ECLI:NL:GHAMS:2025:1746 - Gerechtshof Amsterdam - 3 juli 2025

kenmerken 24/3109 tot en met 24/3111

3 juli 2025

uitspraak van de vierde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

de inspecteur van de Belastingdienst,de inspecteur,

alsmede op het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van

[X], wonende te [Woonplaats Z] ( [Land A] ), belanghebbende (gemachtigden: mr. G.J.M.E. de Bont en mr. C.J.M. Perraud),

tegen de uitspraak van 19 maart 2024 in de zaken met kenmerken HAA 21/3218, HAA 22/3807 en HAA 22/3808 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

belanghebbende

de inspecteur.

1 Ontstaan en loop van het geding

Zaaknummer 24/3109 (jaar 2015) 1.1.1. De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2015 een navorderingsaanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: ib/pvv) opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 1.115.380. Bij gelijktijdig gegeven beschikking is € 48.956 belastingrente in rekening gebracht.

Zaaknummer 24/3109 (jaar 2016) 1.1.2. De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2016 een navorderingsaanslag ib/pvv opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 5.986.985. Bij gelijktijdig gegeven beschikking is € 471.784 belastingrente in rekening gebracht.

Zaaknummer 24/3109 (jaar 2018) 1.1.3. De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2018 een aanslag ib/pvv opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 21.393.358. Bij gelijktijdig gegeven beschikking is € 1.013.398 belastingrente in rekening gebracht.

Alle drie zaken 1.2. Belanghebbende heeft daartegen bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar de (navorderings)aanslagen ib/pvv en de rentebeschikkingen gehandhaafd.

1.3. Belanghebbende heeft hiertegen beroep ingesteld. De rechtbank heeft bij haar uitspraak als volgt beslist (belanghebbende wordt in de uitspraak van de rechtbank als ‘eiser’ aangeduid en de inspecteur als ‘verweerder’:

“De rechtbank:

1.4. De inspecteur heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend en daarbij tevens voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend inzake het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep. Beide partijen hebben nadere stukken ingediend.

1.5. Op 16 mei 2025 heeft belanghebbendes gemachtigde aan het Hof kenbaar gemaakt dat hij [Getuige S] , werkzaam bij de Belastingdienst Grote Ondernemingen , kantoor Amsterdam (hierna ook wel: de getuige), bij aangetekende brief heeft opgeroepen om als getuige op de zitting van het Hof van 27 mei 2025 aanwezig te zijn. Aangezien de getuige gehoord wilde geven aan de oproep, maar die dag verhinderd was, heeft het Hof de zitting uitgesteld naar 16 juni 2025. Belanghebbende heeft de aangetekend verzonden oproep van de getuige voor deze zitting en kennisgeving daarvan aan het Hof vervolgens op 4 juni 2025 gedaan.

1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 juni 2025. De zaken zijn gelijktijdig, maar niet gevoegd behandeld. Op de zitting is de getuige gehoord. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden. Naast de pleitnota’s van partijen is ook de vragenlijst voor de getuige aan dit proces-verbaal gehecht.

2 Feiten

2.1. De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld:

“1. Eiser is in 2013 in dienst getreden bij [X Holding B.V. ] Verweerder heeft ten aanzien van deze tewerkstelling een beschikking afgegeven waaruit volgt dat eiser vanaf1 september 2013 in aanmerking komt voor toepassing van de zogeheten 30%-regeling.

Eiser woonde gedurende de jaren 2014 tot en met 2018 in Nederland en heeft voor de onderhavige jaren gebruikgemaakt van de keuzemogelijkheid van artikel 2.6 van de Wet IB 2001 voor de toepassing van de regeling van de partieel buitenlandse belastingplicht (artikel 11 van het Uitvoeringsbesluit inkomstenbelasting 2001).
Eiser heeft geparticipeerd in het zogenoemde ‘ [X Management Participatie Plan] ’ (hierna: [MPP] ). In het kader van deze participatie heeft hij op 31 december 2013 een aanmerkelijk belang in de in [Land B] gevestigde vennootschap [X Participation 2 S.A.] (hierna: [X Participation 2 S.A.] ) verkregen. [X Participation 2 S.A.] hield aandelen in [X 1 S.A.] Deze aandelen kwalificeerden voor eiser als lucratief belang aandelen in de zin van artikel 3.92b, tweede lid, van de Wet IB 2001.
Eiser heeft, samen met andere participanten in het [MPP] , op 14 december 2016 een vaststellingsovereenkomst (hierna: de vso) met de Belastingdienst gesloten.
Eind 2016 heeft er een herstructurering van de [X-groep] plaatsgevonden. Nadien hield eiser een aanmerkelijk belang in de in [Land B] gevestigde vennootschap [X A4 S.A.] hield (indirect) aandelen in [X Holding 1 B.V.] In de vso is afgesproken dat deze aandelen in [X Holding 1 B.V.] voor eiser (fictief) kwalificeren als lucratief belang aandelen in de zin van artikel 3.92b van de Wet IB 2001. Op 15 maart 2018 heeft eiser zijn indirecte aandelenbelang in [X Holding 1 B.V.] verkocht.
Eiser heeft op 2 maart 2016 een aangifte ib/pvv over het jaar 2015 ingediend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 558.375. In deze aangifte heeft eiser - naast een saldo inkomsten en aftrekposten eigen woning van nihil - enkel een bedrag van € 558.375 aan looninkomsten aangegeven. Met dagtekening 11 mei 2017 is de primitieve aanslag ib/pvv 2015, overeenkomstig de aangifte, vastgesteld.
Eiser heeft op 19 april 2017 een aangifte ib/pvv over het jaar 2016 ingediend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 688.929. In deze aangifte heeft eiser - naast een saldo inkomsten en aftrekposten eigen woning van nihil - enkel een bedrag van € 688.929 aan looninkomsten aangegeven. Met dagtekening 23 juni 2017 is de primitieve aanslag ib/pvv 2016, overeenkomstig de aangifte, vastgesteld.
Eiser heeft op 30 april 2019 een aangifte ib/pvv over het jaar 2018 ingediend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 246.725. In deze aangifte heeft eiser - naast een saldo inkomsten en aftrekposten eigen woning van nihil - enkel een bedrag aan looninkomsten aangegeven van in totaal € 246.725. Eiser heeft in deze aangifte bij de rubriek ‘Opbrengsten uit overige werkzaamheden (arbeid)’ de tekst “Belastingplichtige kiest voor toepassing art. 3.95b, lid 5 Wet IB 2001” opgenomen. Bij de rubriek ‘Inkomen uit aanmerkelijk belang’ heeft eiser de tekst “Belastingplichtige kiest voor toepassing van art. 2.6 Wet IB 2001” opgenomen.
Verweerder heeft op 26 augustus 2019 vanuit [X-groep] het overzicht ‘ [MPP] -Overview of proceeds As at 22 August 2019’ ontvangen (hierna: het overzicht) met daarin onder meer gegevens over eiser inzake zijn participatie in het [MPP] . In het overzicht zijn, voor zover hier van belang, de volgende gegevens over eiser verwerkt:
Verweerder heeft naar aanleiding van het overzicht bij brief van 21 oktober 2019 vragen aan eiser gesteld met betrekking tot zijn aangiften ib/pvv over de jaren 2014, 2015, 2016 en 2018. Eiser heeft bij brief van 14 november 2019 daarop gereageerd.
Verweerder heeft eiser bij brief van 20 oktober 2020 medegedeeld dat hij een navorderingsaanslag ib/pvv over 2015 gaat opleggen in verband met het verlopen van de navorderingstermijn ultimo 2020. In deze brief heeft verweerder tevens toegelicht dat het aangegeven box 1 inkomen met de navorderingsaanslag gecorrigeerd wordt met € 557.005; dit vanwege het door eiser in het kader van het [MPP] in 2015 ontvangen bedrag dat volgens verweerder belast dient te worden als resultaat uit overige werkzaamheden. Verweerder heeft vervolgens op 21 november 2020 de navorderingsaanslag ib/pvv voor het jaar 2015 opgelegd.
Verweerder heeft eiser bij brief van 7 december 2021 medegedeeld dat hij een navorderingsaanslag ib/pvv over 2016 gaat opleggen in verband met het verlopen van de navorderingstermijn ultimo 2021. In deze brief heeft verweerder tevens toegelicht dat het aangegeven box 1 inkomen met de navorderingsaanslag gecorrigeerd wordt met€ 5.298.056; dit vanwege het door eiser in het kader van het [MPP] in 2016 ontvangen bedrag dat volgens verweerder belast dient te worden als resultaat uit overige werkzaamheden. Verweerder heeft vervolgens op 11 december 2021 de navorderingsaanslag ib/pvv voor het jaar 2016 opgelegd.
Verweerder heeft eveneens bij brief van 7 december 2021 aan eiser kenbaar gemaakt van de ingediende aangifte ib/pvv over het jaar 2018 af te gaan wijken en het belastbare inkomen uit werk en woning te verhogen met een bedrag van € 21.146.633; dit vanwege de in het kader van het [MPP] ontvangen dividenduitkering van € 4.071.888 en het verkoopresultaat van € 17.074.745, welke volgens verweerder als resultaat uit overige werkzaamheden dienen te worden belast. Verweerder heeft vervolgens op 9 december 2021 de aanslag ib/pvv voor het jaar 2018 opgelegd.

2.2. Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden zal ook het Hof daarvan uitgaan. In aanvulling hierop stelt het Hof de volgende feiten vast.

2.3. Op 14 december 2016 is een vaststellingsovereenkomst (hierna: de VSO) tot stand gekomen waarin onder andere het volgende is vermeld:

“1. Partijen Belanghebbende(n), als opgenomen in Bijlage 1, hierna te noemen: “ Management ” of partij A Hierbij geadviseerd door: drs. [Adviseur X] , namens [X Belastingadviseurs B.V.] en De Belastingdienst Hierbij vertegenwoordigd door: [Getuige S] [Inspecteur H] Hierna te noemen: “Belastingdienst” of partij 8 verklaren een vaststellingsovereenkomst te hebben gesloten als bedoeld in artikel 900 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. (…)

2 Omschrijving van de onderwerpen waarover overeenstemming is bereikt

De onderwerpen waarover partijen een overeenstemming hebben bereikt, luiden als volgt: 1 - Loonvoordeel bij acquisitie van aandelen door Management Partijen hebben overeenstemming bereikt over het in aanmerking te nemen loonvoordeel bij de (indirecte) acquisitie van aandelen [X 1 S.A.] onder het [X Management Participatie Plan] door Management II - Liquidatie uitkering en rollover Partijen hebben overeenstemming bereikt over de fiscale gevolgen voor Management van de geplande herstructurering van de houdsterstructuur van de [X-groep]

3 Overleg en correspondentie

Aan de totstandkoming van deze overeenkomst is het volgende voorafgegaan: Divers overleg tussen partijen in de periode van september 2012 tot en met december 2016, waarbij meer specifiek wordt verwezen naar het recente overleg tussen partijen op:(…)En diverse correspondentie tussen partijen over de bovengenoemde periode, waarbij meer specifiek wordt verwezen naar:(…)

4 Feiten en achtergrond

• In september 2011, hebben [X Group Plc] en door [X Group Plc] gemanagede investeringsfondsen, (hierna “ [X Group Plc] ”), een meerderheidsbelang verworven in [X-groep] ; • De acquisitie is toentertijd vormgegeven via een [Land B] houdsterstructuur, waarbij het belang in [X-groep] wordt gehouden door [X 1 S.A.] ; • Op dit moment bereidt [X Group Plc] (in samenwerking met [X-groep] ) een Exit voor, waarschijnlijk in de vorm van een beursgang aan de beurs in Amsterdam ; • In voorbereiding op de Exit, wordt de bestaande houdsterstructuur omgevormd tot een nieuwe structuur onder een Nederlandse tophoudster, waarbij de bestaande [Land B] houdsterstructuur zal worden geliquideerd (hierna “Herstructurering”, voor meer detail wordt verwezen naar Bijlage 3); • In de periode van 2011 tot en met 2015, hebben geselecteerde leden van het Management de mogelijkheid gekregen aandelen [X 1 S.A.] te verwerven in het kader van het [X Management Participatie Plan] ; • De acquisitie prijs voor de aandelen is bepaald op basis van een Discounted CashFlow (DCF) methode, welke in eerste instantie is onderbouwd door [X Corporate Finance] en later op basis van dezelfde methode is voortgezet door [X-groep] ; • De leden van het Management zijn (of waren) werkzaam bij [P Holding B.V.] , RSIN [123456789] , of haar (indirecte) dochtervennootschappen, hierna “ [X-groep] ”; • De aandelen als verworven door Management in [X 1 S.A.] worden bij [X 1 S.A.] aangemerkt als lucratief belang, ex art. 3.92b, Wet IB 2001; • De leden van het [X 1 S.A.] houden de aandelen [X 1 S.A.] via de in [Land B] gevestigde houdstervennootschappen [X Participation 2 S.A.] respectievelijk [X Participation 1 S.A.] ; • Alle leden van het Management houden een aanmerkelijk belang in één van deze houdstervennootschappen, aangezien ieder van hen danwel een belang groter dan 5% houdt in één van de houdstervennootschappen, danwel één preferent aandeel houdt van een soort preferente aandelen van in totaal 17 aandelen; • Ingevolge art. 3.95b, lid 5, Wet IB 2001 is, onder voorwaarden, derhalve een vrijstelling van toepassing en worden de voordelen uit het (indirecte) belang in [X 1 S.A.] niet gerekend tot het resultaat van een werkzaamheid; • Voor een weergave van de huidige aandeelhoudersstructuur wordt verwezen naar de eerste pagina van Bijlage 3: “ [X Management Participatie Plan] structuring [#12345678 ABC] ”; • Partijen verschillen met elkaar van mening over de waarde in het economische verkeer van de aandelen bij acquisitie, waarbij de Belastingdienst van mening is dat de gekozen methode van waarderen en de gehanteerde uitgangspunten geen recht doen aan de daadwerkelijke waarde van de aandelen als verkregen door Management . Partijen zijn hierover al geruime tijd in overleg; • Om deze discussie nu te beëindigen, hebben partijen een afspraak gemaakt over de waarde van de aandelen bij acquisitie door Management en het daarmee samenhangende loonvoordeel, waarover loonheffing is verschuldigd; • [X-groep] verhaalt de verschuldigde loonheffing op de individuele leden van het Management ; • [X-groep] , danwel [X Group Plc] , verstrekt, daar waar nodig, een rentedragende lening aan de leden van het Management . De exact voorwaarden van de financiering moeten nog worden vastgesteld tussen partijen. Terugbetaling van het bedrag van de lening (indien en voor zover aangetrokken door de individuele leden van het Management ), inclusief rente, vindt plaats uit de opbrengst van de aandelen voor Management ;

5 Afspraken

Partijen zijn het volgende overeengekomen. I - Loonvoordeel bij acquisitie van aandelen door Management • Partijen zijn omtrent het in aanmerking te nemen loonvoordeel bij de acquisitie van de aandelen per individueel lid van het Management de bedragen overeengekomen als opgenomen in Bijlage 2 bij deze overeenkomst: • Het bedrag dat op basis van het voorgaande als loonvoordeel in aanmerking wordt genomen, wordt per individueel lid van het Management toegevoegd aan de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang, ex art. 4.21. Wet IB 2001, jo. art. 4.22 Wet IB 2001. De verkrijgingsprijs komt daarmee per individueel lid van het Management uit op de bedragen, zoals vermeld in de kolom “Herberekende acquisitieprijs”; • Bij voormalige werknemers van [X-groep] die aandelen hebben aangeschaft en deze bij vertrek geheel of gedeeltelijk hebben verkocht aan [X-groep] of [X Group Plc] , wordt geen loonvoordeel in aanmerking genomen bij de acquisitie ten aanzien van de verkochte aandelen; • Door de toepassing van het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 10 april 2014, BLKB2014/549M, inmiddels vervangen door het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 15 juli 2016, BLKB2016/764M, heeft het in aanmerking te nemen loonvoordeel geen effect voor de eindheffing ex art. 32bd Wet LB 1964 (crisisheffing) bij [X-groep] .

II - Roll-over • Ten aanzien van de omruil van de middellijk gehouden aandelen in [X 1 S.A.] in middellijk gehouden aandelen in [X Holding 1 B.V.] wordt een “rollover” toegepast; • Bij een roll-over blijft, vanuit het perspectief van Management , effectief de bestaande fiscale positie gelijk aan die van vóór de Herstructurering. Elk individueel lid van het Management (binnenlands belastingplichtige, buitenlands belastingplichtige of partieel buitenlands belastingplichtige onder de 30%-regeling) is na de Herstructurering aanmerkelijk belanghouder (via een Stichting Administratiekantoor) in een daartoe op te richten in [Land B] gevestigde houdstervennootschap, welke de aandelen in [X 1 S.A.] voor Management middellijk houdt, via een daartoe op te richten in Nederland gevestigde houdstervennootschap; • Het aanmerkelijk belang wordt bewerkstelligt doordat de in [Land B] gevestigde houdstervennootschap maximaal 19 preferente aandelen uitgeeft, waarvan ieder individueel lid van het Management er één bezit. Management houdt dat preferente aandeel aan totdat Management geen middellijk aandeelhouder meer is van [X Holding 1 B.V.] ; • Er vindt geen belastingheffing plaats ten tijde van de Herstructurering, anders dan over de aan Management toekomende uitkering(en) in cash; De voordelen die de leden van het Management met de aandelen in [X Holding 1 B.V.] na de Herstructurering als dividend of vermogenswinst zullen genieten, zullen door hen worden genoten als inkomen uit aanmerkelijk belang, mits wordt voldaan aan de voorwaarden van art, 3.95b, lid 5, Wet IB 2001 (door uitdeling naar privé binnen het kalenderjaar). Dit, hoewel de indirect gehouden aandelen in [X 1 S.A.] . voor Management niet als lucratief belang, ex art. 3.92b Wet IB 2001 worden aangemerkt; • De verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang, ex art. 4.21 Wet IB 2001, verandert riet door de Herstructurering. De verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang verandert uitsluitend door het in aanmerking te nemen loonvoordeel bij de acquisitie van de aandelen, zie hiervoor, onder 1; • De voorwaarden die gesteld zijn aan de aandelen gehouden door [X 1 S.A.] in de huidige structuur, ten aanzien van o.a. het verbod op Vrije verkoop van de onderliggende aandelen, de verplichting om terug te verkopen aan [X-groep] danwel [X Group Plc] bij voortijdig vertrek, etc. blijven in materiële zin ongewijzigd van kracht na de Herstructurering; • De cash uitkering aan Management in het kader van de Herstructurering volgt het normale fiscale regime. De leden van het Management genieten de cash uitkering als inkomen uit aanmerkelijk belang, door de toepassing van art. 3.95b, lid 5, Wet IB 2001, waarbij de individuele posities van Management in aanmerking worden genomen.

6 Gevolgen

Partijen verbinden aan de hiervoor vermelde feiten de volgende fiscaalrechtelijke of civielrechtelijke gevolgen:

I – Loonvoordeel bij acquisitie van aandelen door Management • De inhoudingsplichtigen ten aanzien van de personen die deel uitmaken van partij A, of als [X-groep] dat wenst, een andere vennootschap die deel uitmaakt van [X-groep] , zorgen voor de afdracht van de verschuldigde loonheffing; • Hiertoe worden zo spoedig mogelijk correctieberichten ingediend over de desbetreffende jaren, waarbij gestreefd wordt naar afwikkeling vóór 31 januari 2017; • [X-groep] draagt de vermelde bedragen aan loonheffing af aan Partij B op de naheffingsaanslagen die zullen worden opgelegd naar aanleiding van de correctieberichten; • Voor [belanghebbende] en (…) (expatriates, partieel buitenlands belastingplichtige) wordt de 30%-regeling toegepast op het loonvoordeel; (…) • De loonheffing wordt op de individuele leden van het Management verhaald, waarbij [X-groep] , danwel [X Group Plc] , daar waar nodig, een rentedragende lening verstrekt aan de leden van het Management .

II - Roll-over • Er vindt geen belastingheffing plaats ten tijde van de Herstructurering, anders dan over de aan Management toekomende uitkering(en) in cash. (…)

Bijlagen

Overzicht participanten
Overzicht individuele belangen, aanpassing aankoopprijs en belastbaar voordeel
[X Management Participatie Plan] structuring [#12345678 ABC] ”, samenvatting stappen van de herstructurering

Bijlage 1 bij de Vaststellingsovereenkomst aangaande het [X Management Participatie Plan] Overzicht participanten:Naam BSN [belanghebbende] (…)”

2.4. In eerste aanleg heeft de inspecteur de stukken genoemd onder punt 3 van de VSO overgelegd. In hoger beroep heeft de inspecteur de concepttekst van de VSO overgelegd.

2.5. Zoals in rechtsoverweging 9 van de uitspraak van de rechtbank staat vermeld, heeft de Belastingdienst op 26 augustus 2019 het overzicht ‘ [X Management Participatie Plan] -Overview of proceeds As at 22 August 2019’ ontvangen (hierna: het overzicht). Het overzicht is op 26 augustus 2019 door [Y] van [X-groep] per e-mail toegezonden aan [Getuige S] en [Inspecteur H] van Belastingdienst/ Grote Ondernemingen, kantoor Amsterdam . In de e-mail staat: ‘Als door u verzocht tijdens onze bespreking op 31 juli’. Op 16 september 2019 stuurt [Getuige S] het overzicht door aan [Inspecteur S] en [Inspecteur J] van Belastingdienst/ Grote Ondernemingen, kantoor Amsterdam .

2.6. Tot het dossier behoort een brief van 6 oktober 2021 van [Inspecteur R] en [Inspecteur W] van Belastingdienst/ Grote Ondernemingen, kantoor Amsterdam aan [Z] van [X Holding B.V. ] In de brief wordt verzocht om de volgende informatie in het kader van een derdenonderzoek: “In het kader van dit derdenonderzoek verzoeken wij u de volgende Informatie voor twee van uw (voormalige) werknemers, [belanghebbende] en (…) over de periode 2016 tot en met 2019 bij ons aan te leveren:

De arbeidsovereenkomsten en alle wijzigingen dan wel aanvullingen op de arbeidsovereenkomst.
De aandeelhoudersovereenkomsten en alle wijzigingen dan wel aanvullingen die in het kader van het managementparticipatieplan zijn overeengekomen met (…) en [belanghebbende].
De letter agreement d.d. 27 december 2015 die overeengekomen is tussen (…) en [belanghebbende]. 4
De berekening en/of bepaling van de ‘leaver price’ waartegen [belanghebbende] en (…) hun (indirecte) aandelen In [X A4 S.A.] op 15 maart 2018 respectievelijk 28 september 2018 hebben verkocht.
Alle overige stukken die deel uitmaken van het managementparticipatieplan waar (…) en [belanghebbende] aan deelnemen.
De integrale correspondentie tussen (…) en [belanghebbende] met [X Holding B.V. ] rondom de deelname in de managementparticipatieregeling, de ontvangen uitkeringen en de verkoop van hun aandelen in [X A4 S.A.] door (…) en [belanghebbende]. Verder verzoeken wij u de volgende informatie voor [X A4 S.A.] (thans [X A4 Holding B.V.] ) over de periode 2016 tot en met 2019 bij ons aan te leveren:

alle overeenkomsten/akten et cetera en onderliggende bescheiden die betrekking hebben op [X A4 S.A.] alsmede de correspondentie hierover;
alle notulen van aandeelhoudersvergaderingen, managementvergaderingen en directievergaderingen van [X Holding B.V. ] ;
de integrale correspondentie tussen [X Holding B.V. ] en [X A4 S.A.] .”

3 Geschil in het principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep

3.1. In het principaal hoger beroep is in geschil of de voordelen uit lucratief belang bij belanghebbende terecht als resultaat uit een werkzaamheid in de belastingheffing zijn betrokken.

3.2. Indien de in 3.1 geformuleerde geschilvraag in hoger beroep bevestigend wordt beantwoord, is de voorwaarde vervuld waaronder het incidenteel hoger beroep door belanghebbende is ingesteld. Alsdan is in geschil of de op de zaak betrekking hebbende stukken zijn overgelegd, of de belastingheffing achterwege dient te blijven op grond van het vertrouwensbeginsel en (voor de jaren 2015 en 2016) of de inspecteur over de bevoegdheid om na te vorderen beschikt.

3.3. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Voor hetgeen zij daaraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het van het verhandelde ter zitting opgemaakte proces-verbaal.

4 Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank heeft in haar uitspraak het volgende overwogen:

“Nieuw feit

Gelet op de hierna volgende oordelen zal de rechtbank vanwege proceseconomische redenen niet ingaan op de vraag of voor de jaren 2015 en 2016 sprake is van een nieuw feit dat navordering rechtvaardigt.

Heeft eiser in de jaren 2015, 2016 en 2018 inkomen uit aanmerkelijk belang genoten in de zin van artikel 3.95b, vijfde lid, van de Wet IB 2001? 16. Voordelen uit middellijk gehouden lucratief belang aandelen worden in beginsel als resultaat uit overige werkzaamheid in de zin van artikel 3.92b van de Wet IB 2001 belast. Indien ten minste 95% van deze voordelen in dat kalenderjaar als inkomen uit aanmerkelijk belang wordt genoten, kan de belastingplichtige ervoor kiezen om die voordelen niet tot het resultaat van een werkzaamheid te rekenen. Artikel 3.95b, vijfde lid, van de Wet IB 2001 luidt als volgt: “Ingeval de belastingplichtige daarvoor kiest, worden de in een kalenderjaar genoten voordelen met betrekking tot middellijk gehouden vermogensbestanddelen die tot een werkzaamheid als bedoeld in artikel 3.92b behoren, niet tot het resultaat van een werkzaamheid gerekend, mits in dat kalenderjaar tot een bedrag van ten minste 95% van die voordelen inkomen uit aanmerkelijk belang wordt genoten dat een weerspiegeling is van die voordelen.”

Vaststaat dat eiser in alle onderhavige jaren lucratief belang aandelen hield via zijn aanmerkelijk belang in een [Land B] vennootschap. Partijen houdt verdeeld of de voordelen met betrekking tot de lucratief belang aandelen door eiser zijn ‘genoten’ als inkomen uit aanmerkelijk belang als bedoeld in artikel 3.95b, vijfde lid, van de Wet IB 2001. Indien dat het geval is, is niet in geschil dat overigens is voldaan aan de 95%-eis van die bepaling. Verweerder neemt het standpunt in dat eiser de voordelen niet als inkomen uit aanmerkelijk belang heeft ‘genoten’, omdat deze niet als belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang in aanmerking zijn genomen door eiser (doordat hij heeft geopteerd voor buitenlandse belastingplicht op grond van artikel 2.6 van de Wet IB 2001).
De rechtbank stelt voorop dat niet in de wet is vastgelegd wat wordt verstaan onder de bewoordingen ‘wordt genoten’ zoals opgenomen in artikel 3.95b, vijfde lid, van de Wet IB 2001. De rechtbank zoekt daarom aansluiting bij de wetsgeschiedenis. In de Memorie van Toelichting bij de totstandkoming van de Wet IB 2001 (Kamerstukken II 1998/1999, 26727, nr. 3, p. 70 en 78-79) is - voor zover hier van belang - het volgende opgemerkt over het begrip ‘genieten’:

“Het wetsvoorstel staat niet geheel los van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. Veel bepalingen en begrippen uit die wet hebben in de praktijk hun functie bewezen en hebben in de jurisprudentie een werkbare invulling gekregen. Sprekende voorbeelden zijn begrippen als «goed koopmansgebruik», «genieten» en «drukken». Dergelijke begrippen worden ook in het wetsvoorstel voor de Wet inkomstenbelasting 2001 gehanteerd. Deze begrippen houden in beginsel dezelfde betekenis, zodat de jurisprudentie en uitvoeringspraktijk met betrekking tot deze begrippen, zoals die tot ontwikkeling zijn gekomen onder het regime van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, van belang blijven voor de Wet inkomstenbelasting 2001.(…) Voor alle drie categorieën belastbaar inkomen is vastgelegd dat het gaat om door de belastingplichtige zelf genoten inkomen. Het woord «genoten» geeft aan dat, wil inkomen of een inkomensbestanddeel bij de belastingplichtige belastbaar zijn, het bij hem moet zijn opgekomen of op grond van specifieke bepalingen geacht moet worden bij hem te zijn opgekomen. Het begrip genieten heeft daarmee dezelfde betekenis als onder het regime van de Wet op de inkomstenbelasting 1964.”

In de Memorie van Toelichting bij de totstandkoming van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (Kamerstukken II 1958/1959, 5380, nr. 3, p. 31-32) is - voor zover hier van belang - het volgende opgemerkt over het begrip ‘genieten’:

“Artikel 3 plaatst het inkomen in het centrum door juist daaraan de bepaling te verbinden, dat het in een kalenderjaar moet zijn genoten. Het in deze laatste bepaling en op andere plaatsen in het ontwerp ten aanzien van bestanddelen van het inkomen gebezigde woord „genieten” heeft geen andere betekenis dan dat het inkomen of zijn bestanddelen de belastingplichtige moeten zijn toegevloeid of, op grond van speciale bepalingen, geacht moeten worden hem te zijn toegevloeid.”

In de wetsgeschiedenis van artikel 3.95b, vijfde lid, van de Wet IB 2001 is geen uitzondering gemaakt op de hiervoor aangehaalde (algemene) invulling van het begrip ‘genieten’. Het voorgaande brengt naar het oordeel van de rechtbank met zich mee dat eiser de door hem ontvangen voordelen als inkomen uit aanmerkelijk belang heeft ‘genoten’ in de zin van artikel 3.95b, vijfde lid, van de Wet IB 2001. Dat deze inkomsten op grond van artikel 2.6 van de Wet IB 2001 in samenhang met artikel 7.1 van de Wet IB 2001 niet in de Nederlandse belastingheffing kunnen worden betrokken, maakt dit niet anders. De rechtbank acht een beroep op artikel 3.95b, vijfde lid, van de Wet IB 2001 door een partieel buitenlands belastingplichtige niet in strijd met doel en strekking van de wet. Het voorgaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat eiser als partieel buitenlands belastingplichtige voor de jaren 2015, 2016 en 2018 kon kiezen voor toepassing van artikel 3.95b, vijfde lid, van de Wet IB 2001.
Tussen partijen is (terecht) niet in geschil dat eiser voor het jaar 2018 heeft gekozen voor toepassing van artikel 3.95b, vijfde lid, van de Wet IB 2001. Verweerder heeft gelet op het voorgaande ten onrechte het belastbare inkomen uit werk en woning voor het jaar 2018 met € 21.146.633 (zie onder 13.) verhoogd.

Heeft eiser voor de jaren 2015 en 2016 gekozen voor toepassing van artikel 3.95b, vijfde lid, van de Wet IB 2001?

Voor de jaren 2015 en 2016 dient vervolgens de vraag beantwoord te worden of eiser gekozen heeft voor toepassing van artikel 3.95b, vijfde lid, van de Wet IB 2001. Vaststaat dat eiser de door hem ontvangen voordelen met betrekking tot de middellijk gehouden lucratief belang aandelen niet heeft aangegeven. In zijn aangiften over de jaren 2015 en 2016 heeft eiser voorts niet (expliciet) vermeld dat hij kiest voor toepassing van artikel 3.95b, vijfde lid, van de Wet IB 2001.
De rechtbank stelt voorop dat de wetgever niet heeft voorgeschreven op welke wijze de keuze voor toepassing van artikel 3.95b, vijfde lid, van de Wet IB 2001 gemaakt moet worden. Vaststaat dat de aangiftebiljetten voor de onderhavige jaren geen vraag bevatten over toepassing van artikel 3.95b, vijfde lid, van de Wet IB 2001. De aangiftebiljetten boden evenmin de mogelijkheid om de keuze voor de toepassing van artikel 3.95b, vijfde lid, van de Wet IB 2001 kenbaar te maken door daartoe bijvoorbeeld een ‘hokje aan te vinken’. Tussen partijen is niet in geschil dat eiser zijn keuze voor de partieel buitenlandse belastingplicht heeft gemaakt door aangifte te doen volgens de afdelingen 7.3 en 7.4 van de Wet IB 2001. Niet valt in te zien waarom eiser niet op soortgelijke (impliciete) wijze zijn keuze voor toepassing van artikel 3.95b, vijfde lid, van de Wet IB 2001 kan maken. Dat in de onderhavige zaken sprake is van samenloop van beide regelingen maakt dit niet anders. Gelet op het voorgaande volgt de rechtbank eiser in zijn standpunt dat hij - als partieel buitenlands belastingplichtige - zijn keuze voor toepassing van artikel 3.95b, vijfde lid, van de Wet IB 2001 kon maken door de voordelen uit zijn middellijk lucratief belang niet aan te geven. Dat eiser in zijn aangifte over het jaar 2018 verweerder daarnaast heeft geattendeerd op zijn keuze voor toepassing van artikel 3.95b, vijfde lid, van de Wet IB 2001 middels vermelding daarvan op daarvoor niet bestemde velden in de aangifte, leidt niet tot een ander oordeel. De rechtbank komt op grond van het voorgaande tot de conclusie dat eiser ook voor de jaren 2015 en 2016 heeft gekozen voor toepassing van artikel 3.95b, vijfde lid, van de Wet IB 2001.
Nu eiser voor de jaren 2015 en 2016 heeft gekozen voor toepassing van artikel 3.95b, vijfde lid, van de Wet IB 2001 zijn de navorderingsaanslagen ib/pvv 2015 en 2016 ten onrechte opgelegd.

Slotsom

Gelet op het voorgaande komt de rechtbank niet meer toe aan de geschilpunten betreffende het vertrouwensbeginsel en het legaliteitsbeginsel. Uit het voorgaande volgt ook dat de beroepen gegrond dienen te worden verklaard. De navorderingsaanslagen ib/pvv voor de jaren 2015 en 2016 alsmede de daarbij behorende belastingrentebeschikkingen moeten worden vernietigd. De aanslag ib/pvv voor het jaar 2018 dient te worden verminderd overeenkomstig de ingediende aangifte. De daarbij behorende belastingrentebeschikking moet worden vernietigd.

Schadevergoeding

Eiser heeft verzocht om een schadevergoeding op de voet van artikel 8:88 van de Awb, maar heeft niet gesteld welke schade hij heeft geleden. De rechtbank wijst eisers verzoek reeds hierom af.

Proceskosten

De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Eiser heeft verzocht om een integrale proceskostenvergoeding. Voor toekenning van een proceskostenvergoeding in afwijking van de forfaitaire bedragen van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) is grond indien het bestuursorgaan het verwijt treft dat het een beschikking of uitspraak geeft respectievelijk doet of in rechte handhaaft, terwijl op dat moment duidelijk is dat die beschikking of uitspraak in een (de) daartegen ingestelde procedure geen stand zal houden (zie HR 13 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2802), dan wel indien het bestuursorgaan in vergaande mate onzorgvuldig heeft gehandeld (vgl. HR 4 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2975). Hiervan is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. De rechtbank wijst het verzoek om een integrale proceskostenvergoeding daarom af.
De rechtbank stelt de voor vergoeding in aanmerking komende kosten voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand op grond van het Besluit vast op € 2.370(1 punt voor het bezwaarschrift en 1 punt voor het hoorgesprek met een waarde per punt van€ 310, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 875 en een wegingsfactor 1 wegens het gewicht van de zaken en vanwege het aantal (drie) samenhangende zaken).”

5 Beoordeling van het geschil in het principaal hoger beroep

5.1. In het principaal hoger beroep komt de inspecteur op tegen het oordeel van de rechtbank dat belanghebbende op de voet van artikel 3.95b, lid 5 Wet IB 2001 (hierna: de keuzeregeling), kon kiezen en heeft gekozen om de voordelen uit lucratief belang niet tot het resultaat van een werkzaamheid te rekenen. Volgens de inspecteur is bij belanghebbende geen sprake van het genieten van inkomen uit aanmerkelijk belang dat een weerspiegeling is van de voordelen uit lucratief belang, zoals de keuzeregeling vereist.

5.2. Naar het oordeel van het Hof slaagt het betoog van de inspecteur. De keuzeregeling vereist namelijk dat in een kalenderjaar tot een bepaald bedrag inkomen uit aanmerkelijk belang wordt genoten. Het begrip “inkomen uit aanmerkelijk belang” heeft voor de heffing van inkomstenbelasting een specifieke, in de Wet IB 2001 opgenomen, definitie. “Inkomen uit aanmerkelijk belang” is immers de som van de reguliere voordelen en de vervreemdingsvoordelen uit aanmerkelijk belang verminderd met de persoonsgebonden aftrek (zie artikel 4.12 (e.v.) Wet IB 2001). Na verrekening van verliezen uit aanmerkelijk belang leidt dit tot het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang (artikel 2.3 aanhef en onder b, jo. 2.4, lid 2 aanhef en onder a, jo. 4.1 Wet IB 2001). Een vergelijkbare definitie geldt voor het inkomen uit aanmerkelijk belang ten aanzien van de buitenlandse belastingplichtige, met dien verstande dat het dan moet gaan om het (belastbaar) inkomen uit aanmerkelijk belang in een in Nederland gevestigde vennootschap en dat daarbij geen vermindering met een persoonsgebonden aftrek mogelijk is (zie artikel 2.3 aanhef en onder b, jo. 2.4, lid 2 aanhef en onder b, jo. 7.1 aanhef en onder b, jo. 7.5, lid 1, Wet IB 2001).

5.3. Belanghebbende geniet echter geen inkomen uit aanmerkelijk belang en kan dat uit dit belang ook niet genieten. Geen (belastbaar) inkomen uit aanmerkelijk belang als bedoeld in artikel 2.4, lid 2 aanhef en onder a Wet IB 2001 (in verbinding met hoofdstuk 4 van die wet), omdat die bepaling vanwege zijn keuze voor partieel buitenlandse belastingplicht niet van toepassing is, en geen (belastbaar) inkomen uit aanmerkelijk belang als bedoeld in artikel 2.4, lid 2 aanhef en onder b Wet IB 2001 (in verbinding met afdeling 7.3 van die wet), omdat hij geen inkomen geniet uit een aanmerkelijk belang in een in Nederland gevestigde vennootschap, hetgeen daartoe vereist is. Inkomen dat belanghebbende als partieel buitenlands belastingplichtige geniet uit zijn [Land B] vennootschap (zie onderdeel 17 van de uitspraak van de rechtbank) is derhalve geen “inkomen uit aanmerkelijk belang”. De keuzeregeling staat dus naar de tekst van de Wet IB 2001 niet open voor situaties, zoals die van belanghebbende, waarbij tot een bedrag van ten minste 95% van de voordelen uit een middellijk gehouden lucratief belang weliswaar inkomen uit een aandelenbelang in een vennootschap wordt genoten, maar waarbij dat inkomen geen inkomen uit aanmerkelijk belang is vanwege combinatie van de keuze voor partieel buitenlandse belastingplicht en de omstandigheid dat de desbetreffende vennootschap niet in Nederland is gevestigd.

5.4. Dit strookt met het doel van de lucratiefbelangregeling voor middellijk gehouden belangen en de daarbij opgenomen keuzeregeling. De regeling voor middellijk gehouden lucratieve belangen ziet immers op aandelen waarvan de voordelen naar moet worden aangenomen mede een beloning beogen te zijn voor werkzaamheden van de belastingplichtige en dient ertoe uitstel van belastingheffing te voorkomen. De keuzeregeling dient er vervolgens toe om, waar geen uitstel van belastingheffing wordt bewerkstelligd, terug te vallen op het aanmerkelijk belangregime van box 2 (Tweede Kamer 2007–2008, 31 459, nr. 3, blz. 6-8 en 17-18). Het Hof leidt hieruit de bedoeling af dat de in een kalenderjaar genoten voordelen die mede een beloning voor werkzaamheden vormen, alleen dan niet tot het resultaat van de werkzaamheid hoeven te worden gerekend, als in plaats daarvan wordt gekozen voor een vervangende aanmerkelijkbelangheffing in datzelfde jaar. Daarbij past het niet om de keuzeregeling open te stellen voor belastingplichtigen die geen inkomen uit aanmerkelijk belang in de zin van de Nederlandse wet kunnen genieten. Dit zou leiden tot het ongerijmde gevolg dat een regeling die beoogt uitstel van belastingheffing te voorkomen, maar die voor gevallen waarin van uitstel geen sprake is een tegemoetkoming biedt (dan naast heffing bij de vennootschap een heffing in box 2, in plaats van in box 1), verwordt tot een keuzemogelijkheid om de inkomstenbelastingheffing geheel te ontlopen.

5.5.1. Tijdens de behandeling in de Eerste Kamer van het wetsvoorstel Belastingheffing excessieve beloningsbestanddelen (leidende tot invoering van o.a. artikel 3.92b en 3.95b Wet IB 2001) is onder andere volgende vraag gesteld (Eerste Kamer 2008–2009, 31 459, B, blz. 11):

“d. (…) Er is (…) sprake van een middellijk gehouden lucratief belang door een in een andere lidstaat van de Europese Unie gevestigde vennootschap, de personal holding van de buitenlands belastingplichtige. Voordelen die uit het lucratief belang opkomen, worden meteen door de buitenlandse vennootschap voor ten minste 95% dooruitgekeerd naar privé. Deze komen niet in aanmerking voor de fiscale behandeling van art. 3.95b, vijfde lid, Wet IB 2001. Immers, deze dividenden vormen geen voordelen uit aanmerkelijk belang voor de buitenlands belastingplichtige omdat daarvoor noodzakelijk is dat sprake is van een aanmerkelijk belang in een in Nederland gevestigde vennootschap (art. 7.5 Wet IB 2001). Komt daarmee het voorgestelde art. 3.95b, vijfde lid, Wet IB 2001 niet in strijd met Europees recht? Immers, indien de belastingplichtige in Nederland zou wonen, zou wel sprake zijn van een aanmerkelijk belang in de buitenlandse vennootschap, en zou belastingplichtige wel kunnen kiezen voor belastingheffing op grond van art. 3.95b Wet IB 2001. Ook indien de desbetreffende belastingplichtige niet in Nederland zou wonen maar zijn lucratief belang zou houden door middel van een in Nederland gevestigde vennootschap zou art. 3.95b, vijfde lid, Wet IB 2001 toepassing kunnen vinden. (…)”

5.5.2. Hierop is door de bewindspersonen als volgt geantwoord (Eerste Kamer 2008–2009, 31 459, C, blz. 19):

“Ten slotte stellen de leden van de fractie van het CDA onder d een vraag over de situatie waarin een buitenlands belastingplichtige een middellijk lucratief belang houdt via een in het buitenland gevestigde personal holding. De voordelen uit het lucratieve belang worden door de personal holding meteen voor meer dan 95% uitgekeerd aan de aandeelhouder. In tegenstelling tot wat de leden van de fractie van het CDA aannemen, houdt de belastingplichtige wel een aanmerkelijk belang in zijn personal holding, zij het geen aanmerkelijk belang in een in Nederland gevestigde vennootschap. De regeling als voorgesteld in artikel 3.95b, vijfde lid, van de Wet IB 2001 is daarom ook op deze situatie van toepassing. Van strijdigheid met het Europese recht lijkt dus geen sprake te zijn.”

5.5.3. Voor zover het antwoord van de bewindspersonen zo moet worden begrepen dat het antwoord afwijkt van hetgeen het Hof hiervoor heeft overwogen is het antwoord onjuist, want in strijd met tekst en doel van de wettelijke regeling. Het Hof voegt hieraan ten overvloede toe dat van het gegeven antwoord geen rechtens te honoreren vertrouwen kan uitgaan, omdat deze uitlating door de bewindspersonen optredend als medewetgever is gedaan (Hoge Raad 7 juli 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC5400).

5.6. Het in 5.2 tot en met 5.4 overwogene leidt tot de conclusie dat belanghebbende in de onderhavige jaren 2015, 2016 en 2018 niet voldeed de voorwaarden die gelden om gebruik te kunnen maken van de keuzeregeling. De voordelen die belanghebbende heeft genoten uit lucratief belang dienden door de inspecteur dan ook als belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden in de belastingheffing te worden betrokken. In zoverre is dit voordeel terecht in de navorderingsaanslagen IB/PVV over 2015 en 2016 en de aanslag IB/PVV voor het jaar 2018 begrepen.

Slotsom hoger beroep

5.7. De slotsom is dat het hoger beroep van de inspecteur gegrond is. Het Hof komt toe aan het onder deze voorwaarde ingestelde incidenteel beroep van belanghebbende.

6 Het incidenteel hoger beroep

Het getuigenverhoor

6.1. De gemachtigde van belanghebbende heeft [Getuige S] opgeroepen om op de behandeling ter zitting bij het Hof als getuige te worden gehoord. Het Hof heeft op de zitting aangegeven dat de oproep van [Getuige S] niet ziet op het horen van een partij betreft, maar het horen van [Getuige S] de getuige over hetgeen hij aan feiten en omstandigheden heeft waargenomen bij de totstandkoming van de VSO, waarbij hij de Belastingdienst als partij (mede) vertegenwoordigde. Dit teneinde bewijs te vergaren ter onderbouwing van het betoog van belanghebbende over het ontbreken van de navorderingsbevoegdheid en het vertrouwensbeginsel. Het Hof heeft het verhoor op deze gronden toegestaan. Daarbij heeft het Hof wel benadrukt dat vragen die niet zien op hetgeen de getuige uit eigen waarneming ondervonden heeft of bekend is, zoals bijvoorbeeld vragen naar geldende regels of juridische opvattingen of gedachten van de getuige, daarom niet zullen worden toegelaten.

6.2. Alvorens de getuige de zittingszaal betrad, heeft de gemachtigde de lijst met 29 vragen die hij voornemens was aan de getuige te stellen (hierna: de vragenlijst) aan het Hof overhandigd. Het Hof heeft een aantal van deze vragen niet dan wel slechts in geherformuleerde vorm tot het getuigenverhoor toegelaten. Hiervan is in het proces-verbaal steeds aantekening gemaakt. De gemachtigde heeft tegen een aantal van deze interventies door het Hof bezwaren geuit, waarvan ook aantekening is gemaakt in het proces verbaal van de zitting. Het gaat om de hierna in 6.3 en 6.4 weergegeven vragen.

6.3.1. De volgende zes vragen van de vragenlijst, zijn geheel of gedeeltelijk niet door het Hof toegelaten (de vraagnummers corresponderen met die van de vragenlijst):

“9. Voorts kan [in de VSO] worden gelezen: “De voordelen die de leden van het management met de aandelen in [X 1 S.A.] na de herstructurering als dividend of vermogenswinst zullen genieten, zullen door hen worden genoten als inkomen uit aanmerkelijk belang, mits wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 3. 95b, lid 5 Wet IB 2001 (door uitdeling naar privé binnen het kalenderjaar).” Kan een partieel buitenlands belastingplichtige aan die voorwaarden voldoen? Zo dat niet het geval zou zijn, wordt dat dan ergens in de VSO duidelijk gemaakt?” “10. Was u bij het tekenen van de VSO al van oordeel dat een partieel buitenlands belastingplichtige niet gerechtigd is tot artikel 3.95b Wet IB 2001? Zo ja, is er dan den reden waarom dat van de zijde van de Belastingdienst niet expliciet is medegedeeld?” “14. [deel 2] Was u meer in het algemeen bekend met de conclusie dat de keuze voor partiële buitenlandse belastingplicht in combinatie met een aanmerkelijk belang in een buitenlandse entiteit ertoe leidt dat het rendement van het lucratief belang niet in Nederland in de heffing van inkomstenbelasting kan worden betrokken? Zo ja, op welke wijze is deze kennis van belang geweest voor de totstandkoming van de VSO?” “16. Vloeit uit de regels voor dossiervorming binnen de belastingdienst voort dat een vaststellingsovereenkomst die voor een bepaalde belastingplichtige wordt gesloten, in het dossier van die belastingplichtige wordt gevoegd?” “19. Is de inhoud van de VSO relevant voor de fiscale positie van de heer [X] en de beoordeling daarvan?” “20. Is uw handelwijze in strijd met de regels die gelden voor dossiervoering binnen de Belastingdienst?”

6.3.2. Het Hof heeft de onder 6.3.1. weergegeven vragen niet toegelaten, omdat het gaat om vragen over geldende regels of juridische opvattingen van de getuige. Het gaat niet om vragen naar feiten die de getuige uit eigen waarneming bij de totstandkoming van de VSO bekend kunnen zijn. De gemachtigde van belanghebbende heeft hiertegen bezwaren geuit. Daarbij heeft de gemachtigde toegelicht dat hij deze vragen wil stellen in het kader van het vertrouwensbeginsel en dat het daarbij gaat om de schijn die gewekt is. Het Hof heeft de gemachtigde laten weten dat ook in dit licht geen reden bestaat de vragen toe te laten, omdat in rechte te beschermen vertrouwen bij belanghebbende niet kan worden gewekt door ongeuite opvattingen en gedachten die het hoofd van de getuige niet hebben verlaten.

6.4.1. De volgende drie vragen van de vragenlijst, zijn door het Hof aldus geherformuleerd:

“12. Uit deze passage in de VSO maak ik op dat de specifieke casus van de heer [X] aan bod is gekomen tijdens de gesprekken over de VSO. Is dat juist?” “12. *[zoals geherformuleerd ter zitting]*Is de specifieke casus van de heer [X] aan bod gekomen tijdens de gesprekken over de VSO?” “13. Wat is er naast de 30%-regeling en het loon nog meer besproken over de fiscale positie van de heer [X] ?” “13. *[zoals geherformuleerd ter zitting]*Is er naast de 30%-regeling en het loon nog meer besproken over de fiscale positie van de heer [X] ?”

“25. Op 6 oktober 2021 is er een verzoek tot informatie in het kader van een derdenonderzoek gestuurd naar [X Holding B.V. ] Wat was het doel van deze informatieverzoeken?” “25. *[zoals geherformuleerd ter zitting]*Op 6 oktober 2021 is er een verzoek tot informatie in het kader van een derdenonderzoek gestuurd naar [X Holding B.V. ] Wat was in uw waarneming het doel van deze informatieverzoeken?”

6.4.2. Het Hof heeft de onder 6.4.1. weergegeven vragen slechts in geherformuleerde vorm toegelaten. De vragen 12 en 13 zijn door het Hof geherformuleerd omdat zij in hun oorspronkelijke vorm suggestief zijn in die zin dat zij een vooronderstelling bevatten waardoor de getuige zou kunnen worden gestuurd in de richting van een bepaald antwoord. Vraag 14 is geherformuleerd omdat het aldaar genoemde verzoek van 6 oktober 2021 niet door de getuige is gedaan, maar door andere personen. Daarom kan hierover slechts de vraag gesteld worden naar wat in de waarneming van de getuige het doel was van dit verzoek.

6.5. Het Hof heeft een en ander zoals hiervoor weergegeven ter zitting besloten en toegelicht en ziet geen reden hierover thans anders te oordelen.

De navorderingsbevoegdheid (jaren 2015 en 2016)

6.6. Op grond van artikel 16, lid 1, Algemene wet inzake rijksbelastingen kan de inspecteur te weinig geheven belasting navorderen, indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag ten onrechte tot een te laag bedrag is vastgesteld. Een feit, dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan echter geen grond voor navordering opleveren (het zogenoemde ‘ambtelijk verzuim’).

6.7. Het is vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat de inspecteur bij het vaststellen van de aanslag mag uitgaan van de juistheid van de gegevens die de belastingplichtige in zijn aangifte heeft vermeld. Tot nader onderzoek is hij in beginsel niet gehouden. Wel is hij tot nader onderzoek gehouden indien hij, na met een normale zorgvuldigheid kennis te hebben genomen van de inhoud van de aangifte, aan de juistheid van enig daarin opgenomen gegeven in redelijkheid behoort te twijfelen. Voor dergelijke twijfel is geen aanleiding indien de niet-onwaarschijnlijke mogelijkheid bestaat dat de in de aangifte opgenomen gegevens juist zijn (Hoge Raad 18 maart 2022, ECLI:NL:HR:2022:379, rechtsoverweging 4.2.1 en de aldaar vermelde jurisprudentie).

6.8.1. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de bevoegdheid om navorderingsaanslagen over de jaren 2015 en 2016 op te leggen ontbreekt. Hij betoogt dat de VSO onderdeel had moeten zijn van zijn (inkomstenbelasting)dossier, aangezien belanghebbende een van de overeenkomst sluitende partijen is. Belanghebbende vindt het ongeloofwaardig dat de VSO niet in het dossier aanwezig was ten tijde van het opleggen van de aanslag, dan wel als dit daadwerkelijk niet zo was, dat dit een ambtelijk verzuim vormt (mede gelet op HR 27 oktober 2023, ECLI:NL:HR:2023:1343). Verder stelt belanghebbende dat ‘de inspecteur’ juridisch één en dezelfde hoedanigheid is en dat wetenschap van de inhoud van de VSO daarom bij de inspecteur verondersteld dient te worden.

6.8.2. De inspecteur stelt dat wel nagevorderd kon worden. De VSO zat niet in het inkomstenbelasting(dossier) van belanghebbende. Er zijn organisatorisch verschillende eenheden van de Belastingdienst betrokken bij enerzijds de VSO (namelijk inspecteurs voor de loonbelasting van ‘Grote Ondernemingen, kantoor Amsterdam ’) en anderzijds het opleggen van de primitieve aanslagen IB/PVV voor de jaren 2015 en 2016 aan belanghebbende (namelijk inspecteurs inkomstenbelasting van ‘MKB, kantoor Hoofddorp’). Het nieuwe feit bestaat eruit dat in 2019, derhalve na het opleggen van de aanslagen IB/PVV voor de jaren 2015 en 2016, bekend werd dat belanghebbende onder meer in 2015 en 2016 uitkeringen uit het [X Management Participatie Plan] had ontvangen.

6.9. Het Hof stelt op de eerste plaats vast dat uit de door belanghebbende ingediende aangiften voor de jaren 2015 en 2016 op geen enkele wijze volgt dat hij in die jaren betalingen uit het [X Management Participatie Plan] heeft ontvangen. In de aangiften van belanghebbende heeft hij enkel zijn reguliere salaris in box 1 opgegeven en dat kon juist zijn, omdat hij als gebruiker van de 30%-regeling kon kiezen voor partieel buitenlandse belastingplicht en het dan geen bevreemding hoefde te wekken dat geen box 2 en 3 inkomen is opgegeven. Er was geen aanleiding om nader onderzoek te verrichten, omdat de niet-onwaarschijnlijke mogelijkheid bestond dat de aangiften van belanghebbende juist waren.

6.10. Wat betreft de VSO stelt het Hof voorop dat deze afspraken bevat over het loonvoordeel bij acquisitie van de aandelen in 2013 en de doorschuifregeling (‘roll-over’) bij de voorgenomen herstructurering van de houdsterstructuur. Uit de VSO volgt geenszins dat in de jaren 2015 en 2016 bedragen aan belanghebbende zouden worden betaald. Het Hof acht aannemelijk dat de inspecteur – ook na kennisneming van de VSO – niet wist van de in de jaren 2015 en 2016 door belanghebbende ontvangen uitkeringen en hij hoefde dat ook niet te weten aangezien deze niet in de aangiften waren opgenomen. Om deze reden acht het Hof het voor de beantwoording van de vraag of de inspecteur bevoegd was de navorderingsaanslagen op te leggen niet relevant of de VSO wel of niet in het inkomstenbelastingdossier van belanghebbende was opgenomen en ook niet of ‘de inspecteur’ die de VSO sloot dezelfde kennis wordt verondersteld te hebben als ‘de inspecteur’ die de aanslagen inkomstenbelasting vaststelde. Het arrest van de Hoge Raad van 27 oktober 2023 (ECLI:NL:HR:2023:1343) leidt dus reeds daarom niet tot een ander oordeel.

6.11. Het Hof komt aldus tot de slotsom dat het cruciale nieuwe feit dat navordering rechtvaardigt bestaat uit het eerst eind 2019 ter beschikking komen van de Belastingdienst van het overzicht van opbrengsten uit het [X Management Participatie Plan] (zie rechtsoverweging 9 van de uitspraak van de rechtbank en 2.5 van deze uitspraak). Daarin staat immers pas vermeld dat en welke bedragen belanghebbende in 2015 en 2016 heeft ontvangen. De inspecteur beschikte over de bevoegdheid om over de jaren 2015 en 2016 na te vorderen.

Het vertrouwensbeginsel

6.12. Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is vereist dat de belasting- of premieplichtige aannemelijk maakt dat van de zijde van de overheid toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen zijn verricht waaruit de betrokkene in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht afleiden of en zo ja, hoe de inspecteur in een concreet geval zijn bevoegdheden zou uitoefenen (Hoge Raad 19 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1069, ro. 2.3.1).

6.13. Belanghebbende beroept zich op het vertrouwensbeginsel met het betoog dat hij uit de tekst en inhoud van de VSO in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht afleiden dat de uitkeringen die hij zou ontvangen uit het [X Management Participatie Plan] niet belast zouden zijn. Dit omdat uit de teksten van de VSO valt op te maken dat bij de Belastingdienst bekend was dat (1) belanghebbende zijn aandelen hield via een [Land B] houdster, (2) hij gebruik maakte van de 30%-regeling en koos voor partieel buitenlandse belastingplicht, (3) hij uitkeringen uit het fictieve lucratief belang zou ontvangen en (4) daarvoor gebruik zou maken van de keuzeregeling voor inkomen uit aanmerkelijk belang.

6.14. Het Hof overweegt hierover als volgt. Belanghebbendes gemachtigde beroept zich op een aantal zinsdelen die in de tekst van de VSO zijn terug te vinden. Zij staan echter niet in onderlinge samenhang daarin vermeld, maar zijn op de volgende plaatsen in de VSO te vinden (zie 2.3):

Onder “4. Feiten en achtergrond” 9e tot en met 11e opsommingsteken staat:

“• De leden van het Management houden de aandelen [X 1 S.A.] via de in [Land B] gevestigde houdstervennootschappen [X Participation 2 S.A.] respectievelijk [X Participation 1 S.A.] ; • Alle leden van het Management houden een aanmerkelijk belang in één van deze houdstervennootschappen, aangezien ieder van hen danwel een belang groter dan 5% houdt in één van de houdstervennootschappen, danwel één preferent aandeel houdt van een soort preferente aandelen van in totaal 17 aandelen; • Ingevolge art. 3.95b, lid 5, Wet IB 2001 is, onder voorwaarden, derhalve een vrijstelling van toepassing en worden de voordelen uit het (indirecte) belang in [X 1 S.A.] niet gerekend tot het resultaat van een werkzaamheid;”

Onder “5. Afspraken, II - Roll-over”, 4e opsommingsteken, einde eerste zin staat:

(…) De voordelen die de leden van het Management met de aandelen in [X Holding 1 B.V.] na de Herstructurering als dividend of vermogenswinst zullen genieten, zullen door hen worden genoten als inkomen uit aanmerkelijk belang, mits wordt voldaan aan de voorwaarden van art. 3.95b, lid 5, Wet IB 2001 (door uitdeling naar privé binnen het kalenderjaar).

Onder “6. Gevolgen, I - Loonvoordeel bij acquisitie van aandelen door Management ”, 4e opsommingsteken staat:

“Voor [belanghebbende] en (…) (expatriates, partieel buitenlands belastingplichtige) wordt de 30%-regeling toegepast op het loonvoordeel;”

6.15. Uit het onder 6.14. volgt onmiskenbaar dat van de zijde van de Belastingdienst geen concrete of expliciete uitlating is gedaan die inhoudt dat belanghebbende na de omwisseling van aandelen weliswaar een (fictief) lucratief belang houdt, maar dat hij daaruit geen belaste inkomsten zal genieten. De vervolgvraag is of niettemin door de gecombineerde teksten op impliciete wijze in rechte te beschermen vertrouwen is gewekt dat de uitkeringen niet belast zouden worden bij belanghebbende omdat hem toegestaan is van de keuzeregeling gebruik te maken. Ook deze vraag beantwoordt het Hof ontkennend.

6.16. Het Hof overweegt in dat verband dat de VSO twee onderwerpen regelt waarover overeenstemming is bereikt, te weten (1) het loonvoordeel bij verkrijging van de aandelen door het management in 2013 en (2) de roll-over ter zake van de omwisseling van de aandelen (dit staat onder “2. Omschrijving van de onderwerpen waarover overeenstemming is bereikt). Deze afspraken zijn blijkens de VSO door partijen gemaakt omdat tussen hen discussie was ontstaan over de waarde in het economische verkeer van de aandelen bij acquisitie. Met het doel om deze discussie te beëindigen is over die waarde en het daarmee samenhangende loonvoordeel, waarover loonheffing is verschuldigd, een afspraak gemaakt (zie onder 4 “feiten en achtergrond”, het 13e opsommingsteken en verder). De fiscale gevolgen van deze afspraken zijn dat ten tijde van de herstructurering geen belastingheffing plaatsvindt (anders dan over de cash uitkeringen) en dat de belastingclaim veiliggesteld wordt door afspraken over de doorschuifregeling (“roll-over”) (zie onder 6. “Gevolgen”). Partijen zijn de grootte van het loonvoordeel overeengekomen en hebben afgesproken hoe de doorschuifregeling geeffectueerd zal worden (zie onder 5. “Afspraken”).

6.17. De gemaakte afspraken kunnen naar het oordeel van het Hof redelijkerwijs niet anders worden begrepen dan in het licht van het doel van de VSO, zoals onder 6.16 weergegeven. Dit doel was om de discussie over de waarde van de aandelen bij de omruil in 2013 te beëindigen, afspraken te maken over het daarmee samenhangende loonvoordeel en te zorgen voor een doorschuifregeling. Belanghebbende mocht uit de tekst van de VSO dus niet (impliciet) opmaken dat de inspecteur akkoord was gegaan met het onbelast ontvangen van latere uitkeringen uit het [X Management Participatie Plan] via het hem toestaan gebruik te maken van de keuzeregeling. Dit gevolg zou bovendien zo indruisen tegen het duidelijk kenbare doel van de VSO (claimbehoud via de doorschuifregeling) dat hiervoor (het omslaan van claimbehoud naar geen heffing) een expliciete afspraak nodig zou zijn.

6.18. Er is geen gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat uitkeringen uit het [X Management Participatie Plan] via gebruikmaking van de keuzeregeling voor lucratieve belangen door belanghebbende onbelast zouden kunnen worden geïncasseerd.

De op de zaak betrekking hebbende stukken

6.19. Ter zitting bij het Hof is komen vast te staan dat de stukken waarnaar in de VSO wordt verwezen zijn overgelegd, evenals de concept tekst van de VSO (zie 2.4). Verder zijn de stukken waaruit is af te leiden hoe en wanneer de inspecteur kwam te beschikken over het overzicht van uitkeringen uit het [X Management Participatie Plan] ook overgelegd (zie 2.5). Aan belanghebbendes verzoek om stukken over de totstandkoming van de VSO en de ontdekking van het nieuwe feit te overleggen is hiermee naar het oordeel van het Hof voldaan.

6.20. Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende voor het eerst verzocht om een lijst van de in het inkomstenbelastingdossier van belanghebbende aanwezige stukken ten tijde van het opleggen van de (primitieve) aanslag IB/PVV voor het jaar 2015, respectievelijk 2016. Volgens belanghebbende dient het Hof de inspecteur op te dragen om deze lijst op te stellen. Het Hof is van oordeel dat uit de e-mails onder 2.5 alsmede uit hetgeen ter zitting door de getuige en de inspecteur is verklaard een geloofwaardig beeld over de navordering is ontstaan. Het Hof ziet geen enkele reden te twijfelen aan de verklaringen van medewerkers van de Belastingdienst dat de VSO ten tijde van het vaststellen van de aanslagen niet tot het dossier van belanghebbende behoorde. Maar zelfs als er veronderstellenderwijs vanuit moet worden gegaan dat de VSO zich wel in het dossier bevond ten tijde van het vaststellen van de aanslagen IB/PVV 2015 en 2016, dan zou dat zoals onder 6.10 is overwogen, voor de beslechting van het geschil geen enkel verschil maken. Het Hof zal de inspecteur reeds hierom niet opdragen om de door belanghebbende verzochte lijst op te stellen aangezien deze lijst voor de beslechting van het tussen partijen resterende geschil niet van belang kan zijn. Bovendien gaat het hier om een niet-bestaande lijst. Het Hof memoreert in dat verband dat artikel 8:42, lid 1, Awb niet een verplichting voor de inspecteur meebrengt om, buiten de hem reeds ter beschikking staande of gestaan hebbende stukken, alsnog nadere gegevens te vergaren en over te leggen (Hoge Raad 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:672).

6.21. Tenslotte heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat door de inspecteur de stukken moeten worden overgelegd die zijn verkregen naar aanleiding van de brief van 6 oktober 2021 inzake het derdenonderzoek bij [X Holding B.V. ] (zie 2.6). Belanghebbende verzoekt om het overleggen van deze informatie met het oog op zijn stelling over het ontbreken van de navorderingsbevoegdheid. Het Hof ziet de relevantie van het overleggen van deze stukken voor het geschil niet. Immers een nieuw feit ontbreekt indien de inspecteur bij het vaststellen van de (primitieve) aanslagen IB/PVV 2015 (in mei 2017) en IB/PVV 2016 (in juni 2017) reeds over informatie zou beschikken over de uitkeringen of op basis waarvan hij een onderzoek zou moeten instellen. Maar deze informatie is door de belastingdienst pas in 2021 opgevraagd, zodat welke informatie dan ook die toen verkregen is, niet ertoe kan leiden dat de inspecteur in 2017 een ambtelijk verzuim verweten kan worden. Ook anderszins ziet het Hof het belang van deze stukken niet. Er is weliswaar ruim informatie opgevraagd, maar dat er een ander doel was dan het vestigingsplaatsonderzoek, volgt geenszins uit deze brief.

6.22. Het Hof komt tot de conclusie dat geen stukken ontbreken die voor het resterende geschil tussen partijen van belang kunnen zijn.

Slotsom incidenteel hoger beroep

6.23. De slotsom is dat het incidenteel hoger beroep van belanghebbende ongegrond is. De navorderingsaanslagen IB/PVV over 2015 en 2016 zijn ten onrechte door de rechtbank vernietigd en de aanslag voor het jaar 2018 is naar het juiste bedrag opgelegd.

7 Kosten

Voor een kostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

8 Beslissing

Het Hof:

De uitspraak is gedaan door mrs. M. Ferrier, voorzitter, F.J.P.M. Haas en JP.R. van den Berg, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. W. de Gelder als griffier. De beslissing is op 3 juli 2025 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aande Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Toelichting rechtsmiddelverwijzing Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen. Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend.

Digitaal procederen Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op www.hogeraad.nl. Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen.

Per post procederen Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.