ECLI:NL:HR:2009:BI5912

18 september 2009

Eerste Kamer

07/12792

EV/MD

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiseres],

wonende te [woonplaats], Verenigd Koninkrijk,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. J.P. Heering en mr. S.M. Bartman,

t e g e n

mr. A. VAN DEN END, handelend in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van Stichting Derdengelden Simoca Ltd., Stichting Derdengelden Simon en de rechtspersonen naar buitenlands recht Conban Beheer Limited, h.o.d.n. Simoca Nederland,

wonende te Utrecht,

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. P.J.M. Von Schmidt auf Altenstadt.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en de curator.

1. Het geding in feitelijke instanties

De (voorganger van de) curator heeft bij exploot van 24 januari 2003 [betrokkene 1] en [eiseres] gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en gevorderd, kort gezegd, [betrokkene 1] en [eiseres] hoofdelijk dan wel afzonderlijk te veroordelen tot betaling van het bedrag van de schulden van de boedel, voor zover die niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, tot een bedrag van € 2.000.000,-- als voorschot, en van het resterende bedrag, nader op te maken bij staat.

[Betrokkene 1] en [eiseres] hebben de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 6 april 2005 [betrokkene 1] en [eiseres] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan de curator van een voorschot van € 2.000.000,-- en tot betaling aan de curator van het bedrag van de schulden van de boedel voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, nader op te maken bij staat. De rechtbank heeft tevens bepaald dat [eiseres] ter zake van de hiervoor vermelde betalingsveroordelingen niet gehouden is meer bij te dragen van € 200.000,-- totaal.

Tegen dit vonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam.

Bij arrest van 26 juli 2007 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 28 mei 2009 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De Stichting Derdengelden Simoca Ltd., de Stichting Derdengelden Simon, Conban Beheer Ltd. en Simoca Ltd. zijn alle in staat van faillissement verklaard bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 5 maart 2002 met benoeming van mr. J. C. van Apeldoorn tot curator. Tegen de genoemde rechtspersonen liep een onderzoek naar overtreding van de Wet toezicht effectenverkeer, oplichting, verduistering en valsheid in geschrift.

(ii) De gefailleerde rechtspersonen maken deel uit van de zogeheten Simoca Groep. Aan het hoofd van deze groep staat Simoca Director Ltd., waarvan alle aandelen werden gehouden door [eiseres].

(iii) Simoca Director Ltd. was voorafgaand aan en ten tijde van het faillissement bestuurder van de gefailleerde rechtspersonen. [Betrokkene 1], de moeder van [eiseres], was in de jaren voorafgaand aan en ten tijde van het faillissement, met een onderbreking van 2 januari 2001 tot en met mei 2001, bestuurder van Simoca Director Ltd. [Eiseres] zelf was bestuurder van Simoca Director Ltd. van 22 maart 2001 tot 22 mei 2001.

(iv) [Betrokkene 1] is van 20 december 2000 tot 15 mei 2001 gedetineerd geweest in Duitsland. Op 20 december 2000 heeft zij aan [eiseres] een volmacht verstrekt om haar in al haar functies te vertegenwoordigen. [Eiseres], geboren in 1982, is vanaf 1 juli 1998 in de functie van directie-assistente in dienst geweest van Conban Beheer Ltd.

Per 17 april 2000 ontving zij een salaris van ƒ 131.565,38 per jaar. In 2000 en 2001 zijn bedragen tot een totaal van ƒ 240.000,- overgeboekt van de Simoca Groep naar privé-rekeningen van [eiseres].

(v) De gefailleerde vennootschappen hebben geen toereikende boekhouding bijgehouden en niet, althans niet binnen de daarvoor geldende termijnen, hun jaarrekeningen gedeponeerd. Het tekort in de faillissementen bedraagt naar verwachting € 11 à 12 miljoen.

3.2 De door de curator ingestelde vordering berust op art. 2:248 BW. De rechtbank heeft de vordering toegewezen, waarbij zij bepaalde dat [eiseres] niet gehouden is meer bij te dragen dan een bedrag van € 200.000,--, tot welk bedrag zij de aansprakelijkheid van [eiseres] op de voet van art. 2:248 lid 4 heeft verminderd. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Met betrekking tot het door [eiseres] gedane beroep op verrekening van de vordering van de curator met een vordering die zij stelt op de Simoca Groep te hebben, overwoog het hof (rov. 3.13):

"Het beroep van [eiseres] op verrekening wordt verworpen nu de door haar gepretendeerde vordering een vordering op de Simoca groep betreft, terwijl het bij de door de curator tegen haar ingestelde vordering om een vordering van de gezamenlijke crediteuren van de Simoca groep gaat en niet om een vordering van de Simoca groep, zodat ingevolge artikel 53 Fw verrekening is uitgesloten (HR 14 januari 1983 NJ'83;597)."

3.3 Het middel richt rechts- en motiveringsklachten tegen dit oordeel. Het betoogt dat een vordering als bedoeld in art. 2:248 toekomt aan de vennootschap (respectievelijk de failliete boedel) en niet aan de schuldeisers, zodat de ingeroepen verrekening niet kan worden uitgesloten wegens het ontbreken van de vereiste wederkerigheid. Voorts dat de verwijzing van het hof naar het arrest van 14 januari 1983 onjuist, althans niet begrijpelijk is, nu art. 2:248 niet een lex specialis is van art. 6:162 BW, maar een nadere invulling inhoudt van art. 2:9 BW.

3.4 Deze klachten falen, aangezien 's hofs oordeel dat de door [eiseres] gepretendeerde vordering op de gefailleerde vennootschappen door haar niet in verrekening gebracht kan worden met de door de curator tegen haar ingestelde vordering, juist is. De aansprakelijkheid van bestuurders ingevolge de art. 2:138 en 2:248 BW is geen aansprakelijkheid jegens de gefailleerde vennootschap maar een aansprakelijkheid jegens de boedel. De aansprakelijke bestuurder is geen schuldenaar van de gefailleerde, terwijl zijn schuld bovendien niet vóór de faillietverklaring is ontstaan of voortvloeit uit handelingen door hem vóór de faillietverklaring met de vennootschap verricht, zodat niet is voldaan aan de door art. 53 F. voor verrekening gestelde voorwaarden.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 5.987,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, J.C. van Oven en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 18 september 2009.