boeken werd gehouden kan worden vastgesteld dat het naar Zwitserland is gebracht. Bij de drie onderzochte gevallen in 2012 was de gang van zaken dat [medeverdachte 3], [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en/of [medeverdachte 1] onderling telefonisch contact met elkaar hadden voor het afspreken van een datum en tijdstip, waarna [betrokkene 2] een geldbedrag ophaalde uit het safeloket bij de Rabobank te Maarssen. Dit geldbedrag werd vervolgens bij haar thuis opgehaald door [medeverdachte 3], die daarmee naar [plaats] reed en het pakket in kwestie afgaf ten kantore van [betrokkene 1].

Daarnaast kan worden aangenomen dat in 2009 in ieder geval één keer op dezelfde wijze geld naar Zwitserland is gebracht door verdachte, nu uit onderzoek is gebleken dat verdachte op 29 juni 2009 door de douane is gecontroleerd bij de grensovergang tussen Duitsland en Zwitserland en dat toen een bedrag van € 85.000,-- aan contant geld is aangetroffen in zijn bagage. Verdachte heeft daarover ter zitting van het hof op 12 juni 2019 verklaard dat hij in opdracht van zijn vader inderdaad toen geld naar Zwitserland heeft gebracht.

Aanschaf onroerend goed en leningen Het kantooradres van [betrokkene 1] aan de [a-straat] in [plaats] is ook het vestigingsadres van de Zwitserse rechtspersonen [A] AG ([A]), [B] AG ([B]) en [C] AG ([C]). Deze drie rechtspersonen hebben in de loop der jaren een groot aantal panden in Nederland aangekocht. De meeste van deze panden werden verhuurd aan [D] BV en hierin waren de seksclubs gevestigd die door [D] BV werden geëxploiteerd. [A] was daarnaast eigenaar van de woningen die aan [medeverdachte 1] , [betrokkene 2] en verdachte werden verhuurd.

[A] en [B] hebben bovendien in de periode van juli 1999 tot en met februari 2008 acht onderhandse leningen verstrekt aan [D] BV, waarvoor geen zekerheden zijn gesteld, waarbij in twee gevallen geen en in de overige gevallen een niet-marktconforme rente is bedongen en waarop niet of nauwelijks werd afgelost. Nader onderzoek naar de Zwitserse bankrekeningen van [A], [B] en [C] heeft uitgewezen dat [medeverdachte 1] - [medeverdachte 1] - de begunstigde eigenaar is van de vermogenswaarden op deze bankrekeningen. Bij [betrokkene 1] zijn trustovereenkomsten, notities en e-mailberichten aangetroffen die aantonen dat [medeverdachte 1] de achterliggende, feitelijke bestuurder is van deze drie rechtspersonen.

Uit het verloop van de bankrekeningen van [A], [B] en [C] is gebleken dat zij over geen andere inkomsten beschikten dan de huur die [D] BV voor het gebruik van de panden betaalde en stortingen van contant geld door [betrokkene 1]. Het onderzoek heeft geen andere bron voor dit contante geld kunnen aantonen dan het buiten de boeken gehouden en naar Zwitserland gebrachte deel van de omzet van de seksclubs.

Gelet op het voorgaande is er sprake geweest van een zogenaamde ‘loan back’-constructie. Het deel van de omzet van [D] BV dat buiten de boeken werd gehouden, werd - nadat het naar Zwitserland was gebracht - geïnvesteerd in panden in Nederland of als lening verstrekt ten behoeve van deze zelfde rechtspersoon.

Ongeveer de helft van de omzet is niet verantwoord en is niet betrokken geweest in de heffing van de vennootschapsbelasting en de omzetbelasting. Er is sprake van vermenging van legaal verkregen en illegaal “verkregen” gelden. Gelet op de destijds geldende tarieven is een belangrijk en niet te verwaarlozen bedrag aan belasting niet afgedragen aan de belastingdienst. Om die reden beschouwt het hof alle niet verantwoorde omzet als “uit misdrijf verkregen”.”

2.3.1 Vermogensbestanddelen waarover men de beschikking heeft doordat belasting is ontdoken, kunnen worden aangemerkt als voorwerpen ‘afkomstig (...) uit enig misdrijf’ in de zin van de artikelen 420bis, 420ter en 420quater van het Wetboek van Strafrecht (vgl. HR 7 oktober 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2774).

2.3.2 In het geval dat van misdrijf afkomstige vermogensbestanddelen zijn vermengd met vermogensbestanddelen die zijn verkregen door middel van legale activiteiten, kan het aldus vermengde vermogen worden aangemerkt als “mede” of “deels” uit misdrijf afkomstig. De aanwezigheid in een vermogen van bestanddelen met een criminele herkomst brengt op zichzelf nog niet mee dat het gehele vermogen als van enig misdrijf afkomstig dient te worden aangemerkt. (Vgl. HR 23 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN0578).

2.4 Het hof heeft vastgesteld dat ongeveer de helft van de gehele omzet van [D] B.V. in de periode van 1 juni 2009 tot en met 30 januari 2013 niet is verantwoord en niet is betrokken in de heffing van de vennootschapsbelasting en de omzetbelasting, waardoor sprake is van vermenging van legaal en illegaal verkregen gelden, alsmede dat aldus een belangrijk en niet te verwaarlozen bedrag aan belasting niet is afgedragen aan de Belastingdienst. Gelet op wat onder 2.3 is vooropgesteld, moet dat aan belasting ontdoken bedrag worden aangemerkt als het uit enig misdrijf afkomstige voorwerp. De vaststellingen van het hof kunnen daarom niet de conclusie van het hof dragen dat “alle niet verantwoorde omzet” kan worden aangemerkt als “uit misdrijf verkregen”.

2.5 Voor zover het middel hierover klaagt, is het terecht voorgesteld. Het kan echter niet tot cassatie leiden, nu de hiervoor weergegeven omstandigheden, ook los van de door het hof getrokken conclusie, voldoende grond bieden voor de vaststelling dat - overeenkomstig hetgeen is bewezenverklaard - “een aanzienlijk geldbedrag” kan worden aangemerkt als uit enig misdrijf afkomstig. Voorts heeft het hof vastgesteld dat een deel van de niet verantwoorde omzet heimelijk werd overgebracht naar Zwitserland en weer ter beschikking werd gesteld aan [D] B.V. doordat het werd uitgeleend aan [D] B.V. of werd geïnvesteerd in panden in Nederland die door [D] B.V. werden gebruikt. Deze vaststellingen bieden voldoende grond voor de vaststelling dat ook “onroerend goed”, waaronder de in de bewezenverklaring genoemde panden, in ieder geval gedeeltelijk kan worden aangemerkt als uit enig misdrijf afkomstig. Tegen die achtergrond - en gelet op de andere feiten die het hof daarnaast ten laste van de verdachte heeft bewezenverklaard, te weten (kort gezegd) het deelnemen aan een criminele organisatie, het meermalen opzettelijk gebruikmaken van een vals geschrift en het meermalen overtreden van de Wet Wapens en Munitie - heeft de verdachte onvoldoende belang bij vernietiging van het bestreden arrest en hernieuwde behandeling van de zaak.

3 Beoordeling van de cassatiemiddelen voor het overige

De Hoge Raad heeft ook de overige klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat ook deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).

4 Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en A.E.M. Röttgering, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 september 2020.