Ctac/Curatoren: Afgedwongen dienstverlening door curator is geen automatische gestanddoening

2 december 2016

Eerste Kamer

15/02767

LZ/JS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

CTAC N.V.,gevestigd te 's-Hertogenbosch, EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. F.E. Vermeulen,

t e g e n

1. Mr. Jasper Paulus Maria BORSBOOM,wonende te Barendrecht, 2. Mr. Hendrik Egbert Gert Paul VAN ROOTSELAAR,wonende te Krimpen aan de Lek, beiden in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van Free Record Shop Holding B.V., VERWEERDERS in cassatie, eisers in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaten: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. R.R. Verkerk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Ctac en de curatoren.

1 Het geding in feitelijke instantie

Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar het vonnis in de zaak C/10/438853/HA ZA 13-1214 van de rechtbank Rotterdam van 4 maart 2015; Het vonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht.

2 Het geding in cassatie

Tegen het vonnis van de rechtbank heeft Ctac – bij wege van sprongcassatie - beroep in cassatie ingesteld. De curatoren hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep en de curatoren vorderen wettelijke rente over de toe te wijzen proceskosten. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep. De advocaat van Ctac heeft bij brief van 30 september 2016 op die conclusie gereageerd.

3 Beoordeling van het middel in het principale beroep

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Free Record Shop Holding B.V. (hierna: ‘FRSH’) exploiteerde ongeveer 250 winkels, gericht op verkoop van CD’s, DVD’s en andere producten op amusementsgebied. (ii) Ctac leverde diensten aan FRSH op het gebied van software en hosting. (iii) Op de rechtsverhouding tussen partijen waren de algemene voorwaarden van Ctac van toepassing. In art. 10 van die voorwaarden is bepaald: “Beëindiging overeenkomst

(...)

10.2 Elk van partijen kan een overeenkomst zonder ingebrekestelling met onmiddellijke ingang geheel of gedeeltelijk schriftelijk ontbinden indien de andere partij - al dan niet voorlopig - surseance van betaling wordt verleend, indien ten aanzien van de andere partij faillissement wordt aangevraagd of indien haar onderneming wordt geliquideerd of beëindigd anders dan ten behoeve van reconstructie of samenvoeging van ondernemingen. De partij die die overeenkomst aldus beëindigt zal nimmer tot enige restitutie van reeds ontvangen gelden dan wel tot schadevergoeding zijn gehouden. In geval van faillissement van Opdrachtgever vervalt het recht tot gebruik van aan Opdrachtgever ter beschikking gestelde producten van rechtswege. (....)”

(iv) Bij vonnis van 28 mei 2013 is FRSH failliet verklaard. De rechtbank heeft op de voet van art. 63a Fw een afkoelingsperiode van twee maanden afgekondigd. (v) Op de dag van faillietverklaring heeft Ctac aan de curatoren geschreven: “Dochterondernemingen van Ctac N.V. (hierna: “Ctac”) zijn IT leverancier van FRSH. Onder meer Free Record Shop Nederland en België maken voor hun bedrijfsvoering gebruik van SAP en XV Retail systemen. Ctac heeft met betrekking tot de levering van software licenties (SAP, XV Retail en Winshuttle) overeenkomsten gesloten met FRSH. Ook heeft Ctac verscheidene SAP en XV Retail licentie-, hosting en beheer overeenkomsten gesloten met FRSH op basis waarvan Ctac hosting en beheer uitvoert voor FRSH. Een faillissement van FRSH heeft directe consequenties voor de voornoemde SAP en XV Retail licentie-, hosting- en beheerovereenkomsten. Immers een faillissement betekent, dat Ctac niet langer gehouden is om de dienstverlening onder voornoemde overeenkomsten te blijven continueren. Op grond van artikel 10.2 van de toepasselijke Algemene Voorwaarden van Ctac (mei 2008) zeggen wij hierbij de betreffende overeenkomsten met onmiddellijke ingang op. Wij zijn bereid, onder voorwaarden, onze diensten ten behoeve van de boedel te blijven verlenen tegen vergoeding. Graag treden wij zo spoedig mogelijk met u in overleg ten einde de situatie te bespreken. Wij vertrouwen erop u hiermee in eerste voldoende te hebben geïnformeerd en zien uw berichten met belangstelling tegemoet.”

(vi) De curatoren hebben aangedrongen op tijdelijke voortzetting van de dienstverlening door Ctac tegen vergoeding van de daaraan verbonden kosten. Ctac was daartoe alleen bereid als de openstaande (prefaillissements)vordering van Ctac op FRSH ten bedrage van € 419.081,68 zou worden betaald. Bij brief van 14 juni 2013 kondigde Ctac aan dat zij van haar opschortingsrecht gebruik zou maken en de dienstverlening aan FRSH per 1 juli 2013 zou beëindigen, behoudens betaling van alle openstaande bedragen. (vii) De curatoren hebben hierop in kort geding gevorderd, voor zover in cassatie van belang, dat Ctac wordt verboden tijdens de afkoelingsperiode de dienstverlening en leveranties te staken en dat Ctac wordt geboden deze dienstverlening gedurende de afkoelingsperiode voort te zetten, tegen betaling door de boedel van de toekomstige verplichtingen. (viii) De voorzieningenrechter heeft deze vordering toegewezen. Ctac heeft de dienstverlening voortgezet. (ix) Op 17 juli 2013 is een doorstart van FRSH gerealiseerd.

3.2.1 In dit geding vordert Ctac onder meer veroordeling van de curatoren tot betaling van het nog openstaande deel van de prefaillissementsvordering en schadevergoeding in verband met ontbinding van de met FRSH gesloten overeenkomsten wegens tekortkoming van de curatoren. Daartoe heeft Ctac aangevoerd, samengevat weergegeven en voor zover in cassatie van belang, dat de curatoren, door hun hiervoor in 3.1 onder (vii) genoemde vordering in kort geding in te stellen, geacht moeten worden de tussen Ctac en FRSH gesloten overeenkomsten op de voet van art. 37 Fw gestand te hebben gedaan; volgens Ctac brengt dit mee dat zij jegens de boedel aanspraak kan maken op betaling van de hiervoor bedoelde prefaillissementsvordering en schadevergoeding. De curatoren hebben betoogd dat in het onderhavige geval van gestanddoening in de zin van art. 37 Fw geen sprake is, en dat Ctac de tussen haar en FRSH gesloten overeenkomsten op de dag van de faillietverklaring van FRSH en met onmiddellijke ingang heeft opgezegd; voor de na het faillissement van FRSH verrichte dienstverlening is Ctac betaald, aldus de curatoren. De rechtbank heeft de vorderingen van Ctac afgewezen.

3.2.2 Voor zover in cassatie van belang overwoog de rechtbank als volgt: “4.5 Zoals tussen partijen niet ter discussie staat en zoals ook volgt uit het vonnis van de voorzieningenrechter was de dienstverlening door Ctac noodzakelijk voor de (tijdelijke) voortzetting van de onderneming van Free Record Shop Holding door Curatoren. Curatoren wilden een (tijdelijke) voortzetting van die onderneming in verband met een door hen beoogde doorstart *(going concern)*van de onderneming. Eveneens staat vast de door de voorzieningenrechter in aanmerking genomen omstandigheid dat er voor Curatoren geen reële mogelijkheid was zich tot een andere (soortgelijke) dienstverlener te wenden, die de door Ctac geleverde diensten op zeer korte termijn zou kunnen overnemen. Ctac was derhalve een zogenoemde dwangcrediteur. Ctac had op de dag van het faillissement alle met Free Record Shop Holding gesloten overeenkomsten beëindigd; op grond van de toepasselijke algemene voorwaarden ging het om een beëindiging met onmiddellijke ingang, waarbij het recht tot gebruik van aan Free Record Shop ter beschikking gestelde producten van rechtswege verviel. Curatoren hebben gepoogd Ctac te bewegen tot tijdelijke voortzetting van de dienstverlening, maar Ctac was hiertoe alleen bereid als Curatoren de gehele pre-faillissementsvordering van Ctac voldeden.

4.6. Het systeem van de Faillissementswet laat deze opstelling van Ctac (in beginsel) toe; Ctac mocht de overeenkomst beëindigen, en voortzetting van de overeenkomst afhankelijk stellen van betaling door Curatoren van pre-faillissementsschulden. Daaraan doet niet af dat Ctac een dwangcrediteur was; een (wettelijke) uitzondering geldt in dit verband (slechts) voor nutsbedrijven, op grond van artikel 37b Fw. Een dergelijke opstelling dwingt een curator, net als Curatoren in dit geval, in beginsel (binnen een redelijke termijn) te kiezen (op de voet van artikel 37 Fw) om in het belang van de boedel de overeenkomst na te komen, of om in verband met de kosten die zijn gemoeid met voortzetting van de dienstverlening van die voortzetting af te zien. (…) Ctac meent dat zowel de pre-faillissementsvordering een boedelschuld is, als de schadevergoedingsvordering die zij stelt op de boedel te hebben vanwege een voortijdig einde van de overeenkomst. Zij stelt dus dat Curatoren in casu de keuze hebben gemaakt om de overeenkomst na te komen in de zin van artikel 37 Fw.

4.7. (…) Curatoren wilden niet de kosten die zouden (kunnen) voortvloeien uit een nakoming van de overeenkomsten op de voet van artikel 37 Fw voor rekening van de boedel laten komen, maar zij wilden evenmin kiezen voor niet-nakoming; zij wilden slechts de kosten betalen in verband met een tijdelijke voortzetting van de dienstverlening in het belang van de boedel, en zo lang als de boedel bij die voortzetting belang zou hebben. Curatoren hadden hierop geen wettelijke aanspraak, maar dat neemt niet weg dat zij zich uiteraard op het standpunt kunnen stellen dat zij hierop in de omstandigheden van het geval aanspraak hebben, en dat standpunt aan de rechter voor te leggen. Dat is wat Curatoren hebben gedaan toen Ctac niet akkoord wilde gaan met de door Curatoren voorgestelde aanpak. De insteek van het kort geding van de zijde van Curatoren was dezelfde als die van het overleg. Curatoren vorderden dat Ctac geboden zou worden de dienstverlening (tijdelijk) voort te zetten, tegen betaling door Curatoren van de toekomstige verplichtingen. De voorzieningenrechter had aldus te beoordelen of Ctac in casu het recht had de (voortzetting van de) dienstverlening aan Curatoren te weigeren totdat haar pre-faillissementsvordering was voldaan. De voorzieningenrechter heeft in dat kader een belangenafweging gemaakt en kwam tot het oordeel dat het belang van Curatoren bij voorzetting van de dienstverlening voor een relatief korte periode zodanig zwaarwegend was, dat stopzetting daarvan door Ctac onaanvaardbaar moet worden geacht.

4.8. De vraag die thans voorligt is of in een geval als het onderhavige sprake is van nakoming van de overeenkomst op de voet van artikel 37 Fw. Zoals hiervoor al aan de orde kwam brengt het wettelijk systeem in beginsel mee dat een curator, ook in geval van een dwangcrediteur, binnen een redelijke termijn moet kiezen (op de voet van artikel 37 Fw) om in het belang van de boedel de overeenkomst na te komen, of om in verband met de kosten die zijn gemoeid met voortzetting van de dienstverlening van die voortzetting af te zien. (…) In het onderhavige geval heeft de voorzieningenrechter Ctac onder voorwaarden die waarborgen dat rekening wordt gehouden met de gerechtvaardigde belangen van Ctac verplicht om tijdelijk (gedurende de afkoelingsperiode) te blijven presteren. Hetgeen hiervoor is overwogen rechtvaardigt om aan te nemen dat Curatoren daarmee niet geacht kunnen worden de overeenkomst gestand te hebben gedaan in de zin van artikel 37 Fw. De curator is weliswaar gehouden zich binnen een daartoe door de wederpartij gestelde redelijke termijn uit te laten over de vraag of hij bereid is de overeenkomst gestand te doen, maar bij bepaling van de lengte van de minimaal aan de curator te gunnen redelijke termijn zijn alle omstandigheden van het geval van belang. Tot die omstandigheden behoort de vraag of de dwangcrediteur door hantering van een wat langere termijn nadeel ondervindt, alsmede de betrokken belangen van de boedel. Gelet op de hiervoor besproken wederzijdse belangen van Ctac en de boedel was die termijn in het onderhavige geval niet verstreken in de periode dat Ctac de dienstverlening tijdens de afkoelingsperiode (gedwongen) voortzette. Derhalve kan niet worden aangenomen dat door de tijdelijke voortzetting van de overeenkomsten Curatoren die overeenkomsten gestand hebben gedaan in de zin van artikel 37 Fw. Nu ook daarna geen keuze voor nakoming is gemaakt, is de conclusie dat artikel 37 Fw niet van toepassing is.”

3.3.1 Het middel bestrijdt het oordeel van de rechtbank met verschillende klachten. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.3.2 Het oordeel van de rechtbank moet aldus worden verstaan, dat Ctac weliswaar de overeenkomst met onmiddellijke ingang had beëindigd, maar vervolgens niettemin met de curatoren in onderhandeling is getreden over voortzetting daarvan, en dat daarbij kennelijk de beëindiging van de overeenkomst weer werd tenietgedaan, nu Ctac zich op opschorting van haar dienstverlening beriep. De rechtbank heeft art. 37 Fw op deze situatie van toepassing geacht (rov. 4.5 slotzin en rov. 4.6), hetgeen meebracht dat de curatoren binnen een redelijke termijn moesten beslissen of zij de overeenkomst wilden nakomen. Vervolgens heeft de rechtbank geconstateerd dat de curatoren hebben gepoogd om de opschorting van de dienstverlening door Ctac te beëindigen, aanvankelijk door middel van onderhandelingen en vervolgens door het aanhangig maken van een kort geding (rov. 4.7). De rechtbank heeft deze houding van de curatoren – die zich volgens de rechtbank uitstrekte tot het einde van de redelijke termijn voor het maken van een keuze, vgl. rov. 4.8 – niet uitgelegd als een keuze voor nakoming, aangezien de curatoren uitdrukkelijk te kennen hadden gegeven alleen voor toekomstige diensten te willen betalen.

3.3.3 De oordelen van de rechtbank, verstaan zoals hiervoor in 3.3.2 weergegeven, zijn sterk verweven met de omstandigheden van dit geval. Zij geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Alle klachten van het middel stuiten hierop af. Daarbij verdient nog opmerking dat onjuist is de door het middel bepleite opvatting dat het in rechte afdwingen van voortzetting van dienstverlening door zogenoemde dwangcrediteuren steeds dient te worden aangemerkt als gestanddoening van de overeenkomst in de zin van art. 37 Fw. De vraag hoe verklaringen en gedragingen van een curator in dit verband moeten worden uitgelegd, dient met inachtneming van alle omstandigheden van het geval te worden beantwoord.

3.4 Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het principale beroep tot vernietiging van het arrest van het hof leidt, behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen behandeling.

4 Beslissing

De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep; veroordeelt Ctac in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curatoren begroot op € 2.008,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Ctac deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, M.V. Polak, T.H. Tanja-van den Broek en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 2 december 2016.