ECLI:NL:HR:2018:1002 - Ontuchtig oogmerk vereist seksueel doel, niet enkel overschrijden van fatsoensnormen - 25 juni 2018

26 juni 2018

Strafkamer

nr. S 16/05296

SB

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Den Haag van 18 maart 2016, nummer 22/005048-14, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970.

1 Geding in cassatie

De beroepen zijn ingesteld door de verdachte en het Openbaar Ministerie. Het Openbaar Ministerie heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Namens de verdachte heeft R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld en tevens het beroep van het Openbaar Ministerie tegengesproken. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal A.E. Harteveld heeft geconcludeerd tot verwerping van de beroepen.

2 Waar het in deze zaak om gaat

Het gaat in deze zaak om het volgende. De verdachte is door het Hof vrijgesproken van het primair tenlastegelegde seksueel corrumperen van kinderen jonger dan zestien jaar, maar ter zake van het subsidiair tenlastegelegde schennis van de eerbaarheid op een niet openbare plaats, terwijl een ander daarbij zijns ondanks tegenwoordig is veroordeeld. Zij en haar medeverdachte hebben SM-handelingen verricht in het bijzijn van verdachtes kinderen die toen respectievelijk dertien/veertien en tien/elf jaar oud waren.

3 Beoordeling van het door het Openbaar Ministerie voorgestelde middel

3.1. Het middel klaagt dat het Hof wat betreft het primair tenlastegelegde een onjuiste uitleg heeft gegeven aan de daarin gebezigde, aan art. 248d Sr ontleende term "ontuchtig oogmerk", althans dat 's Hofs oordeel dienaangaande ontoereikend is gemotiveerd.

3.2.1. Aan de verdachte is primair tenlastegelegd dat: "zij, in of omstreeks de periode van 1 juni 2012 tot en met 16 juni 2013 te Spijkenisse, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, een of meer perso(o)n(en) van wie zij wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat deze de leeftijd van zestien jaren nog niet had(den) bereikt, te weten [betrokkene 2] (geboren [geboortedatum] 1999) en/of [betrokkene 3] (geboren [geboortedatum] 2002), met ontuchtig oogmerk ertoe heeft bewogen getuige te zijn van seksuele handelingen, door:

• in het bijzijn en/of in de directe nabijheid van [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] haar mededader ([medeverdachte]) naakt ondersteboven aan het plafond en/of in de takels te laten/doen hangen en/of
• in het bijzijn en/of in de directe nabijheid van [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] haar mededader naakt aan (een) ketting(en) en/of in de handboeien, met een bal in de mond, op de grond te laten zitten en/of uit een hondenbak te laten eten en/of
• in het bijzijn en/of in de directe nabijheid van [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] met een zweep tegen het/de naakte lichaam en/of penis van haar mededader te slaan en/of
• [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] de katrol (waarin haar mededader naakt hing) te laten bedienen."

3.2.2. Het Hof heeft de verdachte van het aan haar primair tenlastegelegde vrijgesproken en daartoe het volgende overwogen: "De verdachte wordt - kort gezegd - verweten dat zij in de periode van 1 juni 2012 tot en met 16 juni 2013 tezamen en in vereniging met een ander zich schuldig heeft gemaakt aan het seksueel corrumperen van twee minderjarigen als bedoeld in artikel 248d van het Wetboek van Strafrecht. Als voorbeelden van ontuchtig oogmerk wordt in de wetsgeschiedenis door de minister genoemd de situatie waarin de dader tracht de seksuele vorming van een kind door de seksuele handelingen op zodanige wijze negatief te beïnvloeden dat een kind in de toekomst eerder geneigd is met het ondergaan van ontucht in te stemmen of wanneer de dader voor zijn eigen seksuele gerief een kind aanwezig laat zijn bij de seksuele handelingen. Terecht heeft de advocaat-generaal opgemerkt dat deze voorbeelden geen limitatieve opsomming vormen voor de gevallen waarin sprake zal zijn van 'ontuchtig oogmerk'. Evenwel zullen de seksuele doeleinden die invulling moeten geven aan het bestanddeel 'ontuchtig oogmerk' voldoende moeten blijken uit de bewijsmiddelen. De minderjarige kinderen van de verdachte hebben verklaard dat in hun bijzijn SM-handelingen zijn verricht door hun moeder en de medeverdachte. De verdachte heeft bekend dat haar minderjarige kinderen getuige zijn geweest van de volgende handelingen:

• de medeverdachte hing naakt ondersteboven in de takels aan het plafond;
• de medeverdachte was geboeid en moest uit een hondenbak eten;
• de medeverdachte lag naakt aan een ketting met een bal in zijn mond;
• de verdachte heeft met een zweep tegen het naakte lichaam van de medeverdachte geslagen. De verdachte heeft verklaard dat zij en de medeverdachte bovengenoemde handelingen hebben verricht in het bijzijn van haar minderjarige kinderen met het doel de kinderen te laten zien dat een SM-relatie liefdevol kan zijn, dat zij veilig waren bij de medeverdachte en niet bang voor hem hoefden te zijn. Dit in tegenstelling tot de vorige partner van de verdachte die gewelddadig was. De verdachte heeft verklaard dat zij geen seksuele opwinding voelde tijdens het tonen van de handelingen aan de kinderen. Niettegenstaande de bedoelingen van de verdachte en de medeverdachte, door het verrichten van dergelijke handelingen in het bijzijn van jonge kinderen hebben de verdachte en haar medeverdachte alle fatsoensnormen overschreden. Kinderen zouden niet moeten worden geconfronteerd met dergelijke handelingen. Naar het oordeel van het hof kan echter niet wettig en overtuigend worden bewezen dat de verdachte heeft gehandeld met ontuchtig oogmerk, bijvoorbeeld uit eigen seksueel gerief dan wel met de bedoeling de minderjarigen zodanig te beïnvloeden dat deze in de toekomst eerder geneigd zouden zijn in te stemmen met het ondergaan van ontuchtige handelingen. De verdachte en haar medeverdachte hebben met de voor hen gebruikelijke, maar voor veel anderen hoogst ongewone, gedragingen inbreuk gemaakt op de normale seksuele ontwikkeling van de betrokken minderjarigen. Zij hebben hierbij een sociaal-ethische grens overschreden. De handelingen hadden echter niet tot doel de eigen seksuele behoefte te bevredigen dan wel de seksuele toenadering van de kinderen te vergroten als wordt beoogd te beschermen met de strafbaarstelling van seksueel corrumperen in artikel 248d van het Wetboek van Strafrecht. Het hof merkt hierbij nog op dat de dochter van de verdachte op 31 juli 2013 bij de politie heeft verklaard dat haar moeder en de medeverdachte de handelingen wilden laten zien zodat zij, de dochter, op haar zestiende mee zou kunnen gaan naar een club. De verdachte en de medeverdachte zouden volgens de dochter, die dertien jaar was toen zij getuige was van de hiervoor beschreven handelingen, willen dat zij later mee zou doen. Het hof is van oordeel dat uit enkel deze verklaring niet kan worden geconcludeerd dat de verdachte en/of de medeverdachte het doel hadden de kinderen, door de handelingen zodanig te willen beïnvloeden dat deze in de nabije toekomst eerder geneigd zouden zijn in te stemmen met het ondergaan van ontuchtige handelingen. Voorts vindt de verklaring van de dochter verder geen steun in het dossier. Het hof acht op grond van het bovenstaande niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 1 primair is ten laste gelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken."

3.3.1. De tenlastelegging onder primair is toegesneden op art. 248d Sr. Het in de tenlastelegging voorkomende begrip "ontuchtig oogmerk" moet derhalve geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in die bepaling.

3.3.2. Art. 248d Sr luidt: "Hij die een persoon van wie hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat deze de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, met ontuchtig oogmerk ertoe beweegt getuige te zijn van seksuele handelingen, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie."

3.3.3. Art. 248d Sr is op 1 januari 2010 in het Wetboek van Strafrecht opgenomen ter uitvoering van art. 22 van het Verdrag van de Raad van Europa inzake de bescherming van kinderen tegen seksuele uitbuiting en seksueel misbruik (hierna: het Verdrag van Lanzarote) (Trb. 2008, 58). De authentieke tekst van art. 22 van dat Verdrag luidt: "Each Party shall take the necessary legislative or other measures to criminalise the intentional causing, for sexual purposes, of a child who has not reached the age set in application of Article 18, paragraph 2, to witness sexual abuse or sexual activities, even without having to participate."

3.3.4. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 26 november 2009, Stb. 2009, 544, strekkende tot uitvoering van het Verdrag van Lanzarote houdt ten aanzien van het voorgestelde art. 248d Sr onder meer in: "Artikel 22 van het Verdrag verplicht tot het strafbaar stellen van het opzettelijk een kind laten aanschouwen van seksueel misbruik of seksuele handelingen voor seksuele doeleinden. Deze strafbaarstelling beoogt het kind te beschermen tegen schadelijke invloeden op de persoonlijke en seksuele ontwikkeling. In het bijzonder strekt de bepaling tot bescherming tegen gedragingen die tot doel hebben een kind vatbaar te maken voor seksuele uitbuiting of seksueel misbruik. Wanneer een kind voor seksuele doeleinden wordt geconfronteerd met seksueel misbruik of seksuele handelingen, kan een kind toekomstige gedragingen die als ontucht moeten worden aangemerkt, als normaal gaan ervaren. Tegen een dergelijke scheefgroei in de seksuele en persoonlijke ontwikkeling dient een kind te worden beschermd. Voor strafbaarheid is niet vereist dat het kind zelf actief participeert in de seksuele handelingen waarvan hij of zij getuige is. Het met ontuchtig oogmerk confronteren van het kind met seksuele handelingen volstaat. Artikel 239 van het Wetboek van Strafrecht biedt aanknopingspunten voor de strafrechtelijke aanpak van de in artikel 22 van het Verdrag omschreven gedragingen. Artikel 239, onder 3°, Sr stelt strafbaar de schennis van de eerbaarheid op een niet openbare plaats, indien een ander daarbij zijns ondanks tegenwoordig is. Onder omstandigheden zouden de in het Verdrag bedoelde gedragingen mogelijk onder de reikwijdte van deze bepaling kunnen worden gebracht (vgl. Hoge Raad 30 november 2004, NJ 2005, 184, rov. 3.4). Het begrip «zijns ondanks» sluit echter in beginsel uit dat handelingen waarbij een ander vrijwillig tegenwoordig is, strafbaar zijn. Kinderen dienen daarentegen ook uitdrukkelijk te worden beschermd tegen schadelijke gedragingen van anderen, waarvan zij zelf de schadelijkheid mogelijk niet beseffen. De NOvA heeft aangegeven dat in deze bescherming zou kunnen worden voorzien door een aanvulling van artikel 239 Sr. Een nieuwe strafbaarstelling, zoals in dit wetsvoorstel voorgesteld, werd door de NOvA ontraden. Naast het hierboven omschreven verschil, heeft artikel 22 van het Verdrag naar mijn mening een andere strekking dan artikel 239 Sr. Uit de jurisprudentie kan worden afgeleid dat artikel 239 Sr in zijn algemeenheid ziet op gedragingen die voor het normaal ontwikkeld schaamtegevoel als kwetsend moeten worden aangemerkt. Artikel 22 van het Verdrag staat daarentegen nadrukkelijk in de sleutel van de bescherming van kinderen tegen seksuele uitbuiting en seksueel misbruik. Tegen deze achtergrond en met het oog op een effectieve bescherming, verdient een afzonderlijke strafbaarstelling van de in het Verdrag omschreven gedragingen de voorkeur. Het voorgestelde artikel 248d Sr strekt daartoe. Daarmee wordt aan kinderen op een eenduidige en adequate wijze strafrechtelijke bescherming tegen voormelde gedragingen geboden. (...) Het voorgestelde artikel 248d Sr geeft uitvoering aan de in artikel 22 van het Verdrag opgenomen verplichting tot strafbaarstelling van het corrumperen van kinderen. Artikel 22 van het Verdrag verwijst naar artikel 18, tweede lid, van het Verdrag, dat staten partijen verplicht de leeftijd te bepalen waaronder een kind naar nationaal recht seksueel minderjarig is. In de Nederlandse zedelijkheidswetgeving zijn personen beneden de leeftijd van zestien jaar seksueel minderjarig. De strafbepaling beoogt deze categorie opgroeiende kinderen tegen schadelijke beïnvloeding van hun seksuele en persoonlijke ontwikkeling te beschermen. Het Verdrag spreekt over het opzettelijk getuige laten zijn van «seksueel misbruik óf seksuele activiteiten». Om die reden is in het voorgestelde artikel 248d Sr gekozen voor het ruime begrip «seksuele handelingen», dat mede ontuchtige handelingen kan omvatten. Het bestanddeel «ertoe beweegt» impliceert een actieve gedraging gericht op het brengen van het kind tot het getuige zijn van seksuele handelingen. Het confronteren van het kind met seksuele handelingen dient voorts plaats te vinden voor «sexual purposes». In artikel 248d wordt dit geïmplementeerd met het bestanddeel «ontuchtig oogmerk». Onder dit bestanddeel valt bijvoorbeeld de situatie waarin de dader tracht de seksuele vorming van een kind door confrontatie met seksuele handelingen op zodanige wijze negatief te beïnvloeden dat een kind voor de toekomst eerder geneigd is met het ondergaan van ontucht in te stemmen, of wanneer de dader voor zijn eigen seksueel gerief een kind aanwezig laat zijn bij seksuele handelingen. Het vereiste van een ontuchtig oogmerk bij de dader maakt dat niet elke situatie waarin een kind wordt bewogen tot het aanschouwen van seksuele handelingen, strafbaar is. Confrontatie met seksuele handelingen in het kader van seksuele voorlichting en seksuele ervaringen die onderdeel uitmaken van de normale seksuele ontwikkeling van opgroeiende kinderen, vallen buiten de reikwijdte van de strafbaarstelling. In die gevallen ontbreekt immers het ontuchtig oogmerk." (Kamerstukken II, vergaderjaar 2008/09, 31 810, nr. 3, p. 5-6 en 8).

3.4. Blijkens zijn hiervoor onder 3.2.2 weergegeven overwegingen heeft het Hof vastgesteld dat de verdachte en haar medeverdachte hun gedragingen hebben verricht "met het doel de kinderen te laten zien dat een SM-relatie liefdevol kan zijn, dat zij veilig waren bij de medeverdachte en niet bang voor hem hoefden te zijn". Het Hof heeft voorts overwogen dat door de in de tenlastelegging omschreven gedragingen van de verdachte en de medeverdachte waarmee zij de daar genoemde kinderen desbewust hebben geconfronteerd, weliswaar "alle fatsoensnormen" en "een sociaal-ethische grens" zijn overschreden, maar geoordeeld dat zulks in de omstandigheden van het onderhavige geval ontoereikend is om die gedragingen aan te merken als te zijn verricht met een "ontuchtig oogmerk" als bedoeld in art. 248d Sr. In aanmerking genomen dat blijkens art. 22 van het Verdrag van Lanzarote en de hiervoor onder 3.3.4 weergegeven wetsgeschiedenis voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een "ontuchtig oogmerk", van belang is of de gedraging is verricht voor seksuele doeleinden ("for sexual purposes"), geeft dat oordeel niet blijk van een onjuiste uitleg van art. 248d Sr. Dat oordeel is ook toereikend gemotiveerd.

3.5. Het middel faalt. 4. Beoordeling van het namens de verdachte voorgestelde middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5 Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Gelet op de aan de verdachte opgelegde voorwaardelijke taakstraf voor de duur van 60 uren, subsidiair 30 dagen hechtenis, met een proeftijd van 2 jaren en de mate waarin de redelijke termijn is overschreden, is er geen aanleiding om aan het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden enig rechtsgevolg te verbinden en zal de Hoge Raad met dat oordeel volstaan.

6 Beslissing

De Hoge Raad verwerpt de beroepen.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma, E.S.G.N.A.I. van de Griend, J.C.A.M. Claassens en M.T. Boerlage, in het bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 juni 2018.