ECLI:NL:GHARL:2025:5689 - Uitleg variabele koopprijs en garanties bij aandelentransactie - 16 september 2025

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden, afdeling civiel

zaaknummer gerechtshof 200.332.849/01

zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Leeuwarden 131089

arrest van 16 september 2025

in de zaak van

Staaldam Beheer B.V.,

die is gevestigd in Drachten,

die hoger beroep heeft ingesteld,

bij de rechtbank eiseres in conventie, verweerster in reconventie,

hierna: Staaldam.,

advocaat: mr. R.S. van der Spek te Leeuwarden,

tegen

1. [geïntimeerde1] B.V.,

die is gevestigd in [plaats1] ,

**2. [geïntimeerde2] B.V.,**voorheen J&AO B.V.,

die is gevestigd in [plaats1] ,

die ook hoger beroep hebben ingesteld,

bij de rechtbank gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie,

hierna samen: [geïntimeerden] en ieder afzonderlijk [geïntimeerde1] en [geïntimeerde2] , de laatste ook welJ&AO,

advocaat: mr. R.I. Loosen te Amsterdam.

1. Het verloop van de procedure in hoger beroep

Staaldam heeft hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van de rechtbank Noord- Nederland, locatie Leeuwarden van 10 september 2014, 18 november 2015[1], 22 juni 2016[2], 15 februari 2017[3], 15 juli 2020[4], 21 oktober 2020[5] en het eindvonnis van 28 juni 2023[6]. [geïntimeerden] hebben op hun beurt hoger beroep ingesteld tegen enkel het eindvonnis. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit:

• de dagvaarding in hoger beroep,

• de memorie van grieven,

• de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep,

• de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep,

• het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 19 november 2024 is gehouden.

Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.

2. De kern van de zaak

Staaldam heeft in 2010 alle aandelen in [naam1] B.V. (hierna: [naam1] ) van [geïntimeerde1] overgenomen. Naar aanleiding van de koopovereenkomst zijn geschillen tussen partijen ontstaan over het antwoord op de vraag wat de concrete omvang van de variabele koopprijs is en of partijen met elkaar een ongelimiteerde (negatieve) variabele koopprijs zijn overeengekomen. Daarnaast wordt gediscussieerd over het antwoord op de vraag of [geïntimeerden] aansprakelijk zijn voor schending van garantiebepalingen en of de limitering van deze aansprakelijkheid in artikel 6.6 van de koopovereenkomst tot de omvang van de schuld van [naam1] aan [geïntimeerde1] , in stand moet blijven.

3. De vorderingen en de beslissingen van de rechtbank

3.1 Staaldam heeft bij de rechtbank na vermindering van eis (in conventie) gevorderd dat

1. [geïntimeerde1] inzake de variabele koopprijs wordt veroordeeld tot betaling aan Staaldam van € 1.660.484,45 vermeerderd met rente;

2. voor recht wordt verklaard dat [geïntimeerde1] geen vorderingen meer heeft op [naam1] uit hoofde van de geldleningsovereenkomst of uit welke andere hoofde dan ook;

3. artikel 6.6 van de koopovereenkomst op grond van artikel 6:230 lid 2 BW buiten toepassing wordt verklaard en voor recht wordt verklaard dat de maximale aansprakelijkheid van [geïntimeerde1] voor vorderingen uit hoofde van de koopovereenkomst onbeperkt is;

4. [geïntimeerde1] inzake de garantieclaims, na verrekening met wat [geïntimeerde1] uit hoofde van de geldlening te vorderen heeft, wordt veroordeeld tot betaling aan Staaldam van € 731.833,20 vermeerderd met rente;

5. voor recht wordt verklaard dat Staaldam zich voor wat betreft haar vorderingen op [geïntimeerde1] kan verhalen op de aandelen in het geplaatste kapitaal van A. [naam3] B.V., die zij per exploot van 8 november 2013 in conservatoir beslag heeft genomen en dat [geïntimeerde2] (J&AO) zich hier niet tegen kan verzetten;

6. [geïntimeerden] worden veroordeeld in de kosten van de procedure.

3.2 [geïntimeerden] hebben op hun beurt (in reconventie) bij de rechtbank gevorderd dat

1. alle door Staaldam gelegde beslagen jegens [geïntimeerde1] en de aan haar verbonden ondernemingen worden opgeheven en Staaldam wordt veroordeeld aan de doorhaling daarvan mee te werken, op straffe van een dwangsom;

2. Staaldam wordt veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde1] van € 2.880.457,40 als variabele koopprijs uit hoofde van artikel 4 van de koopovereenkomst vermeerderd met rente;

3. voorwaardelijk, namelijk indien de vordering onder 2 wordt afgewezen, Staaldam te veroordelen tot nakoming van de bindend adviesregeling in artikel 4.3 van de koopovereenkomst, een en ander op straffe van een dwangsom;

4. Staaldam wordt veroordeeld in de kosten van de procedure in reconventie.

3.3 De rechtbank heeft in conventie

1. [geïntimeerde1] veroordeeld tot betaling aan Staaldam van € 122.950,83 ter zake van de variabele koopprijs, vermeerderd met rente en

2. voor recht verklaard dat Staaldam zich betreffende haar vordering op [geïntimeerde1] kan verhalen op de aandelen in het geplaatste kapitaal van A. [naam3] B.V. die zij per exploot van 8 november 2013 in conservatoir beslag heeft genomen en dat J&AO zich hier niet tegen kan verzetten;

3. [geïntimeerden] in de kosten van de procedure in conventie veroordeeld.

3.4 De rechtbank heeft de vorderingen in reconventie afgewezen en [geïntimeerden] in de kosten van de procedure in reconventie veroordeeld.

4. De vorderingen in hoger beroep

4.1 De bedoeling van het hoger beroep van Staaldam is dat de vonnissen van de rechtbank worden vernietigd en dat haar vorderingen alsnog geheel worden toegewezen met dien verstande dat de variabele koopprijs (vordering sub 1) wordt verminderd tot € 956.485,34 vermeerderd met rente en dat inzake de garantieclaims (genoemd in vordering 4) [geïntimeerde1] wordt veroordeeld tot betaling van € 960.462,74 althans, voor het geval [geïntimeerde1] zich op verrekening met de geldlening mag beroepen, tot betaling van

€ 453.513,07, vermeerderd met rente.

4.2 De bedoeling van het hoger beroep van [geïntimeerden] is dat het vonnis van 28 juni 2023 op de aangevochten onderdelen wordt vernietigd, met veroordeling van Staaldam tot betaling aan [geïntimeerden] van € 295.402,99, althans (subsidiair) € 205.983,84, vermeerderd met rente en met veroordeling van Staaldam tot terugbetaling aan [geïntimeerden] van al hetgeen door [geïntimeerden] is betaald als voldoening van het vonnis, vermeerderd met de (handels-) rente. Ook hebben zij gevorderd de eis in verband met de opheffing van de beslagen alsnog toe te wijzen.

4.3 Tegen de vermeerdering van eis van Staaldam (de eerder genoemde vordering 4) is geen bezwaar gemaakt. Ook het hof ziet geen aanleiding die buiten beschouwing te laten, zodat recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

4.4 Het hof zal de vonnissen van de rechtbank grotendeels bekrachtigen, maar zal ook oordelen dat [geïntimeerde1] in verband met stagnatiekosten een hogere variabele koopprijs aan Staaldam is verschuldigd dan de rechtbank heeft geoordeeld. Verder worden de door Staaldam gelegde beslagen opgeheven. Dit wordt hierna uitgelegd. De achtergrond van het geschil is als volgt.

5. De feiten

Introductie

5.1 De heer [naam2] was tot 25 juli 2013 bestuurder en enig aandeelhouder van [geïntimeerde1] . [geïntimeerde1] was tot 25 juli 2013 enig aandeelhouder van de besloten vennootschap A. [naam3] B.V. (hierna te noemen: [naam3] ) en van [naam1] . [naam2] was (middellijk) statutair bestuurder van de twee laatstgenoemde vennootschappen.

5.2 [naam1] exploiteert een aannemingsbedrijf op het gebied van droge en natte heiwerkzaamheden en het verwerken van damwandplanken in pijpleidingprojecten.

5.3 Met ingang van 25 juli 2013 is [naam2] bestuurder en enig aandeelhouder van de per die datum opgerichte besloten vennootschap J&AH B.V., die op haar beurt enig aandeelhouder is van de eveneens per die datum opgerichte besloten vennootschap J&AO. J&AO is op haar beurt sedert 25 juli 2013 enig aandeelhouder van [naam3] - van welke vennootschap de naam per die datum is gewijzigd in [naam4] B.V. - en van de besloten vennootschap J&AM B.V. [geïntimeerde1] is met ingang van genoemde datum een dochtervennootschap geworden van J&AH. [naam2] is bestuurder van vorengenoemde vennootschappen.

5.4 Staaldam exploiteert een onderneming die zich mede bezig houdt met heiwerkzaamheden en het plaatsen van damwandplanken.

5.5 De heer [naam5] was statutair bestuurder van Staaldam ten tijde van de overname van [naam1] . De besloten vennootschap Sterk Heiwerken B.V. (hierna: Sterk Heiwerken) is een dochtervennootschap van Staaldam.

De projecten Opal en Bunde-Etzel

5.6 Op 7 juni 2010 is [naam1] in het kader van een project voor de aanleg van een aardgastransportleiding in Duitsland, het zogeheten project Opal, met de Italiaanse onderneming Bonatti S.p.A. (hierna: Bonatti) een aannemingsovereenkomst aangegaan, waarbij Bonatti als hoofdaannemer en [naam1] als onderaannemer heeft te gelden. In deze aannemingsovereenkomst is opgenomen:

‘ ART. 4 PRICES

4.1 The prices of the activities as mentioned in the previous Art. 2, including all burdens as mentioned in the following Art. 11, include, as agreed between the PARTIES , all previewed burdens in charge to SUBCONTRACTOR , in order to let him accomplish the activities in compliance with SCOPE OF WORKS . SUBCONTRACTOR , before starting the activities, declares to have considered and estimated adequately the costs, the risks on its charge, all the conditions and circumstances, including weather and soil conditions, logistic conditions as well as workmanship prices and conditions.(…)

4.2 Here as follows, are shortly described the activities to perform and the related unit prices.

Payment shall be made exclusively according to the basis of the rates and prices

stated here as follows. (…)

The price for the activities as mentioned in the previous point a) shall be paid only

for the visible surface resulting from the excavations works (visible square meter of

the installed sheet pile);

The price for the activities as mentioned in the previous point b) and c) shall be

paid for the total surface (total square meter of the sheet pile);

The price for the activities as mentioned in the previous point d) shall be paid only

once for typological calculation;

The price for the activities as mentioned in the previous point e) shall be paid only

once per each crew; additional mobilisation costs shall be paid only for additional

crews ordered by CONTRACTOR ;

ART. 8 ACCOUNTING. INVOICING. PAYMENTS

(…)

8.1.2 According to the so called “Passing Accounting", the method of measurement applied by CONTRACTOR to SUBCONTRACTOR shall be (when possible) the

same applied by CLIENT to CONTRACTOR , as indicated in the CONTRACT

between CLIENT and CONTRACTOR named “Rahmenvertrag über Rohrverlege

und Erdarbeiten für das Baulos 7 der Fernleitung OPAL" and attached to this

SUBCONTRACT.

Always according to the above mentioned "Passing Accounting”, also the quantity

of the accomplished works recognized by CONTRACTOR to SUBCONTRACTOR

shall be the same recognized by CLIENT to CONTRACTOR. (…)

ART.11 SUBCONTRACTOR’S BURDENS, DUTIES AND INCLUSIONS

11.1 (…)

11.28 (…)

Art. 13 -ADDITIONAL WORKS - EXTRA WORKS AND CLAIMS

(…)

13.5 Additional compensations will be admitted under this SUBCONTRACT only if and

they will be admitted under the CONTRACT . Pursuant to the “back to back principle”, SUBCONTRACTOR shall not have title and right to pretend and get paid different amount of those that CONTRACTOR has got from CLIENT , after being deducted 15%;(…)’

ART. 17 MUTUAL OBLIGATIONS/ BACK TO BACK PRINCIPLE- GUARANTEE

(…)

17.5 (…)’

5.7 In het kader van een project voor de aanleg van een aardgastransportleiding tussen de plaatsen Bunde en Etzel in het noorden van Duitsland is [naam1] op 30 juni 2010 met de Italiaanse onderneming Ghizzoni S.p.A. (hierna: Ghizzoni) een aannemingsovereenkomst aangaan, waarbij Ghizzoni als hoofdaannemer en [naam1] als onderaannemer heeft te gelden (hierna ook wel: de aannemingsovereenkomst). Ghizzoni handelde in opdracht van de Duitse onderneming Bunde Etzel Pipeline Gesellschaft GmbH. In de aannemingsovereenkomst is - voor zover van belang - het volgende bepaald:

‘ Art. 2 - SCOPE OF SUBCONTRACT (Works to be executed)

GHIZZONI S.p.A. assigns the subcontract works to the Subcontractor[ [naam1] , aanvulling hof], who accepts to execute the works and the required services in order to entirely complete the following works (WORKS):

1. (…) The possible damages to sheet piles in consequence of installation or removal of them caused by the Subcontractor only, will be on Subcontractor's charge.

The internal transport of sheet piles and shoring on the worksite along the R.O.W. will be on Contractor's[Ghizzoni, aanvulling hof]charge, the load and offload from means of transportation of placing piles and shoring in a manageable way will be on Subcontractor's charge.

The means of transportation for internal movement on the R.O.W. to the worksites of the piling equipment will be provided by the Contractor. (…)

Art. 7 - DELAY IN THE WORK EXECUTION

In case of delay in the execution of the works for reasons attributable to the Subcontractor only, the parties will agree on the use of additional personnel and equipment and/or on the reorganization of the time schedule to recover this delay.

The costs arising from the above mentioned operations will be fully borne by the Subcontractor. (…)

11.5 Payment of the work covered by this Agreement

The executed work shall be paid according to the following prices:

11.5.1 -- Installing sheet pile walls inclusive of shoring: € 18,00/sqm

11.5.2 -- Removing sheet pile walls inclusive of shoring: € 18,00/sqm

11.5.3 -- Installing a second additional shoring: € 17,50/sqm

11.5.4 -- Removing the secon additional shoring: € 17,50/sqm

11.5.5 -- Strength caculation with report (CUR 166 4e) and drawings: € 850,00/each

11.5.6 -- Standby of a sheet piling crew: € 250,00/h (…)

Art. 14 - DEADLINES FOR WORK COMPLETION

The Subcontractor accepts the contractual deadlines of the Main Contract of Ghizzoni S.p.a., of the attached Time Schedule and possible revisions during the working progress.’

In bijlage 1 bij de aannemingsovereenkomst is het projectschema opgenomen. Uit deze planning volgt dat het werk voor Ghizzoni in week 47-2010 technisch gereed moest zijn.

De aanloop naar de koopovereenkomst

5.8 Staaldam heeft [geïntimeerde1] in het najaar van 2009 benaderd voor de overname van alle door [geïntimeerde1] in [naam1] gehouden aandelen. Vervolgens hebben tussen partijen diverse besprekingen plaatsgevonden en hebben partijen met elkaar gecorrespondeerd over de inhoud van een koopovereenkomst. [geïntimeerde1] zou alle geplaatste aandelen in [naam1] verkopen aan Staaldam, die deze aandelen op haar beurt van [geïntimeerde1] zou kopen.

5.9 In de door partijen ondertekende intentieverklaring (versie van 4 juni 2010) staat:

Artikel 2: overwegingen (…)

2.3. De Vennootschap[ [naam1] , aanvulling hof]heeft informatie verstrekt, te weten:

- conceptjaarrekening 2009 van de Vennootschap, waaruit een eigen vermogen ad

€ 700.729 negatief blijkt per ultimo 2009 en een resultaat na belastingen over 2009 ad € 205.973;

-concept bedrijfswaardering met een resultaat na belasting over het eerste kwartaal

2010 ad € 295.074 negatief en een geprognosticeerd resultaat na belasting over 2010

respectievelijk 2011 ad € 1.086.697 respectievelijk € 1.339.687;

- email met toelichting van [naam6] d.d. 14 mei 2010 12:02.

2.4 STAALDAM heeft te kennen gegeven geïnteresseerd te zijn in de aankoop van het

volledige aandelenkapitaal van de Vennootschap, gebaseerd op de juistheid en volledigheid van de in lid 3 van dit artikel bedoelde informatie.

2.5 STAALDAM heeft de volgende bieding geformuleerd op basis van de verstrekte informatie:

a. een betaling in contanten van € 230.000,--;

b. in combinatie met een EARN OUT over de jaren 2011 en 2012 bestaande uit het

meerder gerealiseerde bedrijfsresultaat boven € 926,000 per jaar, welk bedrijfsresultaat

wordt bepaald op basis van bestendige gedragslijn. Nadere afspraken over de van

toepassing zijnde kostenstructuur zullen in een definitieve overeenkomst worden vastgelegd.

c. Deze koopprijs is gebaseerd op een gewogen gemiddelde Ebitda over 2009 en 2010, zoals bepaald in de email van [naam7] d.d. 25 mei 2010, en het omzetten van de rekening-courant vordering van De Heer in een vijfjarige lening en een eigen vermogen van maximaal € 995.803 negatief, alsmede de betrokkenheid van [naam8] .

2.5 [naam2] heeft de volgende vraagprijs geformuleerd:

a. een betaling in contanten van € 750.000,--;

b. in combinatie met een EARN OUT over de jaren 2010, 2011 en 2012 bestaande gerealiseerde NOPLAT (= Net Operating Profit Less Adjusted Taxes and costs of interests) over de jaren 2010, 2011 en 2012 telkens verminderd met € 600.000,-- aan NOPLAT.

2.6 Naar aanleiding van de gevoerde besprekingen zijn [naam2] en STAALDAM niet tot

overeenstemming gekomen over de prijs van de aandelen en daarbij behorende voorwaarden nu STAALDAM te weinig informatie heeft over met name de prognose 2010 en 2011.

2.7 Alvorens zich meteen juridisch te verplichten tot aankoop van de aandelen en een beter

onderbouwde bieding te kunnen formuleren, wil STAALDAM zich eerst meer in de onderneming van de Vennootschap verdiepen en een due diligence onderzoek instellen naar alle mogelijke aspecten van de Vennootschap. (…)

Artikel 3: due diligence onderzoek

3.1. STAALDAM en haar adviseurs zullen een nader onderzoek instellen naar alle aspecten van de Vennootschap en in het bijzonder de prognose 2010 en 2011 welke bepalend is

voor haar bieding. Hoewel [geïntimeerde1] aan zodanig nader onderzoek haar volledige

medewerking zal verlenen op de wijze als hierna is aangegeven blijft het de eigen verantwoordelijkheid van STAALDAM om zich zelfstandig een oordeel te vormen over de stand van zaken van de vennootschap en het al dan niet doorzetten van de voorgenomen koop van de aandelen in de Vennootschap. (…)

Artikel 4: definitieve overeenkomst – garanties (…)

4.3. De door [geïntimeerde1] te verstrekken garanties zullen tenminste de volgende onderwerpen betreffen:

a. volledigheid en getrouwheid financiële gegevens (balansgarantie);

b. juistheid van door [geïntimeerde1] verstrekte informatie, rekening houdend met de aard van deze informatie;

c. garanties met betrekking tot de prognose 2010, voorzover het due diligence onderzoek hiertoe aanleiding geeft.’

5.10 In een e-mail van 4 augustus 2010 heeft de heer [naam9] , werkzaam bij Sterk Heiwerken (hierna: [naam9] ), aan de heer [naam10] , werkzaam bij [geïntimeerde1] (hierna: [naam10] ), het volgende geschreven:

‘Maandag heeft de heer [naam11][werkzaam bij Ghizzoni, aanvulling hof]contact met mij opgenomen dat we meer productie moeten maken. Ik heb u bijgaand de mail toegevoegd met de weekgegevens welke ik altijd aan dhr. [naam11] mail. Zoals hierop te leze is staan wij vaak stil en moeten reeds aangebrachte kuipen gewijzigd worden. Dit kost veel tijd. Ik ga dit morgen met dhr. [naam11] bespreken. (…)

Financieel gezien hebben wij de volgende werkzaamheden gedaan welke niet bij ons in de aanbieding zitten. Deze moeten nog afgeprijsd worden:

- Diverse werkzaamheden met een shovel’

De onderaannemingsovereenkomst met Sterk Heiwerken

5.11 Gedurende de onderhandelingen tussen [geïntimeerde1] en Staaldam heeft [naam1] als onderaannemer van Ghizzoni in het kader van het project Bunde-Etzel een onderaannemingsovereenkomst gesloten met Sterk Heiwerken voor het plaatsen van damwanden (hierna ook wel: de onderaannemingsovereenkomst). Zoals blijkt uit de opdrachtbevestiging van 3 september 2010 (met nummer: 2010.07.034) zijn [naam1] en Sterk Heiwerken overeengekomen dat Sterk Heiwerken van [naam1] heeft aangenomen het uitvoeren van leveranties en werkzaamheden betreffende het project Bunde-Etzel. In de opdrachtbevestiging, zoals die bij een e-mail van 3 september 2010 door de heer [naam12] , bedrijfsleider bij Sterk Heiwerken (hierna: [naam12] ), aan de heer [naam13] , werkzaam bij [geïntimeerde1] (hierna: [naam13] ) is gezonden, is opgenomen:

‘ Tijdelijke damwanden:

Aanbrengen, leveren, verhuren en trekken van damwanden t.b.v. totaal 100 st ontvangst- en perskuipen (afm. 23 x 5 m1)

Ontgraving van 5.1 tot 6.0 m - maaiveld, damwand met een planklengte van 14,0 meter en een weerstandsmoment van 1800 cm3/m1

De toe te passen weerstandsmomenten en planklengte dient aan de hand van de nog te maken berekeningen te worden aangepast.

Wij zijn er bij het vaststellen van de prijs van uit gegaan dat maximaal een 2500 ton damwand tegelijkertijd aanwezig is op het werk. Dit is ca. 25% van de totale hoeveelheid. Uitgangspunt is dan ook dat de damwanden 4x worden ingezet. Minder inzet of meer aanvoer van damwanden worden verrekend.

Stempelraam:

Alle damwanden zijn voorzien van een enkel stempelraam. Indien er uit de te maken berekeningen blijkt dat er een extra stempelraam moet worden toegepast is dit verrekenbaar.

Aanneemsom € 2.352.000,-- excl. B.T.W. (…)

Verrekenprijzen / Verrekening:

Verrekening vindt plaats aan de hand van onderstaande verrekenprijzen:

Intrillen damwanden per m2 € 7,--

Trekken damwanden per m2 € 4,50

Aanbrengen en verwijderen stempelraam per m2 € 7,--

(…)

Huur damwanden incl. aan- en afvoer naar en van het werk per m2 € 11,--

(…)

Uitvoeringskosten per m2 € 0,50

(…)

Stagnatiekosten van de trilstelling buiten onze schuld per uur € 250,--

(…)

Onze aanbieding is gebaseerd op de volgende uitgangspunten:

 Bestek en tekeningen maken geen deel uit van de aanbieding en/of opdracht, zodat wij t.a.v. de inhoud van het bestek geen verplichting op ons nemen.

(…)

Genoemde aanneemsom is inclusief:

(…)

Transportkosten trilstelling naar en van het project.

Heischade damwanden a.g.v. zetten en trekken tot een maximum van 10% van het werkelijk aangebrachte totaalgewicht.

(…)

Genoemde aanneemsom is exclusief:

 De kosten tussentransport van de trilstelling.

 (…)

 Het uitvoeren van grondwerkzaamheden en bemalingen ten behoeve van onze werkzaamheden.

 Gasolie t.b.v. de trilstellingen.

 Tussentransporten materieel en materiaal.

 (…)

De volgende werkzaamheden dienen door u te worden verzorgd:

 Het werk dient goed bereikbaar te zijn voor zware trailers, een en ander naar ons oordeel.

 De hoofdaannemer neemt maatregelen die garandeert een goed voorbereid bouwterrein, die een voldoende draagkrachtige, droge, harde, weers- en winterbestendige ondergrond moet hebben en voldoet aan eisen van goede arbeidsomstandigheden.

 (…)

 Het in overleg met ons uitvoeren van het grondwerk en bemalingen, welke van belang is voor onze werkzaamheden.

 (…)

 Het leveren van de gasolie voor de door ons in te zetten stellingen op het werk.

 Het verzorgen van tussentransporten voor materieel en materiaal.

Huur damwand en stempelconstructie:

 Ingang huurperiode, of een gedeelte daarvan, bij het aanbrengen van de eerste damwand en einde huurperiode bij het verwijderen van de eerste damwand. Voor de stempelconstructie geldt dat de huurperiode start na het gereedkomen van de eerste stempelconstructie en einde huurperiode is nadat de eerste stempeling is verwijderd. De huur van de damwand en de stempelconstructie wordt aan u doorberekend over alle kalenderdagen. (…)

 (…)

 Bij verlies van de damwand en/of stempelconstructie wordt € 825,-- per ton in rekening gebracht.

Voor de berekening van de tonnage wordt uitgegaan van de werkelijk geplaatste damwanden en/of gordingen en stempels (er zal geen huurrestitutie worden toegepast).

(…)

Wij zijn niet aansprakelijk voor de gevolgen van weersinvloeden op de planning.

(…)

Betaling:

 Aan het einde van de werkweek of een afgeronde fase dient een afgetekende bon aan onze uitvoerder of voorman te worden verstrekt voor de in die periode verwerkte hoeveelheid.

(…)

Algemene voorwaarden:

 Wij wijzen op voorhand uw Algemene Voorwaarden af.

 Op deze aanbieding zijn de Algemene voorwaarden voor de aanneming van funderingswerken 2009 van toepassing zoals gedeponeerd bij (…).

 Op onze werkzaamheden is de RVOI van toepassing.’

In de hiervoor genoemde e-mail van 3 september 2010 is de termijnstaat van 3 september 2010 opgenomen, met daarin € 47.250,- aan stagnatiekosten voor 189 uren stagnatie.

5.12 In artikel 1 lid 3 van de Algemene voorwaarden voor de aanneming van funderingswerken 2009 is bepaald dat ook de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (hierna: UAV) van overeenkomstige toepassing zijn, voor zover zij niet in tegenspraak zijn met deze algemene voorwaarden of de overeenkomst. In de UAV zijn onder meer bepalingen opgenomen voor de van toepassing zijnde voorschriften, ook in het geval van tegenstrijdige bepalingen (§ 2), voor verrekening van meer- en minderwerk (§ 35 e.v.), bestekswijzigingen (§ 36) en voor afwijkingen van verrekenbare hoeveelheden (§ 39 e.v.).

5.13 In een e-mail van 3 september 2010 heeft [naam5] aan [naam2] , [naam13] en [naam10] geschreven:

‘Ter voorbereiding op de bespreking vanmiddag heb ik bijgaand een standaardagenda bijgevoegd van ons maandelijks MT. In dit MT hebben zitting; [naam13] en [naam10][ [naam13] en [naam10] , aanvulling hof], de toekomstige bedrijfsleider [naam1] , [naam14] en ik. (…)

Wat betreft de beleidsvrijheid met betrekking tot het aannemen van werken hebben de bedrijfsleiders binnen de Sterk groep vrijheid binnen de volgende kaders:

1. (…)

3. We toetsen van alle afnemers de kredietwaardigheid en hebben een kredietverzekering lopen, waar dit niet toereikend is proberen we extra zekerheden te verkrijgen middels garanties of vooruitbetalingen.

(…)

Wat betreft de beleidsvrijheid van het MT:

? We hebben een begroting, deze is maatgevend;

? Deze wordt in samenspraak met het MT opgesteld.

Bij eventuele- of dreigende conflicten stel ik voor dat [naam2] en ik om tafel gaan om deze op te lossen.’

5.14 In een e-mail van 10 september 2010, 14:36 uur, heeft [naam13] aan [naam12] geschreven:

‘Bijgaand zenden wij u de door ons voor akkoord ondertekende opdrachtbevestiging met één voorbehoud te weten de kwestie van de stagnatiekosten. Wij stellen voor, dat dergelijke kosten alleen aan ons in rekening kunnen worden gebracht indien en voor zover onze opdrachtgever tot volledige vergoeding van de stagnatiekosten is overgegaan. Wij hebben niet dagelijks een uitvoerder op het werk. Indien er stagnatie ontstaat verzoeken wij u contact op te nemen met de betreffende uitvoerder van Ghizzoni, die dan akkoord moet gaan met de stagnatie en de daaraan verbonden kosten en dat schriftelijk vastlegt. Zodoende kunnen de stagnatiekosten één op één worden doorbelast. en kan er achteraf nooit verschil van mening ontstaan over de vraag of er al dan niet terecht stagnatiekosten in rekening mogen worden gebracht.’

Bij deze e-mail heeft [naam13] de door hem ondertekende opdrachtbevestiging meegezonden en in de opdrachtbevestiging onder ‘Verrekenprijzen / Verrekening, Stagnatiekosten van de trilstelling buiten onze schuld’* de handgeschreven bepaling opgenomen:

‘ indien en voor zover [naam1] BV volledige en daadwerkelijke betaling van haar opdrachtgever heeft verkregen voor deze stagnatiekosten’*

5.15 In een e-mail van 10 september 2010, 23:12 uur, heeft [naam12] aan [naam13] geschreven:

‘Wij zijn sinds dinsdag 7 september stil komen te staan met 3 kranen. Kom ik maar gelijk op het punt van de stagnatiekosten. Door ons wordt dagelijks contact onderhouden met Ghizzoni en wordt wekelijks zowel [naam1][ [naam1] , aanvulling hof]als Ghizzoni via de mail op de hoogte gehouden van de stand van oa. de stagnatiekosten. Het is de taak van [naam1] om deze in rekening te brengen bij Ghizzoni. Op geen enkel ingediende staat is reactie geleverd, door zowel [naam1] als Ghizzoni. Wij zullen dan ook de opgelopen stagnatiekosten en meerwerken facturen aan [naam1] .

Ik wil er nogmaals op wijzen dat wij volledig stilstaan met 3 kranen op het project. Wij zijn niet op de hoogte van evt. gemaakte afspraken tussen [naam1] en Ghizzoni om hier verandering in te brengen, waardoor, ons inziens, kostbare tijd wordt verloren. Wij verzoeken [naam1] om adequate acties te ondernemen en deze ons voortaan tijdig kenbaar te maken. Indien afwijkingen op onze gemaakte afspraken ontstaan zullen wij de kostenconsequenties ervan aan [naam1] opgeven.

Graag vernemen wij welke kuipen wij a.s. maandag kunnen gaan trekken. Indien meer damwand dient te worden aangevoerd zal ons aangegeven te worden om welke hoeveelheid en type damwand dit gaat en voor welke locaties deze bedoeld zijn. Er dient wel rekening mee te worden gehouden dat extra aanvoer van damwand enige tijd in beslag zal nemen alvorens wij weer kunnen starten met de productie van het zetten van de damwanden. Ook kan dit met zich meebrengen dat door extra inzet van damwanden de afgesproken 4x inzet uiteindelijk niet zal worden gehaald waardoor verrekening van hogere damwandkosten zal plaatsvinden.’

5.16 In een e-mail van 11 september 2010 heeft [naam13] aan [naam12] geschreven:

‘Tot een drie tal weken geleden heb ik van uw kant geen enkele reactie mogen ontvangen, wat betreft stagnatie, dagrapporten, puttenstaten of weekrapporten (…)

Daarnaast zijn er op volledig eigen initiatief twee shovels ingezet, dit om de damwand intern te transporteren, welke niet in de aanbieding is meegenomen. Wij juichen dit stukje initiatief toe, echter werken wij bij [naam1] zo, dat we dit ten alle tijden eerst financieel kortsluiten met de opdrachtgever. Achteraf is dit wachten op problemen. (…)

Uiteraard streven we naar het zelfde doel, en zullen er met u stagnatiekosten worden verrekend indien [naam1] deze ook kan verrekenen.’

5.17 In een e-mail van 11 september 2010 heeft [naam13] aan [naam12] geschreven:

‘Daarnaast is er met het oog op de stagnatie en wachttijden besloten om ons de zinkers te gunnen, deze dienen te worden uitgevoerd met planken van c.a. 12m lengte. Deze kunnen de komende weken bijgeleverd worden, tot dat de andere putten getrokken worden.’

5.18 Op 15 september 2010 heeft [naam1] aan Ghizzoni onder meer € 73.125,- vanwege stagnatiekosten gefactureerd.

5.19 In een e-mail van 17 september 2010 heeft [naam12] aan [naam13] geschreven:

‘Het blijkt dat wij de deze week extra geleverde tonnen slechts hebben kunnen inzetten op het regulier aangenomen werk en dat nog niet duidelijk is wanneer en met welk type damwand wij het door [naam1] extra aangenomen werk t.b.v. zinkers kunnen uitvoeren.

De totale hoeveelheid damwand conform opdracht is inmiddels volledig uitgeleverd op het werk.

Uit navraag bij de ons beschikbare voorraden damwand blijkt dat wij de nu nog benodigde extra te leveren ca. 1000 ton damwand niet voorhanden hebben.

Wij willen dan ook voorstellen dat jullie ( [naam1] ) deze damwanden aan ons gaan leveren en ter beschikking stellen op het werk.

I.v.m. de benodigde inzet van kranen en het tempo waarin wij verder kunnen, raden wij aan z.s.m. een kraan van het werk af te voeren en met twee kranen verder te gaan, dit om straks onnodige extra stagnaties te voorkomen.’

5.20 Op 20 september 2010 heeft [naam13] aan [naam12] geschreven:

‘Het weghalen van een heistelling is geen optie. Het door U aangenomen project kent immers tot op heden vastgestelde opleverdata. Indien uw voorraad damwand tot op heden ontoereikend is adviseer ik u contact op te nemen met Gooimeer, of INFRA Rentals die zeker beschikt over de benodigde hoeveelheid.’

5.21 In een e-mail van 20 september 2010, 16:53 uur, heeft [naam12] aan [naam13] een voorstel gedaan met betrekking tot de inzet van de door Ghizzoni gevraagde trillingsmeter en [naam13] daarbij verzocht aan te geven of daarvoor een opdracht wordt verstrekt. [naam13] heeft daarop in een e-mail van 20 september 2010, 17:22 uur, aan [naam12] aangegeven dat dat op 21 september 2010 zal worden kortgesloten met de opdrachtgever en dat als er een akkoord komt, de opdracht aan Sterk Heiwerken zal worden verstrekt.

5.22 In een brief van 24 september 2010 heeft [naam12] aan [naam13] geschreven:

‘Verwijzend naar onze bespreking van 22 september 2010, bevestigen wij u hierbij dat wij vandaag zijn begonnen met het leveren van extra damwand. Dit, om de goede onderlinge verstandhouding te bewaren. Wij zullen deze leverantie voortzetten onder de voorwaarde dat wij uiterlijk maandagmiddag 16.00 uur onderhavige brief voor akkoord ondertekend van u retour hebben ontvangen.

Zoals reeds aan u gemeld zijn wij primair van mening geen verplichting te hebben tot het aanleveren van damwand boven het genoemde maximum van 2.500 ton. Als onderaannemer menen wij daartegenover wel onze verantwoordelijkheid te moeten nemen en zijn wij uit coulance alvast gestart met de levering van de verzochte extra 1.000 ton. Dit laat onverlet dat wij uiteraard wel recht hebben op en aanspraak maken op verrekening conform onze overeenkomst. (…)

Indien de extra aanvoer van damwand effect heeft op de inzet, in die zin dat damwand minder ingezet zal worden, dient dit op basis van de aanvankelijke 11 euro per m2 verrekend te worden. Om tot vaststelling van de gemiddelde inzet van damwand te komen zal het totaal van de aangebracht m2 damwand (conform opdracht en meerwerk) gedeeld worden door de conform opdracht te leveren m2 damwand + de extra te leveren m2 damwand. Afwijkingen hierop zullen worden verrekend.

(…)

Op basis van onze calculatie betekent uw verzoek tot extra levering van damwand een verrekening conform de volgende rekenmethodiek:

Totaal m2 aangebrachte damwand gedeeld door het aantal m2 geleverde damwand x € 11,- x m2 geleverde damwand x 4 gedeeld door de gemiddelde inzet.

Bv. 67200 m2/ 20000 m2 = 3,36 x € 11,- x 20000 m2 x 4/3,36 = € 880.000,- oftewel de m2prijs is geworden € 13,09 p/m2 aangebrachte damwand.’

5.23 [naam1] heeft in een brief van 24 september 2010 niet voor akkoord getekend.

5.24 Op 27 september 2010 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen medewerkers van [naam1] en Sterk Heiwerken. In de per e-mail van 28 september 2010 naar betrokkenen gezonden notulen van die bespreking, is vermeld:

‘ Organisatorisch

(…)

SHD zal elke dag een bon vragen voor het eventuele meerwerk en de stagnatie uren (of op z'n minst de tijden waarop stilgestaan is en de reden).

(…)

De volgende punten zijn verder nog besproken:

[naam1] zal de begaanbaarheid van het terrein en met name van de bouwwegen met GHZ bespreken.

[naam1] zal de financiële afhandeling van het inzetten van de shovels met GHZ bespreken. ’

5.25 In een e-mail van 11 oktober 2010 heeft [naam12] aan [naam13] geschreven:

‘Zoals door H.A.B. reeds eerder gemeld heeft Ghizzoni aangegeven dat vanaf 1-10-2010 gestart zou kunnen worden met het trekken van de damwanden. Op dit moment, 11-10-2010, kan er nog niet gestart worden met het trekken van de damwanden. Op dit moment zijn er ook nog geen werkzaamheden in de door ons aangebrachte kuipen uitgevoerd. Voor zover wij kunnen inschatten kan er op korte termijn dan ook nog niet gestart worden met het trekken van de kuipen.

Wij zijn op dit moment bezig met het verwerken van de extra 700ton damwand voor het reguliere werk (als genoemd in de mail van DLe d.d. 30-09-2010). Hierna zal er gestart moeten worden met het trekken van de damwanden. Indien dit niet het geval is hebben wij geen damwand meer voorradig en komen wij stil te staan. De volledige stagnatie welke hier uit voortvloeit zijn wij genoodzaakt te claimen bij [naam1] .’

5.26 Op 4 november 2010 heeft [naam9] per e-mail aan [naam10] een aantal foto's gezonden van de bouwwegen op het project Bunde-Etzel. Daarbij heeft [naam9] aangegeven:

‘Onze tweede uitvoerder heeft vandaag ook gekeken en geeft aan dat de situatie inderdaad ook niet werkbaar is. Verder heb ik met [naam14] overlegd en deze ziet een tractor met voorlader ook niet zitten. Ook wij zijn bang dat de bouwwegen dan ook nog verder kapot worden gereden. [naam15] (voorman GHZ) heeft aan [naam16] aangegeven dat als het niet meer werkbaar is wij maar op eigen kosten naar huis moeten gaan.’

5.27 Op 8 november 2010 heeft een managementteamvergadering plaatsgevonden, waaraan onder meer deelnamen de heer [naam14] , technisch directeur van Sterk Heiwerken, [naam5] , [naam10] en [naam13] . Onder punt 9 van de notulen van deze vergadering is aangegeven:

‘Er wordt een tussentransport gedaan, het is geen contractverplichting.’

5.28 Op 10 november 2010 heeft de heer [naam17] , mede namens de heer [naam11] , beiden werkzaam bij Ghizzoni in een e-mail aan [naam13] geschreven:

‘I am writing with reference to our latest discussion in Wiesmoor about the stagnation costs requested by Company Sterk and I would like to point out what follows:

1 - WET PITS

The problem cannot be attributed to us. During the installation of the sheet piles, artificial pools have been created and because of heavy rains they often are continuously full of water. The decision to install the internal beams in a second time was taken by Sterk because of logistic/organizational reasons concerning their crews. The pumps that we put at your disposal (free of charge) to solve the problems, after all these complaints, are going to be charged including fuel and transports.

2 - TRANSPORTS

The waiting time by company Sterk for a delayed transport may be acknowledged. However, we will have to calculate and to work out the costs for the delays caused by the bad functioning of the first, extremely heavy machine (about 1 week). (…) Also, we may discuss the waiting time of our excavators and operators while waiting for the welders for the installation of shorings, etc, which we could have to calculate, too.

(…)

4- TECHNICAL PROBLEMS

Before starting any activities, first Company [naam1] and the Sterk had been informed about the technical and environmental difficulties linked to this working site and about the obligation to use the sand road for all transports of machines and equipment. (…)

If instead of a cooperative attitude Sterk should go on with such polemics en accusations, we will be forced to charge the costs for the reparations of the sand roads (…) and we will ask that you use only means suitable in such weather conditions (…).’

5.29 In een e-mail van 29 november 2010 heeft de heer [naam18] , werkzaam bij [naam1] aan Scazzini en de heer [naam19] , eveneens werkzaam bij Ghizzoni

€ 52.775,- gefactureerd aan kosten vanwege een stagnatie door een kapotte machine op 18, 19 en 22 november 2010.

De verdere aanloop naar de koopovereenkomst

5.30 Gedurende de uitvoering van het project Bunde-Etzel en de daarbij ontstane discussie over de stagnatiekosten, hebben Staaldam en [geïntimeerde1] verder onderhandeld over de koopovereenkomst met betrekking tot de door [geïntimeerde1] in [naam1] gehouden aandelen. In de brief van 1 oktober 2010 heeft de heer [naam20] , werkzaam bij PKF Wallast accountants en belastingadviseurs te Capelle aan den IJssel (hierna te noemen: [naam20] respectievelijk PKF Wallast), aan [naam5] geschreven:

‘Probleem dat besproken is, is de samenhang tussen risico en beleid. Het feit dat de gehele betaling terzake de overdracht van de aandelen [naam1] (zowel aandelen als lening) afhankelijk is gesteld van de resultaten van [naam1] leidde tot de noodzaak voor verkoper om het huidige beleid van [naam1] te handhaven om de beoogde resultaten te realiseren. Anderzijds had de Sterk-groep de wens om haar (groeps)beleid te implementeren en [naam1] als versterking te laten dienen voor de groep en het groepsresultaat. Dit is onverenigbaar. Beide partijen hadden dan ook om praktische redenen de wens om de overeenkomst te wijzigen in die zin dat de earn out zou worden gewijzigd in een vaste prijs. Het risico zou dan geheel overgaan naar de koper, die dan ook volledige beleidsvrijheid zou verkrijgen.

Tevens geven wij aan hoe de laatste versie van de conceptkoopovereenkomst (concept IV van 10 september 2010) in het licht van de omzetting van de earn out in een vaste prijs kan worden aangepast.

(…)

1. De koopprijs in de vorm van een earn out regeling is van de baan. Daarvoor komen in de plaats:

a. een vaste prijs van € 200.000 te voldoen ten tijde van de levering van de aandelen

b. aangevuld met het door [naam1] te behalen projectresultaat op het project Bunde-Etzel.

2. Dit betekent voor de overeenkomst dat de in Considerans opgenomen bepalingen sub j. t/m 1. alsmede sub n. kunnen vervallen.

3. In artikel 4 lid 1 wordt € 1,= omgezet in € 200.000.

4. Artikel 4 lid 2 kan luiden als volgt:

De variabele koopprijs zoals genoemd in artikel 4.7. is gelijk aan het door de Vennootschap te behalen projectresultaat op het project Bunde-Etzel, welk resultaat wordt berekend als volgt de door de opdrachtgever Ghizzoni aan de Vennootschap totaal uitbetaalde aanneemsom inclusief de daarin verwerkte vergoedingen voor stagnatiekosten etc. te verminderen met:

a. de door de Vennootschap aan Sterk voor dit project betaalde onderaanneemsom te

vermeerderen met bijkomende vergoedingen aan verrekenprijzen, zoals opgenomen in de opdrachtbevestiging genummerd 2010.07.034;

b. de bij de Vennootschap uit de uitvoering van dit project veroorzaakte kosten zoals de loonkosten en transportkosten van [naam13] over de periode september -

november 2010 op basis van 2,5 dag per week zijnde loonkosten € 4000 x 50% x 3

maanden = € 6000 en transportkosten € 500 x 3 maanden = € 7.500, één en ander

vastgesteld op totaal € 7.500, welk bedrag niet achteraf kan worden gewijzigd voor het geval de daadwerkelijke kosten anders uitvallen.

5. Sterk zal als onderaannemer van [naam1] het werk Bunde-Etzel voortzetten en afronden. Er is nog discussie omtrent de verrekenprijs van extra damwandplanken boven de 2500 ton zijnde € 11,-- p/m2 in de visie van [naam1] en € 13,09 p/m2 in de visie van Sterk. Wij zijn overeengekomen dat onze juristen op dit punt overeenstemming trachten te bereiken.

6. Al hetgeen in artikel 4 van de conceptovereenkomst omtrent de earn out regeling is opgenomen (art 4 lid 2 t/m 4) komt te vervallen, omdat de earn out van de baan is.

7. U zou nog een voorstel doen voor garanties voor de nakoming van de afbetalingsverplichtingen terzake van de door [naam2] aan de vennootschap verstrekte geldlening zoals opgenomen in artikel 4 lid 5 van de overeenkomst. Wij tekenen aan dat u al tijdens het gesprek van 23 juli 2010 heeft aangegeven niet vanuit de vennootschap of vanuit de Sterk-groep een keiharde formeel-juridische garantie te willen verstrekken. Wel hebben wij besproken dat u ons voor de duur van de lening (zowel desgevraagd als ook op eigen initiatief) inzicht zou verstrekken in de overnamefinanciering en de herfinanciering, waaruit feitelijk moet blijken dat de vennootschap haar financiële verplichtingen kan nakomen, waaronder begrepen doch niet beperkt tot het tijdig en volledig betalen van de contractuele rente en de aflossingstermijnen op de lening van [naam2] .

Deze kwestie is in een nieuw daglicht komen te staan, aangezien u ons op 24 september 2010 heeft aangegeven dat u alle vermogensbestanddelen van de vennootschap wilt overhevelen naar een nieuw daartoe op te richten vennootschap.

(…)

8. Wij hebben nog discussie over de definitieve invulling van de balansgarantie in het bijzonder de verrekening van de kwestie Nacap met de aanwezige stille reserves in de damwanden.

(…)

9. De werknemers [naam13] en [naam10] van [naam3] B.V. blijven in beginsel in loondienst van De Heer voornoemd, maar zullen gedurende maximaal een jaar vanaf de levering van de aandelen tewerk worden gesteld bij [naam1] . Artikel 8 van de overeenkomst kan luiden als volgt:

Artikel 8: detachering [naam10] en [naam13]

De navolgende werknemers van [naam3] B. V. zullen gedurende maximaal één jaar vanaf de levering van de aandelen tewerk worden gesteld bij de vennootschap, te weten:

a. [naam13] op door de vennootschap aan te geven parttime basis doch maximaal 75%;

b. [naam10] op door de vennootschap aan te geven parttime basis doch maximaal 50%;

tegen betaling van respectievelijk de volledige brutoloonkosten alsmede alle overige kosten die uit deze detachering voortvloeien zoals reis- en verblijfkosten. [naam10] zal in dit verband worden ingezet voor acquisitiewerkzaamheden, aangezien ook derden zorg kunnen dragen voor de louter administratieve werkzaamheden.’

5.31 In een e-mail van 4 oktober 2010 heeft [naam20] aan [naam5] geschreven:

‘1. Omvang koopprijs

Ten aanzien van de koopprijs waren er geen opmerkingen. Geconstateerd is dat de mogelijkheid er is dat het contract Bunde Etzel door uitbreiding van de omvang langer zal gaan duren. Dat zal betekenen dat ook het moment van afrekening later zal komen te liggen. Uitgangspunt zal zijn dat de afrekening zal plaatsvinden nadat feitelijk de uitvoering van de werkzaamheden zal zijn voltooid. Op dat moment zal door Opdrachtgever een bedrag worden ingehouden. Dat zal de betaling van Koper aan Verkoper echter niet vertragen. [naam1] heeft het recht eventueel aanvullende werkzaamheden van Bunde Etzel te laten uitvoeren onder het huidige door Sterk gezonden contract. (…) Overigens kwam aan de orde dat verlenging/uitbreiding van de opdracht wellicht in gevaar zou kunnen komen door het hebben ontvangen van 2 rode kaarten door Sterk. Voorkomen moet worden dat er uitgebreide clausules nodig gaan worden om te gaan regelen wat de compenserende schadevergoeding zou moeten worden als door Sterk het project Bunde Etzel op het huidige niveau blijft. [naam21] zou nakijken wat de reden was van het ontvangen van de rode kaarten.

(…)

5. Discussie contract

Aangegeven is dat het de bedoeling is dat op zo eenvoudig mogelijke wijze een vaststelling tot stand komt van de uitleg van het contract. De belangen zijn evenwel groot aangezien bij een wijziging van een verrekenprijs van € 11 ook de kosten in het verleden zouden wijzigen. Voorkomen moet worden dat er een zwart-wit uitspraak wordt gedaan als de mening van de beide juristen eigenlijk grijs zou zijn. Door [naam22] zal dan ook een procedure voorstel worden bedacht dat zou leiden tot een redelijke uitspraak.

(…)

7. Nakoming afbetalingsverplichtingen

Geconstateerd is dat rekening moet worden gehouden door Koper met de financiering van een aantal betalingsverplichtingen. Onderkend zijn; (1) de verliezen over het eerste kwartaal in eerste instantie gefinancierd door [geïntimeerde1] en opgenomen in de op 31 maart 2010 uitstaande lening. (2) het verlies zoals gerealiseerd in het tweede kwartaal in eerste instantie gefinancierd door [geïntimeerde1] en opgenomen in de verhoging van de lening waarvan steeds is afgesproken dat deze op 1 januari 2011 zou worden afgelost (3) het benodigde werkkapitaal door de toename van de activiteiten zoals dat nu al wordt gefinancierd door Sterk door het uitstellen van de toezending van facturen. Deze 3 onderdelen zijn aangevuld met de categorie betaling Gooimeer aangezien van een afspraak dat deze kan worden opgeschort tot 1 maart 2011 geen sprake is. Aangegeven is dat er € 500.000 extra geld zal worden ingebracht ter betaling van de stille reserves in de materiële activa (panden, voorraden en bedrijfsmiddelen). Met de betaling op korte termijn van Gooimeer wordt door Sterk rekening gehouden. Van de wijze van herstructurering alsmede de inbreng van de aanvullende € 500.000 is door ons een afschrift ontvangen. De herstructurering zelf is door [naam23] toegelicht.

8. Balansgarantie

Aangegeven is dat dit probleem bij [naam2] heel erg gevoelig ligt doordat hij de indruk heeft gekregen (en naar onze mening mocht krijgen) dat de stille reserves zouden worden verrekend (in welke mate dan ook) met de koopprijs (evenals de tekorten). Nu worden de stille reserves alleen gebruikt als dekking om extra gelden in te brengen. De huidige uitwerking is dan theoretisch wel de juiste, maar gezien de geschiedenis een obstakel in de afronding. Door [naam21] zijn daartegen de volgende opmerkingen geplaatst. Naast het feit of de stille reserves de omvang hebben die van de zijde van de verkoper worden gesuggereerd wordt door [naam21] aangegeven dat de stille reserves of voorraden wél worden verrekend, terwijl de financiering van Gooimeer nadrukkelijk onderdeel is van hetgeen koper wil bieden aan verkoper. Verder zal een voordeel door het kunnen sluiten van een deal met Gooimeer ook ten voordele komen van de verkoper. Afgesproken is dat ik met [naam2] overleg of dit voldoende is voor [naam2] om af te zien van de correctie van de stille reserves in de overige activa. Afgesproken is om daar maandag contact over te hebben.’

5.32 In zijn e-mail van 5 oktober 2010, 10:34 uur, heeft [naam5] aan [naam20] aangegeven dat hij akkoord is met hetgeen [naam20] onder punt 5 van zijn e-mail van 4 oktober 2010 heeft aangegeven. Over de nakoming van de afbetalingsverplichtingen heeft [naam5] aangegeven:

‘Wat betreft Gooimeer is aangegeven dat [naam2] een gesprek zou hebben met Gooimeer. We lezen nu dat blijkbaar het standpunt dat deze betaling is opgeschort tot 1 maart 2011 door Gooimeer is opgegeven. Wel is het zo dat we in de bespreking hebben aangegeven dat er een risico is dat NACAP niet is opgelost en Gooimeer haar vordering komt opeisen en dat dit probleem dan wel binnen de [naam1] opgelost moet worden. We stellen niet zondermeer bij voorbaat hiervoor extra financiering beschikbaar.’

5.33 Nadat [naam20] in zijn e-mail van 5 oktober 2010, 12:26 uur, in reactie op de voorgaande e-mail van [naam5] zijn lezing van de gesprekken heeft weergegeven, heeft [naam5] [naam20] in een e-mail van 5 oktober 2010, 13:38 uur, voorgesteld de concept-koopovereenkomst zo spoedig mogelijk af te ronden.

5.34 Naar aanleiding van de door de advocaat van Staaldam bij een e-mail van 7 oktober 2010 aan [naam20] en de heer [naam24] , eveneens werkzaam bij PKF Wallast, gezonden aangepaste concept-overeenkomst (versie 6 oktober 2010) heeft [naam24] in een brief van 8 oktober 2010 aan de advocaat van Staaldam geschreven:

‘4. In het laatste onderdeel van artikel 4 lid 2 heeft u opgenomen, dat Verkoper opdraait voor een eventueel negatief exploitatieresultaat. Dat is niet besproken en dus niet overeengekomen. De afspraak luidde € 200.000 en de projectwinst op Bunde Etzel. Uw overeenkomst meldt dan ook terecht in artikel 4 lid 1: vermeerderd met een variabele koopprijs.….. Het is niet zo dat het werk Bunde Etzel feitelijk nog voor rekening en risico van Verkoper wordt afgewikkeld. Deze zin laten vervallen.

5. In artikel 4 lid 3 meldt u: en met name betreffende de componenten stagnatiekosten en meerwerk.

Over stagnatiekosten zijn geen problemen. Overeengekomen is dat stagnatiekosten door Sterk Heiwerken B.V. in rekening kunnen worden gebracht indien en voor zover deze door [naam1] één op één kunnen worden doorbelast aan haar opdrachtgever. Meerwerk kan gewoon in rekening worden gebracht. De discussie gaat alleen over de vraag of en in hoeverre de in de opdrachtbevestiging van Sterk Heiwerken B.V. opgenomen verrekenprijzen alsnog kunnen worden aangepast. Gaarne de zinsnede vervangen door: en met name de vraag of de in de opdrachtbevestiging van Sterk Heiwerken B.V. opgenomen verrekenprijzen kunnen worden gewijzigd in verband met gewijzigde omstandigheden.’

5.35 In een brief van eveneens 8 oktober 2010 heeft de advocaat van Staaldam in reactie op de brief van 8 oktober 2010 van [naam24] aangegeven:

‘4. Niet akkoord. Uw cliënte dient ook het downside risico te dragen. Zo heeft cliënte het bedoeld en dat is de reden waarom cliënte dit ook zo wil bedingen.

5. De omvang van de stagnatiekosten en meewerk kan wel degelijk onderwerp van discussie zijn, zodat het hier is opgenomen. Mocht blijken dat hier geen discussie over is, dan behoeven de bindend adviseurs zich hier niet over te buigen. Ik heb het door u genoemde punt toegevoegd.’

5.36 In een brief van 15 oktober 2010 heeft [naam24] aan de advocaat van Staaldam geschreven:

‘4. Artikel 4 lid 2: downside risico. In de discussie van 24 september jl. waarbij de heer [naam20] aanwezig was is een overdracht van de aandelen tegen een prijs van € 200.000 door onze cliënte als te laag van de hand gewezen. In aanvulling daarvan is door de heer [naam5] voorgesteld dit bedrag te verhogen met het resultaat van het project Bunde Etzel. Over een toerekening van een downside risico is nooit gesproken. Dat moeten wij nu ook niet doen.

5. Bij het hiervoor aangehaalde gesprek van vrijdag 24 september waarbij van onze zijde de heer [naam20] aanwezig was is uitvoerig stil gestaan bij de verschillen in visie ten aanzien van de verrekenprijzen. Naar de mening van Sterk zouden de in het contract opgenomen verrekenprijzen slechts gelden bij respectievelijk zijn overeengekomen onder de veronderstelling dat er 4 keer kan worden gezet. De mening van onze cliënte was en is een andere. Besloten is om dat onderwerp over te laten aan het oordeel van derden (zie onder meer de bevestiging daarvan in ons schrijven van 1 oktober). Over meer zaken die door anderen zouden moeten worden beoordeeld is niet gesproken. Uw voorstel om ook de stagnatiekosten aan een dergelijk oordeel te onderwerpen spreekt cliënte dan ook niet aan.’

5.37 In een e-mail van 18 oktober 2010, 14:53 uur, heeft de advocaat van Staaldam aan [naam24] geschreven:

‘Bijgaand zend ik je het gewijzigde definitieve concept van de koopovereenkomst. Ik volg de openstaande punten uit je brief van 15 dezer voor een toelichting:

(…)

4. Het downside risico heb ik erin gelaten conform hetgeen uitdrukkelijk met [naam2] is afgesproken.

5. zie 4.’

5.38 In een e-mail van 18 oktober 2010, 18:10 uur, heeft [naam24] aan de advocaat van Staaldam geschreven:

‘Wij hebben nog enkele discussiepunten, het downside risico, de financiering en de kwestie van de stagnatiekosten.

Downside risico

Een downside risico is nooit aan de orde geweest. Het zou een onbedoelde consequentie kunnen zijn van de gebruikte term "projectresultaat", maar feit is dat partijen nooit hebben besproken laat staan overeengekomen, dat Verkoper zou opdraaien voor een negatief resultaat. Dit blijkt ook uit het dossier.

Partijen vertegenwoordigd door de heer [naam5] en de heer [naam20] hebben op vrijdag 24 september 2010 de heldere afspraak gemaakt, dat de earn out regeling van de baan was. Daarvoor zou in eerste instantie in de plaats komen een vaste prijs, maar de door de heer [naam5] geboden € 200.000 vond de heer [naam20] te mager, zodat partijen zijn overeengekomen om de € 200.000 aan te vullen met het positieve resultaat uit het project Bunde Etzel zoals vastgelegd in de brief van 1 oktober 2010:

a. een vaste prijs van € 200.000 te voldoen ten tijde van de levering van de aandelen;

b. aangevuld met het door [naam1] te behalen projectresultaat op het project Bunde-Etzel.

Partijen gingen er destijds vanuit, dat het resultaat positief zou zijn. Gebruikt is daarom de term: “aangevuld”. Indien een eventueel negatief projectresultaat verrekend zou worden, quod non, dan was dat expliciet in de brief opgenomen. Uw cliënte zou dan ook niet akkoord zijn gegaan met de uitbetaling van de € 200.000 ten tijde van de levering van de aandelen, maar de afloop van het project Bunde-Etzel hebben afgewacht.

De inhoud van de brief van 1 oktober 2010 is nog dezelfde dag besproken met de heer [naam5] . De heer [naam20] heeft een verslag van dat gesprek per mail van 4 oktober naar de heer [naam5] gestuurd en de heer [naam5] heeft dat verslag feitelijk geaccordeerd per mail van 5 oktober 2010. Van een downside risico is geen melding gedaan om reden dat zulks helemaal niet aan de orde is gekomen.

Mocht het project Bunde Etzel negatief uitpakken, dan is de enige consequentie, dat Verkoper niets meer ontvangt dan de overeengekomen vaste prijs ad € 200.000 en dat was de overeenkomst tussen partijen.

De toetsing van deze casus aan de Haviltexnorm leidt tot dezelfde conclusie, want uw juridische spitsvondigheid leidt tot een consequentie die partijen in de gegeven omstandigheden niet redelijkerwijs aan de term "projectresultaat" mochten toekennen en ook niet redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

(…)

Stagnatiekosten

Wat wilt u in het kader van de "stagnatiekosten" aan de deskundigen ter beoordeling voorleggen? Zie artikel 4 lid 3 eerste zin. Partijen zijn namelijk overeengekomen, dat stagnatiekosten in rekening kunnen worden gebracht indien en voorzover die stagnatiekosten één op één aan de opdrachtgever Ghizzoni kunnen worden doorbelast en ook door die opdrachtgever worden betaald.’

5.39 [naam24] en de advocaat van Staaldam hebben op 19 oktober 2010 met elkaar gemaild over onder meer het downside risico van het project Bunde-Etzel. [naam24] heeft voorgesteld de kwestie over het downside risico voor te leggen aan deskundigen, die daarover een bindend oordeel kunnen geven. De advocaat van Staaldam heeft in zijn e-mail van 19 oktober 2010, 15:14 uur, aangegeven:

‘Cliënte wil geen overeenkomst met uw cliënte aangaan zonder het downside risico van het project Bunde Etzel bij uw cliënte leggen, zoals ook met het upside risico is geschied. (…) Als uw cliënte dat niet aanvaardt, is er geen koopovereenkomst.’

5.40 In een e-mail van 19 oktober 2010, 18:40 uur, heeft [naam24] aan de advocaat van Staaldam geschreven:

‘De andere kwestie betreft het downside risico, dat ook feitelijk nog niet aan de orde is, omdat het project Bunde Etzel thans op winst staat en over enkele weken al zal worden afgerond. Die termijn is te overzien. De kans is meer dan reëel, dat wij ons druk maken om niets.’

5.41 [naam20] heeft in een e-mail van 19 oktober 2010, 23:49 uur, aan de advocaat van Staaldam geschreven:

‘Rest nog het probleem van het downside risk. Wij begrijpen inmiddels dat uw cliënt dat risico niet wenst te dragen. Dat bindt, onze cliënt in beginsel ook niet. Wij hebben cliënt inmiddels bereid gevonden toch dit down side risk te accepteren als zijn risico.

Daarmee staat niets meer in de weg tot een spoedige afronding van de contracten.’

De koopovereenkomst

5.42 De overeenkomst op grond waarvan Staaldam koopt en [geïntimeerde1] alle geplaatste aandelen in [naam1] verkoopt per overnamedatum 1 april 2010 (hierna ook wel: de koopovereenkomst), is op 1 november 2010 tot stand gekomen. De levering van de aandelen heeft ook op 1 november 2010 plaatsgevonden. In de koopovereenkomst is het volgende bepaald:

‘Verkoper[ [geïntimeerde1] , aanvulling hof], koper[Staaldam, toevoeging hof], de Vennootschap[ [naam1] , aanvulling hof], [naam3] en de

Bestuurder [ [naam2] , toevoeging hof] hierna ook gezamenlijk te noemen; “Partijen”

nemen het volgende in aanmerking:

(…)

‘d. Tussen Koper en Verkoper zijn besprekingen gevoerd omtrent de verkoop van alle geplaatste aandelen in de Vennootschap door Verkoper aan Koper.

e. Koper heeft Verkoper in dat kader in het najaar van 2009 benaderd met de vraag of het mogelijk zou zijn alle door Verkoper in de Vennootschap gehouden aandelen over te nemen.

f. Verkoper heeft aangegeven hier niet negatief tegenover te staan, maar heeft tot april 2010 aan dit verzoek geen verder gehoor gegeven, waarna overleg heeft plaatsgevonden op 9 april en 13 april alsmede 19 mei op basis van de door Verkoper aangeleverde resultaat- , liquiditeit- en balansprognose, hierna te noemen: de Prognose (bijlage 1) en de concept jaarrekening 2009, tevens bevattende de balans per 31 maart 2010 (bijlage 2) .

g. Gedurende dit overleg is ook aandacht gegeven aan de gebeurtenissen in het verleden bij de Vennootschap,de in het verleden behaalde resultaten en de financiering daarvan, het vermogen van de Vennootschap en de details van de balans waaronder de verschillende debiteuren en de crediteuren.

h. Partijen hebben vervolgens overlegd omtrent een koopprijs per 1 april 2010 waarbij partijen zijn uitgegaan van:

- een bedrag bij levering van de aandelen aangevuld met;

- een earn out regeling in het kader waarvan Verkoper over een bepaalde periode een deel ontvangt van het toekomstige resultaat van de Vennootschap;

Partijen verschilden van mening over de omvang van deze onderdelen.

i. Dit heeft geleid tot een in juni 2010 ondertekende intentieverklaring (bijlage 3) in het kader waarvan Koper vervolgens een due diligence onderzoek is gestart.

j. Partijen hebben thans, na het voeren van het due diligence onderzoek en verdere onderhandelingen overeenstemming bereikt over de koop en de verkoop van deze aandelen, een en ander voor de in deze overeenkomst genoemde prijs en op de in deze overeenkomst genoemde voorwaarden.

(…)

Artikel 4: Koopprijs, aanpassing Koopprijs, betaling, afwikkeling rekening- courant

4.1 De door Koper te betalen Koopprijs voor de Aandelen bedraagt € 200.000,=, welk bedrag van € 200.000,= bij de levering van de aandelen door Koper aan Verkoper wordt betaald, vermeerderd met een variabele koopprijs conform het bepaalde in lid 2 van dit artikel.

4.2 De variabele koopprijs als genoemd in artikel 4.1 is gelijk aan het door de Vennootschap te behalen projectresultaat op het project Bunde-Etzel, welk resultaat bestaat uit de door de opdrachtgever Ghizzoni aan de Vennootschap totaal uitbetaalde aanneemsom inclusief de daarin verwerkte vergoedingen voor stagnatiekosten e.d. te verminderen met a. de door de Vennootschap aan Sterk Heiwerken voor dit project betaalde

onderaanneemsom te vermeerderen met bijkomende vergoedingen aan verrekenprijzen, zoals opgenomen in de opdrachtbevestiging met nummer 2010.07.034;

b. de bij de Vennootschap uit de uitvoering van dit project veroorzaakte interne en externe uitvoeringskosten zoals de loonkosten en transportkosten van [naam13] over de periode september tot en met november 2010 op basis van 2,5 dagen per week zijnde loonkosten ad € 4.000 x 50% x 3 maanden = € 6.000 en transportkosten € 500,= x 3 maanden = € 1.500,=, een en ander aldus vastgesteld op € 7.500.=, welk bedrag niet achteraf kan worden gewijzigd vanwege mee- of tegenvallende werkelijke kosten. In afwijking van de laatste bijzin zijn partijen overeengekomen dat, als het project langer doorloopt dan tot en met november 2010, voor de loon- en transportkosten van [naam13] over die additionele periode kosten ad € 2.500 per maand zullen worden meegerekend ter bepaling van het resultaat. Andere kosten van de Vennootschap zelve, waaronder ook managementkosten van Koper en/of Sterk Heiwerken, zullen enkel worden berekend na voorafgaande schriftelijke toestemming van Verkoper, welke toestemming niet op onredelijke gronden zal worden onthouden.

c. de thans niet voorziene uitvoeringskosten van derden (niet zijnde managementkosten van Koper en/of Sterk Heiwerken, tenzij Verkoper daarmee heeft ingestemd conform punt b. hierboven).

Binnen veertien dagen nadat het project Bunde-Etzel feitelijk is opgeleverd aan de

opdrachtgever, zal Koper de afrekening van het project Bunde-Etzel en de berekening van de variabele koopprijs, voorzien van een verklaring van de accountant van de

Vennootschap aangaande de juistheid ervan, aan Verkoper toezenden. Partijen komen overeen dat deze additionele koopprijs binnen twee weken na ontvangst van deze

verklaring zal worden betaald. Indien blijkt dat het werk Bunde Etzel uitloopt tot na november 2010 is de Vennootschap verplicht vanaf 31 december 2010 maandelijks

tussentijdse afrekeningen op te stellen en op die basis tussentijds aan Verkoper uit te

betalen. Partijen onderkennen overigens dat deze variabele koopprijs in theorie negatief

kan zijn, in welk geval Verkoper de variabele koopprijs aan Koper dient te betalen,

hetgeen alsdan in beginsel zal plaatsvinden door verrekening met de geldlening van

Verkoper aan de Vennootschap.

4.3 Met betrekking tot de opstelling van het in artikel 4.2. bedoelde resultaat en met name betreffende de componenten stagnatiekosten en meerwerk en met name de vraag de in de opdrachtbevestiging van Sterk Heiwerken B.V. opgenomen verrekenprijzen kunnen worden gewijzigd in verband met gewijzigde omstandigheden zullen de bedragen worden meegerekend, die worden vastgesteld in onderling overleg en met wederzijds goedvinden, danwel op basis van een bindend advies (waarbij de bindend adviseurs tot een zelfstandig oordeel dienen te komen en niet enkel beoordelen of ofwel het standpunt van Verkoper ofwel van Koper het juiste is en waarbij de bindend adviseurs de normen van redelijkheid en billijkheid in acht dienen te nemen), te geven door twee in bouwrecht gespecialiseerde advocaten, aan te wijzen door elk van beide partijen, voor wat betreft Koper zijnde mr. Alberts van Bouwman van Dommelen advocaten, welk bindend advies door Partijen zal worden gevraagd indien een van beide Partijen dit wenst. Indien beide advocaten niet tot een gezamenlijk advies komen, heeft elk van hen het recht te vorderen dat een derde, onafhankelijke advocaat als bindend adviseur toetreedt, aan te wijzen door beide advocaten gezamenlijk, waarna het bindend advies door dit college van drie advocaten zal worden vastgesteld. De kosten van de aangewezen advocaat worden door de betreffende partij - Verkoper danwel Koper - gedragen en de kosten van de eventuele derde advocaat worden gedragen door de partij die het meest in het ongelijk wordt gesteld. Verkoper wenst de mogelijkheid te hebben om [naam24] aan te wijzen als bindend adviseur. Hoewel hij geen advocaat is, stemt Koper hiermee in, mits hij zich verbindt aan de gedragsregels voor advocaten in deze zaak.

Verkoper zal op de Leveringsdatum haar rekening-courantverhouding met de Vennootschap per 31 maart 2010, als blijkend uit de Overnamejaarrekening, omzetten in een geldleningsovereenkomst als weergegeven in Bijlage 5. Verkoper en de Bestuurder garanderen dat zij per Leveringsdatum geen (andere) vorderingen op en/of schulden aan de Vennootschap hebben, dan de in de voorgaande volzin vermelde rekening courant vordering van Verkoper op de Vennootschap per Overnamedatum.

Artikel 5: Verklaringen en garanties

5.1 Verkoper garandeert jegens Koper dat de verklaringen en garanties, aangehecht als Bijlage 6 juist, volledig en niet misleidend zijn op de Overnamedatum en op de Leveringsdatum (respectievelijk op de datum waarop die verklaringen en garanties uitdrukkelijk betrekking hebben).

Artikel 6: Aansprakelijkheid

6.1 Verkoper is aansprakelijk jegens Koper voor alle schade die Koper lijdt of zal lijden als gevolg van het niet naleven door Verkoper of door de Bestuurder[ [naam2] , aanvulling hof]van enige bepaling uit hoofde van deze Overeenkomst (waaronder het onjuist, onvolledig of misleidend blijken te zijn van enige uitlating of mededeling van Verkoper of de Bestuurder in deze Overeenkomst, of van de Verklaringen en Garanties). Onder schade wordt in dit verband verstaan het bedrag dat nodig is om Koper -of, naar keuze van Koper, de Vennootschap- in de positie te brengen die zou hebben bestaan indien er geen sprake zou zijn geweest van de in de vorige volzin bedoelde niet-naleving. De schade omvat mede de door Koper en/of de Vennootschap gemaakte of te maken kosten ter voorkoming, beperking en/of vaststelling van die schade, alsmede de kosten ter verkrijging van voldoening van die schade, waaronder in alle gevallen begrepen de kosten van de door Koper en/of de Vennootschap ingeschakelde externe adviseurs (zoals onder andere van juridische adviseurs en accountants). Onder schade wordt uitdrukkelijk niet begrepen eventuele verbeurde boetes in geval van overtreding van artikel 7.

6.2 Bij de berekening van schade dienen nadelen betreffende handelsdebiteuren, handelscrediteuren en voorraden (waaronder begrepen de aan de Vennootschap

toebehorende damwandplanken en overige daarbij behorende onderdelen zoals hoekstukken, stalen balken etc.) per Overnamedatum ten opzichte van de gegarandeerde balans, te worden verrekend met voordelen betreffende handelsdebiteuren, handelscrediteuren en voorraden (waaronder begrepen de aan de Vennootschap toebehorende damwandplanken en overige daarbij behorende onderdelen zoals hoekstukken, stalen balken etc.) per Overnamedatum ten opzichte van de gegarandeerde balans.

6.3 Verkoper vrijwaart Koper en de Vennootschap tegen iedere vordering van enige derde, waarvan de afwezigheid is gegarandeerd blijkens enige schriftelijke uitlating of mededeling van Verkoper of de Bestuurder in deze Overeenkomst, of blijkens de Verklaringen en Garanties.

6.4 Koper en de Vennootschap dienen elke vordering uit hoofde van deze overeenkomst met inachtneming van het bepaalde in artikel 13 bij Verkoper te melden. Partijen zullen vervolgens eerst overleg met elkaar plegen, teneinde te bezien of een oplossing in der minne op een zo efficiënt mogelijke wijze mogelijk is.

6.5 Claims dienen uiterlijk 1 juli 2015 door Koper bij Verkoper en de Bestuurder te zijn ingediend, bij gebreke waarvan zij niet meer ingediend kunnen worden, tenzij met betrekking tot die claim sprake is van bewuste misleiding van Verkoper door Koper. Fiscale en sociaalverzekeringsrechtelijke claims kunnen worden ingediend tot drie maanden na afloop van de voor fiscale en sociaalverzekeringsrechtelijke vorderingen geldende verjaringstermijnen.

6.6 De aansprakelijkheid van Verkoper is gemaximeerd op het bedrag van de schuld van de Vennootschap aan Verkoper en dit maximum bedrag bouwt af met de aflossing van die schuld.

6.7 Individuele claims betreffende schade geringer dan € 5.000 komen niet voor vergoeding in aanmerking. Claims met een hoger schadebedrag komen voor het geheel in aanmerking. Indien alle claims gezamenlijk minder dan in totaal € 20.000 belopen, behoeven Verkoper en de Bestuurder deze niet te vergoeden.

6.8 Claims zullen worden verrekend door Koper met de schuld van de Vennootschap aan Verkoper uit hoofde van de achtergestelde geldleningsovereenkomst.

6.9 Het feit dat Koper een uitgebreid onderzoek naar de situatie van de Vennootschap heeft ingesteld, doet niets af van de aansprakelijkheden en de vrijwaringsverplichtingen van Verkoper zoals in dit artikel omschreven.

(…)

Artikel 8: Detachering [naam25] en [naam26]

8.1 Twee werknemers van [naam3] , te weten [naam25] en [naam26] , zullen gedurende maximaal de periode tot 1 oktober 2011 worden gedetacheerd bij de Vennootschap, en wel voor wat betreft [naam26] op door de Vennootschap aan te geven parttime basis, doch maximaal voor 75% van een volledige werkweek, en voor wat betreft [naam25] op door de Vennootschap aan te geven parttime basis, doch maximaal 50% van een volledige werkweek, in beide gevallen tegen betaling van respectievelijk de volledige bruto loonkosten en de overige emolumenten, waaronder de reiskosten voortvloeiend uit de detachering. [naam25] zal worden ingezet voor acquisitiewerkzaamheden. (…)

Artikel 11: Bijlagen

11.1 Alle bij deze Overeenkomst behorende bijlagen maken onverbrekelijk deel uit van

deze Overeenkomst.

Artikel 12: Kosten

12.1 Partijen dragen ieder zelf de door hen wegens het aangaan van deze Overeenkomst gemaakte of te maken kosten, waaronder de kosten ter zake van fiscale of juridische advisering. De kosten van de notariële akte zijn voor rekening van Koper.

Artikel 13: Onderlinge mededelingen

13.1 Alle mededelingen die door Partijen krachtens de Overeenkomst aan één der andere Partijen zullen worden gedaan, zullen schriftelijk per aangetekende brief worden gedaan aan de volgende adressen: (…)

Artikel 15: Afstand vernietiging/ontbinding

15.1 Partijen verplichten zich om in de akte van levering afstand te doen van het recht om deze Overeenkomst geheel of gedeeltelijk te (doen) ontbinden of te (doen) vernietigen, een en ander onverminderd het in artikel 16 bepaalde.

Artikel 16: (Gedeeltelijke) nietigheid van de Overeenkomst

16.1 Indien enige bepaling van deze Overeenkomst in strijd zou zijn met bepalingen van dwingend recht, zal de daaruit eventueel voortvloeiende ongeldigheid van die bepaling de geldigheid en afdwingbaarheid van andere bepalingen in de Overeenkomst, en de geldigheid en afdwingbaarheid van dat deel van de betreffende bepaling dat niet strijdig is met dwingend recht, niet beïnvloeden. Partijen zullen alsdan in gezamenlijk overleg en in de geest van deze Overeenkomst deze bepaling, voorzover noodzakelijk, aanpassen in dier voege dat de ongeldige bepaling wordt vervangen door een geldige andere bepaling die zo min mogelijk verschilt van de ongeldige bepaling.’

De overeenkomst van geldlening tussen [geïntimeerde1] en [naam1]

5.43 [geïntimeerde1] als kredietgever en [naam1] als kredietnemer hebben ook op 1 november 2010 een geldleningsovereenkomst gesloten die als bijlage 5 bij de koopovereenkomst is gevoegd. In de geldleningsovereenkomst staat:

‘Kredietnemer en Kredietgever hierna ook gezamenlijk te noemen:‘Partijen’

Nemen het volgende in overweging:

heden vindt de levering van de aandelen van Kredietgever in het kapitaal van Kredietnemer plaats aan Staaldam Beheer B.V., Partijen genoegzaam bekend, en wel in verband met een tussen Kredietgever en Staaldam Beheer B.V. gesloten koopovereenkomst;

onderdeel van deze koopovereenkomst is de omzetting van een rekening courant kredietfaciliteit van Kredietgever aan Kredietnemer in een geldleningsovereenkomst;

Partijen wensen die geldleningsovereenkomst bij deze schriftelijk vast te leggen; (…)

Artikel 1: overeenkomst van geldlening

Partijen stellen vast dat Kredietnemer per 30 september 2010 ten titel van geldlening een bedrag van Euro 1.960.231,34 verschuldigd is aan Kredietgever.

(…)

Artikel 3: aflossing

Per 1 januari 2011 is Kredietnemer verplicht een bedrag van Euro 860.231,34 af te lossen. Het restant van de geldlening per 1 januari 2011, Euro 1.100.000, wordt in 19 gelijke termijnen van Euro 57.895 per kwartaal afgelost, voor het eerst per 1 april 2011.

(…)

Artikel 5: verrekeningsclausule

In art. 6.8 van de in de overwegingen vermelde koopovereenkomst is bepaald dat claims van de koper, Staaldam Beheer B.V., op Kredietgever als verkoper in die koopovereenkomst, uit hoofde van die koopovereenkomst, zullen kunnen worden verrekend door Staaldam Beheer B.V. als koper met de schuld van Kredietnemer aan Kredietgever uit hoofde van deze geldleningsovereenkomst. Partijen erkennen bij wege van derdenbeding die verrekeningsafspraak, bij verwezenlijking waarvan de schuld van Kredietnemer aan Kredietgever vermindert met het bedrag van de verrekening, waartegenover Kredietnemer een schuld van gelijke omvang aan Staaldam Beheer B.V. verkrijgt.’

Verklaringen en garanties als onderdeel van de koopovereenkomst

5.44 In de Verklaringen en garanties, die onderdeel uitmaken van de koopovereenkomst en als bijlage 6 aan de koopovereenkomst zijn toegevoegd, is het volgende bepaald:

‘4. Jaarrekening, Overnamejaarrekening, overige financiële gegevens

4.1. De Jaarrekening en de Overnamejaarrekening:

a. zijn opgesteld volgens bestendige gedragslijnen zoals deze zijn gehanteerd in de vijf voorafgaande jaren en met inachtneming van de wettelijke vereisten en algemeen in het maatschappelijk verkeer in Nederland aanvaarde boekhoudprincipes en grondslagen van waardering en winstbepaling, in het bijzonder voor ondernemingen als die van de Vennootschap, alsmede volgens de richtlijnen voor de jaarverslaggeving, als vastgesteld door de Raad voor de Jaarverslaggeving;

b. zijn in overeenstemming met de administratie van de Vennootschap per het einde van de periode waarop de Jaarrekening ziet respectievelijk per de Overnamedatum;

c. geven een juist en volledig beeld van de grootte en de samenstelling van het vermogen van de Vennootschap per het einde van de periode waarop de Jaarrekening ziet respectievelijk per de Overnamedatum;

d. geven een juist en volledig beeld van de grootte en de samenstelling van de gerealiseerde resultaten van de Vennootschap over de periode waarop de Jaarrekening ziet respectievelijk over de periode waarop de Overnamejaarrekening ziet;

e. geven een juist en volledig beeld van het eigen vermogen van de Vennootschap;

f. geven een juist en volledig beeld van alle individuele balansposten.

4.2. De administratie van de Vennootschap is en wordt altijd juist, nauwkeurig en volledig

bijgewerkt; zij bevat een juiste, nauwkeurige en volledige vastlegging van alle te administreren feiten. Alle aangiften, publicaties en mededelingen die gedaan moeten worden bij de relevante instanties zijn tijdig, juist en volledig gedaan en liggen ter inzage op het kantoor van de Vennootschap.

4.3. De Vennootschap heeft geen schulden of verplichtingen om te betalen, te doen of na te laten (daaronder begrepen voorwaardelijke en onvoorwaardelijke, opeisbare en niet opeisbare, latente of andersoortige verplichtingen), behoudens die welke in de Jaarrekening en de Overnamejaarrekening zijn opgenomen of die welke zijn ontstaan in de normale bedrijfsuitoefening sinds de Overnamedatum.

4.4. In de Jaarrekening en de Overnamejaarrekening zijn toereikende voorzieningen (onder meer terzake van mogelijke dubieuze vorderingen op debiteuren) en reserveringen opgenomen tegen alle mogelijke risico’s en verplichtingen, daaronder mede begrepen latente belastingverplichtingen, waarvan de omvang ten tijde van het opmaken van deze stukken nog niet nauwkeurig bekend was. Er zijn toereikende voorzieningen opgenomen voor verliezen op lopende projecten en opdrachten voorzover zulke verliezen redelijkerwijs verwacht kunnen worden.

De Jaarrekening respectievelijk de Overnamejaarrekening bevat een complete weergave van alle dubieuze vorderingen. Alle vorderingen op debiteuren van de Vennootschap zullen binnen drie maanden na de Leveringsdatum zijn voldaan, behalve voorzover voor die vorderingen een voorziening is opgenomen in de Overnamebalans.

4.5. Sedert de Overnamedatum

a. is er geen enkele uitkering ten laste van de Vennootschap aan een aandeelhouder gedaan;

b. heeft de Vennootschap haar bedrijfsvoering op de normale wijze (en volgens haar gebruikelijke wijze van zaken doen) voortgezet en is de Vennootschap niet betrokken geweest bij enige transactie waaruit abnormaal hoge verplichtingen voor de Vennootschap zouden kunnen voortvloeien;

c. is geen enkele debiteur geheel of gedeeltelijk ontslagen van zijn verplichtingen jegens de Vennootschap, noch is aan hem uitstel van betaling verleend, en zijn er geen vorderingen afgeboekt;

d. heeft de Vennootschap geen investeringen gedaan (c.q. is zij verplichtingen daartoe aangegaan) met een waarde, hoger dan € 10.000 (per investering c.q. per investeringsverplichting);

e. heeft de Vennootschap geen rechtshandelingen verricht met een waarde hoger dan

€ 25.000, danwel is zij overeenkomsten aangegaan die -ongeacht het geldelijk belang- de duur van een jaar te boven gaan;

f. heeft de Vennootschap, anders dan in het kader van de normale bedrijfsvoering, geen activa verworven of vervreemd, of is zij daartoe strekkende verplichtingen aangegaan;

g. heeft de Vennootschap, anders dan de in het kader van de normale bedrijfsvoering door de Vennootschap aanvaarde eigendomsvoorbehouden van haar leveranciers, haar activa niet bezwaard met enig recht ten gunste van een derde, hetzij door middel van hypotheek, hetzij door middel van pand, hetzij op enige andere wijze, of is zij daartoe strekkende verplichtingen aangegaan;

h. is de Vennootschap geen geldleningen aangegaan als crediteur of als debiteur;

i. heeft de Vennootschap geen werknemers ontslagen noch is de Vennootschap terzake van de opzegging of beëindiging van enige arbeidsovereenkomst jegens een werknemer of ex-werknemer schadeplichtig geworden;

j. heeft de Vennootschap geen salarisverhogingen toegekend of toegezegd aan de bestuurders of werknemers van de Vennootschap;

k. heeft de Vennootschap geen pensioentoezeggingen en/of toezeggingen terzake van het gebruik van een vervroegde uittredingsregeling danwel een vervroegde pensioenregeling gedaan;

l. heeft de Vennootschap geen werknemers aangenomen met een bruto jaarsalaris, hoger dan € 50.000;

m. heeft de Vennootschap geen afvloeiingsregelingen voor één of meer werknemers getroffen of toegezegd.

4.6 Verkoper is zich er ten volle van bewust dat de in de toekomst te verwachten resultaten van de Vennootschap voor Koper van doorslaggevende belang zijn geweest voor haar beslissing de Aandelen te kopen en de grondslag vormt van de door Koper voor de Aandelen te betalen Koopprijs, en zij heeft Koper in dit opzicht een volledige en juiste voorstelling van zaken gegeven.

(…)

10 Geschillen en Juridische procedures

10.1 Er bestaan ten laste van de Vennootschap geen vorderingen of aanspraken van of geschillen met derden over de uitvoering van opdrachten, het verrichten van diensten of werkzaamheden, het leveren van zaken of over de door de Vennootschap in rekening gebrachte bedragen terwijl zodanige vorderingen, aanspraken of geschillen evenmin zijn te verwachten.

10.2 De Vennootschap is niet betrokken bij strafrechtelijke procedures, civiele procedures, bestuurlijke procedures, fiscale procedures, bindend-advies procedures, arbitrageprocedures of klachtprocedures, aanhangig tegen de Vennootschap, terwijl zodanige procedures evenmin zijn te verwachten. De Vennootschap is evenmin recentelijk direct of indirect betrokken geweest bij dergelijke procedures.

10.3 Er zijn geen tegen de Vennootschap gewezen rechterlijke uitspraken, arbitrale uitspraken, bindende adviezen of bestuurlijke besluiten, waaraan de Vennootschap nog geheel of gedeeltelijk moet voldoen. (…)

14 Volledige informatie

Alle documenten en andere stukken die door de Verkoper in het kader van de totstandkoming van de Overeenkomst en het door Koper uitgevoerde onderzoek naar de Vennootschap aan Koper zijn verstrekt, zijn juist, volledig en niet misleidend. Alle overgelegde overeenkomsten zijn van kracht, rechtsgeldig en voor de betrokken partijen bindend volgens de in die overeenkomsten gespecificeerde voorwaarden. De door Verkoper aan Koper verstrekte informatie bevat geen onjuiste verklaringen over belangrijke feiten en laat geen belangrijke feiten achterwege die vermeld dienen te worden om te voorkomen dat dergelijke informatie onjuist, onvolledig of misleidend is. Er zijn er geen omstandigheden die een belangrijke nadelige invloed (kunnen) hebben op de bedrijfsvoering of op de toestand (financieel of anderszins) van de Vennootschap, anders dan die welke door Verkoper schriftelijk aan Koper zijn meegedeeld.’

De levering van de aandelen

5.45 De levering van de aandelen in [naam1] door [geïntimeerde1] aan Staaldam, heeft ook op 1 november 2010 plaatsgevonden. In de leveringsakte staat: ‘(…) BEPALINGEN De comparanten, handelend als gemeld, verklaarden dat deze levering plaatsvindt onder de in de koopakte opgenomen bepalingen en de navolgende bepalingen: (…) 3. Verkoper en koper doen afstand van hun eventuele rechten tot ontbinding van de aan deze levering ten grondslag liggende koopakte.’

De periode tussen de overnamedatum en de datum van levering

5.46 In de periode gelegen tussen de overnamedatum, zijnde 1 april 2010, en de datum waarop de levering van de aandelen heeft plaatsgevonden, zijnde 1 november 2010, heeft [naam1] opdrachten gegeven en gekregen tot het verrichten van werkzaamheden, waarvoor diverse - hierna te noemen - facturen zijn verzonden.

5.47 [naam1] heeft diverse facturen (10 augustus 2010 en 8 oktober 2010) ten bedrage van in totaal € 41.034,40 aan de besloten vennootschap Nacap Benelux B.V. (hierna: Nacap Benelux) gezonden vanwege door [naam1] ten behoeve van Nacap Benelux verrichte werkzaamheden.

5.48 De besloten vennootschap Gooimeer B.V. (hierna: Gooimeer) heeft vanwege door [naam1] van haar gehuurde en niet-geretourneerde damwanden en balken ten behoeve van de projecten Maassluis/Bergambacht en Sowaer-Denys aan [naam1] diverse facturen gezonden, waaronder een factuur van 15 juli 2010 (nummer 101195) voor € 8.781,35, een factuur van 14 september 2010 (nummer 101479) voor € 1.558,50 en een factuur van 30 juni 2011 (nummer 110942) voor € 18.166,50. De bedragen zijn exclusief BTW.

5.49 PKF Wallast heeft voor door haar verrichte werkzaamheden aan [naam1] diverse facturen (10 mei 2010, 14 juni 2010, 14 oktober 2010 en 28 oktober 2010) voor in totaal € 20.537,23 gezonden.

5.50 In een brief van 25 oktober 2010 is [naam1] verzocht tot betaling van de premie voor de verzekering ‘Bedrijven aansprakelijkheid’ voor € 12.142,83.

Het verdere verloop na de overdrachtsdatum van 1 november 2010

5.51 In een brief van 28 december 2010 heeft de heer [naam27] , voormalig aandeelhouder van [naam1] , aan [naam1] een betalingsherinnering gezonden voor € 25.162,50 voor openstaande facturen. In de brief staat: ‘Dit bedrag werd na overleg opgesplitst in 8 maandelijkse termijnen à 3.145,30 euro. (mei, juni, juli, augustus, september, oktober, november, december 2010) waarvan inmiddels 5 termijnen door u zijn voldaan, te weten de maanden mei, juni, juli, augustus en september.’

5.52 In een brief van 13 januari 2011 heeft de advocaat van Staaldam en [naam1] aan [geïntimeerde1] medegedeeld dat zij vanwege schending van de garanties een claim willen indienen met betrekking tot de onderhanden werken, debiteuren, overige schulden, voorraden en claims van derden voor € 1.263.226,86 (voorlopig berekend). Omdat de schadeclaim de aflossingsverplichtingen uit hoofde van de geldleningsovereenkomst per 1 januari 2011 te boven zou gaan, heeft de advocaat van Staaldam en [naam1] een beroep op verrekening gedaan.

5.53 In een brief van 10 maart 2011 heeft de advocaat van Staaldam en [naam1] [geïntimeerde1] en [naam3] aangeschreven met betrekking tot de garantieclaims, de handelwijze van [naam3] voorafgaand aan de overname en het te verwachten negatieve resultaat van het project Bunde-Etzel.

5.54 In een brief van 16 maart 2011 heeft [naam1] Ghizzoni geïnformeerd over de eindafrekening ten aanzien van het project Bunde-Etzel. Over de brief heeft afstemming plaatsgevonden tussen [naam10] , [naam5] en [naam14] . Aan Ghizzoni is geschreven: ‘The new situation due to the time pressure is that the total project was divided equally under 2 subcontractors, [naam1] BV is one of them. (…) The methodology below the calculation of the offered price was still valid while the only thing that changed was the expected quantity of m2 of sheet pile constructions to be made, probably 75000 until 80000 m2. The expected quantity of stock of sheet piles was now based at approximately 2500 tons. The production was based at 75000 m2. (…) Furthermore due to the long winter period the start of the project had been delayed a several times. Causing severe problems regarding the accessibility of partially restricted area's. (…) As a result the time lapse between starting and ending a crossing dramatically changed from on average of 7 weeks to sometimes 32 weeks. This means that an usage of the sheet piles dropped from an expected 3,5 times to 1.4 times. The total production is now expected to be a 55000 m2.

As a result of splitting the project between 2 suppliers and the unexpected time pressure, the working method was never efficient. (…) Because of the change in working method our production rate dropped roughly 30 until 40%. As a result the stagnation costs raise up to 1400 hours until now. (…) The last but most important reason for a bad project result is the fact that the project has been extended until the end of March 2011, and to be expected the half of April 2011.

The extra costs for [naam1] BV are: € 1.285.535,--

Extra rent of sheet piles for a total quantity of 5000 tons starting from week 48 2010 until week 14 2011. Rent bases at a 22 weeks period rate of € 195,-- being in total € 975.000,--.

Loss of productivity because of changed working method's due to time pressure, causing a extended period, and worse weather conditions, delay of work caused by high iron counts furthermore due to the worse conditions of the construction roads. By starting later with the project BEP we lost precious time during the spring, and during the extended period we had to work in the wet autumn and winter season. The totalised cost due to loss of productivity are calculated at an amount of € 601.785,--.

Because of the change in working method a total stagnation costs of € 351.250,-- (1405 hours until week 8 2011). This amount should compensate equally the total loss of production.

A compensation for the extra crane- and vibration block capacity of € 60.000,--.’

5.55 In een brief van 31 maart 2011 heeft mr. K. van Ooteghem, advocaat te Antwerpen, in de procedure tussen enerzijds de heer [naam28] en mevrouw [naam29] wonende te Rotterdam (eisers) en anderzijds BVBA Aluproductions gevestigd te Essen (verweerster namens wie mr. Van Ooteghem optreedt), aan [naam1] een afschrift gezonden van de ‘conclusie na deskundig verslag’ aan de zijde van verweerster in die procedure. Eisers in die procedure hebben vanwege problemen aan de aan hun huis gebouwde serre/veranda € 15.900,- gevorderd. In de ‘conclusie na deskundig verslag’ aan de zijde van eisers in die procedure hebben eisers geconcludeerd tot veroordeling van verweerster tot betaling van € 13.630,- (exclusief BTW). [naam1] is in die procedure als ‘verweerster in gedwongen tussenkomst en vrijwaring’ opgeroepen vanwege het heien van de palen voor de serre/veranda.

5.56 De werkzaamheden van [naam1] met betrekking tot het project Bunde-Etzel waren in april/mei 2011 gereed.

5.57 In april 2011 hebben [naam10] en [naam14] met elkaar gecorrespondeerd over de calculaties aangaande het project Bunde-Etzel.

5.58 In een memo van 15 april 2011 van [naam24] aan de advocaat van Staaldam heeft [naam24] in het kader van de verrekenprijzen met betrekking tot het project Bunde-Etzel geschreven dat [naam1] een schade heeft geleden van € 310.950,- vanwege misgelopen omzet door het handelen van Sterk Heiwerken.

5.59 Op 29 juni 2011 heeft [naam10] aan [naam14] geschreven op welke wijze hij de doorbelaste tarieven van Sterk Heiwerken aan [naam1] ten aanzien van de door hem genoemde shovels wil doorbelasten. In zijn e-mail heeft [naam10] geschreven: ‘Zoals reeds een aantal malen eerder besproken wil ik graag schriftelijk vastleggen dat de doorbelaste tarieven van Sterk aan [naam1] BV t.a.v. de volgende shovels incl. eventuele platte wagen en Jip maar exclusief brandstof als volgt dienen te worden doorbelast: Shovel incl. Jip en platte wagen per uur € 70,-- Rups tractor Entjes per uur € 85,-- Rups tractor met kraan van Sterk zowel ladend als slechts transportmiddel per uur € 85,-- Dit zijn ook de tarieven waarvoor [naam1] BV ze doorbelast aan Ghizzoni. We hoeven hier niet aan te verdienen, maar ook niet op te verliezen.’

De vaststellingsovereenkomst met betrekking tot een aantal garantieclaims en verrekening met de geldlening

5.60 Op 23 september 2011 hebben Staaldam, [geïntimeerde1] en [naam1] een vaststellingsovereenkomst ondertekend, tevens akte van cessie vorderingen en onderhanden werk. Dit gebeurde in verband met tussen hen gerezen geschillen over garantieclaims van Staaldam op basis van de koopovereenkomst. In de vaststellingsovereenkomst is opgenomen: ‘- in de Koopovereenkomst heeft Verkoper[ [geïntimeerde1] , aanvulling hof]aan Koper[Staaldam, aanvulling hof]en de Vennootschap[ [naam1] , aanvulling hof]garanties verstrekt, waaronder garanties met betrekking tot de debiteuren en onderhanden werken per ultimo 2009 en 1 april 2010;

- het is Partijen inmiddels gebleken dat in een aantal gevallen betaling door de debiteuren van de Vennootschap is uitgebleven en dat in een aantal gevallen door de Vennootschap verrichte werkzaamheden, welke in de administratie van de Vennootschap als onderhanden werken waren opgenomen, in het verleden ten onrechte niet zijn uitgefactureerd respectievelijk onzeker is of deze werkzaamheden kunnen worden uitgefactureerd tegen het in de Overnamejaarrekening opgenomen bedrag;

- gezien het lange tijdsverloop sinds de werkzaamheden zijn uitgevoerd, bestaat ook overigens niet de verwachting dat de werkzaamheden nog volledig zullen worden betaald;

- Partijen zijn in overleg getreden over de verkoop en overdracht van de in de voorgaande overwegingen bedoelde debiteuren en onderhanden werken van de Vennootschap door de Vennootschap aan Verkoper tegen de nominale waarde conform de Jaarrekening 2009 respectievelijk de Overnamejaarrekening;

- in artikel 6.8 van de Koopovereenkomst is vastgelegd dat claims zullen worden verrekend door Koper met de schuld van de Vennootschap aan Verkoper uit hoofde van de geldleningsovereenkomst, weergegeven als bijlage 5 bij de Koopovereenkomst;

- in het kader van het overleg tussen Partijen over de openstaande debiteuren en onderhanden werken van de Vennootschap, hebben Partijen afgesproken dat verrekening zal plaatsvinden van de door Verkoper aan de Vennootschap te betalen koopprijs voor de overname van de debiteuren en onderhanden werken per ultimo 2009 respectievelijk Overnamedatum, met het nominale bedrag van de geldlening per 30 september 2010 ad € 1.960.231,34;

- Partijen wensen hun afspraken bij dezen schriftelijk vast te leggen.

Artikel 1 Verkoop en overdracht vorderingen en onderhanden werken

De Vennootschap verklaart hierbij te verkopen en in eigendom over te dragen aan Verkoper, die verklaart van de Vennootschap te kopen en in eigendom te aanvaarden:

a. a) de openstaande debiteuren zoals deze onder het kopje ‘debiteuren/facturen voor de akte van cessie’ onder de punten A tot en met I, kolom ‘balansgarantie’, tot een totaal bedrag van

€ 1.120.486,19, zijn omschreven op het als bijlage 1a aan deze overeenkomst gehechte overzicht, alsmede:

b) de openstaande debiteuren zoals deze zijn vermeld onder de punten A tot en met I, tot een totaal bedrag van € 332.795,48, van het als bijlage 1b aan deze overeenkomst gehechte overzicht, genaamd ‘opstelling onderhanden werk 31 maart 2010’;

hierna gezamenlijk te noemen: ‘ de vorderingen’ .

Artikel 2 Koopprijs en betaling

De koopprijs voor de vorderingen bedraagt € 1.453.281,67. De koopprijs wordt voldaan door middel van verrekening per 30 september 2010 met hetgeen ten titel van geldlening door de Vennootschap aan Verkoper verschuldigd is, zodat het saldo van deze geldlening per 30 september 2010 niet € 1.960.231,34 bedraagt, maar € 506.949,67. (…)

Artikel 5 Verklaring Koper in verband met garanties

Koper verklaart met betrekking tot de vorderingen in verband met deze vaststellingsovereenkomst geen (nadere) claims in te dienen bij Verkoper en in te stemmen met de verrekening van de Koopprijs met het bedrag van de geldlening, als weergegeven in deze overeenkomst. Partijen komen mitsdien overeen dat het maximale bedrag van de aansprakelijkheid van Verkoper jegens Verkoper en de Vennootschap per 30 september 2010 gelijk is aan € 506.949.67, een en ander conform het bepaalde in artikel 6.6 van de Koopovereenkomst.’

Overige gebeurtenissen

5.61 In oktober/november 2011 heeft [naam10] met Ghizzoni gecorrespondeerd over de resterende termijnen en gemaakte kosten met betrekking tot het project Bunde-Etzel.

5.62 In een e-mail van 9 november 2011 van mr. G. Lantink, die in de betreffende kwestie advocaat was van [naam1] , aan [naam10] en in een e-mail van 22 november 2011 van [naam10] aan [naam5] is gesproken over het treffen van een schikking voor € 40.000,- in een kwestie tussen [naam1] en Stedin Netbeheer B.V. (hierna: Stedin) over een door [naam1] beschadigde kabel van Stedin.

5.63 Op 25 november 2011 heeft mr. A.A.S. Mosele namens Stedin mr. Lantink verzocht te bevorderen dat [naam1] € 30.000,- voldoet en hij heeft bericht dat na betaling daarvan [naam1] finaal is gekweten jegens Stedin.

5.64 In een brief van 6 december 2011 heeft [naam10] , in verband met te berekenen prijzen ter zake het project Bunde-Etzel, aan de heer [naam30] , werkzaam bij Sterk Midden Nederland B.V. geschreven: ‘Alle besprekingen zijn gevoerd door U en de heer [naam14] . Daarin zijn keuzes gemaakt die buiten onze bevoegdheid en invloedsferen vallen. Wij zijn immers geen directie noch bedrijfsleider van [naam1] BV, noch zijn er andere zwaarwegende belangen uit hoofde waarvan wij beslissingen kunnen en moeten nemen. Het voorstel om akkoord te gaan met een vergoeding van 20% van de aanbiedingsprijs van € 1.000,-- per ton damwand, waarbij geen eigendomsoverdracht plaats vindt aan Ghizzoni kwam uit de hoge hoed van de directie van [naam1] b.v. en moest in het licht van een package deal gezien worden. Zoals verwoord door de heer [naam14] diende deze vergoeding ad € 200,-- per ton ter compensatie van de herstelkosten van de beschadigde planken, waarbij ik aanneem dat Sterk het herstel van deze planken op zich neemt. Indien de directie van [naam1] B.V. dit onderdeel op deze wijze voldoende gehonoreerd vindt door Ghizzoni, waarbij wellicht commerciële overwegingen een rol spelen dan zal de beslissing eenvoudig zijn. Normaliter had een prijs van minimaal € 785,-- per ton meer voor de hand gelegen, maar hiervoor is niet gekozen door de directie van [naam1] BV.’

5.65 Op 23 december 2011 heeft de advocaat van Staaldam per e-mail ‘een cijfermatige opstelling van garantieclaim (...), alsmede een opstelling van de financiële positie van het werk Bunde Etzel tot 21 december jl.’ gezonden. Daarbij heeft hij voorgesteld om over de opstellingen met elkaar in overleg te treden.

5.66 Ghizzoni heeft vanwege financiële problemen niet aan haar betalingsverplichtingen jegens [naam1] kunnen voldoen en is uiteindelijk in april 2012 failliet verklaard. Van de vorderingen van [naam1] op Ghizzoni heeft de rechtbank in Italië € 527.099,33 toegewezen. Het overige deel van de vorderingen heeft de Italiaanse rechtbank niet erkend als verifieerbare vorderingen en heeft zij afgewezen.

5.67 Op 25 mei 2012 heeft [naam10] aan onder meer [naam14] en [naam2] een agendavoorstel gezonden met betrekking tot de bespreking van de claim van [naam1] op Ghizzoni.

5.68 Op 20 juli 2012 hebben [naam10] en [naam31] (externe adviseur van [geïntimeerde1] ) aan onder meer [naam14] en [naam5] een onderbouwing toegezonden van de claim van [naam1] op Ghizzoni met betrekking tot het project Bunde-Etzel.

5.69 Omstreeks 30 juli 2012 heeft Staaldam bij Ghizzoni de eindafrekening ingediend. Op het totaalbedrag van € 4.860.459,64 zijn de reeds gedane betalingen van € 1.993.149,19 in mindering gebracht, zodat € 2.867.310,45 resteert. De eindafrekening is later teruggebracht tot € 1.615.289,70.

5.70 In een brief van 26 november 2012 heeft [naam2] aan Sterk Heiwerken geschreven: ‘Tijdens het gesprek van 16 november jongstleden hebben wij aangegeven voldoende aanknopingspunten te zien om meerwerk te claimen bij Bonatti betreffende Opal. In dat gesprek is ook aan de orde geweest dat Geurt van mening is, dat we de kans om dit meerwerk binnen te halen hebben laten zitten. In het gesprek wat er omtrent het onderhavige meerwerk heeft plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van [naam1] en Bonatti ging het meer over het binnen halen van een nieuwe order. [naam14] was echter van mening dat Bonatti er op dat moment niet over wilde spreken en het probleem verschoof naar het einde van het werk.

Nu stelt zoals wij begrijpen Bonatti zich op het standpunt dat contractueel aangetoond moet worden dat ze tot het betalen van meerwerk gehouden zijn. In het gesprek van 16 november jongstleden hebben we ons hierover gebogen. Partijen waren van mening dat er (voldoende) aanknopingspunten in het contract waren om meerwerk te claimen.

Overigens kwamen we ook gezamenlijk tot de conclusie dat Bonatti geen recht had om betaling van de laatste reguliere facturen onder andere betreffende de garantietermijnen na te laten. Het feit dat Bonatti betaling van de laatste facturen verbindt aan het ondertekenen van een stuk waarbij [naam1] afstand zou doen van meerwerk spreekt echter voor zich.

Wij zijn het in ieder geval met jullie eens dat de openstaande post ad € 78.000,00 zo spoedig mogelijk binnen gehaald moet worden. Bonatti heeft geen enkel recht dit bedrag achter te houden.’

5.71 In een brief van 12 september 2013 heeft de advocaat van Staaldam aan [geïntimeerde1] geschreven: ‘Bijgaand zend ik u een kopie van de verklaring van de heer [naam32] RA en de bijbehorende opstelling van het projectresultaat Bunde-Etzel. Op grond hiervan bedraagt het negatieve resultaat € 1.663.630,39. U dient dit bedrag aan cliënte te voldoen. Hierbij verzoek ik en voor zover nodig sommeer ik u dit bedrag binnen veertien dagen na dagtekening dezes over te maken op (…). Mocht betaling niet binnen de aangegeven periode zijn ontvangen, dan bent u in verzuim en verplicht rente te betalen.

Voor de goede orde vermeld ik dat dit bedrag niet kan worden verrekend met de geldleningsovereenkomst, nu cliënte deze bij deze in de eerste plaats verrekent met haar vorderingen vermeld in mijn e-mail aan u d.d. 23 december 2011, voor zover deze niet reeds zijn voldaan door verrekening conform de vaststellingsovereenkomst. Uw maximale aansprakelijkheid voor deze claims is beperkt tot het pro-restobedrag van de geldlening na verrekening conform de vaststellingsovereenkomst, zodat u betreffende de geldleningsovereenkomst niets meer van [naam1] B.V. te vorderen heeft. Er valt dus niets meer te verrekenen, zodat het negatieve resultaat van het project Bunde-Etzel volledig door u dient te worden vergoed aan cliënte Staaldam Beheer B.V.’

5.72 In de accountantsverklaring van 17 juli 2013 van accountant de heer [naam32] RA staat: ‘ Oordeel Naar ons oordeel geeft het ‘Overzicht opstelling project Bunde Etzel volgens artikel 4.2 tot en met 31 december 2012’ van Staaldam Beheer B.V. te Drachten, in alle van materieel belang zijnde aspecten juist weer in overeenstemming met artikel 4.1 en 4.2 van de ‘Overeenkomst van koop en verkoop van aandelen’ tussen de verkoper [geïntimeerde1] B.V. te [plaats1] en de koper Staaldam Beheer B.V. te Drachten d.d. 1 november 2010.

(…)

Overzicht opstelling project Bunde Etzel volgens artikel 4.2 tot en met 31 december 2012 Bunde Etzel € Betaalde omzet 1.987.655,19 Sterk Heiwerken BV - 3.472.559,73 CF specificatie Kosten artikel 4.2 lid b - 15.000,00 CF specificatie Brandstof (nota van Ghizzoni SpA) - 163.725,85

• 1.663.630,39

Koopovereenkomst 1 november 2010

In 4.2 is de variabele koopprijs gedefinieerd als totaal uitbetaalde aanneemsom inclusief de daarin verwerkte vergoedingen voor stagnatiekosten e.d.

Handelend volgens de koopovereenkomst is de betaalde omzet van het project Bunde Etzel groot volgens slotfactuur 12027 1.993.149,19 Bankkosten incasseren cheques 5.494,00 1.987.655,19

Nog te ontvangen gelden Ghizzoni (uitkomst procedure) p.m.

Totaal betaalde omzet project Bunde Etzel 1.987.655,19 ’

5.73 In een brief van 22 oktober 2013 heeft [geïntimeerde1] aan de advocaat van Staaldam verzocht haar nader te informeren over het resultaat van het project Bunde-Etzel en over de vorderingen vanwege balansgaranties, omdat zij zich op basis van de overgelegde accountantsverklaring geen oordeel kon vormen over de juistheid van het resultaat van het project Bunde-Etzel.

5.74 In een brief van 31 oktober 2013 aan [geïntimeerde1] , J&AO en [naam3] heeft de advocaat van Staaldam de verjaring gestuit van haar vordering tot buitengerechtelijke of gerechtelijke vernietiging van de koopovereenkomst op grond van dwaling c.q. de aanpassing van die overeenkomst op die grond, alsmede van de schadeclaims en andere rechtsvorderingen die hieruit voortvloeien.

5.75 Staaldam heeft tot zekerheid van haar vorderingen op 17 oktober 2013 en 4 november 2013 conservatoir beslag gelegd, onder meer op de aandelen in het kapitaal van [naam3] , welke beslagen op 18 oktober 2013 respectievelijk 5 november 2013 door de voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland zijn toegestaan.

5.76 Staaldam heeft bij de rechtbank aanvankelijk gevorderd [geïntimeerde1] te veroordelen tot betaling van € 1.663.630,39 zijnde de door haar begrote negatieve variabele koopprijs. Vanwege afrondingsverschillen en een tweetal verschrijvingen is deze eis verminderd tot € 1.660.484,45. De rechtbank heeft op 28 juni 2023 [geïntimeerde1] veroordeeld tot betaling aan Staaldam van € 122.950,83 ter zake van de variabele koopprijs, vermeerderd met rente. Aan deze veroordeling heeft [geïntimeerde1] inmiddels voldaan. Ook overigens hebben [geïntimeerden] aan het vonnis van de rechtbank van 28 juni 2023 voldaan.

6. De verdere beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

Inleiding

6.1 Partijen hebben in de artikelen 4.2. en 4.3. van de koopovereenkomst voor de overdracht van de aandelen in [naam1] een specifieke regeling vastgelegd omtrent de waardebepaling van de koopprijs van de aandelen.[7] De prijs is deels vast (artikel 4.1 van de koopovereenkomst, te weten € 200.000,-) en deels variabel (artikel 4.2 van de koopovereenkomst). Voor het variabele deel is het resultaat van het project Bunde-Etzel leidend, dat wil zeggen de totaal door Ghizzoni betaalde aanneemsom, inclusief de daarin verwerkte vergoedingen voor stagnatiekosten, onder aftrek van de aan Sterk Heiwerken betaalde onderaanneemsom, te vermeerderen met verrekenprijzen en onder aftrek van uitvoeringskosten waaronder bepaalde loonkosten. Verder zijn partijen - waar het gaat om de vaststelling van het resultaat van het project Bunde-Etzel en in het bijzonder wat betreft stagnatiekosten, het meerwerk en de verrekenprijzen - in artikel 4.3 van de koopovereenkomst overeengekomen dat partijen die bedragen in onderling overleg berekenen en dat – mochten zij daar niet uitkomen – deze bedragen worden vastgesteld door middel van bindend advies, waarbij de adviseurs niet enkel dienen te kijken naar de juistheid van de standpunten van partijen, maar waarbij zij ook de normen van de redelijkheid en billijkheid in acht dienen te nemen.

6.2 Tot een bindend advies is het niet gekomen. De rechtbank heeft in haar vonnis van 22 juni 2016 een deskundigenbericht bevolen voor de berekening van het behaalde resultaat op het project Bunde-Etzel. In haar vonnis van 15 juli 2020 heeft zij nog een aanvullend deskundigenbericht bevolen. De deskundigen hebben op 11 september 2018 een deskundigenbericht uitgebracht en op 29 september 2021 een aanvullend deskundigenbericht. Mede op basis van deze deskundigenberichten is de rechtbank tot haar eindoordeel gekomen betreffende het projectresultaat Bunde-Etzel en daarmee tot de omvang van de variabele koopprijs. Daarnaast heeft de rechtbank onder meer geoordeeld over de garantieclaims van Staaldam.

6.3 Staaldam heeft in totaal twaalf grieven (bezwaren) geformuleerd tegen de vonnissen van de rechtbank. [geïntimeerden] hebben op hun beurt vijf grieven opgeworpen tegen het eindvonnis van de rechtbank. De grieven zullen hierna thematisch worden behandeld. Het hof zal allereerst (onder A) ingaan op grieven van partijen tegen beslissingen van de rechtbank die op onderdelen de variabele koopprijs hebben bepaald. Vervolgens komt de vraag aan de orde of partijen al dan niet een ongelimiteerde variabele koopprijs zijn overeengekomen (onder B). Daarna komt aan de orde de aansprakelijkheid van [geïntimeerde1] vanwege afgegeven garanties (onder C) waarbij wordt ingegaan op de door Staaldam gevorderde aanpassing van de overeenkomst vanwege dwaling en op de garantieclaims zelf. Daaropvolgend zal het hof ingaan op de door Staaldam gevorderde verklaring voor recht (D). Daarna wordt ingegaan op de door [geïntimeerden] gevorderde opheffing van de beslagen (onder E) en wordt aansluitend de balans opgemaakt (onder F).

6.4 Tegen de vonnissen van 10 september 2014, 22 juni 2016, 15 februari 2017 en 21 oktober 2020 heeft Staaldam geen grieven gericht. Zij zal daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in haar hoger beroep gericht tegen deze vonnissen.

A. De omvang van de variabele koopprijs

-het deskundigenbericht en het aanvullend bericht

6.5 De rechtbank heeft, zoals hiervoor is benoemd, deskundigenberichten bevolen voor de berekening van het behaalde resultaat op het project Bunde-Etzel. Daarbij heeft de rechtbank geoordeeld dat, gelet op de uitdrukkelijke afspraken hierover tussen partijen, de onderliggende rechtsverhouding tussen [naam1] en Sterk Heiwerken en de standpunten van partijen ten aanzien van bijvoorbeeld de overeengekomen verrekenprijzen en de stagnatiekosten, niet leidend zijn bij de bepaling van de kosten als bedoeld in artikel 4.3 van de koopovereenkomst, maar dat leidend is of de stagnatiekosten, het meerwerk en de verrekenprijzen (zoals die door Sterk Heiwerken in rekening zijn gebracht aan [naam1] ) en eventuele overige kosten die tussen partijen in discussie zijn, naar het oordeel van de te benoemen deskundigen als zodanig redelijk en billijk zijn.[8] Tegen die beslissing als zodanig is niet gegriefd zodat dit uitgangspunt verder in hoger beroep vaststaat.

6.6 Voor zover partijen met hun grieven bezwaren hebben geuit tegen de rapporten van de deskundigen stelt het hof het volgende voorop. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad geldt voor de rechter een beperkte motiveringsplicht ten aanzien van zijn beslissing om de bevindingen van een deskundige al dan niet te volgen. Wel zal hij bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen, in zijn beslissing zal volgen, alle ter zake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking moeten nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken. De rechter zal op specifieke bezwaren van een partij moeten ingaan als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van de zienswijze van de deskundige.[9]

De op [naam1] rustende verplichting het projectresultaat Bunde-Etzel te optimaliseren

6.7 De rechtbank heeft geoordeeld in rechtsoverweging 4.27 van het vonnis van 18 november 2015, dat voor berekening van de variabele koopprijs in de zin van artikel 4.2 van de koopovereenkomst ten aanzien van de door de opdrachtgever Ghizzoni aan de [naam1] betaalde gelden niet zozeer leidend zijn de daadwerkelijk door Ghizzoni aan [naam1] betaalde aanneemsom en de door [naam1] ontvangen vergoedingen voor stagnatiekosten, maar de daadwerkelijk door Ghizonni aan [naam1] betaalde bedragen vermeerderd met – indien en voor zover aan de orde – bedragen waarvan betaling achterwege is gebleven als gevolg van omstandigheden die [naam1] zijn toe te rekenen.

6.8 Staaldam komt op tegen dit oordeel. Zij erkent dat wanneer [naam1] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de inspanningsverplichting om te trachten de bij Ghizonni in rekening te brengen bedragen te incasseren, zij daarvan bezwaarlijk de schade kan verhalen op [geïntimeerde1] . Staaldam is evenwel van mening dat [geïntimeerde1] door de detachering van [naam10] , [naam13] en later door de rol van [naam31] als adviseur bij het project, ook aan de knoppen zat om te komen tot het tijdig en op juiste wijze incasseren van gelden. De detachering van [naam10] en [naam13] diende zowel het belang van Staaldam en [naam1] inzake de continuïteit van het project, als de belangen van [geïntimeerde1] . Dat had ook te maken met het feit dat Sterk Heiwerken de onderaannemer was van [naam1] en dus gelieerd aan Staaldam, terwijl het risico met betrekking tot het project (zowel de upside als de downside) bij [geïntimeerde1] lag. Staaldam maakt om die reden bezwaar tegen de toerekening door de rechtbank van omstandigheden aan [naam1] . Zij stelt dat de omstandigheden weliswaar ook aan Staaldam zijn toe te rekenen als handelen of nalaten van [naam1] , maar dat rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat [geïntimeerde1] via [naam10] en [naam13] en later [naam31] in grote mate zelf bepaalde op welke wijze werd gefactureerd en geïncasseerd. Staaldam stelt dat als daar iets zou zijn misgegaan, dit Staaldam niet valt te verwijten. Volgens Staaldam heeft de rechtbank er bovendien geen rekening mee gehouden dat op [geïntimeerde1] zelf ook een inspanningsverplichting rustte om zich al dan niet via [naam10] en [naam13] op de hoogte te laten stellen van de stand van zaken bij het project, met name waar dit de facturering en incasso van gelden betreft. Als zou blijken dat [geïntimeerde1] weliswaar op de hoogte was van de problemen, maar daar verder geen actie op heeft ondernomen, kan zij dat bezwaarlijk aan Staaldam verwijten. In die gevallen zou er geen reden zijn voor beperking van de omvang van de negatieve koopprijs, aldus Staaldam.

6.9 Het hof gaat niet in de stellingen van Staaldam mee en volgt de rechtbank in haar oordeel dat leidend dient te zijn de daadwerkelijk door Ghizonni aan [naam1] betaalde bedragen vermeerderd met – indien en voor zover aan de orde – bedragen waarvan betaling achterwege is gebleven als gevolg van omstandigheden die aan [naam1] zijn toe te rekenen. Het door [geïntimeerde1] te ontvangen variabele deel van de verkoopprijs was vanaf het moment van de overdracht van de aandelen op 1 november 2010 afhankelijk van het projectresultaat Bunde-Etzel waarop [geïntimeerde1] formeel geen invloed (meer) kon uitoefenen, terwijl zij vanaf dat moment evenmin doorslaggevende invloed had op het (tijdig en op juiste wijze) incasseren van gelden (factureren, trekken van wissels e.d.) ten aanzien van het betreffende project. Staaldam was na de overdracht immers enig directeur en aandeelhouder van [naam1] en daarmee als bestuurder verantwoordelijk voor het beleid en de gang van zaken binnen [naam1] , waaronder de uitvoering van het project Bunde-Ezel en de facturering aan Ghizonni. Zij had aldus direct en doorslaggevende invloed op het projectresultaat. Dat er andersluidende afspraken zijn gemaakt over de verantwoordelijkheid voor de gang van zaken binnen [naam1] dan wel, meer in het bijzonder, voor de incassering van gelden door [naam1] , is onvoldoende door Staaldam gesteld. Aan bewijslevering op dit punt wordt niet toegekomen.

6.10 [naam10] en [naam13] waren weliswaar werkzaam voor [geïntimeerde1] , maar conform artikel 8 van de koopovereenkomst bij [naam1] werden gedetacheerd tot 1 oktober 2011. Tijdens deze detachering en voor zover zij waren gedetacheerd, werkten zij in dienst van [naam1] en was het dus Staaldam die verantwoordelijk was voor en zeggenschap had over hun werkzaamheden die zij voor [naam1] uitvoerden. Dat de detachering van [naam10] en [naam13] zowel het belang van Staaldam en [naam1] inzake continuïteit van het project, als de belangen van [geïntimeerde1] dienden, maakt dit zonder adequate toelichting, die ontbreekt, niet anders. Dat door [naam10] en [naam13] op verzoek van Staaldam/ [naam1] na de detachering ook nog werkzaamheden zijn uitgevoerd - het project was in april 2011 gereed, maar de facturering was niet afgerond toen de detachering op 1 oktober 2011 eindigde - maakt in de gegeven omstandigheden evenmin dat daardoor de verantwoordelijkheid voor de werkzaamheden van [naam10] en [naam13] ten behoeve van [naam1] bij [geïntimeerde1] kwam te liggen of aan haar zijn toe te rekenen. Redengevende feiten of omstandigheden die een andere conclusie rechtvaardigen, zijn ook hier onvoldoende gesteld. Hun feitelijke betrokkenheid en zelfs regie bij de financiële afwikkeling betekent niet zonder meer dat de verantwoordelijkheid voor optimalisering van het projectresultaat indirect, door [naam10] en [naam13] , (mede) bij [geïntimeerde1] is komen te liggen. Van belang is ook hier dat niet is gesteld of gebleken dat partijen op enig moment hebben afgesproken dat [geïntimeerde1] (mede) verantwoordelijk was voor het (tijdig en op juiste wijze) incasseren van gelden (factureren, trekken van wissels e.d.). Voor de stelling dat [naam10] en [naam13] werkzaamheden uitvoerden op basis van een zodanige volmacht of opdracht daartoe, dat daardoor de verantwoordelijkheid voor het incasseren van gelden (mede) bij [geïntimeerde1] kwam te liggen, ontbreken ook voldoende aanknopingspunten. Verder zijn door Staaldam onvoldoende feiten gesteld waaruit volgt dat zij erop heeft mogen vertrouwen dat aan [naam10] en [naam13] door [geïntimeerde1] wel een dergelijke volmacht of opdracht was verleend.

6.11 Een en ander geldt ook voor [naam31] die weliswaar opdrachtnemer was van [geïntimeerde1] , maar in een later stadium dan [naam10] en [naam13] als adviseur voor [naam1] dienst ging doen. Dat [naam31] als adviseur voor [naam1] , [geïntimeerde1] verantwoordelijk kon maken voor het reilen en zeilen van [naam1] bij het incasseren van gelden, blijkt nergens uit. [naam31] had geen statutaire positie binnen [geïntimeerde1] . Dat hij een volmacht of opdracht had van [geïntimeerde1] waardoor de verantwoordelijkheid voor het incasseren van gelden bij [geïntimeerde1] kwam te liggen of aan [geïntimeerde1] is toe te rekenen, is onvoldoende gesteld. Het zal zo zijn dat Bruggraaf, [naam13] en [naam31] [geïntimeerde1] dan wel [naam2] bij tijd en wijlen informeerden over het project Bunde-Etzel, dat blijkt ook ten dele uit de stukken waarnaar Staaldam heeft verwezen, maar er zijn geen aanknopingspunten voorhanden die de conclusie rechtvaardigen dat zij handelden als vertegenwoordigers van [geïntimeerde1] die daardoor (mede) verantwoordelijkheid droeg voor (onder meer) de facturering en dergelijke, zoals Staaldam stelt. Evenmin is gebleken van concrete afspraken waaruit anderszins blijkt dat de verantwoordelijkheid is verlegd.

6.12 De omstandigheid dat [geïntimeerde1] de kosten van de inzet van [naam10] en [naam13] voor het project Bunde-Etzel uiteindelijk zelf heeft gedragen door middel van de verwerking van die kosten in de variabele koopprijs, maakt dit oordeel niet anders. Zonder adequate toelichting die ontbreekt, valt niet in te zien hoe de afspraak in artikel 4.2 onder b van de koopovereenkomst over de loonkosten, kan leiden tot verantwoordelijkheid van [geïntimeerde1] voor het incasseren van gelden door [naam1] . Ook het feit dat [naam5] namens Staaldam in een e-mail van 3 september 2010[10] heeft voorgesteld dat wanneer in toekomstige managementteamvergaderingen een conflict dreigt tussen [naam13] , [naam10] , [naam14] (van Sterk Heiwerken) en hem, hij in die gevallen met [naam2] om de tafel wil gaan zitten om deze op te lossen, maakt niet dat [geïntimeerde1] uiteindelijk (mede) verantwoordelijk was voor de gang van zaken binnen [naam1] . Het was Staaldam die heeft gekozen voor deze wijze van ‘conflictoplossing’, maar daarmee heeft zij [geïntimeerde1] niet mede verantwoordelijk kunnen maken voor het beleid en de gang van zaken binnen [naam1] . Aan bewijslevering op het punt aangaande de rol van [naam10] , [naam13] en [naam31] wordt vanwege gebreken in de stelplicht niet toegekomen.

6.13 Enige inspanningsverplichting van [geïntimeerde1] om zich al dan niet via [naam10] , [naam13] of [naam31] op de hoogte te laten stellen van de stand van zaken bij het project Bunde-Etzel blijkt verder nergens uit, laat staan dat die zou zijn geschonden.

6.14 Staaldam was sinds 1 november 2010 als enig bestuurder van [naam1] verantwoordelijk voor het beleid en de gang van zaken binnen [naam1] , waaronder dus de uitvoering van het project Bunde-Etzel en de facturering aan Ghzonni en had dus direct invloed op het projectresultaat. Tegen die achtergrond, brengen de eisen van de redelijkheid en billijkheid – die de rechtsverhouding van partijen mede beheersen – mee, dat op Staaldam via [naam1] de plicht rustte jegens [geïntimeerde1] om het projectresultaat te optimaliseren. Daarin is Staaldam volgens de deskundigen op onderdelen tekort geschoten. Zij diende redelijke inspanningen te betrachten om tijdig te factureren, om bij het trekken van wissels en het alloceren van gelden zulks niet zonder grond ten nadele van het project Bunde-Etzel te doen, alsmede om eventuele verzekeringsgelden (van de kredietverzekeraar) die ontvangen zijn (of redelijkerwijs hadden kunnen worden ontvangen) ten aanzien van dit project, mee te tellen bij het bepalen van het projectresultaat. Dit geldt te meer nu Sterk Heiwerken, de dochtervennootschap van Staaldam, als onderaannemer van Ghizonni in het project Bunde-Etzel, ter plaatse werkzaamheden uitvoerde, informatie aanleverde voor de facturering aan Ghizzoni en bij het werk en het projectresultaat als geen ander direct betrokken was.[11]

6.15 In het voorgaande ligt besloten dat de grieven II en IV van Staaldam in principaal appel niet slagen. Ter zake van grief IV merkt het hof nog op dat het oordeel van de rechtbank (in rechtsoverweging 2.8 en verder van het tussenvonnis 15 juli 2020) om niet terug te komen op haar eerder gegeven bindende eindbeslissing omtrent de rol van [naam10] en [naam13] (in rechtsoverweging 4.7 van het tussenvonnis van 18 november 2015), gelet op de wettelijke mogelijkheden daartoe, juist was.

Niet tijdig factureren

6.16 De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2.51 tot en met 2.58 van het vonnis van 15 juli 2020 op basis van het deskundigenrapport geoordeeld dat [naam1] verwijtbaar traag is geweest bij het indienen van facturen bij Ghizonni, hetgeen volgens de rechtbank in strijd is ‘met de normen van goed financieel beheer, waarbij men het debiteurenrisico zo beperkt mogelijk dient te houden en er dus zoveel mogelijk moet worden voorkomen dat een onderhanden werk voorgefinancierd wordt’. De rechtbank heeft in haar oordeel betrokken dat met name na 31 december 2010 [naam1] steeds langer wachtte met facturering en dat per periode de facturering vaak een lager bedrag betrof dan aan haar was gefactureerd. De rechtbank heeft tegen deze achtergrond in rechtsoverweging 2.21 van het vonnis van 28 juni 2023 geconcludeerd dat als [naam1] tijdig had gefactureerd, nog € 527.099,32 van Ghizonni zou zijn ontvangen door [naam1] , te weten het bedrag dat in de Italiaanse faillissementsprocedure zou zijn geverifieerd.

6.17 Staaldom maakt bezwaar tegen deze beslissingen. Zij heeft ter onderbouwing daarvan onder meer gesteld dat het contract tussen [naam1] en Ghizonni een contract naar Duits recht was met complexe afspraken over wanneer, welke bedragen zouden kunnen worden gefactureerd. Als gevolg daarvan kwamen de te verwachten ontvangsten op voorhand al veel later binnen dan het moment waarop de bedragen aan Sterk Heiwerken betaald dienden te worden. Bovendien zou sprake zijn geweest van bijkomende complicaties, waaronder vertraging bij Ghizonni in de afhandeling van facturen als gevolg van haar eigen liquiditeitsproblemen. Daardoor is een nog grotere discrepantie ontstaan tussen ontvangsten en betalingen bij [naam1] . Staaldam verwijst ook naar hetgeen zij heeft gesteld omtrent de rol van [naam10] , [naam13] en [naam31] in verband met de facturering en de incasso van de gelden. De facturering en incasso is, gegeven de beperkingen uit hoofde van het werk en de contracten, volgens Staaldam wel degelijk goed verlopen. De gang van zaken was dat [naam10] en [naam13] de gegevens voor de facturen aanleverden bij mevrouw N. den Haak van [naam1] , die de facturen opstelde en deze verzond. [naam10] en [naam13] onderhielden de contacten met Ghizonni over de factuurbedragen, de meerwerkposten en andere zaken en zorgden voor de benodigde goedkeuringen van Ghizonni. Dat was, aldus Staaldam, niet eenvoudig en zij moesten hiervoor regelmatig naar Ghizonni om daarover te spreken. Ook [naam14] van Sterk Heiwerken was hiermee actief. De deskundigen hebben onvoldoende rekening gehouden met de tijd die gemoeid was met de door Ghizonni te ondertekenen goedkeuringsverklaringen, gelet op de liquiditeitsproblemen van Ghizonni in december 2011 en de eerste maanden van 2012. Hierdoor kon [naam1] geen factuur verzenden. Uiteindelijk heeft zij (met bemoeienis van [naam10] , [naam13] en [naam31] ) een claim opgemaakt op 13 juli 2012. Dit was al na het faillissement van Ghizonni, maar diende om te kijken of zij op de een of andere manier nog gelden tegemoet zou kunnen zien uit het faillissement. Door de problematiek van het Duitse recht kon alleen maar rechtsgeldig worden gefactureerd na accordering door Ghizonni. Die accordering liet Ghizonni achterwege om voor de hand liggende redenen, aldus nog steeds Staaldam. Verder hebben de deskundigen ten onrechte volgens haar geen aandacht besteed aan het feit dat liefst 15% van de aanneemsom pas kon worden gefactureerd en behoefde te worden betaald na goedkeuring door Ghizonni van de oplevering. Zover is het nooit gekomen. Van de eindafrekening ad € 527.000,- die de curator van Ghizonni heeft erkend, maakte ongeveer € 300.000,- deel uit van deze eindtermijnen, die dus sowieso pas betaald behoefden te worden na oplevering. Het kan Staaldam niet verweten worden dat dat (niet opeisbare deel) niet voor faillissement door Ghizonni is betaald.

6.18 Het hof overweegt als volgt.

6.19 De deskundigen hebben ten behoeve van de vraag of er tijdig is gefactureerd een vergelijking gemaakt per periode tussen de bedragen die Sterk Heiwerken in rekening heeft gebracht aan [naam1] en de bedragen die [naam1] in rekening heeft gebracht aan Ghizzoni. De deskundigen concluderen onder verwijzing naar de hieronder opgenomen tabel 2, dat na 31 december 2010 [naam1] steeds lang(er) heeft gewacht met facturering vanaf het moment dat de facturen van Sterk Heiwerken al binnen waren. Bovendien valt op, aldus de deskundigen, dat per periode de facturering aan Ghizzoni vaak lager ligt dan het bedrag dat Sterk Heiwerken in rekening bracht. Met betrekking tot de slotafrekening van 13 juli 2012 van [naam1] aan Ghizzoni, factuurnummer 120027 voor € 2.867.310,45, wordt door de deskundigen opgemerkt dat deze niet voorkomt op de debiteurenkaart in de boekhouding van [naam1] . Op de debiteurenkaart komt de laatste factuur daarvan ten bedrage van € 189.018,64 voor met de opmerking ‘Ghz afrek. Tech. Gereed '11’. De datum van deze rekening is 24 oktober 2011. De ‘Schlussrechnung’ voor € 2.867.310,45 is gedateerd 13 juli 2012, 200 dagen na de laatste factuur op de debiteurenkaart, terwijl in april 2012 Ghizzoni failliet is gegaan. Tabel 2 luidt:

De deskundigen concluderen vervolgens dat niet alleen met de laatste factuur maar zeker ook met de facturering per periode [naam1] traag is. Nadat Sterk Heiwerken heeft gefactureerd over een periode duurt het, aldus de deskundigen vaak nog tenminste 50 dagen voordat Bruijn factureert aan Ghizzoni. [naam1] aanvaardt met deze wijze van factureren, volgens de deskundigen, het debiteurenrisico. Zij verwijzen daarbij naar tabel 3, die luidt:

De deskundigen concluderen vervolgens dat [naam1] redelijkerwijs niet tijdig heeft gefactureerd en ook zodanig dat er steeds een achterstand was ten opzichte van de facturen die zij van Sterk Heiwerken had ontvangen.

6.20 De deskundigen zijn in hun bericht ook ingegaan op de reactie van Staaldam op het concept-deskundigenrapport en merken op dat Staaldam (terecht) heeft betoogd dat zij in hun conceptrapport de hiervoor weergegeven overzichten die de door hen vastgestelde feiten betreffen inzake de uiteenlopende factuurdata en factuurbedragen (tussen enerzijds Sterk Heiwerken/ [naam1] en anderzijds tussen [naam1] /Ghizzoni) niet ook hebben beoordeeld tegen de achtergrond van de door Staaldam in haar reactie aangehaalde verschillen tussen de genoemde contracten en tussen het respectievelijke daarop toepasselijke recht (Nederlands vs. Duits). Ter zake is door Staaldam in haar reactie betoogd dat anders dan in de relatie Sterk Heiwerken/ [naam1] , [naam1] pas bij Ghizzoni een factuur kon indienen, nadat zij daartoe eerst goedkeuring (een zogeheten ‘SAL’, een factuurbon) had verkregen van Ghizzoni en dat zij daarbij maar 85% van het verrichte werk in rekening mocht brengen, de rest pas na oplevering. In verband hiermee hebben de deskundigen Staaldam verzocht om overlegging van de stukken waarmee [naam1] destijds aan Ghizzoni heeft verzocht over te gaan tot ondertekening en/of goedkeuring van het deel van het werk dat vervolgens bij de betreffende factuur aan Ghizzoni in rekening is gebracht. Aldus is alsnog inzichtelijk geworden binnen welke termijn na ontvangst door [naam1] van een factuur van Sterk Heiwerken voor een bepaald (onder)deel van het werk, door [naam1] vervolgens de procedure in gang is gezet om dat (onder)deel in rekening te kunnen brengen bij Ghizzoni. De deskundigen merken op dat dit het meest knelt bij de slotfactuur van [naam1] aan Ghizzoni van 13 juli 2012, omdat die van een zeer grote omvang is. De deskundigen merken daarbij op dat de vraag gesteld kan worden of een redelijk handelend ondernemer zolang wacht met het indienen van een slotfactuur (althans met het vragen van goedkeuring daarvoor) bij zijn opdrachtgever, te meer nu zij op 22 juli 2011 van haar onderaannemer de slotfactuur van € 1.207.456,57 heeft ontvangen (zie tabel 2) en zij weet dat de kredietlimiet door de kredietverzekeraar van [naam1] voor haar debiteur Ghizonni was opgeheven per 29 september 2011. Dit laatste betekende dat alleen de facturen opgesteld en verstuurd voor werkzaamheden tijdens de periode van de verzekeringsdekking (in dit geval liep die, aldus Staaldam, van 17 februari 2011 tot en met 28 september 2011) mogelijk onder de dekking van de kredietverzekeringsovereenkomst vielen. De deskundigen geven na voorgaande overwegingen aan dat de vervolgens ontvangen informatie van Staaldam hen geen aanleiding heeft gegeven om terug te komen op hun eerdere conclusie dat [naam1] redelijkerwijs niet tijdig heeft gefactureerd. De deskundigen concluderen dat is gebleken dat [naam1] ook na een ontvangen SAL (factuurbon) van Ghizzoni één tot twee maanden wachtte met het indienen van de betreffende factuur bij Ghizzoni. De daarvoor door Staaldam aangevoerde reden, te weten de discussie met Ghizzoni over de natte werkomstandigheden, komt de deskundigen niet aannemelijk voor, aangezien de facturen dan al zijn goedgekeurd door Ghizzoni. Verder is het de deskundigen gebleken, zoals zij ook al eerder hadden vastgesteld (zie tabel 2), dat [naam1] maar voor een deel van de facturen van Sterk Heiwerken een SAL aan Ghizzoni heeft gevraagd en dat zij de SAL voor de slotafrekening van 13 juli 2012 meer dan een jaar later heeft ingediend dan zij de eindafrekening van Sterk Heiwerken op 22 juli 2011 had ontvangen.

6.21 Gezien het oordeel van de deskundigen, volgt het hof Staaldam niet in haar stellingen. Als uitgangspunt heeft te gelden dat na de aandelenoverdracht [geïntimeerde1] geen invloed meer kon uitoefenen op het projectresultaat van [naam1] , alsmede op het factureren en incasseren van gelden.[12] Staaldam was sinds 1 november 2010 als bestuurder ‘in charge’ bij [naam1] en dus verantwoordelijk voor onder meer de uitvoering van het project Bunde-Etzel en de facturering aan Ghizzoni. Dat [geïntimeerde1] via [naam10] , [naam13] en [naam31] grip hadden op de facturering waardoor de te late facturering niet aan Staaldam kan worden verweten, wordt onder verwijzing naar rechtsoverweging 6.7 tot en met 6.15 gepasseerd.

6.22 Ook de redenering dat het contract tussen [naam1] en Ghizzoni een contract naar Duits recht was met complexe afspraken over wanneer, welke bedragen zouden kunnen worden gefactureerd, met vertraging in de facturatie aan Ghizonni tot gevolg, kan Staaldam niet baten. De deskundigen zijn ingegaan op deze door Staaldam in haar reactie aangehaalde verschillen tussen de genoemde contracten en tussen het respectievelijke daarop toepasselijke recht (Nederlands vs. Duits). In de stukken die de deskundigen nog hebben ontvangen en waarmee [naam1] destijds aan Ghizzoni heeft verzocht over te gaan tot ondertekening en/of goedkeuring van het deel van het werk dat vervolgens bij de betreffende factuur aan Ghizzoni in rekening is gebracht, zagen de deskundigen geen aanleiding om terug te komen op hun eerdere conclusie dat [naam1] redelijkerwijs niet tijdig heeft gefactureerd. De deskundigen concluderen dat is gebleken dat [naam1] ook na een ontvangen SAL (factuurbon) van Ghizzoni één tot twee maanden wachtte met het indienen van de betreffende factuur bij Ghizzoni. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft Staaldam deze conclusie weliswaar in twijfel getrokken, maar dat is in het licht van het deskundigenbericht onvoldoende onderbouwd. Van belang is ook dat uit het deskundigenbericht volgt dat [naam1] maar voor een deel van de facturen van Sterk Heiwerken een SAL aan Ghizzoni heeft gevraagd. Een toelichting waarom dat zo is geweest ontbreekt, terwijl Staaldam de SAL voor de slotafrekening van 13 juli 2012 pas een jaar nadat zij de eindafrekening van Sterk Heiwerken op 22 juli 2011 had ontvangen, heeft ingediend. Dit wringt te meer omdat na de overname van de aandelen op 1 november 2010 Staaldam zowel Sterk Heiwerken in handen had alsook [naam1] . Staaldam moet dan ook geacht worden op de hoogte te zijn geweest van de precieze stand van zaken met betrekking tot de uitvoering van het project en de facturering aan Ghizzoni.

6.23 Verder heeft Staaldam weliswaar nog gesteld dat 15% van het uitgevoerde werk pas zou worden betaald bij oplevering terwijl die nooit heeft plaatsgevonden, maar dat verklaart niet waarom Staaldam een jaar heeft gewacht met het verzoek aan Ghizonni voor een SAL voor de slotfactuur nadat zij de eindafrekening van Sterk Heiwerken van € 1.207.456,57 had gekregen. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof verwoordde Staaldam dat zij met het indienen van het verzoek voor een SAL *‘een doorbraak’*wilde ‘forceren’. Zij heeft onvoldoende toegelicht waarom dat niettemin een jaar moest duren, terwijl Staaldam wist dat de kredietlimiet inmiddels was opgeheven per 29 september 2011. Aan de stelling dat het Staaldam niet verweten kan worden dat het (niet opeisbare deel) niet voor faillissement door Ghizonni is betaald, gaat het hof dan ook voorbij.

6.24 De deskundigen concluderen vervolgens dat de vraag blijft of Ghizzoni akkoord was gegaan met een tijdig aan haar voorgelegde factuur zoals de slotfactuur van 13 juli 2012 en deze dan ook tijdig had voldaan, maar dat deze onzekerheid mogelijk wordt weggenomen door een uitspraak van de rechtbank in Italië waarin € 527.099,33 wordt toegewezen op de vorderingen van [naam1] . Weliswaar was tegen dit oordeel hoger beroep aangetekend, maar niet gesteld of gebleken is dat het hoger beroep ertoe heeft geleid dat een ander bedrag in aanmerking moet worden aangenomen. Het voornoemde bedrag wordt door de deskundigen representatief geacht voor het bedrag dat had kunnen worden ontvangen indien tijdig was gefactureerd. Het hof, zal gelet op het voorgaande, niet afwijken van dit oordeel. Dat betekent dat € 527.099,32 bij het projectresultaat moet worden opgeteld.[13]

Allocatie cheques

6.25 De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2.62 tot en met 2.65 van het vonnis van 15 juli 2020 geoordeeld dat bij de berekening van het projectresultaat en de variabele koopprijs € 132.222,05 dient te worden opgeteld bij de door [naam1] ontvangen opbrengsten uit het project Bunde-Etzel. Dit is, aldus de rechtbank, het bedrag dat [naam1] via cheques van Ghizonni heeft ontvangen en dat op basis van het deskundigenrapport aan het project Bunde-Etzel dient te worden toegerekend. Naar aanleiding van een opmerking van [geïntimeerde1] dat het bedrag van de deskundigen € 16.480,- lager moet uitvallen, komt de rechtbank uit op (€ 149.062,10 - € 16.480,- =) € 132.222,05.

6.26 Staaldam komt op tegen dit oordeel. Volgens haar heeft de rechtbank ten onrechte de verweren die zij bij de conclusie na deskundigenbericht en bij akte in aanvulling op de conclusie na het deskundigenbericht tegen de beslissing van de deskundigen heeft gevoerd, buiten beschouwing gelaten en zij legt deze in hoger beroep opnieuw aan het hof voor. Staaldam heeft in haar conclusie na deskundigenbericht in eerste aanleg tegen de conclusie van de deskundigen ingebracht dat de beslissing van de deskundigen om € 149.062,10 te alloceren aan het project Bunde-Etzel in plaats van aan het project Opal, en het daarmee verhogen van de door Ghizonni aan [naam1] betaalde omzet tot een bedrag van € 2.136.727,29, een verrassingsbeslissing is. Staaldam betoogt ook dat de deskundigen ten onrechte € 149.062,10 bij de omzet van [naam1] hebben opgeteld. Staaldam heeft in dat verband bij akte in aanvulling op de conclusie na deskundigenbericht verwezen naar de e-mail van 9 januari 2019 met bijlagen van haar accountant, die zij als productie 94 bij de akte heeft overgelegd.

6.27 De accountant heeft aan Staaldam op 9 januari 2019 geschreven, onder verwijzing naar bijlagen bij de e-mail: ‘Ter voorbereiding op onze call van morgenvroeg, de volgende input:

1. In de bijlage 'Betalingen Ghizonni (20190109) is opgenomen de verwerkingen van de betalingen op basis van ouderdom. Zoals is vastgelegd in ons dossier.

Uiteindelijk staat na verwerking van de betalingen bij Opal een bedrag open van € 160.555 en bij Bunde-Etzel een bedrag van € 341.251. Dit is het openstaande saldo exclusief de verrekening van de brandstof (op basis van de nota Ghizzoni);

2. Hieruit blijkt op basis van de ontvangen cheques wel degelijk de ontvangsten zijn toegerekend aan de oudste openstaande facturen;

3. Daarnaast blijkt dat bij de verrekening van de brandstofkosten eerst het openstaande bedrag aan project Opal is toegerekend en het restant aan het project Bunde-Etzel;

4. De verrekening van de brandstofkosten is op basis van de facturering door Ghizzoni. Zie bijgevoegde bijlage 'Doorbel. Diesel GZH BEP';

5. De hiervoor genoemde verwerking sluit aan met de door Staaldam cs. gevoerde financiële administratie.

Op basis van punt 1 kan worden geconcludeerd dat de ontvangen betalingen steeds zijn toegerekend aan de oudste openstaande facturen. In onze verklaring van 17 juli 2013 is dit bedrag om die reden ook apart opgenomen in de opstelling. Uit het opgenomen overzicht bij punt 4 blijkt dat de vergoeding per maand is opgesteld, maar geen uitgaande kasstroom heeft opgeleverd, maar in haar geheel is verrekend met de openstaande vordering. In de verklaring en bijbehorende opstelling is het bedrag aan brandstof in haar geheel gecorrigeerd, maar niet als betaling , maar deze dient te worden gecorrigeerd op de gefactureerde omzet betreffende project Bunde-Etzel. Nogmaals, de betaalde omzet van € 1.987.655 is het daadwerkelijke door Ghizzoni betaalde bedrag aan Staaldam cs. Uit de specificatie betreffende de brandstofkosten blijkt ook dat deze gemaakt zijn t.b.v. het project Bunde-Etzel.’

6.28 [geïntimeerden] hebben als verweer in hoger beroep verwezen naar hun conclusie na deskundigenbericht in eerste aanleg waarin zij op de e-mail van de accountant en de daarbij gevoegde bijlagen hebben gereageerd. Zij hebben aangevoerd dat gelet op punt 3 van de verklaring van de accountant in ieder geval voor wat de brandstofnota van € 163.725,- een onjuiste allocatie heeft plaatsgevonden. Volgens [geïntimeerden] volgt uit de door Staaldam zelf overlegde productie 27 bij conclusie van antwoord in het incident van 19 februari 2014, dat de brandstofnota door [naam1] is verrekend in haar factuur 110033 aan Ghizzoni betreffende het project Bunde-Etzel. Uit deze factuur blijkt de verrekening van het bedrag van de brandstofnota. De nota van de brandstofkosten dient dus conform deze factuur als verrekening toegerekend te worden aan Bunde-Etzel en niet aan Opal, zoals de accountant doet, terwijl de brandstofkosten enkel betrekking hebben op het project Bunde-Etzel. Ook hebben [geïntimeerden] aangevoerd dat de renteberekening voor de rentenota van € 59.444,44 uitgaat van € 163.725,85 als betaling c.q. verrekening van de bij Bunde-Etzel opgenomen factuur 110024. In de renteberekening is de brandstofnota dus wel toegekend aan Bunde-Etzel, terwijl de accountant schrijft dat deze (deels) is verrekend met Opal. Op basis van door Staaldam aan de deskundigen alsook bij conclusie van 16 januari 2019 overgelegde stukken (debiteurenkaarten, chequebetalingen), hebben [geïntimeerden] een overzicht gemaakt, dat als productie 58 bij hun conclusie na deskundigenbericht in het geding is gebracht. Dat overzicht bevestigt, aldus [geïntimeerden] , de bevindingen van de deskundigen dat onjuist is gealloceerd. Het betreft een cheque van € 72.777,61 en één van € 59.444,44.

6.29 Het hof overweegt als volgt.

6.30 De deskundigen hebben, uitgaande van het principe van Staaldam dat cheques die niet voorzien zijn van een toekenning aan een specifieke factuur, steeds worden toegerekend aan de oudste openstaande factuur, vastgesteld dat € 149.062,10 aan het project Bunde-Etzel in plaats van het project Opal dient te worden toegerekend. Bij toepassing van dit principe was het resultaat volgens de deskundigen € 149.062,10 minder negatief geweest. In het deskundigenbericht is daartoe de volgende tabel opgenomen waar voor ‘Prenzlau’ gedoeld wordt op het project Opal:

De deskundigen merken hierbij op dat op 28 september 2011 de betalingsachterstand van Ghizzoni bij de kredietverzekeraar wordt gemeld en dat vervolgens na die datum verzonden facturen (zie hierboven in de tabel) worden voldaan, volgens de debiteurenkaart van het project Opal-Prenzlau. De deskundigen concluderen dat dan onbetaald blijven facturen van Bunde-Etzel (ook wel aangeduid als ‘Wiesmoor’) van 30 juni 2011 ad € 152.232,69 en van 24 oktober 2011 ad € 189.018,64 (een factuur wegens gederfde rente is dan nog niet opgemaakt).

6.31 Het hof concludeert dat Staaldam in hoger beroep niet heeft gereageerd op het (uitgebreide) verweer van [geïntimeerden] tegen de verklaring van de accountant in de e-mail van 9 januari 2019 met bijlagen. Uit de verklaring van de accountant, noch uit het door hem bijgevoegde overzicht in de bijlagen blijkt, zonder nadere toelichting die ontbreekt, dat de twee cheques van € 72.777,61 respectievelijk € 59.444,44 (in totaal € 132.222,05) terecht op het project Opal zijn gecrediteerd. De accountant verwijst in zijn e-mail slechts naar het openstaande saldo van de twee projecten (Opal en Bunde-Etzel) en verklaart vervolgens dat ‘hieruit blijkt [dat] op basis de ontvangen cheques wel degelijk de ontvangsten zijn toegerekend aan de oudste openstaande facturen’. Dat is in het licht van het gemotiveerde en gedetailleerde verweer van [geïntimeerden] echter onvoldoende. Ook kan het hof de verklaring van de accountant onder 3 betreffende de brandstofnota van € 163.725,- niet plaatsen gelet op het verweer van [geïntimeerden] op dat punt. Gelet op het verweer is de stelling van Staaldam dat cheques wel juist zijn gealloceerd en dat sprake is van een verrassingsbeslissing van de deskundigen onvoldoende onderbouwd, zodat het hof aan die stelling voorbij gaat. Aan bewijslevering op dit punt wordt niet toegekomen.

6.32 Ook het hof gaat ervan uit dat € 132.222,05 dient te worden opgeteld bij de door [naam1] ontvangen opbrengsten uit het project Bunde-Etzel als het bedrag dat [naam1] via cheques van Ghizonni heeft ontvangen en dat op basis van het deskundigenrapport aan het project Bunde-Etzel dient te worden toegerekend.[14]

Overzichtstabel van verdere kosten die Sterk Heiwerken volgens de deskundigen redelijkerwijs bij [naam1] in rekening mochten brengen.

6.33 De rechtbank heeft aan de deskundigen onder meer gevraagd hoe hoog de in geschil zijnde kosten zijn, die door Sterk Heiwerken bij [naam1] redelijkerwijs in rekening hadden mogen worden gebracht (zoals onder meer de stagnatiekosten, de verrekenprijzen en het meerwerk). Daarnaast heeft de rechtbank de deskundigen gevraagd hoe hoog de totale kosten zijn, die redelijkerwijs in rekening hadden mogen worden gebracht. De rechtbank heeft dit gevraagd met de toevoeging dat bij de beantwoording van deze vragen rekening moet worden gehouden met wat partijen dienaangaande over en weer hebben gesteld.

6.34 In het aanvullend deskundigenbericht hebben de deskundigen een getalsmatige aanpassing gepresenteerd van wat Sterk Heiwerken redelijkerwijs totaal aan kosten in rekening zou mogen brengen, waarbij in rood is aangegeven wat is veranderd ten opzichte van het soortgelijke overzicht uit het eerste deskundigenbericht. Die tabel uit het aanvullend deskundigenbericht ziet er als volgt uit.

6.35 De rechtbank heeft de bevindingen van de deskundigen grotendeels overgenomen. Partijen hebben op onderdelen het oordeel van de rechtbank om het oordeel van de deskundigen te volgen of daarvan af te wijken, bestreden. Op de betreffende kosten wordt thans ingegaan.

Kosten achtergebleven damwanden (nr. 11 uit de tabel)

6.36 In het kader van de berekening van het projectresultaat Bunde-Etzel en de variabele koopprijs moeten de kosten gemoeid met het achterblijven van de damwanden voor rekening van de opdrachtgever/ [naam1] komen.[15] Staaldam heeft in dat kader gesteld dat de deskundigen die zich hierover hebben uitgelaten, ten onrechte de door Sterk Heiwerken getrokken damwanden hebben afgetrokken van de door Sterk Heiwerken geplaatste damwanden, terwijl daarin ook de door Sterk Heiwerken getrokken damwanden van een derde zijn opgenomen, te weten die van firma Busker die damwanden heeft gezet over ongeveer de eerste vijftien kilometer van het project. Volgens Staaldam in haar conclusie na deskundigenbericht luidt de correcte rekensom: 57.730,36 m2 door Sterk Heiwerken gezette damwanden minus 57.543,04 m2 in totaliteit door Sterk getrokken damwanden vermeerderd met 1.648 m2 getrokken damwanden van Busker, hetgeen leidt tot een totaal van 1.835 m2. Vermenigvuldigd met 128 (kg per m2) en nog eens € 825,- per ton, leidt dit tot een koopprijs voor achtergebleven damwanden van € 193.776,-. Staaldam heeft in dit verband verwezen naar door haar als productie 93 overgelegde week- en hoeveelhedenstaten.

6.37 De deskundigen hebben in hun rapport geconcludeerd dat 187,32 m2 aan damwand is achtergebleven. In het deskundigenrapport staat:

De deskundigen hebben ter toelichting op de reactie van Staaldam op het conceptrapport nog verklaard dat zij, anders dan Staaldam meent, uit de door Staaldam overgelegde week- en hoeveelhedenstaten de juistheid van haar standpunt niet kunnen vaststellen of afleiden. Zij hebben het rapport vervolgens slechts aangepast voor zover het betreft het soortgelijk gewicht (128 kg/m2 in plaats van 150 kg/m2) en een typefout, vermeld is 187 ton, waar bedoeld is 187,32 m2.

6.38 De rechtbank heeft de conclusie van de deskundigen gevolgd en daarbij overwogen dat Staaldam weliswaar onderbouwd heeft gesteld dat de deskundigen een onjuist uitgangspunt aan hun berekening ten grondslag hebben gelegd, maar dat [geïntimeerden] dit vervolgens voldoende gemotiveerd heeft betwist zodat niet is komen vast te staan dat de deskundigen tot een onjuiste conclusie zijn gekomen.

6.39 Uitgangspunt is dat volgens de onderaannemingsovereenkomst een damwand bij verlies € 825,- per ton kost. Het hof constateert dat Staaldam in randnummer 35 van haar memorie van grieven stelt dat de achtergebleven damwanden een prijs vertegenwoordigen van € 191.150,03, terwijl zij in randnummer 38 van diezelfde memorie spreekt van € 193.776,-. Tegelijkertijd claimt zij in de memorie van grieven onder randnummer 37 dat de hoeveelheid achtergebleven damwanden ‘bij benadering’ 1.516 m2 beloopt, wat neerkomt op (1.516 x 128 kg =) 194.048 kg en dat komt weer neer op (194 ton x € 825,- =) € 160.050,- (afgerond). Wat Staaldam nu precies tot uitgangspunt neemt, is aldus niet duidelijk. Het hof verwijst ook naar de door Staaldam gevolgde berekening in haar conclusie na deskundigenbericht (die leidt tot € 193.776,-, zie daarvoor rechtsoverweging 6.36) en de weergave van haar standpunt in het deskundigenbericht (zie rechtsoverweging 6.37) waarin weer uiteenlopende getallen worden genoemd. Daarbij komt dat [geïntimeerden] in hun conclusie na deskundigenbericht in randnummers 183 t/m 194 de stellingen en bewijsstukken van Staaldam gemotiveerd hebben betwist met overlegging van producties. Staaldam heeft hier in haar memorie van grieven inhoudelijk niet op gereageerd. De opmerking, zonder nadere toelichting, dat [geïntimeerden] in hun conclusie na deskundigenbericht weliswaar getracht hebben de juistheid van die berekeningen te ontkrachten, maar dat Staaldam ‘van mening’ is dat dit verweer ‘geen hout snijdt’ en dat ook ‘met inachtneming van de punten die [geïntimeerden] hebben aangevoerd (...) wel duidelijk’ is dat ‘de hoeveelheid achtergebleven damwand in ieder geval bij benadering 1.516 m 2 beloopt’, is daartoe onvoldoende. Het hof volgt dan ook, mede gelet op de gemotiveerde betwisting van de stellingen van Staaldam door [geïntimeerden] , de bevindingen van de deskundigen. Dat brengt met zich mee dat in het kader van de berekening van het projectresultaat Bunde-Etzel en de variabele koopprijs, de kosten die gemoeid zijn met het achterblijven van de damwanden moeten worden begroot op € 19.747,20.[16]

De stagnatiekosten (nr. 12 uit de tabel)

6.40 In het kader van de berekening van het projectresultaat Bunde-Etzel en de variabele koopprijs debatteren partijen over de vergoedingen voor stagnatiekosten die door Sterk Heiwerken bij [naam1] redelijkerwijs in rekening hadden mogen worden gebracht. De deskundigen hebben in hun rapport geconcludeerd dat zij het redelijk achten dat 1.100 stagnatie-uren in rekening worden gebracht waardoor aan Sterk Heiwerken € 275.000,- toekomt. In het deskundigenrapport staat:

(…)

6.41 De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2.47 tot en met 2.50 van het tussenvonnis van 15 juli 2020 overwogen dat [naam1] (in de persoon van [naam13] ) in een e-mail van 10 september 2010 (bedoeld is de e-mail van die dag van 14.36 uur) aan Sterk Heiwerken ( [naam12] ) een voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van de stagnatiekosten, namelijk door voor te stellen dat dergelijke kosten alleen aan [naam1] in rekening kunnen worden gebracht indien en voor zover Ghizonni tot volledige vergoeding van de stagnatiekosten is overgegaan.[17] De rechtbank heeft vervolgens vastgesteld dat in de correspondentie tussen partijen na deze e-mail door Sterk Heiwerken met geen woord is gerept over het feit dat zij deze voorwaarde niet heeft willen accepteren. Naar het oordeel van de rechtbank dient het door [naam1] gemaakte voorbehoud onder die omstandigheden als overeengekomen te worden beschouwd tussen [naam1] en Sterk Heiwerken, zodat Sterk Heiwerken stagnatiekosten dan ook alleen aan [naam1] in rekening mocht brengen voor zover Ghizonni de stagnatie-uren had geaccordeerd en de kosten daarvan had betaald aan [naam1] . Daarmee komt de rechtbank op € 108.250,- aan vergoeding voor stagnatiekosten als het bedrag dat Ghizonni aan stagnatiekosten aan [naam1] heeft voldaan.

6.42 In hoger beroep berust Staaldam in het redelijkheidsoordeel van de deskundigen ter zake van de stagnatiekosten, zijnde € 275.000,- . Staaldam betwist evenwel dat het gemaakte voorbehoud zou zijn overeengekomen en wijst op de correspondentie en het handelen dat is gevolgd op de bewuste e-mail van 10 september 2010, 14.36 uur. Ook meent zij dat het oordeel van de rechtbank in strijd is met rechtsoverweging 4.28 van het tussenvonnis van 18 november 2015 waarin de te geven opdracht aan de deskundigen is verwoord[18] en de in rechtsoverweging 4.29 van het tussenvonnis weergegeven vragen aan de deskundigen, waaronder de vraag (onder sub 4): ‘Hoe hoog zijn de in geschil zijnde kosten (zoals onder meer de stagnatiekosten, de verrekenprijzen en het meerwerk) die door Sterk Heiwerken bij [naam1] redelijkerwijs in rekening mogen worden gebracht?’

6.43 Het hof overweegt als volgt.

6.44 Staaldam heeft er terecht op gewezen dat in de correspondentie die volgde op de e-mail van 10 september 2010, 14.36 uur waarbij [naam1] de ondertekende opdrachtbevestiging aan Sterk Heiwerken terugstuurde met een handgeschreven voorbehoud ten aanzien van de stagnatiekosten, anders dan de rechtbank heeft overwogen, wel degelijk door Sterk Heiwerken ‘is gerept’ over de stagnatievergoeding. Zo schrijft [naam12] namens Sterk Heiwerken aan [naam1] in zijn e-mail van 10 september 2010 van 23.12 uur[19] onder meer dat door Sterk Heiwerken dagelijks contact wordt onderhouden met Ghizzoni en dat zij wekelijks zowel [naam1] als Ghizzoni via de mail op de hoogte houdt van de stand van onder andere de stagnatiekosten, maar dat het de taak van [naam1] is om de stagnatiekosten in rekening te brengen bij Ghizzoni. [naam12] schrijft daarbij dat op geen enkele door Sterk Heiwerken ingediende staat een reactie is geleverd, noch door [naam1] , noch door Ghizzoni en vervolgt dan dat Sterk Heiwerken de opgelopen stagnatiekosten factureren aan [naam1] . Hieruit volgt, nu redengevende feiten en omstandigheden die een andere conclusie rechtvaardigen op dit punt niet naar voren zijn gebracht, dat Sterk Heiwerken klaarblijkelijk onverkort vasthield aan de oorspronkelijke tekst van de opdrachtbevestiging.[20] Het voorstel betreffende het voorbehoud dat handgeschreven door [naam1] was toegevoegd aan de opdrachtbevestiging, werd aldus niet geaccepteerd. Ook daarna[21] zijn stagnatiekosten tenminste onderwerp van discussie geweest tussen [naam1] en Sterk Heiwerken.

6.45 Op basis van de correspondentie tussen Sterk Heiwerken en [naam1] over de stagnatiekosten kan naar het oordeel van het hof niet ondubbelzinnig worden vastgesteld dat Sterk Heiwerken akkoord is gegaan met het door [naam1] gemaakte voorbehoud ten aanzien van de stagnatiekosten. Evenmin valt daaruit af te leiden dat [naam1] erop mocht vertrouwen dat het voorbehoud was geaccepteerd. Dat op 27 september 2010 tijdens een bespreking tussen medewerkers van [naam1] en Sterk Heiwerken[22] is afgesproken dat Sterk Heiwerken (in de persoon van uitvoerder [naam9] ) elke dag ‘een bon zal vragen[bij Ghizonni, zoals het hof tijdens de mondelinge behandeling heeft begrepen)]voor (...) de stagnatie uren (of op z’n minst de tijden waarop stilgestaan is en de reden,’ maakt dit oordeel nog niet anders. Zonder nadere toelichting - die ontbreekt - valt de stelling dat het voorbehoud in september 2010 (althans stilzwijgend) is overeengekomen, niet goed te rijmen met de latere discussie over dit onderwerp in oktober 2010 tijdens de onderhandelingen over de koopovereenkomst door het moederbedrijf van Sterk Heiwerken met de bestuurder en aandeelhouder van [naam1] . Staaldam merkt in verband met de redactie van het concept voor artikel 4 lid 3 van de koopovereenkomst op dat de stagnatiekosten wel degelijk onderwerp van discussie kunnen zijn, terwijl namens [geïntimeerde1] wordt gewezen op het voorbehoud.[23] Ook valt de vermeende aanvaarding van het voorbehoud door Sterk Heiwerken moeilijk te rijmen met artikel 4 lid 3 van de koopovereenkomst die op 1 november 2010 is gesloten tussen Staaldam en [geïntimeerde1] waarin voor onder meer de stagnatiekosten een aparte regeling is opgenomen. In zoverre slaagt grief VI van Staaldam.

6.46 Gezien de devolutieve werking van het hoger beroep komt het hof met het slagen van de grief toe aan een bespreking van de overige verweren van [geïntimeerden] tegen de omvang van de door de deskundigen vastgestelde hoogte van de stagnatiekosten van € 275.000,-. [geïntimeerden] hebben - samengevat - naar voren gebracht dat de deskundigen aanvankelijk zijn uitgegaan van € 149.500,- aan stagnatiekosten en dat zij in hun definitieve rapport hebben geconcludeerd dat aan Sterk Heiwerken € 275.000,-, zijnde 1.100 uren à € 250,- per uur, aan stagnatiekosten toekomt. Volgens [geïntimeerden] zijn de deskundigen ten onrechte van 1.100 uren stagnatie uitgegaan. Verder zijn zij, aldus [geïntimeerden] , ten onrechte uitgegaan van een uitvoeringsperiode van 20 weken en van de inzet van 3 stellingen. Daarnaast hebben de deskundigen een onjuiste dagprijs per stelling gehanteerd. Verder hebben [geïntimeerden] aangevoerd dat de transport- en verplaatsingsuren niet onder de omschrijving van stagnatiekosten vallen. Alleen de 588 wachturen, overeenkomend met een bedrag van € 147.000,-, mogen volgens hen als stagnatie-uren worden afgerekend.

6.47 Het hof overweegt hierover als volgt.

6.48 De deskundigen hebben in hun concept-deskundigenbericht aangegeven dat uit de processtukken blijkt dat sprake zou zijn geweest van een stilstand van 1.100 uur. In het concept-deskundigenbericht staat verder:

(…)

6.49 [geïntimeerden] hebben opgemerkt naar aanleiding van het concept-deskundigenbericht over de vergelijking tussen de planning en de werkelijke duur van het werk onder randnummer 78, dat de opdrachtbevestiging geen termijn bevat voor het werk. Ook wijzen zij er onder meer op dat volgens hen geen sprake is geweest van 23 weken stilstand maar van 588 uur stilstand. Ten aanzien van de stilstandsuren hebben zij geen inhoudelijk verweer gevoerd, maar enkel opgemerkt dat zij de berekening ter zake van de uren stilstand niet goed volgen. Zij verwijzen vervolgens naar hetgeen zij hebben opgemerkt omtrent de wachturen zoals de deskundigen in randnummer 113 van het concept hebben bepaald en sluiten zich daarbij aan als het aantal uren waarop aanspraak kan worden gemaakt.

6.50 Staaldam heeft naar aanleiding van het concept-deskundigenbericht opgemerkt dat sprake is van een rekenfout omdat er drie stellingen waren, zodat de totale periode van stilstand in uren met een factor drie moet worden vermenigvuldigd. Staaldam heeft verder opgemerkt dat de door haar begrote stagnatie-uren van 1.668 uur respectievelijk 1.569,50 niet alleen wachturen betreffen, maar ook transport- en changing-uren. Het gaat, aldus Staaldam, allemaal om uren waarop niet geproduceerd kon worden zonder dat Sterk Heiwerken daaraan schuld had - bijvoorbeeld vanwege het niet goed toegankelijk zijn van het bouwterrein dat voor risico van [naam1] kwam - en die niet anders zijn te duiden als stagnatiekosten. Het is om die reden ook dat in de onderaannemingovereenkomst vermeld staat dat in de tarieven de kosten voor tussentransport niet zijn meegerekend, aldus Staaldam. Kosten van tussentransport van de trilstelling zijn improductieve uren. Met betrekking tot die kosten is overeengekomen dat per uur € 250,- door Sterk Heiwerken in rekening mag worden gebracht. Deze kosten zijn door de deskundigen als redelijk aangemerkt. De betreffende transport- en changinguren houden enkel en alleen verband met de verplaatsing van de trilstelling op het werk, aldus nog steeds Staaldam.

6.51 De deskundigen hebben naar aanleiding van de opmerkingen van [geïntimeerden] aangegeven dat zij kennis hebben genomen van hun opmerking dat de opdrachtbevestiging geen termijn bevat voor het werk, maar dat zij daarin geen aanleiding zien hun rapport aan te passen, zodat die termijn op 20 weken blijft staan. Over de opmerkingen van [geïntimeerden] dat geen sprake is geweest van 23 weken stilstand maar van 588 uur stilstand, merken de deskundigen op dat hun berekening van 23 weken stilstand (aangepast naar 27 weken in het definitieve rapport), is gebaseerd op de gegevens uit het dossier dat er 40 weken is gewerkt en er 1.100 stilstandsuren opgevoerd worden. Dat komt neer op 27,5 week stilstand, aldus de deskundigen. Verder merken zij op dat ook indien uitgegaan wordt van de totale hoeveelheid productie m2/32,7 zijnde de geplande productie m2, per uur/3,5 stelling/40 uur, dat leidt tot de conclusie dat de productie in 12,7 weken heeft plaatsgevonden en dus de stilstand 27 weken zal hebben bedragen.

6.52 De deskundigen hebben naar aanleiding van de opmerkingen van Staaldam op het concept-deskundigenbericht gesteld dat hun aanvankelijk berekende uren stilstand van 940 uur door hen is aangepast omdat hen is gebleken dat de geplande productie ook is gerealiseerd. De daaruit volgende stilstandsuren van 1.080 benaderen vrijwel het aantal in de processtukken gestelde stilstandsuren van 1.100, aldus de deskundigen. Verder verwerpen de deskundigen de gedachte dat de totale stilstandsperiode van dan 27 weken per stelling is. Vervolgens hebben zij in reactie op de opmerkingen van Staaldam over de transport en changing-uren geschreven:

6.53 Het hof acht, gelet op het concept-deskundigenbericht en de reacties op de opmerkingen van Staaldam en [geïntimeerden] naar aanleiding van het concept, het definitieve bericht op het punt van de stagnatiekosten voldoende intern consistent. De deskundigen hebben toegelicht waarom zij op 1.100 stagnatie-uren zijn uitgekomen. In de opmerking van [geïntimeerden] over de uitvoeringsperiode van 20 weken, zagen zij geen reden om hun rapportage aan te passen. In het door [geïntimeerden] in de stukken gestelde, ziet het hof geen aanleiding om van dat deskundigenoordeel af te wijken. Het staat de deskundigen verder vrij om naar aanleiding van opmerkingen van partijen, indien de deskundigen dat voor hun redelijkheidsoordeel wenselijk vinden, terug te komen op eerder in het concept-deskundigenbericht ingenomen standpunten, zoals zij dat op onderdelen hebben gedaan. Ze hebben dat ook voldoende toegelicht. Van innerlijke tegenstrijdigheden, leemtes in de redenering, onduidelijkheden, niet-logische gevolgtrekkingen of dubbelzinnigheden in de rapportages van de deskundigen is onvoldoende gebleken. Het is aan de deskundigen om antwoord te geven op de vraag hoe hoog de stagnatiekosten zijn die door Sterk Heiwerken bij [naam1] redelijkerwijs in rekening hadden mogen worden gebracht, rekening houdend met hetgeen partijen dienaangaande over en weer hebben gesteld. Daaraan hebben de deskundigen voldaan.

6.54 Nu niet vaststaat dat Sterk Heiwerken het door [naam1] voorgestelde voorbehoud ten aanzien van de stagnatiekosten heeft aanvaard, sluit het hof aan bij het oordeel van de deskundigen omtrent de vergoeding voor stagnatiekosten die door Sterk Heiwerken bij [naam1] redelijkerwijs in rekening hadden mogen worden gebracht, te weten € 275.000,- . De onderliggende rechtsverhouding tussen [naam1] en Sterk Heiwerken en de standpunten van partijen ten aanzien van de stagnatiekosten, zijn immers niet leidend bij de bepaling van de kosten als bedoeld in artikel 4.3 van de koopovereenkomst, maar leidend is of de stagnatiekosten naar het oordeel van de te benoemen deskundigen als zodanig redelijk en billijk zijn.[24]

Brandstofkosten (nr. 17 uit de tabel)

6.55 In het vonnis van 15 juli 2020 heeft de rechtbank in rechtsoverweging 2.25 en 2.26 overwogen dat in de opdrachtbevestiging die heeft geleid tot de onderaanneemovereenkomst tussen [naam1] als onderaannemer van Ghizonni en Sterk Heiwerken,[25] is bepaald dat de aanneemsom voor het aangenomen werk exclusief gasolie ten behoeve van de trilstellingen is en dat het leveren van de gasolie voor de door Sterk Heiwerken in te zetten stellingen op het werk door [naam1] dient te worden verzorgd. Naar het oordeel van de rechtbank volgt hieruit dat de brandstofkosten voor rekening van [naam1] komen. Omdat Sterk Heiwerken op rekening van Ghizonni brandstof heeft getankt, heeft Ghizonni voor brandstofkosten € 163.725,85 aan [naam1] gefactureerd. In de factuur van 31 mei 2011 (met factuurnummer 110033) heeft [naam1] dit bedrag in mindering gebracht op het bedrag dat zij aan Ghizonni factureerde. De rechtbank volgt vervolgens de deskundigen in hun conclusie in hun deskundigenbericht van 11 september 2018, dat deze verrekening moet worden gezien als betaling aan een derde, in dit geval Ghizonni. Gelet daarop is de rechtbank van oordeel dat de omzet correct is vastgesteld. De rechtbank heeft uit het rapport van de deskundigen echter niet kunnen opmaken of de deskundigen deze betaling aan Ghizonni - welke betaling als kostenpost kan worden aangemerkt - in hun berekening van het projectresultaat hebben betrokken. De rechtbank sluit niet uit dat de deskundigen dit over het hoofd hebben gezien en heeft de deskundigen vervolgens opgedragen hierover alsnog een nadere toelichting te geven.

6.56 In het aanvullend deskundigenbericht van 29 september 2021 hebben de deskundigen verklaard:

6.57 De rechtbank heeft vervolgens in haar vonnis van 28 juni 2023 geoordeeld in rechtsoverweging 2.6 tot en met 2.8 dat het mee te nemen bedrag aan brandstofkosten niet dient te worden aangepast tot € 137.275,85, zoals [geïntimeerden] hebben betoogd, maar dat de brandstofkosten voor € 163.725,85 bij de door [naam1] aan Sterk Heiwerken en derden betaalde kosten moeten worden opgeteld, waardoor het projectresultaat voor het project Bunde-Etzel met dit bedrag is verminderd.

6.58 [geïntimeerden] zijn opgekomen tegen dit oordeel en hebben gesteld dat de deskundigen ‘eenvoudigweg een fout hebben gemaakt’. Volgens [geïntimeerden] volgt uit artikel 4.2 van de koopovereenkomst niet dat de tussen Ghizonni en [naam1] verrekende brandstofkosten bij de berekening van het projectresultaat (volledig) als kostenpost moeten worden meegenomen. De deskundigen zijn er in hun rapport van 11 september 2018 van uitgegaan dat de brandstofkosten bij de kosten voor het tussen- of intern transport zijn inbegrepen, hetgeen door de rechtbank is overgenomen in rechtsoverweging 2.41 van het vonnis van 15 juli 2020, aldus [geïntimeerden] Volgens hen mag Sterk Heiwerken € 211.600,- in rekening brengen voor de kosten voor het tussen- of ook wel intern transport. Die kosten zijn inclusief brandstof. De prijs per uur bestaat voor 10 à 15% uit brandstofkosten, zodat van de kosten voor het intern transport van € 211.600,- een bedrag van € 26.450,- (€ 211.600,- x 12,5%) uit brandstofkosten bestaat. Volgens [geïntimeerden] dient dit bedrag in mindering te strekken op de brandstoffactuur, zodat maximaal (€ 163.725,85- € 26.450,- =) € 137.275,85 zou mogen worden meegenomen in het overzicht. Voor zover de deskundigen hebben aangegeven dat geen sprake zou zijn van een dubbeltelling, omdat het zou gaan om andere brandstofkosten, namelijk die van de trilstellingen, hebben [geïntimeerden] aangegeven dat die conclusie onjuist is, omdat de factuur van Ghizonni betrekking heeft op alle geleverde brandstoffen, zowel voor de trilstellingen als voor het tussentransport.

6.59 Het hof overweegt als volgt.

6.60 De deskundigen hebben in hun aanvullend deskundigenbericht al op deze kritiek van [geïntimeerden] gereageerd. In hun aanvullend bericht staat: ‘Hetgeen [geïntimeerden] opmerkt (…) inzake dubbeltelling van de post "brandstofkosten" is niet juist. Onder randnummer 131 van het Deskundigenbericht van 11 september 2018 en in de door [geïntimeerden] genoemde rechtsoverweging in het tussenvonnis[ [geïntimeerden] verwijzen naar rechtsoverweging 2.41 van het vonnis van de rechtbank van 15 juli 2020]gaat het over meerkosten ter zake van intern transport inclusief brandstof daarvoor. Hier zijn andere brandstofkosten aan de orde, namelijk die voor de trilstellingen, zie 2.25 van het vonnis van 15 juli 2020. De opmerkingen (…) van [geïntimeerden] gaan (verder) voorbij aan het feit dat de opstelling in tabel 1 van het concept-aanvullend deskundigenbericht "het daadwerkelijk behaalde resultaat" behelst, bestaande uit het rekenkundig saldo van hetgeen voor dit project enerzijds door [naam1] daadwerkelijk is ontvangen aan betalingen van Ghizzoni en anderzijds - voor dit project - door [naam1] daadwerkelijk is betaald aan Sterk Heiwerken of aan derden. Dat staat dus los van wat er in rekening gebracht had mogen worden (…) of wat er volgens 4.2 a van de Koopovereenkomst verdisconteerd mocht worden aan brandstofkosten (…). Bovendien heeft hier niet Sterk de brandstofkosten verrekend met Ghizzoni, maar heeft Ghizzoni die kosten verrekend met [naam1] . De deskundigen zien, gelet op het voorgaande, in de opmerkingen van [geïntimeerden] geen aanleiding hun rapport op dit punt niet aanpassen.’

6.61 Het hof is van oordeel dat [geïntimeerden] hun stellingen in hoger beroep onvoldoende onderbouwd, gelet op het aanvullend deskundigenbericht en het daarop gebaseerde verweer van Staaldam. Dat artikel 4.2 sub a van de koopovereenkomst in de weg staat aan de hier gevolgde berekening is gezien de reactie van de deskundigen, onvoldoende toegelicht. Dat volgens [geïntimeerden] de factuur van Ghizonni zowel de kosten voor het tanken van de trilstellingen als die voor het tussentransport bevat, is eveneens onvoldoende toegelicht en aan de hand van stukken waaruit dit zou kunnen worden afgeleid onderbouwd. Dit had gelet op het aanvullend deskundigenbericht en het verweer van Staaldam wel op de weg van [geïntimeerden] gelegen. De - summiere - stellingen van [geïntimeerden] gaan er ook aan voorbij dat de deskundigen in reactie op de kritiek van [geïntimeerden] er op hebben gewezen dat de kosten van het tussentransport betrekking hebben op de kosten die Sterk Heiwerken bij [naam1] in rekening kon brengen. De post brandstofkosten betreffen, aldus de deskundigen, de kosten die Ghizonni aan [naam1] in rekening heeft gebracht en om die reden in mindering dienen te worden gebracht op het projectresultaat. Van een dubbeltelling is in die gedachtegang geen sprake, omdat het ene bedrag datgene betreft dat [naam1] volgens de deskundigen aan Sterk Heiwerken heeft moeten betalen voor het tussentransport en het andere bedrag, te weten € 163.725,85, de brandstofkosten betreft die door [naam1] aan Ghizonni zijn betaald. Het betreft volgens de deskundigen dus de kosten van twee verschillende partijen, die [naam1] heeft moeten betalen en die het projectresultaat hebben gedrukt.

6.62 De conclusie is dan ook dat ook in hoger beroep niet is komen vast te staan dat € 137.275,85 in plaats van € 163.725,85 in mindering moet worden gebracht op het projectresultaat voor door [naam1] aan Sterk Heiwerken en derden betaalde kosten.[26]

Eenheidsprijzen, termijnstaat 00 en extra huur damwanden (nr. 5 en 7 uit de tabel)

6.63 De rechtbank is in rechtsoverweging 2.9 tot en met 2.15 van het vonnis van 28 juni 2023 ingegaan op de vraag of moet worden afgerekend op basis van een vaste aanneemsom of op basis van eenheidsprijzen en als dat laatste het geval is, wat dan deze prijs in redelijkheid moet zijn. Na het aanvullend deskundigenbericht heeft de rechtbank de deskundigen gevolgd in hun oordeel dat voor de berekening van de huurprijs van de extra damwanden moet worden uitgegaan van 4 keer inzetten van damwanden en dat voor de verrekenprijs van € 11,- de damwanden 1,45 keer konden worden gezet.

6.64 [geïntimeerden] zijn opgekomen tegen de - in de hiervoor genoemde rechtsoverwegingen vervatte - beslissing van de rechtbank dat het oordeel van de deskundigen moet worden gevolgd dat voor de berekening van de huurprijs van de extra damwanden moet worden uitgegaan van 4 keer inzetten van damwanden en dat voor de verrekenprijs van € 11,- de damwanden 1,45 keer konden worden gezet. Onder verwijzing naar hun uiteenzettingen in met name hun conclusie na aanvullend deskundigenbericht (randnummer 11 en verder en randnummer 18 en verder) stellen [geïntimeerden] dat de kostencomponenten huur en extra huur damwand vast moeten worden gesteld overeenkomstig het in die conclusie berekende bedrag van respectievelijk € 635.118,- voor de huur (kostencomponent 5 van de tabel weergegeven in rechtsoverweging 6.34 van dit arrest) en € 243.357,- voor de extra huur (kostencomponent 7 van de desbetreffende tabel). [geïntimeerden] hebben hierbij gesteld dat de deskundigen na drie slingerbewegingen in hun concept- en definitieve berichten alsnog in hun aanvullend bericht de mist zijn ingegaan. De rechtbank heeft die conclusies overgenomen om de, aldus [geïntimeerden] op zichzelf voorstelbare, maar juridisch onjuiste reden dat zij er ongetwijfeld weinig voor voelde om na tien jaar nog een keer, hetzij terug te gaan naar deskundigen, hetzij zelf af te wijken van het aanvullend deskundigenbericht. De enorme ommezwaai in het aanvullend deskundigenbericht ten opzichte van het concept daarvan was een verassingsbeslissing waarover geen hoor en wederhoor is toegepast, aldus nog steeds [geïntimeerden]

6.65 Het hof constateert dat [geïntimeerden] geen gevolgen hebben verbonden aan hun kritiek op de procedurele gang van zaken. Wat daar ook van zij, van schending van hoor en wederhoor en een verrassingsbeslissing is geen sprake. [geïntimeerden] hebben uitgebreid gereageerd op het concept-aanvullend deskundigenbericht alsook op de definitieve versie ervan van 29 september 2021. De deskundigen hebben in hun aanvullend deskundigenbericht puntsgewijs de stellingen van [geïntimeerden] behandeld. Het hof verwijst hier in het algemeen naar het aanvullend deskundigenbericht voor wat betreft de beantwoording van vraag 2 ‘Kunt u nader verklaren hoe en waarom u ertoe bent gekomen om op basis van eenheidsprijzen tot een berekening te komen?’ in randnummer 7 tot en met 9 van dit bericht. Ook verwijst het hof naar de beantwoording van vraag 3 ‘Kunt u de stellingen en berekeningen van [geïntimeerden] zoals verwoord in de conclusie na het deskundigenbericht (en de reactie daarop van Staaldam) betrekken bij de beantwoording van de vraag op welk bedrag de post extra huur damwand moet worden gesteld?’ in het aanvullend deskundigenbericht onder randnummer 10 tot en met 33. Verder verwijst het hof naar de bijlage bij het aanvullend deskundigenbericht met de reactie van [geïntimeerden] op het concept- aanvullend deskundigenbericht met daaronder (in een omlijnd vak en in kleiner lettertype) de reactie van de deskundigen op hetgeen [geïntimeerden] naar voren hebben gebracht. [geïntimeerden] hebben naar aanleiding van het definitieve aanvullend deskundigenbericht vervolgens nog in hun conclusie na aanvullend deskundigenbericht gereageerd op dit definitieve, aanvullende rapport. De rechtbank heeft op haar beurt in het vonnis van 28 juni 2013 onder rechtsoverweging 2.9 tot en met 2.15 een uitgebreide motivering gegeven van haar beslissing de deskundigen in hun bevindingen en conclusies te volgen. Daarbij is de rechtbank ook ingegaan op de stellingen van [geïntimeerden] in hun conclusie na aanvullend deskundigenbericht. [geïntimeerden] zijn dus gehoord over de bevindingen en conclusies van de deskundigen en van een verrassingsbeslissing is geen sprake.

6.66 [geïntimeerden] hebben in randnummer 11 en verder van hun conclusie na aanvullend deskundigenbericht hun bezwaren tegen de berekeningen van de deskundigen weergegeven. Onder meer hebben ze gesteld dat met de tekst en strekking van de opdrachtbevestiging[27] niet is bepaald dat tegen een bepaalde eenheidsprijs afgerekend moet worden, maar dat sprake is van een vaste aanneemsom met verrekenprijzen voor meer- en minderwerk. [geïntimeerden] stellen in hun memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel dat de enige relevante vraag is wat een redelijke huurprijs is voor de in te zetten damwanden, waarvoor het te huren tonnage en de huurperiode van belang zijn, conform wat gebruikelijk is in de markt. Daaruit kan de huurprijs per in te zetten m2 worden berekend.

6.67 Het hof volgt [geïntimeerden] niet in hun stellingen. Redengevend is daarvoor het volgende.

6.68 De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2.9 van het vonnis van 28 juni 2023 onder meer overwogen dat de deskundigen in het aanvullend deskundigenbericht hebben vermeld dat zij zowel in hun eerste concept-deskundigenbericht (uit 2018) als in het definitieve deskundigenbericht (uit eveneens 2018) al geconcludeerd hebben dat moet worden afgerekend op basis van eenheidsprijzen. In het concept-deskundigenbericht is deze systematiek bij het bepalen van de prijs voor de ‘extra huur damwanden’ naar de indruk van de rechtbank echter niet (volledig) gevolgd. Weliswaar was dat wel het geval in het definitieve deskundigenbericht, maar een voldoende duidelijke uitleg waarom zij aanvankelijk een andere - voor [geïntimeerden] veel gunstiger - rekenwijze hadden gehanteerd ontbrak naar het oordeel van de rechtbank. Daar kwam bij dat de deskundigen in het eerste deskundigenbericht bij de rechtbank de indruk hebben gewekt dat, naast de opdrachtbevestiging van 3 september 2010, de zogeheten ‘termijnstaat 00’ (in onderling verband met de opdrachtbevestiging gezien) een belangrijke en mogelijk doorslaggevende rol heeft gespeeld bij de conclusie dat van een vaste aanneemsom geen sprake kan zijn. De rechtbank vervolgt dat het aannemelijk is dat deze termijnstaat pas tijdens de procedure in het bezit is gekomen van [geïntimeerden] , zodat hieraan niet de waarde toekomt die door de deskundigen mogelijk hieraan is toegekend. Deze twee omstandigheden hebben ertoe geleid dat de rechtbank de deskundigen de opdracht heeft gegeven om de conclusie dat moet worden afgerekend op basis van eenheidsprijzen, nader te motiveren.

6.69 In het aanvullend deskundigenbericht is vervolgens in antwoord op de door de rechtbank gegeven opdracht, beschreven dat (in de bouwpraktijk in het algemeen, en in het bijzonder in een contract zoals hier tussen een hoofdaannemer en een onderaannemer) de enkele vermelding van het woord ‘aanneemsom’ in een contract, niet noodzakelijk betekent dat daarmee ook sprake is van een vaste aanneemsom. De rechtbank acht dit uitgangspunt onder verwijzing naar de Haviltex-jurisprudentie voor de uitleg van overeenkomsten juist en overweegt vervolgens dat uit het aanvullend deskundigenbericht valt af te leiden dat de deskundigen uit de aan hen ter beschikking gestelde administratieve stukken hebben opgemaakt dat de bouwadministratie en registratie op het werk plaatsvonden op een wijze die wordt gebruikt voor verrekening op basis van eenheidsprijzen (rechtsoverweging 2.10 van het vonnis van 28 juni 2023). De rechtbank wijst erop dat de deskundigen onder andere hebben verwezen naar de registratie van manuren, de hoeveelheid m2 damwand per stelling en inzet van heistellingen. De rechtbank overweegt vervolgens dat de deskundigen hiermee afdoende hebben verduidelijkt op grond van welke omstandigheden zij tot de conclusie zijn gekomen dat de opdrachtbevestiging niet anders kan worden begrepen dan dat moet worden afgerekend op basis van eenheidsprijzen. Dat de termijnstaat ‘00’ niet bekend was bij [geïntimeerde1] en dat deze niet voor het tot stand komen van de opdrachtbevestiging ter kennis is gebracht van [naam1] , acht de rechtbank vervolgens gezien de motivering van de deskundigen in het aanvullend deskundigenbericht niet meer van belang. Van een vaste aanneemsom is geen sprake (zie verder ook rechtsoverweging 2.12 van het voornoemde vonnis).

6.70 Het hof overweegt tegen de achtergrond van het voorgaande dat de rechtbank uitvoerig is ingegaan op de specifieke bezwaren van [geïntimeerden] tegen het deskundigenbericht, voor zover deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van de zienswijze van de deskundigen. Van [geïntimeerden] had vervolgens in hoger beroep verwacht mogen worden dat zij concreet en specifiek aangeven welke overwegingen van de rechtbank ter zake onjuist zijn en om welke redenen. Dat hebben zij nagelaten. Van een evidente onjuistheid in het aanvullend deskundigenbericht ter zake van de vaststelling dat op basis van eenheidsprijzen moet worden afgerekend, is het hof niet gebleken. De beslissing van de rechtbank - onder verwijzing naar en met toepassing van de Haviltex-jurisprudentie - dat afgerekend dient te worden op basis van eenheidsprijzen, blijft in stand.

6.71 [geïntimeerden] stellen verder in randnummer 66 van hun memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel, dat het uitgangspunt dat de huurprijs van Sterk Heiwerken € 11,- was en die van de concurrentie € 13,- per gezette m2, onjuist is. De werkelijke huurprijs volgens de berekening van Staaldam en deskundigen zou daarmee uitkomen op € 30,34 per gezette m2, wat, aldus [geïntimeerden] ‘een absurd hoge prijs’ is, en ‘een nog absurdere huurprijs’ per ton van € 345,-. De deskundigen gaan, aldus [geïntimeerden] voorbij aan het op basis van de stukken van Staaldam door [geïntimeerden] aangeleverde maximaal aantal m2 aanwezige damwand. Voor wat betreft de gevolgde methodiek gaat het wat [geïntimeerden] betreft fout daar waar de deskundigen en de rechtbank aanknopen aangaande de prijzen voor extra huur damwanden bij interne berekeningen van Staaldam/Sterk Heiwerken die destijds aan de basis hebben gelegen voor de aanneemsom genoemd in de opdrachtbevestiging. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof hebben [geïntimeerden] nog verwezen naar grafiek 81 van hun conclusie na aanvullend deskundigenbericht over de hoeveelheid ingezette damwanden en het daaruit volgende maximum op enig moment. De deskundigen hebben die grafiek aldus [geïntimeerden] van tafel geveegd met de opmerking dat zij niet over de data zouden beschikken, terwijl dat onjuist is omdat de grafiek is gemaakt op basis van de weekstaten die door Staaldam in het geding zijn gebracht.

6.72 Het hof gaat ook niet in deze stellingen van [geïntimeerden] mee. Redengevend daarvoor is het volgende.

6.73 De deskundigen hebben uitgebreid gemotiveerd hoe zij zijn gekomen tot het oordeel dat voor de berekening van de huurprijs van de extra damwanden moet worden uitgegaan van vier keer inzetten van damwanden en dat voor de verrekenprijs van € 11,- de damwanden 1,45 keer worden gezet. Daarbij zijn zij ook uitvoerig ingegaan op de bezwaren van [geïntimeerden] ter zake, die zij nu in hoger beroep herhalen. Dat de deskundigen daarbij een evidente fout hebben gemaakt, blijkt niet. Het hof kan dat in ieder geval niet afleiden uit de argumenten die [geïntimeerden] in hoger beroep aan hun grieven ten grondslag hebben gelegd. Zo maken [geïntimeerden] , gelet op het verweer van Staaldam, in hoger beroep onder meer onvoldoende inzichtelijk waarom de deskundigen een fout hebben gemaakt voor wat betreft de door [geïntimeerden] aangeleverde maximaal aantal m2 aanwezige damwand en hoe de berekeningen zouden uitpakken als de deskundigen daar niet aan voorbij zouden zijn gegaan. Ook geven zij onvoldoende aan waar en waarom de rechtbank vervolgens in de fout is gegaan. Daarbij neemt het hof ook in aanmerking hetgeen het in rechtsoverweging 6.67 tot en met 6.70 heeft overwogen. Ook de toelichting tijdens de mondelinge behandeling, schiet hierin tekort. De stelling dat grafiek 81 uit de conclusie na aanvullend deskundigenbericht van [geïntimeerden] ten onrechte ‘van tafel’ is geveegd - in de grafiek is door [naam31] weergegeven de hoeveelheid ingezette damwanden en het daaruit volgende maximum op enig moment - kan het hof evenmin volgen. [geïntimeerden] verwijzen daarbij enkel naar de opmerking van de deskundigen dat zij niet over de data zouden beschikken. [geïntimeerden] stellen dat de grafiek is gemaakt op basis van de weekstaten die door Staaldam in het geding zijn gebracht, zodat dat oordeel onbegrijpelijk zou zijn. [geïntimeerden] gaan hierbij echter voorbij aan de opmerking van de deskundigen in hun aanvullend deskundigenbericht onder randnummer 22, dat productie 52 waarop - zo begrijpt het hof de stellingen van [geïntimeerden] - grafiek 81 is gebaseerd, alleen ‘een overzicht[geeft] van de per week hoeveelheid toegepaste damwand (met totaaltellingen per week) maar[dat] de hoogste totaal hoeveelheid toegepaste damwand niet noodzakelijk gelijk[is] aan de totale hoeveelheid aangevoerde/geleverde damwand.’ Een heldere uiteenzetting van [geïntimeerden] in hoger beroep, waarom ook dit argument voor de deskundigen geen reden mocht zijn om de grafiek ter zijde te schuiven, ontbreekt. De rechtbank noemt ook dit tweede argument in rechtsoverweging 2.14 van het vonnis van 28 juni 2023, als reden waarom zij de deskundigen in hun oordeel volgt in onder meer het uitgangspunt dat de damwanden uiteindelijk 1,45 maal konden worden gezet. Het hof gaat dan ook aan de bezwaren van [geïntimeerden] als onvoldoende gemotiveerd voorbij.

6.74 Het hof overweegt verder dat de rechtbank in haar vonnis van 28 juni 2023 uitvoerig in randnummer 2.13 tot en met 2.15 motiveert waarom zij de bevindingen van de deskundigen volgt. Kortheidshalve verwijst het hof naar deze overwegingen en maakt die tot de zijne. [geïntimeerden] hebben onvoldoende gemotiveerd gesteld waar de rechtbank in strijd met het recht oordeelt en waarom.

6.75 Het voorgaande brengt mee dat het oordeel van de rechtbank om het aanvullend deskundigenbericht te volgen dat voor de huurprijs moet worden uitgegaan van 4 keer inzetten van damwanden en dat voor de verrekenprijs van € 11,- de damwanden 1,45 keer konden worden gezet, in stand blijft. Ook de daarop gebaseerde berekeningen blijven in stand.[28]

Berekening projectresultaat en variabele koopprijs

-verwerking niet-tijdige facturering en allocatie cheques

6.76 De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2.21 van het eindvonnis van 28 juni 2023 een tabel opgenomen waarmee haar oordeel wordt weergegeven voor wat betreft de berekening van het projectresultaat Bunde-Etzel en daarmee van de variabele koopprijs. De rechtbank heeft daarbij overwogen dat de volgende bedragen moeten worden meegenomen bij de bepaling van het resultaat op het werk:

Daarmee komt het resultaat op het werk naar het oordeel van de rechtbank, op het volgende uit:

6.77 Staaldam is opgekomen tegen deze rechtsoverweging 2.21 van het vonnis van 28 juni 2023 waarin de rechtbank heeft overwogen en beslist dat vanwege niet tijdige facturering de opbrengst dient te worden verhoogd met € 527.099,33, alsmede met € 132.222,05 in verband met de allocatie van de opbrengst van de cheques waarmee het projectresultaat Bunde-Etzel en daarmee de variabele koopprijs uitkomt op € 122.950,83 negatief, hetgeen in rechtsoverweging 2.22 is bevestigd van datzelfde vonnis. Zij heeft ter onderbouwing verwezen naar haar grieven VII en VIII.

6.78 Gelet op de conclusie van het hof in rechtsoverweging 6.24 en in rechtsoverweging 6.32 treft dit verwijt geen doel.[29]

-verwerking brandstofkosten en (extra) huur damwanden

6.79 [geïntimeerden] zijn opgekomen tegen de getalsmatige verwerking van de rechtbank in rechtsoverweging 2.21 en 2.22 en het dictum van het vonnis van 28 juni 2023 voor wat betreft de brandstofkosten en (extra) huur damwanden. Zij stellen dat het projectresultaat na verwerking positief is en € 295,402,99 bedraagt, althans (subsidiair) € 205.983,84.

6.80 Gelet op de conclusie van het hof in rechtsoverweging 6.62 en in rechtsoverweging 6.75 treft dit verwijt evenmin doel.[30]

-verwerking stagnatiekosten

6.81 Het hof constateert dat Staaldam met grief XII in het algemeen is opgekomen tegen rechtsoverweging 2.40 van het vonnis van 28 juni 2023 waarin de rechtbank, voortbouwend op de eerdere overwegingen, heeft overwogen en beslist dat de vordering van Staaldam, inhoudende een verklaring voor recht dat [geïntimeerde1] niets meer van [naam1] te vorderen heeft, dient te worden afgewezen. Ter toelichting wordt verwezen naar de eerdere grieven en de toelichtingen daarop. Daarmee, zo begrijpt het hof haar stellingen, doelt Staaldam ook op haar grief VI dat ter zake van de stagnatiekosten moet worden uitgegaan van € 275.000,- en niet van € 108.250,-. Die grief slaagt, zoals uit de rechtsoverwegingen 6.40 tot en met 6.54 van het hof voortvloeit. Gelet op haar vordering sub 1 om de variabele koopprijs te begroten op € 956.485,34 negatief,[31] de samenvatting van haar vordering in randnummer 72 en verder van haar memorie van grieven, waarbij zij voor wat betreft de kosten verwijst en uitgaat van de opstelling van deskundigen zoals die is opgenomen in rechtsoverweging 2.15 sub 4 van het vonnis van 15 juli 2020 en waarin de stagnatiekosten zijn begroot op € 275.00,-, en haar grief IX waarmee ze ook opkomt tegen de vaststelling van de variabele koopprijs op € 122.950,83 negatief, concludeert het hof dat in de grieven IX en XII van Staaldam in principaal appel, besloten ligt en deze grieven niet anders kunnen worden begrepen dan dat de variabele negatieve koopprijs moet worden aangepast voor zover het oordeel in hoger beroep ten aanzien van de stagnatiekosten daartoe aanleiding geeft. Dat doet het. Dit betekent dat de negatieve variabele koopprijs van € 122.950,83 nog moet worden verminderd met het toegewezen bedrag van € 275.000,- waarmee het reeds aan de kostenzijde verrekende bedrag ter zake de stagnatiekosten, te weten € 108.250,- moet worden verrekend. Dit resulteert erin dat het verschil tussen de twee voornoemde bedragen ter zake de stagnatiekosten, te weten € 166.750,- nog in mindering moet worden gebracht op de negatieve variabele koopprijs. Daarmee komt de negatieve variabele koopprijs uit op (- € 122.950,83 - € 166.750,- = ) € 289.700,83 negatief.[32] [geïntimeerde1] zal dan ook worden veroordeeld tot betaling aan Staaldam van € 289.700,83 ter zake van de variabele koopprijs, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 september 2013 tot aan de dag van de algehele voldoening.

B. Zijn partijen een ongelimiteerde variabele koopprijs overeengekomen?

6.82 Staaldam is onder verwijzing naar de correspondentie tussen partijen zoals weergegeven in rechtsoverweging 5.30 tot en met 5.41 opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat zij er weliswaar op mocht vertrouwen dat [geïntimeerde1] een negatief projectresultaat voor haar rekening zou nemen, maar dat zij er redelijkerwijs niet vanuit mocht gaan dat [geïntimeerde1] het risico aanvaardde dat de koopprijs ongelimiteerd negatief zou zijn (rechtsoverweging 4.7, 4.8 en 4.9 van het tussenvonnis van 18 november 2015). Gelet op de afspraak van partijen zoals die is neergelegd in artikel 4.2 laatste zinsnede van de koopovereenkomst, mocht [geïntimeerde1] , aldus de rechtbank, er redelijkerwijs op vertrouwen en diende Staaldam redelijkerwijs te verwachten dat de negatieve variabele koopprijs beperkt was tot het openstaande bedrag van de door haar verstrekte geldlening, vermeerderd met de vaste koopsom van € 200.000,-. Volgens Staaldam is van een beoogde limitering geen sprake en hebben partijen met artikel 4.2 van de koopovereenkomst afgesproken dat betaling van de negatieve koopprijs in beginsel zal plaatsvinden door verrekening met de schuld van [naam1] uit hoofde van de geldlening die [naam1] met [geïntimeerde1] had afgesloten (zie voor die lening rechtsoverweging 5.43 van dit arrest). Omdat de mogelijkheid tot verrekening niet meer bestaat vanwege schending van de balansgaranties zal [geïntimeerde1] , aldus Staaldam, de door haar gevorderde negatieve koopprijs moeten betalen. De limitering van de variabele koopprijs door de rechtbank komt uit de lucht vallen en mist een relevante juridische onderbouwing. Staaldam heeft toegelicht dat het project Bunde-Etzel voor haar in de loop van oktober 2010 tijdens de onderhandelingen een mogelijk breekpunt werd. Bij Staaldam bestonden onder meer zorgen over de vraag of Ghizonni haar betalingsverplichtingen zou nakomen en dus ook of Ghizonni mogelijk failliet zou gaan. Staaldam vreesde dan ook dat het resultaat negatief zou kunnen zijn en wilde dat risico bij [geïntimeerde1] neerleggen. Het risico is in de correspondentie betiteld als ‘downside risico’, hetgeen een alomvattende term is. Uit geen enkele uitlating blijkt, aldus nog steeds Staaldam, dat door haar bedoeld is dat risico op welke wijze dan ook ten voordele van [geïntimeerde1] te willen beperken. Ook in de verklaringen van de zijde van [geïntimeerde1] valt niet te lezen dat de interpretatie van die term beperkt was tot een bepaald bedrag of tot bepaalde onderdelen van een negatief resultaat. Daarbij is ook verwezen naar gesprekken die tussen [naam2] en [naam5] hebben plaatsgevonden.

6.83 Het hof stelt voorop dat beoordeling van deze grief alleen relevant is, als het hof tot het oordeel zou komen dat [geïntimeerden] vanwege het projectresultaat Bunde-Etzel aansprakelijk zijn voor meer dan het saldo van de door [geïntimeerde1] verstrekte geldlening, vermeerderd met de vaste koopsom van € 200.000,-. Van belang hierbij is dat de vorderingen uit de garantieclaims nog op het openstaande saldo van de geldlening in mindering kunnen worden gebracht door verrekening. Tussen partijen is niet in geschil dat het saldo van de geldlening € 506.949,67 bedroeg ten tijde van de indiening van de conclusie van antwoord in eerste aanleg (vergelijk artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst, rechtsoverweging 5.60 en rechtsoverweging 2.25 van het vonnis van de rechtbank van 28 juni 2023). Tot de conclusie dat [geïntimeerden] vanwege het projectresultaat aansprakelijk zijn voor meer dan het saldo van de door [geïntimeerde1] verstrekte geldlening na verrekening met eventuele schadeclaims, komt het hof niet, zie rechtsoverweging 6.80 in samenhang gelezen met rechtsoverweging 6.109 tot en met 6.111. Aan bewijsvoering over wat partijen zijn overeengekomen op dit punt wordt dan ook niet toegekomen.[33]

6.84 Het hof hecht er aan, gelet op het partijdebat in hoger beroep, niettemin inhoudelijk nog het volgende op te merken. Voor beantwoording van de vraag of partijen al dan niet een ongelimiteerde variabele koopprijs zijn overeengekomen, is van belang welke uitleg er gegeven moet worden aan het begrip ‘variabele koopprijs’ die ‘in theorie negatief kan zijn’ als bedoeld in artikel 4.2 slot van de koopovereenkomst. Uitleg van deze woorden in artikel 4.2 van de koopovereenkomst dient te geschieden aan de hand van de bekende Haviltex-jurisprudentie.[34] In artikel 4.1 van de koopovereenkomst staat dat de vaste koopprijs van € 200.000,- ‘vermeerderd’ zou worden met de variabele koopprijs. Dat wil met andere woorden zeggen, dat de vaste koopprijs wordt verhoogd met de variabele koopprijs en dus daarmee zal toenemen. Uit de woorden ‘in theorie negatief kan zijn’ die betrekking hebben op de variabele koopprijs, volgt naar het oordeel van het hof, gezien het uitgangspunt dat de vaste koopprijs wordt verhoogd met de variabele kooprijs en gezien de onderhandelingen zoals die zijn weergegeven in rechtsoverwegingen 5.30 tot en met 5.41 waarbij een ‘earn-out’ van de baan werd geschoven maar [geïntimeerde1] de vaste prijs te laag vond, dat zowel [geïntimeerde1] en Staaldam ervan uitgingen dat het projectresultaat Bunde-Etzel in beginsel positief zou zijn. Dat hebben zij ook over en weer aan elkaar verklaard. Het hof is van oordeel dat het feit dat [geïntimeerde1] akkoord ging met het voor haar rekening nemen van het ‘downside risico’ weliswaar betekende dat [geïntimeerde1] een negatief projectresultaat voor haar rekening zou nemen, maar dat Staaldam er in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet van uit mocht gaan dat [geïntimeerde1] het risico aanvaardde dat de koopprijs ongelimiteerd negatief zou zijn. Redengevend daarvoor is, naast de hiervoor weergegeven bewoordingen van artikel 4.2. van de koopovereenkomst, het volgende.

6.85 Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft de advocaat van Staaldam, die als ‘penvoerder’ de koopovereenkomst uiteindelijk heeft geredigeerd, ook erkend dat bij de totstandkoming van artikel 4.2 slot van de koopovereenkomst partijen wilden aansluiten bij artikel 6.6. van de koopovereenkomst. Hij heeft daarover verklaard: ‘Het idee achter deze bepalingen is hetzelfde. De mogelijkheid van verrekening van een negatief resultaat met de geldlening in artikel 4.2. was gelet op artikel 6.6. logisch.’ In artikel 6.6. van de koopovereenkomst is de aansprakelijkheid van [geïntimeerde1] vanwege schending van garanties gemaximeerd tot het bedrag van de geldlening van [naam1] aan [geïntimeerde1] , terwijl dat bedrag wordt afgebouwd met de aflossing van de schuld. Gelet op de verklaring tijdens de mondelinge behandeling bij het hof dat het idee achter de bepalingen hetzelfde is, heeft Staaldam onvoldoende onderbouwd waarom [geïntimeerde1] gelet op de voorafgaande onderhandelingen en de afspraak van partijen zoals die is neergelegd in artikel 4.2 laatste zinsnede van de koopovereenkomst, er redelijkerwijs niet ook vanuit mocht gaan dat de negatieve variabele koopprijs gemaximeerd was tot het openstaande bedrag van de door haar verstrekte geldlening (eventueel vermeerderd met de vaste koopsom van € 200.000). Van belang hierbij is ook dat [geïntimeerde1] na de overdracht van de aandelen in [naam1] als bestuurder niet meer in staat zou zijn aan het project leiding te geven, de beslissingen te nemen die zij daarvoor geraden zou achten of in staat zou zijn een eventueel faillissement van [naam1] aan te vragen om haar eigen financiële risico’s te beperken. Staaldam wist dat ook, althans heeft dat op zijn minst moeten begrijpen.

C. Aansprakelijkheid [geïntimeerde1] vanwege afgegeven garanties

6.86 Ten aanzien van de door Staaldam gestelde aansprakelijkheid van [geïntimeerden] voor schending van garantiebepalingen, overweegt het hof als volgt.

Dwaling; aanpassing overeenkomst zodat aan de aansprakelijkheid van Staaldam geen maximum is verbonden?

6.87 Staaldam heeft met een beroep op dwaling gevorderd dat artikel 6.6 van de koopovereenkomst op grond van artikel 6:230 lid 2 BW buiten toepassing wordt verklaard en dat voor recht wordt verklaard dat de maximale aansprakelijkheid van [geïntimeerde1] voor vorderingen uit hoofde van de koopovereenkomst onbeperkt is. Het maximum van de aansprakelijkheid van [geïntimeerde1] voor schending van onder meer garantieverplichtingen zou in dat geval niet meer beperkt zijn tot het saldo van de geldlening van [geïntimeerde1] aan [naam1] .[35] Staaldam heeft daartoe gesteld dat partijen niet zijn overeengekomen dat de overeenkomst niet mag worden vernietigd. Weliswaar staat in de koopovereenkomst dat in de akte van levering afstand van dat recht zal worden gedaan, maar hieraan hebben partijen geen gevolg gegeven. Dan is het volgens Staaldam ook niet mogelijk om te beslissen, zoals de rechtbank heeft gedaan, dat partijen desalniettemin niet tot vernietiging op grond van dwaling bevoegd zouden zijn. Staaldam heeft ter onderbouwing van de dwaling – samengevat – gesteld dat [geïntimeerde1] heeft nagelaten Staaldam juist en volledig te informeren over de slechte financiële situatie van [naam1] , dat zij de aandelen niet had gekocht, althans niet onder dezelfde voorwaarden, als zij door [geïntimeerde1] juist zou zijn geïnformeerd en dat [geïntimeerde1] dit wist dan wel behoorde te weten. Staaldam heeft daaraan toegevoegd dat zij bevoegd is tot vernietiging, als bedoeld in artikel 6:230 lid 1 BW en daarmee ook bevoegd om ex artikel 6:230 lid 2 BW wijziging te vorderen van de overeenkomst ter opheffing van het nadeel dat Staaldam bij ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst zou lijden. Het nadeel bestaat in dit geval uit het feit dat Staaldam geen schadevergoeding zou mogen vorderen in verband met niet nakoming van de overeengekomen garanties, voor zover die schade het bedrag van de geldlening te boven gaat.

6.88 Het hof volgt Staaldam niet in deze stellingen. In artikel 15.1 van de koopovereenkomst is bepaald dat partijen zich verplichten om in de akte van levering afstand te doen van het recht om deze overeenkomst geheel of gedeeltelijk te (doen) ontbinden of te (doen) vernietigen, een en ander onverminderd het in artikel 16 bepaalde. In de akte van levering is echter enkel opgenomen dat afstand wordt gedaan van het recht de overeenkomst te ontbinden (vergelijk rechtsoverweging 5.42 voor artikel 15.1 van de koopovereenkomst en 5.45 voor het bepaalde in de leveringsakte). Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft de advocaat van Staaldam verklaard dat hij denkt dat het achterwege laten in de leveringsakte van ook de uitsluiting van de mogelijkheid de overeenkomst te vernietigen, niet is ingegeven door een bewuste bedoeling, maar dat dit een omissie is van de notaris. Naar het oordeel van het hof heeft Staaldam tegen die achtergrond onvoldoende gesteld dat partijen niet zijn overeengekomen c.q. de bedoeling hebben gehad naast ontbinding de (gehele of gedeeltelijke) vernietiging van de overeenkomst uit te sluiten. Dat partijen na de totstandkoming van de koopovereenkomst andere afspraken op dit punt hebben gemaakt, is gesteld noch gebleken. Het hof is dan ook van oordeel dat partijen zijn overeengekomen dat (ook) een beroep op vernietiging van de koopovereenkomst wegens dwaling is uitgesloten, daargelaten de omissie in de leveringsakte. Het hof tekent hierbij aan dat een bepaling waarmee partijen afstand doen van hun eventuele rechten tot vernietiging en ontbinding van de koopovereenkomst inmiddels een standaardclausule is in overnameovereenkomsten van aandelen zoals hier aan de orde. Met de uitsluiting van het recht op vernietiging, wordt ook een beroep op artikel 6:230 lid 2 BW uitgesloten, waarin is bepaald dat de rechter op verlangen van een van de partijen, in plaats van de vernietiging uit te spreken, de gevolgen van de overeenkomst ter opheffing van dit nadeel kan wijzigen. De aanpassing van de overeenkomst is namelijk als sanctie afgeleid van de algehele vernietigbaarheid en dus evenmin toegestaan.[36]

Garantieclaims, projecten De Lier en Opal Bonatti en het due diligence

6.89 Staaldam heeft in eerste aanleg gesteld dat [geïntimeerde1] aansprakelijk is voor de door haar geleden verliezen op het project De Lier en Opal Bonatti wegens schending van het bepaalde in de artikelen 4.5, 4.6 en 14 van de Verklaringen en garanties (zie voor deze Verklaringen en garanties rechtsoverweging 5.44). Volgens Staaldam bedroeg het daarop geleden verlies op het project De Lier € 52.220,27 en op het project Opal Bonatti € 738.719,50. In totaal betreft dit € 790.939,77.

6.90 In hoger beroep heeft Staaldam voor wat betreft het project Opal Bonatti erover geklaagd dat de rechtbank ten onrechte in rechtsoverweging 2.30 tot en met 2.39 van het vonnis van 28 juni 2023 de vordering dienaangaande heeft afgewezen op basis van de in die rechtsoverwegingen genoemde redenen. Staaldam heeft niet meer toegelicht waarom de rechtbank ten onrechte de gevorderde schadevergoeding wegens schending van de garanties voor het project De Lier heeft afgewezen. Zij heeft concluderend opgemerkt dat de vordering betreffende De Lier is vervallen. Voor zover haar grief nog betrekking heeft op de afwijzing van deze claim, slaagt die dus niet.

6.91 In hoger beroep heeft Staaldam voor wat betreft het project Opal Bonatti het volgende naar voren gebracht. Staaldam is niet betrokken geweest bij het aannemen van dit project en evenmin met de uitvoering ervan tot 1 november 2010. Zij is wel geconfronteerd met de zware tegenvallers, uiteindelijk leidende tot een verlies van bijna € 740.000,- terwijl de contractuele aanneemsom € 776.000,- bedroeg. Uit het archief heeft Staaldam over de contractsvorming opgemaakt dat op 7 mei 2010 door [naam1] aan Bonatti een offerte is gedaan op basis van gebruikelijke randvoorwaarden en de algemene voorwaarden van de branchevereniging NVAF 2009. Deze offerte heeft zij als productie 1 bij memorie van grieven in het geding gebracht. Op 11 mei 2010 heeft [naam1] een zogenoemde pre-order ontvangen waarbij veel meer risico’s bij [naam1] werden neergelegd dan in de offerte was meegenomen. Staaldam heeft deze pre-order als productie 2 bij memorie van grieven in het geding gebracht. Staaldam brengt onder meer naar voren dat de algemene voorwaarden dan niet meer van toepassing zijn, het standaard contract van Bonatti zal worden gebruikt, de prijzen aanzienlijk lager zijn, de omvang van het project is toegenomen en het risico ook. Ook werd geen toepassing gegeven aan de aansprakelijkheidsuitsluitingen en beperkingen, zoals deze in de funderingsbranche gangbaar zijn en die wel uit de offerte van 7 mei 2010 zouden zijn voortgevloeid, aldus Staaldam. Verder bestond geen ruimte voor meerwerk, werd stagnatieschade of stilstand uitgesloten en diende [naam1] situaties van overmacht voor eigen rekening te nemen. Op 7 juni 2010 is de overeenkomst tussen partijen gesloten en deze werd integraal ten voordele van opdrachtgever geredigeerd.[37] Onder meer is daarin een back-to-back bepaling voor (zeer uitzonderlijk) meerwerk opgenomen, met als gevolg dat [naam1] pas betaald werd als Bonatti was betaald, minus 15%. Zeker waar het project voor deze lage prijzen wordt aangenomen met weinig inzicht en controle op de voortgang en de omvang ervan, is het te risicovol een dergelijke clausule te aanvaarden, aldus Staaldam. Zij wijst verder op de all-in prijsbepaling die in de pre-order zou zijn voorspeld en is terug te zien in artikel 4.1 en 4.2 en op een ‘back-to-back’ bepaling in artikel 8.1.2, artikel 13.5 en artikel 17 van de overeenkomst. Verder wijst zij op artikel 11 van de overeenkomst met daarin een uitvoerige lijst met verplichtingen van [naam1] ten opzichte van de opdrachtgever. Staaldam heeft naar aanleiding van het voorgaande gesteld dat het haar een raadsel is hoe [geïntimeerde1] ertoe is gekomen om [naam1] dit omvangrijke project met een zeer lage begrote aanneemsom van € 776.000,- aan te laten nemen, met alle risico’s van dien. [naam1] heeft het project echter op 7 juni 2010, in het zicht van de overname van de aandelen en in de periode die na de overnamedatum ligt, aangenomen en is ook voortvarend aan de slag gegaan met de uitvoering. Eind 2010 was er al voor € 653.000,- aan kosten gemaakt en dan moest 2011 nog volgen. Zoals blijkt uit de e-mail van Bonatti aan [naam1] van 28 september 2010, die als productie 4 bij memorie van grieven in het geding is gebracht, werd er een flinke discussie over meerwerk gevoerd, waarbij Bonatti aangaf dat daar aan het eind van het werk wel over overlegd kon worden. [naam1] heeft op ongebruikelijke en voor de opdrachtnemer zeer nadelige wijze dit contract van Opal Bonatti aangenomen. Het ging hierbij om een voor [naam1] zeer omvangrijk, risicovol project, dat evident al voor 1 november 2010 tot grote zorgen moet hebben geleid, omdat toen al zeer veel kosten waren gemaakt in relatie tot de verwachte opbrengst. [geïntimeerde1] heeft Staaldam hierover in het geheel niet geïnformeerd. [geïntimeerde1] heeft elk van de garanties geschonden. Als [geïntimeerde1] Staaldam hierover voor 1 november 2010 had geïnformeerd had Staaldam zonder twijfel afgezien van de koop.

6.92 Ten aanzien van de claim aangaande het project Opal Bonatti oordeelt het hof als volgt.

6.93 Staaldam beroept zich voor wat betreft dit project op schending van in de eerste plaats artikel 4.5 sub b van de Verklaringen en garanties. Die bepaling brengt mee dat is gegarandeerd dat tussen 1 april 2010 en 1 november 2010 [naam1] haar bedrijfsvoering op ‘de normale wijze (en volgens haar gebruikelijke wijze van zakendoen) heeft voortgezet’ en ‘niet betrokken is geweest bij enige transactie waaruit abnormaal hoge verplichtingen’ voor [naam1] ‘zouden kunnen voortvloeien’. Verder doet Staaldam in de tweede plaats een beroep op schending van artikel 4.6 van de Verklaringen en garanties. Die bepaling brengt mee dat is gegarandeerd dat [geïntimeerde1] zich er ten volle van bewust is dat de in de toekomst te verwachten resultaten van [naam1] voor Staaldam van doorslaggevend belang zijn geweest voor de beslissing de aandelen te kopen en de grondslag vormt van de door Staaldam voor de aandelen te betalen koopprijs, en zij Staaldam ‘in dit opzicht een volledige en juiste voorstelling van zaken(heeft) gegeven’. Ten slotte beroept Staaldam zich in de derde plaats op schending van artikel 14 van de Verklaringen en garanties. Met die bepaling heeft [geïntimeerde1] gegarandeerd dat alle documenten en andere stukken die door [geïntimeerde1] in het kader van de totstandkoming van de overeenkomst en het door Staaldam uitgevoerde onderzoek naar de [naam1] aan haar zijn verstrekt, ‘juist (zijn), volledig en niet misleidend’ en er ‘geen omstandigheden(zijn) die een belangrijke (nadelige) invloed kunnen hebben op de bedrijfsvoering of op de toestand (financieel of anderszins)’ van [naam1] , ‘anders dan die welke’ door [geïntimeerde1] ‘schriftelijk’ aan Staaldam ‘zijn medegedeeld’.

6.94 Het hof is van oordeel dat Staaldam weliswaar naar voren heeft gebracht dat sprake is van schending van deze garantieverplichtingen, maar dat zij ook met de aanvullingen in hoger beroep nog steeds onvoldoende heeft toegelicht op basis van welke concrete feiten en omstandigheden geconcludeerd kan worden dat sprake is van schending van één van de hiervoor genoemde afgegeven garanties dan wel waarom sprake is van schending van meerdere garanties.

6.95 Ook met de in hoger beroep ingebrachte producties ter onderbouwing van haar claim (producties 1 tot met 4 bij memorie van grieven), is onvoldoende gesteld dat in dit geval - in de zin van artikel 4.5 sub b van de Verklaringen en garanties - [naam1] ter zake van het project Opal Bonatti zodanig bezwarende contractvoorwaarden is overeengekomen dat sprake is van ‘abnormaal hoge verplichtingen’ en ‘een ongebruikelijke wijze van zaken doen’ in de periode tussen 1 april 2010 en 1 november 2010. Tussen partijen is niet in geschil dat Staaldam in de periode van 1 april 2010 en 1 november 2010 de beschikking heeft gekregen over de offerte van 7 mei 2010, de pre-order van 11 mei 2010 en de overeenkomst van 7 juni 2010 ter zake van het project Opal Bonatti. In zoverre was zij geïnformeerd over (de totstandkoming van) de overeenkomst tussen [naam1] en Bonatti S.p.A. Ter onderbouwing van haar stellingen heeft Staaldam onder meer gewezen op een all-in prijsbepaling in artikel 4.1 en 4.2 en op een ‘back-to-back’ bepaling in artikel 8.1.2, artikel 13.5 en artikel 17 van de overeenkomst en op de uitvoerige lijst met verplichtingen van [naam1] ten opzichte van de opdrachtgever, zoals die in artikel 11 van de overeenkomst - zoals die uiteindelijk op 7 juni 2010 schriftelijk is vastgelegd - is opgenomen. Een nadere toelichting ontbreekt evenwel. Dat in de overeenkomst uiteindelijk op deze punten is afgeweken van de eerste offerte en pre-order, betekent op zichzelf beschouwd nog niet dat [naam1] sinds de overnamedatum van 1 april 2010 ‘abnormale hoge verplichtingen is aangegaan’ of dat zij aldus ‘op ongebruikelijke wijze’ zaken deed. Uit welke feiten en omstandigheden moet worden afgeleid dat hiervan sprake is, is door Staaldam niet althans onvoldoende gemotiveerd gesteld. Daarbij merkt het hof op dat voor die vaststelling onvoldoende is dat komt vast te staan dat buitensporige verliezen zijn geleden. Dat eventuele buitensporige verliezen het gevolg zijn geweest van een aan het licht gekomen volstrekt verkeerde calculatie en/of een niet goed dichtgetimmerd contract, waaruit abnormaal hoge verplichtingen zouden voortvloeien, of dat sprake is geweest van een niet gebruikelijke wijze van zakendoen is door Staaldam niet uitgewerkt. Zij heeft zich beperkt tot algemene beschrijvingen en de opmerking dat het haar een raadsel is hoe [geïntimeerde1] ertoe is gekomen om [naam1] dit omvangrijke project met een zeer lage begrote aanneemsom van € 776.000,- te laten aannemen. Dat is evenwel onvoldoende. Het hof tast bijvoorbeeld in het duister omtrent de context van de totstandkoming van deze overeenkomst om te kunnen oordelen of [naam1] abnormaal hoge verplichtingen is aangegaan of dat het een voor haar ongebruikelijke wijze van zakendoen betrof. Concrete stellingen daarover zijn niet betrokken. Hoe deze afspraken zich verhouden tot andere projecten die door [naam1] met haar opdrachtgevers zijn overeengekomen, is bijvoorbeeld niet toegelicht (te denken valt bijvoorbeeld aan de overeenkomst voor het project Bunde-Etzel, zie daarvoor rechtsoverweging 5.7 van dit arrest). Hetgeen Staaldam in het kader van de vermeende schending van artikel 4.5 sub b van de Verklaringen en garanties heeft gesteld - zie verder ook hetgeen wordt overwogen over de gestelde buitensporige verliezen en de meerkosten hierna in rechtsoverweging 6.96 - , is dan ook op zichzelf beschouwd onvoldoende om te concluderen dat sprake is van schending van deze garantie. Het hof gaat aan de gestelde schending van artikel 4.5 sub b Verklaringen en garanties dan ook voorbij. Aan bewijslevering op dit punt wordt niet toegekomen.

6.96 Verder heeft Staaldam naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd gesteld dat [geïntimeerde1] haar onvolledig of onjuist heeft geïnformeerd over de in de toekomst te verwachten resultaten in de zin van artikel 4.6 van de Verklaringen en garanties. Ook hier geldt dat tussen partijen niet in geschil is dat Staaldam de beschikking heeft gekregen over de offerte van 7 mei 2010, de pre-order van 11 mei 2010 en de overeenkomst van 7 juni 2010 ter zake van het project Opal Bonatti. In zoverre was zij juist geïnformeerd over de overeenkomst tussen [naam1] en Bonatti S.p.A. Onweersproken is door [geïntimeerden] aangevoerd, dat Staaldam zich naar aanleiding van dit contract beperkt heeft tot de opmerking dat ‘de prijs scherp was’. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan het hof tegen deze achtergrond uit de algemene stelling dat ‘eind 2010’ er al voor € 653.000,- aan kosten was gemaakt, nog niet de conclusie trekken dat [geïntimeerde1] Staaldam onvolledig of onjuist heeft geïnformeerd over de in de toekomst te verwachten resultaten in de zin van artikel 4.6 van de Verklaringen en garanties. Ook kan het hof die conclusie niet trekken aan de hand van de uitdraai van de administratie van [naam1] voor het project die als productie 3 bij de memorie van grieven in het geding is gebracht en waaruit zou blijken wat er is gebeurd binnen het project sinds mei, begin juni 2010. Een adequate toelichting daarop ontbreekt. Het hof gaat ook voorbij aan de stelling over de meerkosten, als onvoldoende toegelicht en onderbouwd. Dat [geïntimeerde1] Staaldam onvolledig of onjuist heeft geïnformeerd over de in de toekomst te verwachten resultaten kan zonder nadere toelichting die ontbreekt niet worden afgeleid uit de stelling ‘dat er een flinke discussie over meerwerk werd gevoerd.’ Het hof tekent hierbij aan dat partijen van mening verschillen over het antwoord op de vraag of het contract wel of niet ruimte bood voor verrekening van meerwerk, maar dat dit niet wegneemt dat Staaldam niet heeft ontkend dat zij nadien nog andere opdrachten heeft verricht voor Bonatti en een commercieel belang had om de contacten met Bonatti goed te houden. Dat dit mogelijk een reden is geweest voor Staaldam om de meerwerkclaim na de overname, ‘te laten liggen’ is door [geïntimeerden] gesteld en door Staaldam onvoldoende weersproken. Het gestelde over de meerkosten is overigens ook onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat sprake is van schending van artikel 4.5 sub b Verklaringen en garanties (zie hierboven rechtsoverweging 6.95).

6.97 Ten slotte heeft Staaldam onvoldoende onderbouwd dat [geïntimeerde1] haar verplichting uit artikel 14 van Verklaringen en garanties heeft geschonden en dat zij niet alle documenten en andere stukken die door [geïntimeerde1] in het kader van de totstandkoming van de overeenkomst en het door Staaldam uitgevoerde onderzoek naar de [naam1] aan haar zijn verstrekt, ‘juist (zijn), volledig en niet misleidend’ en er ‘geen omstandigheden (zijn) die een belangrijke (nadelige) invloed kunnen hebben op de bedrijfsvoering of op de toestand (financieel of anderszins)’ van [naam1] , ‘anders dan die welke’ door [geïntimeerde1] ‘schriftelijk’ aan Staaldam ‘zijn medegedeeld’. Hetgeen Staaldam daartoe in de memorie van grieven heeft aangevoerd, is ontoereikend om deze conclusie te kunnen rechtvaardigen. Zo is niets gesteld over enige informatie waarvan [geïntimeerde1] had moeten onderkennen dat die van doorslaggevend belang was voor Staaldam tegen de achtergrond van artikel 14 van de Verklaringen en garanties. Het hof tekent hierbij aan dat de producties die Staaldam bij haar memorie van antwoord in incidenteel appel heeft overgelegd in verband met haar verweer tegen de stelling van [geïntimeerden] dat de rechtbank ten onrechte in rechtsoverweging 2.37 van het vonnis van 28 juni 2023 heeft overwogen dat artikel 6.9 van de koopovereenkomst met zich brengt dat het due diligence onderzoek niet aan Staaldam kan worden tegengeworpen, niet ten grondslag zijn gelegd aan haar grief inzake de schending van de garantiebepalingen, zodat het hof deze dan ook niet zal betrekken in zijn oordeel dienaangaande.

6.98 De conclusie is dat onvoldoende is gesteld dat ten aanzien van project Opal Bonatti de garanties zijn geschonden. De vordering van Staaldam gebaseerd op schending van de garantiebepalingen ter zake dit project zal worden afgewezen.[38]

6.99 [geïntimeerden] hebben de rechtbank nog verweten dat zij in het vonnis van 28 juni 2023 in rechtsoverweging 2.37 ten aanzien van het project Opal Bonatti en de door Staaldam gestelde garantieschendingen ter zake, ten onrechte heeft overwogen dat Staaldam weliswaar door het due dilligence onderzoek bekend was met het project Opal Bonatti, maar dat het due diligence onderzoek het beroep van Staaldam op de garanties in verband met dit project niet in de weg staat gelet op artikel 6.9 van de koopovereenkomst. Dit verwijt kan met het voorgaande wegens gebrek aan belang onbesproken blijven. Schending van enige garantie ter zaken het project Opal Bonatti is immers niet komen vast te staan.[39]

Intermezzo; de beoordeling van de overige garantieclaims

6.100 De rechtbank is aan een beoordeling van de resterende vorderingen van Staaldam met betrekking tot schending van de garanties niet meer toegekomen. Na beoordeling van de garantieclaims inzake De Lier en Opal Bonatti concludeert de rechtbank in rechtsoverweging 2.40 van het vonnis van 28 juni 2023, dat ook bij volledige toewijzing van de resterende garantieclaims het totaal door Staaldam mogelijk nog te vorderen bedrag onder het openstaande saldo van de geldlening blijft, te weten € 506.949,67. Als de resterende vorderingen van Staaldam bij elkaar worden opgeteld blijft, aldus de rechtbank, een bedrag over van in totaal € 446.996,76 waarop Staaldam mogelijk nog aanspraak kan maken. Daarbij merkt de rechtbank op dat bij deze berekening nog geen rekening is gehouden met € 226.063,99 (onder de noemer ‘crediteuren’), welk bedrag nog op € 446.996,76 in mindering moet worden gebracht (overeenkomstig rechtsoverweging 2.29 van het vonnis van 28 juni 2023). Dat komt neer op (€ 446.996,03 - € 226.063,99 =) € 220.933,77.

Gelet op artikel 4.2. slot van de koopovereenkomst waarmee Staaldam en [geïntimeerde1] zijn overeengekomen dat een negatieve variabele koopprijs ook kan worden verrekend met de geldlening van [geïntimeerde1] aan [naam1] , stond de door de rechtbank vastgestelde negatieve variabele koopprijs evenmin in de weg aan het oordeel dat de rechtbank de overige garantieclaims niet meer behoefde te beoordelen. De rechtbank kwam uit op een negatieve variabele koopprijs van € 122.950,83. Het resterende bedrag aan garantieclaims van Staaldam ad € 220.933,77 vermeerderd met de variabele koopprijs van € 122.950,83 waarop Staaldam nog recht had, komt in totaal uit op € 343.884,60. Dit bedrag is ook lager dan het openstaande saldo van de geldlening ad € 506.949,67, zodat het een en ander met elkaar verrekend kon worden.

6.101 Het hof heeft evenwel geoordeeld dat de negatieve koopprijs € 289.700,83 bedraagt. Het hof begrijpt dat het totaal van de door Staaldam in hoger beroep geclaimde garanties zonder Opal Bonatti en De Lier, IBC-tanks en Draglineschotten nog bedraagt (1.186.526,53 -738.719,50 =) € 447.807,03.[40] Niet is gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 2.29 van het vonnis van 28 juni 2023 dat de vordering van Staaldam onder de garanties nog moet worden verminderd met € 226.063,99 ter zake van de post ‘crediteuren’. Dat betekent dat, ook als alle overige garantieclaims zouden worden toegewezen, de garantieclaim van Staaldam hoogstens (€ 447.807,03 - € 226.063,99 =) € 221.743,04 bedraagt. Gelet op de verrekeningsbevoegdheid van artikel 4.2. slot van de koopovereenkomst dat een negatieve variabele koopprijs zal kunnen worden verrekend met de geldlening van [geïntimeerde1] aan [naam1] , betekent dit dat verrekening van de resterende garantieclaims van € 221.743,04 samen met die ter zake van de negatieve variabele koopprijs van € 289.700,83, een totaal met de geldlening te verrekenen bedrag oplevert van € 511.443,87 (= € 221.743,04 + € 289.700,83). Dit bedrag overtreft het bedrag van de restantvordering uit de geldlening ter hoogte van € 506.949,67. Het hof gaat daarom in verband met de gevorderde verklaring voor recht (zie hierna rechtsoverweging 6.105 en verder) en uit pragmatische overwegingen over tot beoordeling van de garantieclaim ‘Schadehuis Rotterdam’ van € 13.000,-. Voor het beroep op verjaring door Staaldam van de vordering van [geïntimeerde1] op [naam1] uit hoofde van de geldlening, verwijst het hof hier kortheidshalve naar rechtsoverweging 6.106 tot en met 6.108.

Garantieclaim ‘Schadehuis Rotterdam’

6.102 Staaldam heeft gesteld bij dagvaarding in eerste aanleg van 22 november 2013 dat de claim betreffende ‘Schade huis Rotterdam’ een schadekwestie betrof waarover [naam1] is aangeschreven door de advocaat van de gelaedeerde (zie daarvoor rechtsoverweging 5.55). De kwestie liep aldus Staaldam ten tijde van de dagvaarding in eerste aanleg in deze procedure nog steeds. [naam1] zou zijn gedagvaard en de schade zou mogelijk hoger zijn. Het bedrag was niet voorzien in de jaarrekening 2009, noch in de Overnamejaarrekening. [geïntimeerde1] dient dit bedrag te vergoeden, aldus Staaldam. Staaldam heeft gesteld dat zij verwacht dat de schade uiteindelijk uitkomt op € 13.000,- Deze schadeomvang is gebaseerd op de dagvaarding in dat geschil die als productie 65 in eerste aanleg door Staaldam bij conclusie van repliek, tevens conclusie van antwoord in (voorwaardelijk) reconventie in het geding is gebracht. Daarvan maakt onderdeel uit een door de gerechtsdeskundige opgemaakte schadestaat van 6 april 2010, de schade exclusief rente en kosten bedraagt meer dan € 13.000,-, aldus Staaldam.

6.103 [geïntimeerden] hebben aangevoerd dat zij niet met de schadeclaim bekend waren en er daarom niet in konden voorzien, nu het een vordering betreft uit 2006. Verder hebben [geïntimeerden] aangevoerd bij hun conclusie van dupliek in conventie tevens repliek in reconventie van 3 december 2014 dat deze claim nog steeds niet vaststaat, laat staan dat bewijs van betaling is overgelegd.

6.104 Het hof stelt vast Staaldam weliswaar deze garantieclaim in hoger beroep heeft gehandhaafd, maar geen enkele toelichting meer heeft gegeven op de stand van de procedure of de uitkomst ervan. Dat had wel op haar weg gelegen, te meer nu inmiddels meer dan tien jaar zijn verstreken nadat de onderhavige procedure in 2013 aanhangig werd gemaakt en zelfs meer dan 15 jaar zijn verstreken nadat de schadestaat door de deskundige was opgemaakt. Evenmin heeft zij bewijs van betaling overgelegd. Het hof zal deze garantieclaim dan ook afwijzen, als onvoldoende onderbouwd.

D. De verklaring voor recht ten aanzien van de openstaande vordering van [naam1] ; het beroep op verjaring

6.105 De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2.40 van het vonnis van 28 juni 2023 overwogen en beslist, dat niet voor recht kan worden verklaard dat [geïntimeerde1] niets meer te vorderen heeft van [naam1] . De rechtbank concludeert dit na de afwijzing van de twee garantieclaims met betrekking tot de projecten Opal Bonatti en De Lier van in totaal € 790.939,77. Zij overweegt daarbij, het is al gememoreerd in rechtsoverweging 6.100, dat ook bij volledige toewijzing van de resterende vorderingen van Staaldam onder de garanties, te weten: de voorraad (€ 191.881,50), [naam18] (€ 54.324,27), damwanden/planken (€ 28.506,35, Nacap Benelux (€ 41.034,40), Nacap Stedin (€ 30.000,-), PKF Wallast (39.998,-), overige schulden (€ 36.448,66) en Schadehuis Rotterdam (€ 13.000,-), het totaal van het mogelijk door Staaldam nog te vorderen bedrag aan resterende garanties, onder het bedrag blijft van de lening van [geïntimeerde1] aan [naam1] , te weten € 506.949,67. Als de resterende vorderingen van Staaldam bij elkaar worden opgeteld, blijft aldus de rechtbank, een bedrag over van in totaal € 446.996,76 waarop Staaldam mogelijk nog aanspraak kan maken.

6.106 Staaldam is opgekomen tegen dit oordeel op verschillende gronden. Zij heeft in hoger beroep onder meer gesteld dat de vordering van [geïntimeerde1] op [naam1] uit hoofde van de geldlening is verjaard. [geïntimeerde1] heeft de verjaring niet gestuit, aldus Staaldam. [geïntimeerde1] heeft op 7 december 2023 via haar advocaat te kennen gegeven dat zij [naam1] zal gaan dagvaarden in verband met zowel de geldlening als de claim inzake Infra Rental. Er zijn in de tussenliggende jaren wel aanmaningen verzonden aan [naam1] inzake de Infra Rental claim, maar niet inzake de geldlening. In alle gevallen dient de gevorderde verklaring voor recht alsnog te worden toegewezen. Indien de vordering niet is verjaard, zou dit ook dienen te geschieden, omdat de vordering van [geïntimeerde1] dan door verrekening te niet is gegaan.

6.107 Het hof overweegt over de gestelde verjaring als volgt. Op grond van artikel 3:318 BW stuit erkenning van het recht tot welks bescherming een rechtsvordering dient, de verjaring van de rechtsvordering tegen hem die het recht erkent. Elke handeling of gedraging waaruit kan worden afgeleid dat de schuldenaar, in dit geval [naam1] , het recht van degene tegen wie de verjaring loopt (de schuldeiser, in dit geval [geïntimeerde1] ) erkent, stuit dus de verjaring. Aan een erkenning worden geen formele eisen gesteld. Met de erkenning als stuitingsgrond wordt de schuldeiser beschermd in het aan het gedrag van de schuldenaar te ontlenen vertrouwen dat de schuldenaar zich van de aanspraak van de schuldeiser bewust is en wel zonder het bestaan van die aanspraak ter discussie te stellen, welk vertrouwen de schuldeiser ertoe bracht een stuitingshandeling voorlopig achterwege te laten. Daarom is met name bepalend wat de schuldeiser, gelet op de omstandigheden van het geval, redelijkerwijs mocht begrijpen en verwachten omtrent de bewustheid van de schuldenaar. Toerekening van het handelen van een ander dan de schuldenaar is in dit geval niet beperkt tot gevallen van vertegenwoordiging. Wat wel of niet een erkenning oplevert, is een kwestie van uitleg van de verklaring. Bepalend welk vertrouwen de schuldeiser kan ontlenen aan het handelen van de schuldenaar of van de persoon wiens handelen aan hem wordt toegerekend, is hetgeen de schuldeiser in de gegeven omstandigheden omtrent de bewustheid van de schuldenaar redelijkerwijs mocht begrijpen en verwachten, waarvoor alle omstandigheden van het geval van belang zijn.[41]

6.108 Tegen de achtergrond van het voorgaande is het hof van oordeel dat verjaring van de (restant-)vordering uit de overeenkomst van geldlening in deze procedure door erkenning is gestuit, en wel door Staaldam namens [naam1] van wie zij enig aandeelhouder en indirect bestuurder is. Staaldam heeft immers gevorderd een verklaring voor recht onder II van het petitum van de inleidende dagvaarding van 22 november 2013 dat [geïntimeerde1] geen vorderingen meer heeft op [naam1] uit hoofde van onder meer de geldleningsovereenkomst. Onder IV van het petitum van de inleidende dagvaarding heeft zij verder gevorderd dat [geïntimeerde1] wordt veroordeeld inzake de garantieclaims, na verrekening met dat wat [geïntimeerde1] uit hoofde van de geldlening te vorderen heeft, tot betaling aan Staaldam van € 731.833,20. In de toelichting bij de gevorderde verklaring voor recht schrijft zij dat Staaldam tot het instellen van deze vordering is gerechtigd, ‘omdat zij als moedervennootschap van [naam1] en als contractspartij van [naam2] -waar deze verrekeningsmogelijkheid is gecreëerd- belanghebbende daarbij is.’ Dit handelen van Staaldam als indirect vertegenwoordigingsbevoegde bestuurder - hetgeen niet is weersproken - kan in de gegeven omstandigheden aan [naam1] worden toegerekend. Op basis van dit handelen mocht [geïntimeerde1] erop vertrouwen dat het uitbrengen van een stuitingshandeling voorlopig achterwege kon blijven. Gedurende de procedure heeft Staaldam deze vorderingen ook niet ingetrokken, zodat stilzwijgend deze erkenning nog doorloopt. Het beroep op verjaring van de rechtsvordering uit de geldlening zal worden afgewezen, nu redengevende feiten of omstandigheden die een andere conclusie rechtvaardigen niet zijn gesteld.

6.109 Het hof overweegt verder resumerend het navolgende. Staaldam heeft gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [geïntimeerde1] geen vorderingen meer heeft op [naam1] uit hoofde van de geldleningsovereenkomst of uit welke andere hoofde dan ook. Die vordering kan ook in hoger beroep niet worden toegewezen. Het hof begrijpt dat het totaal van de door Staaldam in hoger beroep nog geclaimde garanties zonder Opal Bonatti en De Lier, Schade huis Rotterdam, IBC-tanks en Draglineschotten nog bedraagt (1.186.526,53 -738.719,50 - 13.000,- =) € 434.807,03. Dit bedrag dient nog te worden verminderd met € 226.063,99 ter zake van de post ‘crediteuren’.[42] Dat betekent dat, als alle overige garantieclaims zouden worden toegewezen, de totale garantieclaim van Staaldam hoogstens (€ 434.807,03 - € 226.063,99 =) € 208.743,04 bedraagt.

6.110 De verrekeningsbevoegdheid van artikel 4.2. slot van de koopovereenkomst dat een negatieve variabele koopprijs zal kunnen worden verrekend met de geldlening van [geïntimeerde1] aan [naam1] en de verrekeningsbepaling met betrekking tot garantieclaims zoals opgenomen in artikel 6.8 van de koopovereenkomst, betekent dat de resterende garantieclaims van € 208.743,04 samen met de negatieve variabele koopprijs van € 289.700,83, een totaal met de geldlening te verrekenen bedrag oplevert van € 498.443,87 (= € 208.743,04 + € 289.700,83). Dit bedrag blijft onder dat van de restantvordering uit de geldlening ter hoogte van € 506.949,67.

6.111 Het voorgaande heeft tot gevolg dat ook in hoger beroep niet voor recht kan worden verklaard dat [geïntimeerde1] geen vorderingen meer heeft op [naam1] uit hoofde van de geldleningsovereenkomst of uit welke andere hoofde dan ook.[43]

E. Opheffing beslagen

6.112 [geïntimeerden] hebben bezwaar gemaakt tegen het oordeel van de rechtbank in haar vonnis van 28 juni 2023 om de door Staaldam gelegde beslagen niet op te heffen. Staaldam heeft tegen deze vordering in hoger beroep geen verweer meer gevoerd. Het hof zal alle beslagen van Staaldam jegens [geïntimeerden] en de aan haar verbonden ondernemingen opheffen. Gelet op de verrekeningsbevoegdheid aangaande de negatieve koopprijs met de geldlening heeft Staaldam deze beslagen ook niet meer nodig. Hetzelfde geldt in verband met de verrekeningsbevoegdheid voor wat betreft de overige garantieclaims. Een veroordeling van Staaldam tot het verlenen van medewerking aan de doorhaling van de beslagen is niet vereist omdat het hof de beslagen zelf opheft.[44]

F. De conclusie

6.113 Het principaal hoger beroep slaagt ten dele wel en ten dele niet, het incidenteel hoger beroep slaagt enkel voor wat betreft de gevorderde opheffing van de beslagen.

6.114 Omdat partijen in het principaal hoger beroep ten dele in het gelijk en ten dele in het ongelijk zullen worden gesteld, ziet het hof aanleiding de proceskosten in het principaal hoger beroep te compenseren. In de uitkomst van de procedure in principaal hoger beroep ziet het hof geen aanleiding de proceskostenveroordeling bij de rechtbank in conventie te wijzigen, zodat het hof die intact laat.

6.115 Omdat [geïntimeerden] in het incidenteel hoger beroep grotendeels in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof haar tot betaling van de proceskosten van Staaldam in incidenteel hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak. Het hof merkt hierbij op dat het feit dat de vordering tot opheffing van de beslagen nu wordt toegewezen, niet tot een andere verdeling van de proceskosten bij de rechtbank leidt. De opheffing van de beslagen ligt namelijk besloten in de uitkomst van het debat in hoger beroep op basis van de stellingen van partijen over en weer. Ten tijde van het wijzen van het eindvonnis van de rechtbank op 28 juni 2023 bestond voor die opheffing geen grond, gezien de vordering van Staaldam op [geïntimeerden] ten bedrage van € 122.950,83 en het verweer tegen de opheffing van de beslagen. Dat maakt dat het hof de proceskostenveroordeling van [geïntimeerden] in reconventie bij de rechtbank in stand laat.

6.116 Het arrest kan ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

7. De beslissing

Het hof:

in principaal en incidenteel hoger beroep

7.1 verklaart Staaldam niet-ontvankelijk in haar beroep tegen de vonnissen van 10 september 2014, 22 juni 2016, 15 februari 2017 en 21 oktober 2020 van de rechtbank Noord- Nederland, locatie Leeuwarden,

7.2 vernietigt het dictum onder 3.1. en 3.5 van het vonnis 28 juni 2023 van de rechtbank Noord- Nederland, locatie Leeuwarden, en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen in dat vonnis en in het vonnis van 15 juli 2020 en doet in zoverre opnieuw recht:

• veroordeelt [geïntimeerde1] tot betaling aan Staaldam van € 289.700,83 ter zake de variabele koopprijs, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 september 2013 tot aan de dag van de algehele voldoening,

• heft alle beslagen op van Staaldam jegens [geïntimeerden] en de aan hen verbonden ondernemingen zoals deze zijn vermeld onder randnummer 49 van de dagvaarding van Staaldam van 22 november 2013,

7.3 bekrachtigt de vonnissen van 18 november 2015, 15 juli 2020 en 28 juni 2023 van de rechtbank Noord- Nederland, locatie Leeuwarden voor het overige,

7.4 bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt in principaal hoger beroep,

7.5 veroordeelt [geïntimeerden] tot betaling van de volgende proceskosten van Staaldam in incidenteel hoger beroep: € 4.428,- aan salaris van de advocaat van Staaldam (0,5 x (2 procespunten x appeltarief € 4.428,-)),

7.6 verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad,

7.7 wijst af wat verder is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Wichers, M. Willemse en W.D. de Boer, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 september 2025.

Gepubliceerd onder nummer ECLI:NL:RBNNE:2015:5301.

Gepubliceerd onder nummer ECLI:NL:RBNNE:2016:2990.

Gepubliceerd onder nummer ECLI:NL:RBNNE:2017:488.

Gepubliceerd onder nummer ECLI:NL:RBNNE:2020:2479.

Gepubliceerd onder nummer ECLI:NL:RBNNE:2020:3566.

Gepubliceerd onder nummer ECLI:NL:RBNNE:2023:2614.

Zie rechtsoverweging 5.42, onder artikel 4.

Vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden van 18 november 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:5301, rechtsoverweging 4.28.

Vergelijk HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2921; HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:279 en HR 14 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:928.

Zie voor deze e-mail rechtsoverweging 5.13.

Zie voor de overeenkomst van onderaanneming tussen [naam1] en Sterk Heiwerken rechtsoverweging 5.11-5.29.

Zie rechtsoverweging 4.27 van het vonnis van 18 november 2015 waartegen Staaldam tevergeefs heeft gegriefd, zie rechtsoverweging 6.7 tot en met 6.15 van dit arrest.

Grief VII van Staaldam in principaal hoger beroep faalt.

Grief VIII van Staaldam in principaal hoger beroep faalt.

Zie rechtsoverweging 5.11 voor de onderaannemingsovereenkomst tussen [naam1] en Sterk Heiwerken.

Grief V van Staaldam in principaal hoger beroep faalt.

Zie voor deze e-mail rechtsoverweging 5.14 van dit arrest.

Zie ook rechtsoverweging 6.5 van dit arrest.

Zie voor deze e-mail rechtsoverweging 5.15 van dit arrest.

Zie daarvoor rechtsoverweging 5.11 van dit arrest.

Zie bijvoorbeeld de e-mails weergegeven in rechtsoverweging 5.16 en 5.17.

Zie de notulen van deze bijeenkomst zoals weergegeven in rechtsoverweging 5.24.

Zie hiervoor hetgeen is opgenomen in de rechtsoverwegingen 5.35 en 5.38 van dit arrest.

Grief VI van Staaldam in principaal hoger beroep slaagt ook voor het overige.

Zie voor de opdrachtbevestiging rechtsoverweging 5.11 van dit arrest.

Grief 1 in het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerden] faalt.

Zie rechtsoverweging 5.11 van dit arrest.

Grief II van [geïntimeerden] in het incidenteel hoger beroep slaagt niet.

Grief IX van Staaldam in principaal hoger beroep slaagt in zoverre niet. Zie echter hierna rechtsoverweging 6.81 en noot 31.

Grief III van [geïntimeerden] in incidenteel appel slaagt niet.

Zie rechtsoverweging 4.1 van dit arrest.

In zoverre slagen grief IX en XII van Staaldam in principaal appel. Zie verder rechtsoverweging 6.111 en ook noot 43 hierna voor de beoordeling van grief XII.

Daarmee heeft Staaldam geen belang meer bij grief I in principaal hoger beroep en slaagt deze grief dus niet.

Vergelijk HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004: AO1427, HR 22 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1930, HR 4 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4728 en HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178 en HR 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:260.

Zie voor deze overeenkomst van geldlening rechtsoverweging 5.43 van dit arrest.

De grieven III en X van Staaldam in principaal hoger beroep falen.

Zie voor deze overeenkomst tussen [naam1] en Bonatti rechtsoverweging 5.6 van dit arrest.

Grief XI van Staaldam in principaal hoger beroep faalt.

Grief IV van [geïntimeerden] in het incidenteel hoger beroep slaagt niet.

De ingestelde vorderingen ter zake IBC-tanks en Draglineschotten heeft Staaldam evenals die ter zake De Lier laten vervallen in hoger beroep.

Zie ook de conclusie van mr. W.L. Valk bij HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:755, randnummer 2.3 en de conclusie bij HR 26 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:108, vanaf randnummer 2.2.

Zie rechtsoverweging 6.101 van dit arrest.

Grief XII van Staaldam in principaal hoger beroep slaagt in zoverre niet.

Grief V in incidenteel hoger beroep van [geïntimeerden] slaagt.

---

Voetnoten

Gepubliceerd onder nummer ECLI:NL:RBNNE:2015:5301.

Gepubliceerd onder nummer ECLI:NL:RBNNE:2016:2990.

Gepubliceerd onder nummer ECLI:NL:RBNNE:2017:488.

Gepubliceerd onder nummer ECLI:NL:RBNNE:2020:2479.

Gepubliceerd onder nummer ECLI:NL:RBNNE:2020:3566.

Gepubliceerd onder nummer ECLI:NL:RBNNE:2023:2614.

Zie rechtsoverweging 5.42, onder artikel 4.

Vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden van 18 november 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:5301, rechtsoverweging 4.28.

Vergelijk HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2921; HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:279 en HR 14 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:928.

Zie voor deze e-mail rechtsoverweging 5.13.

Zie voor de overeenkomst van onderaanneming tussen [naam1] en Sterk Heiwerken rechtsoverweging 5.11-5.29.

Zie rechtsoverweging 4.27 van het vonnis van 18 november 2015 waartegen Staaldam tevergeefs heeft gegriefd, zie rechtsoverweging 6.7 tot en met 6.15 van dit arrest.

Grief VII van Staaldam in principaal hoger beroep faalt.

Grief VIII van Staaldam in principaal hoger beroep faalt.

Zie rechtsoverweging 5.11 voor de onderaannemingsovereenkomst tussen [naam1] en Sterk Heiwerken.

Grief V van Staaldam in principaal hoger beroep faalt.

Zie voor deze e-mail rechtsoverweging 5.14 van dit arrest.

Zie ook rechtsoverweging 6.5 van dit arrest.

Zie voor deze e-mail rechtsoverweging 5.15 van dit arrest.

Zie daarvoor rechtsoverweging 5.11 van dit arrest.

Zie bijvoorbeeld de e-mails weergegeven in rechtsoverweging 5.16 en 5.17.

Zie de notulen van deze bijeenkomst zoals weergegeven in rechtsoverweging 5.24.

Zie hiervoor hetgeen is opgenomen in de rechtsoverwegingen 5.35 en 5.38 van dit arrest.

Grief VI van Staaldam in principaal hoger beroep slaagt ook voor het overige.

Zie voor de opdrachtbevestiging rechtsoverweging 5.11 van dit arrest.

Grief 1 in het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerden] faalt.

Zie rechtsoverweging 5.11 van dit arrest.

Grief II van [geïntimeerden] in het incidenteel hoger beroep slaagt niet.

Grief IX van Staaldam in principaal hoger beroep slaagt in zoverre niet. Zie echter hierna rechtsoverweging 6.81 en noot 31.

Grief III van [geïntimeerden] in incidenteel appel slaagt niet.

Zie rechtsoverweging 4.1 van dit arrest.

In zoverre slagen grief IX en XII van Staaldam in principaal appel. Zie verder rechtsoverweging 6.111 en ook noot 43 hierna voor de beoordeling van grief XII.

Daarmee heeft Staaldam geen belang meer bij grief I in principaal hoger beroep en slaagt deze grief dus niet.

Vergelijk HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158, HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004: AO1427, HR 22 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1930, HR 4 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4728 en HR 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178 en HR 7 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:260.

Zie voor deze overeenkomst van geldlening rechtsoverweging 5.43 van dit arrest.

De grieven III en X van Staaldam in principaal hoger beroep falen.

Zie voor deze overeenkomst tussen [naam1] en Bonatti rechtsoverweging 5.6 van dit arrest.

Grief XI van Staaldam in principaal hoger beroep faalt.

Grief IV van [geïntimeerden] in het incidenteel hoger beroep slaagt niet.

De ingestelde vorderingen ter zake IBC-tanks en Draglineschotten heeft Staaldam evenals die ter zake De Lier laten vervallen in hoger beroep.

Zie ook de conclusie van mr. W.L. Valk bij HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:755, randnummer 2.3 en de conclusie bij HR 26 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:108, vanaf randnummer 2.2.

Zie rechtsoverweging 6.101 van dit arrest.

Grief XII van Staaldam in principaal hoger beroep slaagt in zoverre niet.

Grief V in incidenteel hoger beroep van [geïntimeerden] slaagt.