ECLI:NL:HR:1986:AC9607
Arrest
Rechtsgebieden
Arrest inhoud
Hoge Raad der Nederlanden
Beschikking op het beroep in cassatie tegen een beschikking van het Gerechtshof te Amsterdam van 6 juni 1986 in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1923, wonende te [woonplaats] (Frankrijk), zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.
Na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad bij beschikking van 19 november 1985 heeft het Hof in hoger beroep bevestigd een beschikking van de Arrondissementsrechtbank te Rotterdam van 2 januari 1985, waarbij de verdachte naar de terechtzitting is verwezen ter zake:
- dat N.V. [verdachte] ’s Bank (hierna: de Bank) in Nederland op een of meer tijdstippen in de jaren 1977 tot en met 1982 samen met één of meer cliënten en/of vertegenwoordigers van cliënten en/of alleen (telkens) de hierna te noemen in het bankwezen gebruikelijke bescheiden of een of meer daarvan, zijnde (een) geschrift(en) waaruit enig recht, enige verbintenis en/of enige bevrijding van schuld kan ontstaan en/of dat/die bestemd is/zijn om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt met het oogmerk om dat/die als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken, terwijl uit dat gebruik enig nadeel kan ontstaan, hebbende dat valselijk opmaken hierin bestaan, dat de Bank of een of meer mederwerkers van na te noemen kantoor/kantoren namens de Bank toen daar (telkens) in en/of op dat/die bescheid(en) een onjuiste en/of onvolledige en/of geen opgave heeft/hebben gedaan van zekerheden en/of van vermogensposities van cliënten van de Bank namelijk is:
(betreffende het kantoor Dordrecht)
(betreffende het kantoor Amsterdam – Herengracht)
en/of dat de Bank of een of meer medewerkers van bovengenoemd(e) kantoor/kantoren namens de Bank in Nederland in eerstgenoemde periode (telkens) die bescheiden, althans een of meer daarvan, heeft/hebben ondertekend, en/of dat (een of meer van) die cliënten en/of (een of meer van) die vertegenwoordigers van cliënten in Nederland in eerstgenoemde periode (telkens) (een of meer van) de op hen betrekking hebbende hiervoor bedoelde bescheiden – met uitzondering van de standaardbankverklaring(en) – tevens heeft/hebben mede-ondertekend, dan wel voor accoord getekend;
hebbende hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een of meer anderen (funktionarissen van de Bank), althans alleen, voor wat betreft de handelingen door of namens de Bank verricht, tot dat/diefeit(en) opdracht gegeven en/of feitelijke leiding gegeven aan die verboden gedraging(en),
- dat N.V. [verdachte] ’s Bank in Nederland op een of meer tijdstippen in de jaren 1977 tot en met 1982 (telkens) de hierna te noemen in het bankwezen gebruikelijke bescheiden of een of meer daarvan, zijnde (een) geschrift(en) waaruit enig recht, enige verbintenis en/of enige bevrijding van schuld kan ontstaan en/of dat/die bestemd is/zijn om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt met het oogmerk om dat/die als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken, terwijl uit dat gebruik enig nadeel kan ontstaan, hebbende dat valselijk opmaken hierin bestaan, dat de Bank of een of meer medewerkers van na te noemen kantoor/kantoren namens de Bank toen daar in en/of op dat/die bescheid(en) (telkens) (een) valse naam/namen en/of betiteling(en) heeft/hebben vermeld, namelijk:
(betreffende het kantoor Dordrecht)
(betreffende het kantoor Amsterdam – Herengracht)
hebbende hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een of meer anderen (funktionarissen van de Bank), althans alleen, tot dat/die feit(en) opdracht gegeven en/of feitelijke leiding gegeven aan die verboden gedraging(en).
Middel I
Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet naleving nietigheid medebrengt.
In het bijzonder zijn de artt. 254 Sv. en 51 Sr. geschonden op grond van het volgende:
Het Hof heeft aan het begrip “feitelijk leiding geven” aan de verboden gedraging” een onjuiste uitleg gegeven doordien uit ’s-Hofs beschikking, meer in het bijzonder r.o. 3.2.1 t/m 3.2.10 volgt dat het Hof onder behoud van het aanvaardingscriterium slechts beslissend acht of rekwirant vóór de tenlastegelegde, in de kennisgeving verdere vervolging genoemde strafbare feiten, persoonlijk wetenschap heeft gehad van het begaan van verboden gedragingen door de bank, waarmede de in voormelde kennisgeving omschreven verboden gedragingen rechtstreeks verband hielden.Aangezien persoonlijke wetenschap als hierbedoeld van rechtstreeks samenhangende verboden gedragingen, nog niet impliceert dat rekwirant daardoor op de hoogte was van de ten laste gelegde verboden gedragingen heeft het Hof aan art. 51 tweede lid onder 2 Sr. een uitleg gegeven die niet als juist kan worden aanvaard. Althans hierdoor heeft het Hof het verweer dat in casu van onvoldoende aanwijzing van schuld terzake van het ten laste gelegde “feitelijk leiding geven” sprake is op onvoldoende grond verworpen.’s-Hofs beschikking is mitsdien niet voldoende met redenen omkleed.
Toelichting
a: zo te zien betreft het een bedrijf dat aanmerkelijk kleiner is dan het bankbedrijf van rekwirant.b: De verdachte, in de Rijtijdenwetzaak, was van mening dat de de betrokken wetgeving onverenigbaar is met de eisen die de praktijk van het wegvervoer en het bedrijfsbelang stellen.c: De opdrachten vloeiden voort uit een beleid waarin de verdachte er rekening meehield, dat overtreding van de rijtijdenwetgeving “onvermijdelijk” is.
Uit het feit dat de verdachte onder de hier geschetste omstandigheden opdrachten de deur uit liet gaan, die “onvermijdelijk” tot overtreding van het Rijtijdenbesluit zouden leiden, mag de conclusie getrokken worden dat de verdachte (voor)wetenschap had van de concrete telastegelegde feiten. Het onvermijdelijk als hierbedoeld brengt immers mee dat zijn weten nog veel sterker was dan het zogeheten “kans-weten”. Zijn opzet strekte zich dus wel degelijk uit tot al de in de telastelegging opgenomen en door het opzet bestreken feiten en omstandigheden. Dit behoeft bovendien geen verwondering te wekken indien men bedenkt dat het hier gelet op de simpele telastelegging slechts gaat om een aantal feiten en omstandigheden die op de vingers van één hand te tellen zijn.Anders gezegd: de feitelijk leidinggever in deze zaak was actief betrokken bij de bewezenverklaarde strafbare feiten en in zoverre verschilt deze zaak in niets van de zaak die geleid heeft tot H.R. 2 maart 1982 N.J. 1983, 446. Hier is net zoals bij Thomas van Bremerhaven sprake van opzet met noodzakelijkheidsbewustzijn. Thomas van Bremerhaven begeerde de dood van de bemaning (88 doden) destijds niet, maar hij was wel van het onvermijdelijke daarvan overtuigd. (vgl. H.S.R. 9e dr. Pg. 167). Uw Raad besliste in soortgelijke zin bij arrest van 21 mei 1900 W 7461 ten aanzien van de schipper van het schip “De jonge Jacoba Lena”: “dat waar eene opzettelijk gepleegde daad noodzakelijk schade toebrengt, het opzet tot haar insluit het opzet tot de van haar onafscheidelijke beschadiging.” Zowel ten aanzien van Thomas van Bremerhaven, als de schipper van dit schip als de directeur van Harry V. International Transport B.V. geldt dat zij door het onvermijdelijke gevolg van hun handelingen zich bewust waren van de concrete verboden gedraging én ook van het verbodene van de concrete gedraging. In hun activiteit ligt hun wetenschap van de verboden telastegelegde gedraging besloten.
Niet valt in te zien waarom Uw Raad op deze recente beslissingen terug zou moeten komen. Met name valt zulks niet in te zien, omdat de eis van persoonlijke wetenschap van de telastegelegde verboden gedraging bij passieve feitelijk leidinggevers een discriminatoir onderscheid tussen passieve – en actieve leidinggevers voorkomt. Niet alleen dogmatisch maar ook maatschappelijk valt niet te verdedigen dat aan de twee typen feitelijke leidinggevers in het strafrecht – de actieve en de passieve – verschillende eisen worden gesteld in dier voege dat voor de passieve minder wetenschap zou zijn vereist dan voor de actieve, ten aanzien van wie, zoals we hebben gezien, zijn wetenschap bewijsrechtelijk op verschillende wijzen geconstrueerd kan worden.
Het is natuurlijk wel wrang dat in modieuze strafzaken als grote fraudezaken het bewijs moeilijker te vergaren is dan in de recht toe recht aan zaak, (al moet dat met een “under cover-bankier” – in de V.S. al met succes beproefd – toch niet zo moeilijk zijn)
3.2.1
Het Hof is van oordeel dat het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, op grond van het in de stukken voorhanden bewijsmateriaal, zal beslissen dat de verdachte, die als lid van de Raad van Bestuur van [verdachte] ’s Bank onder meer in het bijzonder was belast met de zorg over de binnenlandse kredietverlening, terwijl ook de bijkantoren van de bank onder zijn toezicht stonden, ten tijde van het begaan door de bank van in de kennisgeving van verdere vervolging vermelde feiten, een zodanige machtspositie heeft bekleed, dat hij zeggenschap had over de bedrijfsvoering binnen de bank op het gebied van werkzaamheid waarop het in de kennisgeving van verdere vervolging omschreven verboden handelen plaatsvond.
3.2.2
Voorts kan niet als hoogst onwaarschijnlijk worden aangemerkt dat de strafrechter, later oordelend, op grond van het in de stukken voorhanden bewijsmateriaal, zal beslissen dat de verdachte persoonlijk wetenschap heeft gehad van het begaan van verboden gedragingen door de bank, terwijl in de kennisgeving van verdere vervolging omschreven verboden gedragingen rechtstreeks verband hielden met hetgeen de verdachte reeds bekend was omtrent het begaan van strafbare feiten door de bank.
3.2.9
Het Hof acht het niet hoogst onwaarschijnlijk dat de strafrechter, later oordelend, op grond van het in de stukken voorhanden bewijsmateriaal, zal beslissen dat de verdachte reeds vóór de eerste in de kennisgeving van verdere vervolging omschreven gedragingen de in 3.2.2 omschreven persoonlijke wetenschap heeft verworven.
Uit dogmatisch oogpunt valt tegen dit Amsterdamse model nog aan te voeren, dat de wetenschap omtrent verboden gedragingen van de bank, die rechtstreeks verband houden met de in de kennisgeving van verdere vervolging genoemde gedragingen bij lange na niet voldoende zou zijn om van hetzelfde feit in de zin van art. 68 lid 1 Sr. waar dat verband ook van belang is, te spreken. Het zou nu van strafrechtelijke schizofrenie getuigen om enerzijds voor de toepassing van art. 51 lid 2 onder 2 Sr. wetenschap van rechtstreeks samenhangende feiten voldoende te achten, maar anderzijds bijvoorbeeld vanwege het ontbreken van de gelijktijdigheid de verdachte de beschermende werking van art. 68 lid 1 Sr. te onthouden. Op grond van het voorgaande moet dan ook worden aangenomen, dat het Hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het bepaalde in art. 51 tweede lid onder 2 Sr.
Middel II
Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet naleving nietigheid medebrengt. In het bijzonder zijn de artt. 250 lid 5, 254 Sv. en art. 51 lid 2 onder 2 Sr. geschonden op grond van het navolgende.Ten aanzien van de gevoerde verweren betreffende de aansprakelijkheid van rekwirant als opdrachtgever heeft het Hof overwogen:
“Het Hof gaat voorbij aan de vraag of er onvoldoende aanwijzing van schuld als bedoeld in artikel 250 van het Wetboek van Strafvordering bestaat dat de verdachte in de zin van het bepaalde in artikel 51 lid 2 van het Wetboek van Strafrecht opdracht heeft gegeven tot de in de kennisgeving van verdere vervolging omschreven feiten. Het gaat in deze procedure immers voornamelijk over de vraag naar de omvang van de aansprakelijkheid wegens het feitelijke leidinggeven. Nu deswege geen buiten vervolgingstelling kan volgen, kan niet gezegd worden dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter later oordelend de in de kennisgeving van verdere vervolging vermelde feiten geheel of ten dele bewezen zal achten. De omtrent het opdrachtgeven opgeroepen dubia worden door deze formule reeds voldoende opgevangen.”
Ten onrechte is het Hof voorbij gegaan aan de vraag of ten deze onvoldoende aanwijzing van schuld bestaat dat rekwirant als opdrachtgever heeft gehandeld en ten onrechte is het Hof van oordeel dat de omtrent het opdrachtgeven opgeroepen dubia door vorenweergegeven formule voldoende worden opgevangen. Deze oordelen zijn onjuist, aangezien het “opdrachtgeven” als bedoeld in art. 51 lid 2 onder 2 Sr. verder reikt en een meer actieve betrokkenheid bij het delictuele gebeuren vereist dan het feitelijk leiding geven in bovengenoemde bepaling. Ofschoon er gevallen denkbaar zijn waar het opdrachtgeven door het feitelijk leidinggeven overlapt wordt (vgl. R.A. Torringa, Strafbaarheid van rechtspersonen pg. 118) onderscheidt de opdrachtgever zich van de feitelijk leidinggever doordien eerstgenoemde in een rechtstreekser verband tot de verboden gedraging staat dan de laatstgenoemde. (vgl. M.v.A. pg. 2:
“Heeft de bestuurder schuld aan een strafbaar feit zonder dat hij tot het plegen daarvan rechtstreeks opdracht heeft gegeven (hij heeft het bijvoorbeeld oogluikend toegelaten) dan is het zoals uit het vorenstaande volgt, niet uitgesloten dat toerekening aan de rechtspersoon plaatsvindt)”.
Geheel overeenkomstig dit verschil in betrokkenheid bij de verboden gedraging dient het bewezene dienovereenkomstig gekwalificeerd te worden. De opdrachtgever is mitsdien niet steeds te vereenzelvigen met de feitelijk leidinggever. Feitelijk leiding geven sluit opdrachtgeven niet in. Op grond hiervan had het Hof in het licht van het bepaalde in art. 250 lid 5 Sv. een oordeel omtrent onvoldoende aanwijzing van schuld betreffende het opdrachtgeven niet, althans niet op de aangegeven grond, achterwege mogen laten.
Middel III
Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet naleving nietigheid medebrengt. In het bijzonder zijn de artt. 50 Sr., 254 Sv. geschonden doordien het Hof het namens rekwirant gevoerde verweer inhoudende dat de standaardverklaringen niet opzettelijk vals kunnen zijn opgemaakt nu de opstellers daarvan niet op de hoogte waren van de eventuele onjuistheid van de onderliggende bescheiden verworpen heeft op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen. ’s-Hofs beschikking is in zoverre niet voldoende met redenen omkleed.
Toelichting
2.1.2.
Het aangevoerde mist doel, omdat het opzet – en hetzelfde geldt voor het oogmerk van misleidend gebruik – de bank betreft en niet uitsluitend behoeft te worden gevonden bij de employée’s van de bank die de standaardbankverklaringen opstelden. Het opzet en het oogmerk van misleidend gebruik kunnen ten aanzien van de bank ook worden afgeleid van degenen die de kredietovereenkomsten, waarop de standaardbankverklaringen zijn gebaseerd, valselijk opmaakten of deden opmaken.
Middel IV
Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet naleving nietigheid medebrengt.In het bijzonder zijn de artt. 225 Sr., 254 Sv. geschonden doordien het Hof het namens rekwirant gevoerd verweer inhoudende (vgl. 2.4.1 van ’s Hofs beschikking) dat het niet vermelde van zekerheden in kredietovereenkomsten niet kan leiden tot valsheid van die overeenkomsten, omdat daarin en in de algemene bankvoorwaarden wordt verwezen naar niet uitdrukkelijk vermelde zekerheden heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.
’s Hofs beschikking is op grond hiervan onvoldoende met redenen omkleed.
Toelichting
2.4.2
Het aangevoerde gaat in zijn algemeenheid te ver. Het in kredietovereenkomsten als de onderhavige niet vermelden van zekerheden die wel aanwezig zijn kan onder omstandigheden zo essentieel zijn dat de strafrechter, die over de feiten oordeelt, tot het oordeel komt dat het opnemen van algemeen luidende bepalingen aan de valsheid niet afdoet.
Middel V
Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet naleving nietigheid medebrengt. In het bijzonder zijn de artt. 250, 252, 254 Sv. geschonden doordien het Hof ten volle is gestreden in de beoordeling van de vraag of de bank zich aan een misdrijf heeft schuldig gemaakt, zulks ten onrechte aangezien beoordeling van deze vraag uitsluitend is voorbehouden aan de Rechter ter terechtzitting. Aldus heeft het Hof niet beraadslag op de grondslag van het bepaalde in art. 250 Sv.
Toelichting
3.2.3.
Aangenomen dat de strafrechter tot dit oordeel zal komen, heeft het dragen door de verdachte van deze wetenschap tot gevolg dat op hem een zorgplicht rustte om voortduring of herhaling van verboden gedragingen van de soort, die hem bekend was geworden, te voorkomen zolang hij de hierboven aangeduide machtspositie bekleedde. De hier bedoelde zorgplicht is des te scherper waar verdachtes wetenschap het plegen van misdrijven betrof, binnen de afdeling van de bank waarover de verdachte in de Raad van Bestuur in het bijzonder met de zorg was belast.
1.1.1. Namens de verdachte is aangevoerd dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk is in zijn strafvervolging, omdat het door de verdachte (verder) te vervolgen handelt in strijd met de beginselen van een goede procesorde, in het bijzonder de beginselen van zorgvuldigheid en gelijkheid.
Bij de behandeling in hoger beroep is gesteld dat de beschikking waarvan beroep getuigt van een te grote terughoudendheid van de eerste rechter bij het toetsen van het beleid van het openbaar ministerie aan deze beginselen van een goede procesorde.
1.1.2. Het is aan het openbaar ministerie om de beslissing te nemen over de vervolging van degenen die verdacht worden van het plegen van strafbare feiten. In complexe zaken als deze met meerdere strafbare feiten en meerdere verdachten is het aan het openbaar ministerie om te beslissen welke personen terzake van welke strafbare feiten zullen worden vervolgd.
Deze beleidsvrijheid van het openbaar ministerie wordt beperkt door de beginselen van een goede procesorde.
De rechter kan slechts tot het oordeel komen dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk is indien het zodanig in strijd met de beginselen van een goede procesorde heeft gehandeld dat het in redelijkheid niet tot (verdere) vervolging van de verdachte heeft kunnen besluiten. Het gaat dan om sprekende gevallen van onzorgvuldigheid en ongelijkheid. In het licht hiervan getuigt de beschikking waarvan beroep niet van een te grote terughoudendheid.
1.2.1. Namens de verdachte is aangevoerd dat het openbaar ministerie is strijd met het beginsel van zorgvuldigheid heeft gehandeld door op voor de verdachte schadelijke wijze de publiciteit te zoeken en/of na te laten maatregelen te nemen om deze publiciteit in te dammen. Daardoor heeft de publieke opinie zich in voor de verdachte nadelige zin gevormd.
1.2.2. Publiciteit rond deze strafzaak leidt ook in geval van enige betrokkenheid daarbij van de kant van het openbaar ministerie op zich nog niet tot niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wegens strijd met het beginsel van zorgvuldigheid.
Voorts is niet aannemelijk geworden dat het openbaar ministerie de publiciteit heeft gezocht op een wijze waarbij het de belangen van de verdachte onnodig heeft geschaad. In het bijzonder is niet aannemelijk geworden dat het aan het openbaar ministerie gelegen heeft dat in de aanvang van het onderzoek meer inlichtingen aan de pers zouden zijn verstrekt dan aanvaardbaar zou kunnen worden geacht. Ook is niet aannemelijk geworden dat het openbaar ministerie in staat was en gehouden was maatregelen te nemen om verdere publicaties tegen te houden.
1.3.1. Namens de verdachte wordt gesteld dat het openbaar ministerie door leidinggevenden van de bank wel te vervolgen en na te stellen [verdachte] ’s Bank, de dader-rechtspersoon, te vervolgen in strijd handelt met het beginsel van zorgvuldigheid. Het beoogde doel, het vervolgen van de schuldige, kan – aldus de verdediging- ook worden bereikt door [verdachte] ’s Bank te vervolgen.
1.3.2. Niet valt echter in te zien dat het openbaar ministerie binnen zijn beleidsvrijheid in redelijkheid niet tot de keuze heeft kunnen komen om verantwoordelijke leidinggevenden van de bank wel te vervolgen en de rechtspersoon zelf, [verdachte] ’s Bank, niet te vervolgen. Daardoor handelt het openbaar ministerie niet onzorgvuldig tegenover de verdachte, die binnen de Raad van Bestuur van [verdachte] ’s Bank in het bijzonder verantwoordelijk was voor de kredietverlening en de binnenlandse kantoren-organisatie.
1.4.1. Namens de verdachte is aangevoerd dat het openbaar ministerie in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld door alleen een onderzoek in te stellen naar strafbare feiten gepleegd door [verdachte] ’s Bank en niet (tevens) naar dienovereenkomstige strafbare feiten bij andere banken, hoewel het openbaar ministerie regelmatig geconfronteerd wordt met onregelmatigheden bij andere banken.
1.4.2. Niet aannemelijk is geworden dat het openbaar ministerie concrete aanwijzingen had, dat bij (alle) andere banken in dezelfde mate als bij [verdachte] ’s Bank onregelmatigheden voorkwamen op grond waarvan aanleiding bestond ook ten aanzien van andere banken een gerechtelijk vooronderzoek te vorderen. Het algemeen vermoeden dat bij andere banken dezelfde soort onregelmatigheden voorkomen, is onvoldoende om een gerechtelijk vooronderzoek tegen die andere banken te vorderen. Het is dan ook niet aannemelijk geworden dat het openbaar ministerie tegenover [verdachte] ’s Bank willekeurig heeft gehandeld.
1.5.1. Namens de verdachte is naar voren gebracht dat het openbaar ministerie in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld door niet de direct verantwoordelijken, de leiding van de betreffende kantoren van de bank, te vervolgen maar alleen een aantal leden van de Raad van Bestuur van [verdachte] ’s Bank en […] en – eenmaal die keuze gemaakt – door niet alle leden van de Raad van Bestuur te vervolgen.
1.5.2. Niet valt echter in te zien dat het openbaar ministerie binnen zijn beleidsvrijheid in redelijkheid niet tot de keuze heeft kunnen komen om alleen diegenen te vervolgen die op grond van hun positie bij de bank door het openbaar ministerie in de eerste plaats verantwoordelijk worden gehouden voor de aan [verdachte] ’s Bank toegeschreven strafbare feiten. Tot diegenen kan behoren de verdachte, die binnen de Raad van Bestuur in het bijzonder verantwoordelijk was voor de kredietverlening en de binnenlandse kantoren-organisatie.
1.6. Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat het openbaar ministerie bij zijn beslissing de verdachte (verder) te vervolgen niet in strijd heeft gehandeld met de beginselen van een behoorlijke procesorde, in het bijzonder niet in strijd heeft gehandeld met de beginselen van zorgvuldigheid en gelijkheid, ook niet indien het namens de verdachte aangevoerde in onderling verband en samenhang wordt beschouwd.
2.1. De feiten omschreven in de kennisgeving van verdere vervolging betreffen valsheid in geschrift gepleegd door [verdachte] ’s Bank in kredietovereenkomsten en standaardbankverklaringen door het niet vermelden van zekerheden alsmede door het vermelden van valse namen in andere in het bankwezen gebruikelijke bescheiden als stortings- en/of dispositiebewijzen en verzendadviezen en/of koopnota’s effecten.
De aard van deze tot de bankadministratie behorende bescheiden brengt met zich mee dat de strafrechter, die over de feiten zal moeten oordelen, tot het oordeel kan komen dat aan deze geschriften in het maatschappelijk verkeer betekenis voor het bewijs van enig feit pleegt te worden toegekend. Dit is ook niet betwist.
Wel betwist is dat (een aantal van) deze geschriften valselijk (kunnen) zijn opgemaakt.
2.1.1. Ten aanzien van de standaardbankverklaringen is daartoe namens de verdachte aangevoerd dat deze niet opzettelijk vals kunnen zijn opgemaakt nu de opstellers daarvan niet op de hoogte waren van de eventuele onjuistheid van de onderliggende bescheiden.
2.1.2. Het aangevoerde mist doel, omdat het opzet – en hetzelfde geldt voor het oogmerk van misleidend gebruik – de bank betreft en niet uitsluitend behoeft te worden gevonden bij de employees van de bank die de standaardbankverklaringen opstelden. Het opzet en het oogmerk van misleidend gebruik kunnen ten aanzien van de bank ook worden afgeleid van degenen die de kredietovereenkomsten, waarop de standaardbankverklaringen zijn gebaseerd, valselijk opmaakten of deden opmaken.
2.2.1. Ten aanzien van de standaardbankverklaringen is voorts aangevoerd dat de bank telkens de vraag naar de gedeponeerde waarden geheel open heeft gelaten, zodat niet aangenomen zal kunnen worden dat die verklaringen onjuist zijn.
2.2.2. Het aangevoerde gaat in zijn algemeenheid te ver. Ook niets invullen kan onder omstandigheden tot valsheid leiden doordat een schijn wordt gewekt die in strijd is met de waarheid. Deze omstandigheden staan ter beoordeling van de strafrechter, die over de feiten oordeelt.
2.3.1. Ten aanzien van de kredietovereenkomsten en ten aanzien van de gefingeerde namen op bankgeschriften is namens de verdachte aangevoerd dat de totale bankadministratie mede in het oordeel moet worden betrokken.
2.3.2. Een valselijk opgemaakt stuk verliest echter nog niet zonder meer het karakter van vals te zijn doordat uit een ander stuk kan blijken van de werkelijke gang van zaken.
Het niet vermelde van wel bestaande en tussen partijen alszodanig geldende zekerheden in kredietovereenkomsten en het vermelde van gefingeerde namen op bankgeschriften kan onder omstandigheden voor de inhoud van deze bescheiden zo essentieel zijn dat de strafrechter, die over de feiten oordeelt, tot het oordeel komt dat deze geschriften valselijk zijn opgemaakt.
2.4.1. Ten aanzien van de kredietovereenkomsten is aangevoerd dat het niet vermelde van zekerheden niet kan leiden tot de valsheid van die overeenkomsten, omdat daarin en in de algemene bankvoorwaardan wordt verwezen naar niet uitdrukkelijk vermelde zekerheden.
2.4.2. Het aangevoerde gaat in zijn algemeenheid te ver. Het in kredietovereenkomsten als de onderhavige niet vermelden van zekerheden die wel aanwezig zijn kan onder omstandigheden zo essentieel zijn dat de strafrechter, die over de feiten oordeelt, tot het oordeel komt dat het opnemen van algemeen luidende bepalingen aan de valsheid niet afdoet.
2.5.1. Voorts is aangevoerd dat de zekerheden, die niet zijn vermeld, niet essentieel zijn en geen zekerheden waren.
2.5.2. Hierover zal de strafrechter, die over de feiten oordeelt, moeten beslissen. Het is niet hoogst onwaarschijnlijk dat hij van oordeel is dat telkens wel van essentiele zekerheden sprake is.
Daaraan kan nog worden toegevoegd dat aan de valsheid ten tijde van het opmaken van de kredietovereenkomsten en de standaardbankverklaringen niet zonder meer afdoet dat naderhand zou kunnen blijken dat bepaalde niet vermelde maar wel essentiele zekerheden door de bank niet kunnen worden uitgewonnen aangezien daaraan een gebrek kleeft, bijvoorbeeld omdat een borgtocht zoals in het geval Europlan/Moira in strijd met wettelijke of statutaire bepalingen zou zjn afgegeven.
2.6. Geheel bewijstechnisch van aard is het verweer dat kredietovereenkomsten en standaardbankverklaringen de verhouding tussen de bank en de client per een bepaalde datum weergeven en niet of moeilijk kan worden vastgesteld of niet vermelde maar wel tot zekerheid gedeponeerde fluctuerende gelden en/of waardepapier werkelijk op die datum (in de kluis van de bank aanwezig waren.
Het is niet hoogst onwaarschijnlijk dat de strafrechter, later oordelend, van oordeel is dat per de datum van de desbetreffende bankbescheiden niet vermelde maar wel gedeponeerde gelden en/of waardepapier aanwezig waren in een zodanige omvang dat daardoor deze bescheiden valselijk zijn opgemaakt.
2.7.1. Voorts is namens de verdachte betwist dat (in een aantal gevallen) bij de bank het oogmerk aanwezig was om de in de kennisgeving van verdere vervolging omschreven bankbescheiden tegenover derden te (doen) gebruiken.
2.7.2. Juist is het uitgangspunt dat derden niet kunnen zijn de betreffende clienten van de bank.
2.8.1. Daartoe is ten aanzien van de kredietovereenkomst in het bijzonder aangevoerd dat deze overeenkomsten slechts zijn opgemaakt om te gelden tussen de bank en de client.
2.8.2. Inderdaad zijn kredietovereenkomsten in de eerste plaats bedoeld om te gelden tussen de bank en de client. Daardoor is echter niet uitgesloten dat ten tijde van het opstellen van de overeenkomst mede een oogmerk kan zijn van de client en van de bank als medepleger derden door de inhoud (het ontbreken van essentiele gegevens daaronder begrepen) te misleiden.
Het is in deze strafzaak niet hoogst onwaarschijnlijk dat de strafrechter, later oordelend, uit in de thans aanwezige bewijsmiddelen vervatte feiten en omstandigheden afleidt dat de bank wel degelijk mede het oogmerk had de kredietovereenkomsten en de andere in de kennisgeving van verdere vervolging omschreven bankgeschriften misleidend tegenover derden te (doen) gebruiken. Het is in het bijzonder niet hoogst onwaarschijnlijk dat dit oogmerk gevonden wordt in het onjuist informeren van de belastingdienst en/of de externe accountant van de client, waardoor – het is ook niet betwist – nadeel kan ontstaan.
2.9.1. Daartegenover is namens de verdachte aangevoerd dat de belastingdienst niet alleen kennis neemt van de kredietovereenkomsten maar van het volledige dossier, althans dat [verdachte] ’s Bank niet wist van andersluidende afspraken of circulaires.
2.9.2. Het aangevoerde – van feitelijke aard en ter beoordeling van de strafrechter – staat niet zonder meer vast en doet niet af aan het oordeel omtrent de mogelijke bewijsbaarheid van het oogmerk van misleidend gebruik tegenover derden. Het gaat er om dat de bank mede het oogmerk kan hebben gehad derden te misleiden en dat derden in de maatschappelijke praktijk, afgaande op de desbetreffende bescheiden, daardoor dan kunnen worden misleid.
2.10. Het Hof is dan ook van oordeel dat het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, de in de kennisgeving van verdere vervolging omschreven verboden gedragingen van [verdachte] ’s Bank door de voor hem geleverde bewijsvoering geheel of ten dele bewezen zal achten en van oordeel zal zijn dat deze feiten valsheid in geschrift opleveren.
3.1.1. Namens de verdachte is primair naar voren gebracht dat er onvoldoende aanwijzing van schuld als bedoeld in artikel 250 van het Wetboek van Strafvordering bestaat dat de verdachte opdracht of feitelijke leiding heeft gegeven aan de in de kennisgeving van verdere vervolging omschreven verboden gedragingen, omdat voor opdrachtgeven in het geheel geen bewijs voorhanden is, terwijl voor het feitelijke leidinggeven op grond van bewijsmiddelen zou moeten kunnen worden vastgesteld:a. dat de verdachte zich aktief heeft bemoeid met de bedrijfsleiding in de sector waarin de verboden gedragingen hebben plaatsgevonden,b. dat de verdachte persoonlijk op de hoogte was van de in de kennisgeving van verdere vervolging omschreven gedragingen enc. dat hij welbewust, althans verwijtbaar heeft nagelaten hetgeen overeenkomstig zijn functie (in redelijkheid) van hem gevergd kon worden om herhaling te voorkomen.
3.1.2. Subsidiair, voor het geval het hof mocht oordelen dat het bij de vereiste wetenschap niet zou gaan om wetenschap van de in de kennisgeving van verdere vervolging omschreven verboden gedragingen, doch slechts om gedragingen van de soort als in de kennisgeving van verdere vervolging omschreven, stelt de verdediging zich op het standpunt dat ook dan onvoldoende aanwijzing van schuld als bedoeld in artikel 250 van het Wetboek van Strafvordering bestaat, omdat eerst dan gezegd kan worden dat de verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan de in de kennisgeving van verdere vervolging omschreven verboden gedragingen indien ten minste bewezen zou kunnen worden:a. dat de verdachte zich aktief heeft bemoeid met de bedrijfsleiding in de sector waarin de verboden gedragingen hebben plaatsgevonden,b. dat de verdachte persoonlijk op de hoogte was dat geschriften van de soort als omschreven in de kennisgeving van verdere vervolging vals werden opgemaakt enc. dat hij welbewust, althans verwijtbaar heeft nagelaten hetgeen onvereenkomstig zijn functie (in redelijkheid) van hem gevergd kon worden om herhaling te voorkomen.
Aansprakelijkheid als feitelijke leidinggever
3.2.1. Het Hof is van oordeel dat het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend, op grond van het in de stukken voorhanden bewijsmateriaal, zal beslissen dat de verdachte, die als lid van de Raad van Bestuur van [verdachte] ’s Bank onder meer in het bijzonder was belast met de zorg over de binnenlandse kredietverlening, terwijl ook de bijkantoren van de bank onder zijn toezicht stonden, ten tijde van het begaan door de bank van in de kennisgeving van verdere vervolging vermelde feiten, een zodanige machtspositie heeft bekleed, dat hij zeggenschap had over de bedrijfsvoering binnen de bank op het gebied van werkzaamheid waarop het in de kennisgeving van verdere vervolging omschreven verboden handelen plaatsvond.
3.2.2.Voorts kan niet als hoogst onwaarschijnlijk worden aangemerkt dat de strafrechter, later oordelend, op grond van het in de stukken voorhanden bewijsmateriaal, zal beslissen dat de verdachte persoonlijk wetenschap heeft gehad van het begaan van verboden gedragingen door de bank, terwijl in de kennisgeving van verdere vervolging omschreven verboden gedragingen rechtstreeks verband hielden met hetgeen de verdachte reeds bekend was omtrent het begaan van strafbare feiten door de bank.
3.2.3. Aangenomen dat de strafrechter tot dit oordeel zal komen, heeft het dragen door de verdachte van deze wetenschap tot gevolg dat op hem een zorgplicht rustte om voortduring of herhaling van verboden gedragingen van de soort, die hem bekend was geworden, te voorkomen zolang hij de hierboven aangeduide machtspositie bekleedde.
De hier bedoelde zorgplicht is des te scheper waar verdachtes wetenschap het plegen van misdrijven betrof, binnen de afdeling van de bank waarover de verdachte in de Raad van Bestuur in het bijzonder met de zorg was belast.
3.2.4. Het Hof acht het niet hoogst onwaarschijnlijk dat de strafrechter, later oordelend, op grond van het in de stukken voorhanden bewijsmateriaal, zal beslissen dat de verdachte niettemin gedurende enige in de kennisgeving van verdere vervolging omschreven periode het plaatsvinden van de aan hem bekende verboden gedragingen blijkens de loop van zaken heeft aanvaard.
3.2.5. Tenslotte is het niet hoogst onwaarschijnlijk dat de strafrechter, later oordelend, op grond van het in de stukken voorhanden bewijsmateriaal, zal beslissen dat de verdachte, niettegenstaande de op hem rustende verscherpte zorgplicht, verwijtbaar heeft nagelaten voldoende maatregelen te nemen en op de naleving daarvan toe te zien, te voorkoming van het begaan door de bank van in de kennisgeving van verdere vervolging feitelijk omschreven verboden gedragingen.
3.2.6. Het vorenstaande brengt met zich dat de verdachte niet als feitelijke leidinggever kan worden aangemerkt indien de in de kennisgeving van verdere vervolging omschreven verboden gedragingen plaatsvonden voordat hij de in 3.2.2. bedoelde wetenschap verwierf.
3.2.7. Het zelfde geldt indien de in de kennisgeving van verdere vervolging omschreven gedragingen plaatsvonden nadat aan het in 3.3.1 bedoelde vermogen van de verdachte om over het in de kennisgeving van verdere vervolging omschreven verboden handelen zeggenschap uit te oefenen een einde is gekomen. Daarmee is immers de mogelijkheid en tevens voorkoming van (verder) verboden handelen vervallen. Dit zou slechts anders zijn indien verdachtes wetenschap omtrent het plegen van strafbare feiten door de bank in zodanige mate exclusief de zijne zou zijn geweest, dat hij slechts door het overdragen van zijn wetenschap aan degene die hem in zijn machtspositie opvolgde zich van zijn zorgplicht had kunnen ontlasten. In het onderhavige geval bestaat onvoldoende aanwijzing dat van een zodanige exclusiviteit van wetenschap sprake is geweest.
3.2.8. Ten aanzien van het hierboven onder 3.2.4 aangeduide aanvaardingscriterium merkt het hof op dat van zodanig blijkbaar billijken van verboden gedragingen onder omstandigheden geen sprake behoeft te zijn indien de verdachte zich als bestuurder heeft verzet tegen het plaatsvinden van die verboden gedragingen, waarvan hij wetenschap heeft gehad, doch in zijn verzet is overstemd door meerderen of door een meerderheid in het bestuur. Zulks dient aan de hand van alle omstandigheden van het geval te worden beoordeeld. Het hangt daarbij in hoge mate af van de ernst van de begane strafbare feiten of de overstemde leidinggevende functionaris niettemin moet worden aangemerkt als feitelijke leidinggever. Of zodanig geval zich in casu bij een van de in de kennisgeving van verdere vervolging omschreven gedragingen voordoet, laat zich, waar dit niet zonder meer evident is, echter niet in het kader van de beperkte toetsing binnen deze bezwaarschriftprocedure vaststellen.
3.2.9. Het hof acht het niet hoogst onwaarschijnlijk dat de strafrechter, later oordelend, op grond van het in de stukken voorhanden bewijsmateriaal, zal beslissen dat de verdachte reeds vóór de eerste in de kennisgeving van verdere vervolging omschreven gedragingen de in 3.2.2 omschreven persoonlijke wetenschap heeft verworven.
3.2.10. De in de kennisgeving van verdere vervolging omschreven verboden gedragingen onder 1. Sub k. (augustus 1981), n. (mei 1981) en o. (juni 1981) vallen geheel in de periode nadat omstreeks maart 1981 namens Credit Lyonnais Vigon verscheen op het hoofdkantoor van [verdachte] ’s Bank te Rotterdam.Aannemelijk is dat de Franse aandeelhoudster sedert maart 1981 steeds meer het beleid binnen de bank bepaalde. Of de machtspositie van de verdachte ten aanzien van de kredietverlening en de kantorenorganisatie daardoor zodanig werd ingeperkt, dat hij niet meer geacht kan worden feitelijke leiding te hebben gegeven aan genoemde gedragingen, laat zich, waar dit niet zonder meer evident is, echter niet in het kader van de beperkte toetsing binnen deze bezwaarschriftprocedure vaststellen.
Aansprakelijkheid als opdrachtgever
3.3. Het hof gaat voorbij aan de vraag of er onvoldoende aanwijzing van schuld als bedoeld in artikel 250 van het Wetboek van Strafvordering bestaat dat de verdachte in de zin van het bepaalde in artikel 51 lid 2 van het Wetboek van Strafrecht opdracht heeft gegeven tot de in de kennisgeving van verdere vervolging omschreven feiten.Het gaat in deze procedure immers voornamelijk over de vraag naar de omvang van de aansprakelijkheid wegens het feitelijke leidinggeven. Nu deswege geen buiten vervolgingstelling kan volgen, kan niet gezegd worden dat het hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter later oordelend de in de kennisgeving van verdere vervolging vermelde feiten geheel of ten dele bewezen zal achten. De omtrent het opdrachtgeven opgeroepen dubia worden door deze formule reeds voldoende opgevangen.
Slotsom
Uit het vorenstaande volgt dat de bezwaren van de verdachte tegen de kennisgeving van verdere vervolging ongegrond zijn.
De beschikking waarvan beroep dient derhalve – met de thans gegeven motivering – te worden bevestigd.
Deze beschikking is gegeven door de president Moons als voorzitter, de vice-president Van der Ven, en de raadsheren Bronkhorst, Jeukens en Beekhuis, in bijzijn van de griffier Sillevis Smitt-Mülder, in raadkamer van 16 december 1986.
(Vgl. United States V. Jose Antonio Fernandes inzake Sunshine State Bank, case no. 83-2265-HSS, zie The Wall Street Journal 17 april 1986).