Art. 7:683 BW: Billijke vergoeding na onterechte ontbinding is geen automatisme

8 juni 2018

Eerste Kamer

17/03188

EV/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[verzoeker],wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, advocaat: mr. S.F. Sagel,

t e g e n

[verweerster],gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoeker] en [verweerster].

1 Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de beschikkingen in de zaak 4921937 AZ VERZ 16-29 van de kantonrechter te Bergen op Zoom van 27 mei 2016 en 14 oktober 2016;

b. de beschikking in de zaak 200.207.308/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 4 mei 2017.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2 Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. [verweerster] heeft verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal R.H. de Bock strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van [verzoeker] heeft bij brief van 9 maart 2018 op die conclusie gereageerd.

3 Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.2.1 [verweerster] heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] te ontbinden, primair op de grond, vermeld in art. 7:669 lid 3, onder e, BW (verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer), en subsidiair op de grond die is opgenomen in art. 7:669 lid 3, onder g, BW (verstoorde arbeidsverhouding).

3.2.2 Nadat de kantonrechter [verzoeker] bij tussenbeschikking had opgedragen te bewijzen dat hij op 6 februari 2016 en op 27 februari 2016 arbeidsongeschikt was, heeft de kantonrechter, voor zover in cassatie van belang, [verzoeker] bij eindbeschikking niet in dat bewijs geslaagd geoordeeld en de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 december 2016 op grond van verwijtbaar handelen, onder toekenning van een transitievergoeding ten bedrage van € 2.365,--.

3.2.3 [verzoeker] heeft in hoger beroep, voor zover in cassatie van belang, verzocht te bepalen dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen, en om [verweerster] te veroordelen – primair – de arbeidsovereenkomst te herstellen en – subsidiair – aan [verzoeker] een billijke vergoeding te betalen ter grootte van € 50.000,--, althans een door het hof te bepalen bedrag.

3.2.4 [verweerster] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld, waarin zij onder meer is opgekomen tegen de toekenning van een transitievergoeding.

3.2.5 Het hof heeft bepaald dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de aangevoerde gronden ten onrechte is toegewezen. Daartoe heeft het hof, kort samengevat, overwogen dat [verzoeker] zich niet schuldig heeft gemaakt aan (ongegronde) werkweigering, nu [verzoeker] op grond van het oordeel over zijn medische situatie van zowel zijn eigen behandelaars als de bedrijfsarts van Securitas in februari 2016 kon en mocht menen dat zijn medische situatie zodanig was dat van hem, met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten of weer zou beginnen met re-integratie (rov. 3.6-3.12). Het hof heeft evenwel geen aanleiding gezien voor herstel van de arbeidsovereenkomst, omdat naar zijn oordeel onvoldoende blijkt dat [verzoeker] werkelijk in staat is de arbeid te hervatten en van [verweerster], mede gelet op het tijdsverloop van bijna twee-en-een-half jaar na het ingaan van arbeidsongeschiktheid, dit herstel niet verlangd kan worden. [verzoeker] voert aan inmiddels weer in staat te zijn de arbeid te hervatten, maar daarover bestaat onvoldoende duidelijkheid (rov. 3.13-3.15). Het hof heeft in het principaal beroep de verzoeken van [verzoeker] tot (primair) herstel van de arbeidsovereenkomst en (subsidiair) toekenning van een billijke vergoeding, afgewezen. In het incidenteel beroep heeft het hof het verzoek van [verweerster] tot terugbetaling van de transitievergoeding eveneens afgewezen.

3.2.6 Voor zover in cassatie van belang, heeft het hof ten aanzien van het verzoek van [verzoeker] tot toekenning van een billijke vergoeding het volgende overwogen: “3.19. Op grond van artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder c BW kan (kort gezegd) aan een werknemer een billijke vergoeding worden toegekend indien de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Nu [verzoeker] in zijn beroepschrift nader is ingegaan op hetgeen in de parlementaire geschiedenis is vermeld over ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, heeft hij kennelijk het oog op deze bepaling. Het hof kan [verzoeker] echter niet volgen in zijn stelling dat [verweerster] verwijtbaar, laat staan ernstig verwijtbaar heeft gehandeld jegens [verzoeker]. Kennelijk heeft [verzoeker] bedoeld dat de loonsancties en het verzoek tot ontbinding hebben geleid tot een toename van zijn medische problemen, maar daarvoor is geen enkel aanknopingspunt. Het hof verwerpt die stelling als onvoldoende toegelicht.

3.20. Het hof ziet evenmin aanleiding om op grond van artikel 7:683 lid 3 BW een billijke vergoeding toe te kennen. De in deze bepaling bedoelde vergoeding dient te komen in plaats van herstel. De vergoeding is dus bedoeld om een compensatie te bieden voor het niet herstellen van de arbeidsovereenkomst. Daarvoor is niet nodig dat de werkgever een verwijt kan worden gemaakt. Het gaat om ‘de waarde’ van de arbeidsovereenkomst. In de regel zal de ‘waarde’ van de arbeidsovereenkomst neerkomen op het loon vanaf het moment dat de arbeidsovereenkomst zou zijn hersteld, dus vanaf de ontbindingsdatum. In dit geval heeft [verzoeker] zich weliswaar beter gemeld bij [verweerster], maar (zoals hiervoor al is vermeld) [verzoeker] heeft de kantonrechter niet op de hoogte gebracht van zijn arbeidsgeschiktheid. [verzoeker] heeft in deze procedure niet gesteld (en dat blijkt ook nergens uit) dat hij zich weer beschikbaar heeft gesteld voor de arbeid bij [verweerster] en dat hij aanspraak heeft gemaakt op loon vanaf dat moment. Het hof ziet daarom niet in dat er een ‘waarde’ is die vergoed zou moeten worden. Zoals hiervoor al is toegelicht is het hof er niet van overtuigd dat [verzoeker] zijn arbeid weer (blijvend) bij [verweerster] kan verrichten. Het hof acht de onderhavige situatie vergelijkbaar met de situatie dat sprake is van twee jaar aaneengesloten arbeidsongeschiktheid waarna de arbeidsovereenkomst ten einde is gekomen. Het hof ziet in de gegeven omstandigheden dus geen aanleiding om een vergoeding op deze grond toe te kennen.”

3.3.1 Onderdeel 1 bevat (onder a) de klacht dat de beslissing van het hof om aan [verzoeker] geen (enkele) billijke vergoeding op grond van art. 7:683 BW toe te kennen, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel betoogt daartoe dat indien de rechter in hoger beroep oordeelt dat het verzoek van de werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen, (slechts) twee mogelijkheden bestaan: herstel van de arbeidsovereenkomst en toekenning van een billijke vergoeding. De appelrechter kan niet beide achterwege laten, aldus het onderdeel. Wanneer het hof in hoger beroep afziet van het bevelen van herstel van de arbeidsovereenkomst, moet het een billijke vergoeding in de zin van art. 7:683 lid 3 BW toekennen.

3.3.2 Deze klacht faalt. Art. 7:683 lid 3 BW bepaalt dat de rechter de werkgever kan veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen. Volgens de wettekst bestaat dus geen verplichting voor de rechter op dit punt. Ook in de toelichting op de bepaling – die is weergegeven in 3.9 van de conclusie van de Advocaat-Generaal – wordt in dit verband veelal gesproken in termen van ‘kunnen’ en ‘mogelijkheden’; van een verplichting wordt niet gerept. De toelichting bevat geen duidelijke aanwijzingen dat die verplichting desalniettemin wel is beoogd. Er zijn dan ook onvoldoende aanknopingspunten om, zoals het onderdeel inhoudt, het bestaan van die verplichting aan te nemen.

3.3.3 In het licht van het voorgaande moet art. 7:683 lid 3 BW aldus worden uitgelegd dat de appelrechter die tot het oordeel komt dat de arbeidsovereenkomst in eerste aanleg ten onrechte is ontbonden en dat herstel van de arbeidsovereenkomst niet is aangewezen, moet beslissen of aan de werknemer een billijke vergoeding moet worden toegekend en, zo ja, tot welk bedrag. Daarmee heeft de rechter dus ook de bevoegdheid om in voorkomend geval geen billijke vergoeding toe te kennen. De rechter dient in de motivering van zijn oordeel inzicht te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over (de hoogte van) de vergoeding hebben geleid.

3.3.4 Opmerking verdient dat het hiervoor in 3.3.2-3.3.3 overwogene ook geldt in het door art. 7:683 lid 3 BW mede bestreken geval dat de appelrechter oordeelt dat een verzoek van de werknemer tot vernietiging van de opzegging of tot herstel van de arbeidsovereenkomst in eerste aanleg ten onrechte is afgewezen.

3.4.1 Onderdeel 1 klaagt voorts (onder b) dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste, want te beperkte, rechtsopvatting ten aanzien van de aard en de berekening van de billijke vergoeding van art. 7:683 lid 3 BW, nu het hof heeft beslist dat het daarbij (slechts) gaat om de ‘waarde’ van de arbeidsovereenkomst (indien herstel daarvan zou hebben plaatsgevonden). Bij de beoordeling van de hoogte van de billijke vergoeding is een afweging van alle omstandigheden van het geval vereist, aldus het onderdeel, hetgeen betekent dat niet alleen de ‘waarde’ die de arbeidsovereenkomst bij herstel daarvan voor de werknemer zou hebben gehad een rol speelt, maar ook andere elementen een rol spelen, zoals het verwijt dat de werkgever treft van het feit dat hij ten onrechte ontbinding heeft verzocht, de mate waarin de ontslaggrond waarop het verzoek is gebaseerd zich (niet) heeft voorgedaan, de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, het immateriële nadeel dat de werknemer heeft ondervonden en ondervindt doordat zijn arbeidsovereenkomst zonder goede grond is beëindigd, en de wens om de vergoeding een zeker preventief effect te geven.

3.4.2 Bij de beoordeling van deze klacht dient het volgende tot uitgangspunt. In de gevallen die door art. 7:683 lid 3 BW worden bestreken is, anders dan bij andere op grond van de Wwz toe te kennen billijke vergoedingen, niet noodzakelijk sprake van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Een op de voet van art. 7:683 lid 3 BW toe te kennen billijke vergoeding dient als een alternatief voor herstel van de arbeidsovereenkomst (Kamerstukken I, 2013/14, 33818, C, p. 115). Het ligt daarom in de rede dat de appelrechter bij de bepaling van de hoogte van een op de voet van die bepaling toe te kennen billijke vergoeding de gevolgen voor de werknemer van het verlies van de arbeidsovereenkomst betrekt. Die gevolgen worden naar hun aard mede bepaald door, zoals het hof het heeft uitgedrukt, de ‘waarde’ die de arbeidsovereenkomst voor de werknemer had. Daarnaast dient de appelrechter bij het vaststellen van een billijke vergoeding op de voet van art. 7:683 lid 3 BW ook de overige omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen. Een van die omstandigheden is de (mate van) eventuele verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werkgever dan wel het ontbreken daarvan. Voorts kunnen ook de (overige) gezichtspunten, genoemd in HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187, NJ 2017/298, 3.4.4 en 3.4.5 (New Hairstyle), bij het vaststellen van een billijke vergoeding op de voet van art. 7:683 lid 3 BW toepassing vinden.

3.4.3 Uit het oordeel van het hof blijkt niet dat het hiervoor overwogene is miskend. Het hof heeft immers niet alleen gewicht toegekend aan de ‘waarde’ van de verloren gegane arbeidsovereenkomst, maar het heeft ook in zijn oordeel betrokken dat [verzoeker] onvoldoende heeft onderbouwd dat [verweerster] verwijtbaar heeft gehandeld (rov. 3.19). De klacht kan daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.

3.5 De overige in het middel aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4 Beslissing

De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 395,34 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren G. Snijders, M.J. Kroeze, C.H. Sieburgh en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer T.H. Tanja-van den Broek op 8 juni 2018.