Burgerlijk Wetboek Boek 2

1. In geval van faillissement van de naamloze vennootschap is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

Dit lid bepaalt dat als een naamloze vennootschap failliet gaat, elke bestuurder persoonlijk en gezamenlijk (hoofdelijk) aansprakelijk is tegenover de failliete boedel. Deze aansprakelijkheid geldt voor het bedrag van de schulden dat niet betaald kan worden uit de verkoop (vereffening) van de overige bezittingen (baten) van de vennootschap. Dit is het geval als het bestuur zijn taak duidelijk (kennelijk) niet naar behoren (onbehoorlijk) heeft uitgevoerd en als het waarschijnlijk (aannemelijk) is dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is.

2. Indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 10 of 394, heeft het zijn taak onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Hetzelfde geldt indien de vennootschap volledig aansprakelijk vennoot is van een vennootschap onder firma of commanditaire vennootschap en niet voldaan is aan de verplichtingen uit artikel 15i van Boek 3. Een onbelangrijk verzuim wordt niet in aanmerking genomen.

Dit lid stelt dat als het bestuur de verplichtingen uit artikel 10 (betreffende de administratie) of artikel 394 (betreffende de jaarrekening) niet is nagekomen, dit wordt gezien als onbehoorlijke taakvervulling. Bovendien wordt dan vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Ditzelfde geldt als de naamloze vennootschap als volledig aansprakelijke vennoot deelneemt aan een vennootschap onder firma of een commanditaire vennootschap en de verplichtingen uit artikel 15i van Boek 3 (betreffende de administratie van die personenvennootschap) niet zijn nagekomen. Een klein (onbelangrijk) verzuim telt hierbij niet mee.

3. Niet aansprakelijk is de bestuurder die bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.

Dit lid bepaalt dat een bestuurder niet aansprakelijk is als hij kan bewijzen dat de onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur niet zijn schuld was. Daarnaast moet hij bewijzen dat hij niet tekortgeschoten (nalatig) is in het nemen van maatregelen om de negatieve gevolgen van die onbehoorlijke taakvervulling te voorkomen of te beperken (af te wenden).

4. De rechter kan het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld. De rechter kan voorts het bedrag van de aansprakelijkheid van een afzonderlijke bestuurder verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de tijd gedurende welke die bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaats vond.

Dit lid geeft de rechter de mogelijkheid om het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn, te verlagen. Dit kan de rechter doen als het bedrag hem te hoog (bovenmatig) lijkt. Daarbij houdt de rechter rekening met de soort (aard) en de hevigheid (ernst) van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, andere oorzaken van het faillissement, en de manier waarop het faillissement is afgehandeld. Verder kan de rechter ook het aansprakelijkheidsbedrag van een individuele (afzonderlijke) bestuurder verminderen als dit te hoog lijkt, kijkend naar de periode dat die bestuurder in functie was tijdens de onbehoorlijke taakvervulling.

5. Is de omvang van het tekort nog niet bekend, dan kan de rechter, al dan niet met toepassing van het vierde lid, bepalen dat van het tekort tot betaling waarvan hij de bestuurders veroordeelt, een staat wordt opgemaakt overeenkomstig de bepalingen van de zesde titel van het tweede boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

Dit lid regelt de situatie waarin de precieze hoogte (omvang) van het tekort in de failliete boedel nog niet duidelijk is. In dat geval kan de rechter beslissen dat er een formele opstelling (staat) van dit tekort wordt gemaakt. Dit gebeurt volgens de regels van de zesde titel van het tweede boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. De bestuurders worden dan veroordeeld tot betaling van dit vastgestelde tekort. De rechter kan hierbij eventueel ook de vermindering van aansprakelijkheid uit het vierde lid toepassen.

6. De vordering kan slechts worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement. Een aan de bestuurder verleende kwijting staat aan het instellen van de vordering niet in de weg. De bestuurder is niet bevoegd tot verrekening met een vordering op de vennootschap.

Dit lid stelt dat de vordering tot aansprakelijkheid alleen kan worden ingediend (ingesteld) als de onbehoorlijke taakvervulling heeft plaatsgevonden in de drie jaar direct vóór het faillissement. Zelfs als een bestuurder eerder kwijting (ontheffing van aansprakelijkheid) heeft gekregen, verhindert dit niet dat deze vordering wordt ingesteld. De bestuurder mag een eventuele eigen vordering op de vennootschap niet verrekenen met het bedrag waarvoor hij aansprakelijk is.

7. Met een bestuurder wordt voor de toepassing van dit artikel gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. De vordering kan niet worden ingesteld tegen een door de rechter benoemde bewindvoerder of een door de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam aangestelde bestuurder als bedoeld in artikel 356, onder c.

Dit lid verduidelijkt dat voor dit artikel niet alleen formele bestuurders meetellen. Ook personen die feitelijk het beleid van de vennootschap hebben bepaald of mede hebben bepaald (alsof zij bestuurder waren), worden gelijkgesteld met een bestuurder. De vordering kan echter niet worden ingesteld tegen een bewindvoerder die door de rechter is benoemd, of tegen een bestuurder die is aangesteld door de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam volgens artikel 356, onderdeel c (van Boek 2 Burgerlijk Wetboek).

8. Dit artikel laat onverlet de bevoegdheid van de curator tot het instellen van een vordering op grond van de overeenkomst met de bestuurder of op grond van artikel 9.

Dit lid betekent dat de regels in dit artikel (artikel 138) geen invloed hebben op (laten onverlet) de mogelijkheid voor de curator om een vordering in te stellen tegen een bestuurder op basis van de overeenkomst die de bestuurder met de vennootschap had, of op basis van artikel 9 van Boek 2 Burgerlijk Wetboek (algemene bestuurdersaansprakelijkheid jegens de vennootschap).

9. Indien een bestuurder ingevolge dit artikel aansprakelijk is en niet in staat is tot betaling van zijn schuld terzake, kan de curator de door die bestuurder onverplicht verrichte rechtshandelingen waardoor de mogelijkheid tot verhaal op hem is verminderd, ten behoeve van de boedel door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen, indien aannemelijk is dat deze geheel of nagenoeg geheel met het oogmerk van vermindering van dat verhaal zijn verricht. Artikel 45 leden 4 en 5 van Boek 3 is van overeenkomstige toepassing.

Dit lid stelt dat als een bestuurder op grond van dit artikel aansprakelijk is maar zijn schuld niet kan betalen, de curator bepaalde rechtshandelingen van die bestuurder kan vernietigen. Het gaat om rechtshandelingen die de bestuurder niet verplicht was te verrichten en waardoor de curator minder geld bij de bestuurder kan verhalen. De curator kan dit doen met een verklaring buiten de rechter om (buitengerechtelijke verklaring) ten gunste van de failliete boedel. Dit is mogelijk als het waarschijnlijk (aannemelijk) is dat de bestuurder deze handelingen (bijna) volledig heeft verricht met de bedoeling (oogmerk) om het verhaal op hem te verminderen. Artikel 45, leden 4 en 5, van Boek 3 Burgerlijk Wetboek (betreffende de actio Pauliana) zijn hierop van overeenkomstige toepassing.

10. Indien de boedel ontoereikend is voor het instellen van een rechtsvordering op grond van dit artikel of artikel 9 of voor het instellen van een voorafgaand onderzoek naar de mogelijkheid daartoe, kan de curator Onze Minister van Justitie verzoeken hem bij wijze van voorschot de benodigde middelen te verschaffen. Onze Minister kan regels stellen voor de beoordeling van de gegrondheid van het verzoek en de grenzen waarbinnen het verzoek kan worden toegewezen. Het verzoek moet de gronden bevatten waarop het berust, alsmede een beredeneerde schatting van de kosten en de omvang van het onderzoek. Het verzoek, voor zover het betreft het instellen van een voorafgaand onderzoek, behoeft de goedkeuring van de rechter-commissaris.

Dit lid bepaalt dat als de failliete boedel niet genoeg geld (ontoereikend) heeft om een rechtszaak (rechtsvordering) te starten op basis van dit artikel (artikel 138) of artikel 9, of om een onderzoek te doen naar de haalbaarheid daarvan, de curator de Minister van Justitie kan vragen om de benodigde financiële middelen als voorschot te geven. De Minister kan regels opstellen voor hoe de geldigheid (gegrondheid) van zo'n verzoek wordt beoordeeld en binnen welke grenzen het verzoek kan worden goedgekeurd. Het verzoek aan de Minister moet de redenen (gronden) bevatten, een onderbouwde schatting van de kosten, en de omvang van het eventuele onderzoek. Als het verzoek gaat om een voorafgaand onderzoek, is goedkeuring van de rechter-commissaris nodig.