ECLI:NL:RBAMS:2025:5463 - Rechtbank Amsterdam - 30 juli 2025

Civiel recht

Zaaknummer: C/13/743894 / HA ZA 23-1141

Vonnis van 30 juli 2025

in de zaak van

1. de vennootschap onder firma

BN-TAV JOINT VENTURE V.O.F ., gevestigd in Nieuwegein , eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat: mr. I. de Groot,

en de door Schiphol ex artikel 118 Rv. als derde partijen in reconventie opgeroepen:

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Ballast Nedam Bouw & Ontwikkeling Speciale Projecten B.V. , gevestigd in Amsterdam ,

3. de vennootschap naar buitenlands recht

TAV Tepe Akfen Yatirim İnşaat Ve İşletme A.Ş , gevestigd in Istanbul (Turkije) ,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Ballast Nedam Bouw & Ontwikkeling Holding B.V., gevestigd in Nieuwegein, advocaat: mr. I. de Groot,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SCHIPHOL NEDERLAND B.V., gevestigd in Haarlemmermeer, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat: mr. G.W. van der Bend.

De rechtbank noemt partijen hierna BN-TAV , BNSP , TAV , BN Holding en Schiphol. BNSP , TAV en BN-Holding worden samen ook aangeduid als de derde partijen.

1 De zaak in het kort

1.1. Schiphol en BN-TAV hebben in 2018 een contract gesloten voor de bouw van de A-pier. Tijdens de bouw zijn verschillende problemen ontstaan. Schiphol heeft het contract in november 2021 tussentijds beëindigd voordat het werk af was. Volgens Schiphol is BN-TAV tekortgeschoten in de naleving van het contract. Volgens BN-TAV is de beëindiging onrechtmatig omdat de problemen vooral zijn veroorzaakt door fouten in het ontwerp waarvoor Schiphol verantwoordelijk was. Ook rechtvaardigen volgens BN-TAV de problemen die Schiphol aan de beëindiging ten grondslag legt, gezien de grote gevolgen voor alle betrokkenen, de beëindiging van het contract niet.

1.2. De rechtbank komt in dit vonnis tot het oordeel dat Schiphol het contract niet mocht beëindigen op de door haar ingeroepen gronden. Ook bepaalt de rechtbank hoe de zaak nu verder gaat.

2 De procedure

2.1. In het dossier zitten de volgende stukken:

• het vonnis in incident van 25 september 2024 met de daarin vermelde stukken,

• de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, van Schiphol met producties,

• de conclusie van antwoord in reconventie van BN-TAV en de derde partijen met producties,

• het tussenvonnis van 5 februari 2025, waarin de rechtbank de mondelinge behandeling heeft bepaald,

• het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 7 april 2025 en de daarin genoemde stukken,

• de brief van BN-TAV van 13 mei 2025 met opmerkingen over het proces-verbaal,

• de brief van Schiphol van 16 mei 2025 met een reactie op de brief van BN-TAV .

2.2. De rechtbank heeft ten slotte bepaald dat zij vandaag het vonnis wijst.

3 De feiten

Voor de leesbaarheid van dit vonnis zijn sommige feiten die op specifieke onderwerpen betrekking hebben in de beoordeling in plaats van bij de feiten, dan wel zowel bij de feiten als bij de beoordeling opgenomen.

Hoofdrolspelers

3.1. BN-TAV is een vennootschap onder firma. Haar vennoten zijn BNSP en TAV . BN Holding is de moedermaatschappij van BNSP en heeft zich hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen van BNSP .

3.2. Schiphol heeft in 2018 opdracht gegeven aan BN-TAV voor de bouw van de nieuwe pier (hierna: A-pier) op de luchthaven Schiphol (hierna: het project). Zij hebben daarvoor een aannemingsovereenkomst gesloten (hierna: het contract).

3.3. Schiphol heeft Arcadis-Mace Joint Venture v.o.f. aangesteld als Engineer. In artikel 3 van het contract staat dat de Engineer bepaalde taken en bevoegdheden heeft. De Engineer ziet er op toe dat het project wordt uitgevoerd in lijn met het contract. De Engineer heeft in dat kader bevoegdheden om BN-TAV te controleren, instructies te geven en vaststellingen (‘determinations’) te doen. De Engineer heeft meer specifiek onder meer de bevoegdheid om een Non-Conformance Reports (hierna ook: NCR) uit te vaardigen. Daarmee deelt de Engineer aan BN-TAV mee dat bepaalde onderdelen van het werk niet aan de kwaliteitsstandaarden voldoen en herstel vereisen. Ook kan de Engineer een Notice to Correct (hierna ook: NtC) sturen waarin BN-TAV een laatste mogelijkheid wordt geboden tekortkomingen in de nakoming van haar verplichtingen onder het contract te herstellen. Bij de uitoefening van haar taken en bevoegdheden wordt de Engineer op grond van artikel 3.1 onder a van het contract geacht op te treden voor Schiphol.

3.4. AECOM is een ontwerp-, ingenieurs- en adviesbureau. Zij is verantwoordelijk voor het ontwerp van de A-pier (hierna: de Designer).

Het aanbestedingstraject voorafgaand aan het contract

3.5. Schiphol is het proces van de aanbesteding voor de bouw van de A-pier in juli 2017 gestart. Zij heeft een ontwerp laten maken en de opdracht in de markt gezet op basis van een ‘Design and Build’ contract. Schiphol heeft daarvoor in het concept-contract opgenomen dat de algemene contractsbepalingen uit het ‘FIDIC Yellow Book (1999)’ van toepassing zijn.[1] Het ‘FIDIC Yellow Book’ is de standaard voor ‘Design and Build’ contracten, waarbij de aannemer verantwoordelijk is voor zowel het ontwerp als de uitvoering.

3.6. Schiphol heeft in de brief van 22 januari 2018 (de Tender Strategy Letter) laten weten dat zij naar aanleiding van opmerkingen van de bedrijven die zich hadden ingeschreven, het concept-contract heeft aangepast. In de Tender Strategy Letter staat onder meer dat alle ontwerpverplichtingen en ontwerpaansprakelijkheden van de aannemer zijn verwijderd, evenals de verplichting voor de aannemer om het ontwerp te onderzoeken op fouten. Bij de Tender Strategy Letter was ook een door Schiphol nader uitgewerkt ontwerp (Technical Design) gevoegd. De gehele set met ontwerpdocumenten (tekeningen en specificaties) die op 22 januari 2018 aan de inschrijvers is verstrekt, wordt hierna aangeduid als Tender Design.

3.7. BN-TAV heeft de aanbesteding gewonnen en partijen hebben op 17 mei 2018 het contract getekend. De aanneemsom bedroeg ruim 241 miljoen euro. Het werk moest op 6 april 2020 worden opgeleverd.

Het contract

3.8. Het Engelstalige contract – waarin Schiphol is aangeduid als Employer en BN-TAV als Contractor – bestaat uit:

( a) Contract Agreement,

( b) Schiphol letter to Tenderers van 22 januari 2018, genaamd:

“Technical Design and revised Contract Documents”, hiervoor gedefinieerd als Tender Strategy Letter,

( c) Information Notice 07,

( d) the Particular Conditions,

( e) the General Conditions,

( f) the Employer’s Requirements Part A, B and C,

( g) the Schedules,

( h) the Letter of Tender,

( i) the Contractor’s Proposal and any other documents forming part of the Contract.

3.9. In artikel 15 van het contract is opgenomen in welke gevallen Schiphol het contract kan beëindigen en hoe er dan financieel moet worden afgewikkeld. Artikel 15 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

(…)

(…)

(…)

(…)

3.10. De andere relevante bepalingen van het contract en bijbehorende documenten worden voor de leesbaarheid van dit vonnis geciteerd in de desbetreffende overwegingen.

Ontwerpproblemen tijdens de uitvoering van het werk

3.11. Zowel in de weken voor als in de weken na het sluiten van het contract heeft Schiphol wijzigingen aangebracht in het Tender Design. Tegelijkertijd heeft BN-TAV in de maanden die volgden op het sluiten van het contract haar zorgen geuit over de kwaliteit van het Tender Design en meegedeeld geen shop drawings (werktekeningen) te kunnen maken op basis van het Tender Design.

3.12. De Engineer heeft in september 2018 de ‘cluster workshop approach’ geïntroduceerd om fouten in het ontwerp op te lossen. Het idee was dat aan de hand van Requests for Information (hierna ook wel: RFI) van BN-TAV ontwerpproblemen zouden worden geïdentificeerd en opgelost.

3.13. De cluster workshop approach heeft niet het beoogde effect gehad en het werk heeft (verdere) vertraging opgelopen. Op 9 november 2018 heeft BN-TAV Extention of Time (EoT) Claim No. 1 ingediend bij de Engineer. BN-TAV heeft daarin verzocht om verlenging van de Time for Completion met 170 dagen tot 2 oktober 2020 voor de volledige werkzaamheden, een vergoeding van kosten en schade van € 7.676.320,94 vanwege de vertraging van het project als gevolg van het ontbreken van een volledig uitgewerkt ontwerp. Deze EoT is goedgekeurd door de Engineer.

3.14. Daarna is een nieuw plan van aanpak (het zogeheten Plan of Approach) opgesteld. Dat is opgenomen in Amendment 004.

Amendment 004

3.15. Het contract is na het sluiten ervan gewijzigd met vier amendementen. Alleen het vierde amendement is voor deze zaak van belang. Op 3 april 2019 trad Amendment 004 in werking. Daarin staan onder andere het plan van aanpak ten aanzien van het ontwerp, nieuwe afspraken over de opleverdatum, variations en de contractprijs. Het plan van aanpak heeft niet geleid tot de door BN-TAV en Schiphol gewenste voortgang in het werk.

Tender Design T2

3.16. Schiphol heeft in november 2019 de Designer opdracht gegeven om een nieuwe set ontwerptekeningen (aangeduid als T2) aan te leveren. BN-TAV heeft het eerste deel daarvan in juni 2020 ontvangen. In reactie daarop heeft BN-TAV een rapport gestuurd met een lijst van punten waarop de T2 ontwerpdocumenten volgens haar gebrekkig zijn.

3.17. In workshops met BN-TAV en de Engineer zijn vanaf juli 2020 de T2 ontwerpdocumenten verder ontwikkeld en gecorrigeerd. De Designer heeft daarnaast (tot aan de beëindiging van het contract) nieuwe T2 ontwerpdocumenten aan BN-TAV gestuurd.

Beëindiging van het contract

3.18. Schiphol heeft bij brief van 28 november 2021, getiteld Clause 15.2 Termination Notice, het contract tussen haar en BN-TAV beëindigd met ingang van 29 november 2021. In de beëindigingsbrief staat, voor zover relevant:

“(…)

Grounds for Termination

The Engineer has sent a number of Notices to Correct pursuant to sub-clause 15.1 of the Contract requiring Ballast Nedam- TAV to "make good" significant failures in carrying out is obligations under the Contract. Ballast Nedam- TAV has failed to comply with these Notices to Correct, which entitles Schiphol to terminate the Contract pursuant to sub-clause 15.2 (a). The particular failures to comply with Notices to Correct are set out in the below table: (…)

In addition to Schiphol's right to terminate pursuant to sub-clause 15.2(a) of the Contract, Schiphol also asserts its right to terminate pursuant to the following grounds:

1. Pursuant sub-clause 15.2(g) of the Particular Conditions of the Contract, as a result of Ballast Nedam- TAV "material breach[es]" of the Contract notified by the Engineer in following letters:

2. Pursuant to sub-clause 15.2 (c)(i) of the Contract, as a result of Ballast Nedam- TAV 's failure, without reasonable excuse, to proceed with the Works. Specific examples of this relate to failures to proceed with open work fronts, replacement of Kingspan panel, external Works, protection of the Works. There has also be sustained lack of progress that is unreasonable and is in breach of the Contract.

3. Pursuant to sub-clause 15.2 (b) of the Contract, as a result of Ballast Nedam- TAV 's, abandonment and demonstration that it no longer intends to perform the Works. This is clear from the lack of personnel on site and lack of progress.

(…)”

3.19. Schiphol heeft nadien een andere aannemer (BAM) opdracht verleend om het project af te bouwen.

4 Het geschil

in conventie

4.1. BN-TAV vordert – samengevat - bij vonnis voor zo ver mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair: I. te verklaren voor recht dat Schiphol tekort gekomen is door het contract te ontbinden dan wel op te zeggen; II. Schiphol te veroordelen tot betaling van € 154.957.993,26 te vermeerderen met btw en wettelijke handelsrente;

subsidiair: III. te verklaren voor recht dat Schiphol het contract heeft opgezegd op grond van artikel 7:764 BW; IV. Schiphol te veroordelen tot betaling van € 154.659.558,16, te vermeerderen met btw en wettelijke handelsrente;

meer subsidiair: V. te verklaren voor recht dat Schiphol het contract heeft beëindigd op grond van artikel 15.5 van het contract; VI. Schiphol te veroordelen tot betaling van € 133.130.672,69, te vermeerderen met btw en wettelijke handelsrente;

uiterst subsidiair: VII. Schiphol te veroordelen tot betaling van € 121.913.160,27, te vermeerderen met btw en wettelijke handelsrente;

in alle gevallen:

VIII. te verklaren voor recht dat:

IX. Schiphol te veroordelen tot vergoeding van de door BN-TAV geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, als gevolg van:

telkens te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 29 november 2021,

X. Schiphol te bevelen om binnen 48 uur na het te wijzen vonnis:

op straffe van een eenmalige dwangsom van € 5.000.000 en voorts op straffe van een dwangsom van € 1.000.000 per dag of gedeelte van een dag dat Schiphol geheel of gedeeltelijk in strijd met deze veroordeling handelt;

XI. Schiphol te veroordelen in de proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente;

XII. Schiphol te veroordelen tot betaling van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag als vergoeding voor de kosten die BN-TAV heeft gemaakt ter vaststelling van haar schade, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.2. Schiphol voert verweer. Zij verzoekt de vorderingen af te wijzen, althans het door BN-TAV gevorderde niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren indien een of meer vorderingen van BN-TAV worden toegewezen, met veroordeling (uitvoerbaar bij voorraad) van BN-TAV en de derde partijen in de proceskosten vermeerderd met wettelijke rente.

in reconventie

4.3. Schiphol vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. hoofdelijke veroordeling van BN-TAV en de derde partijen tot betaling wegens te veel door Schiphol betaalde kosten voor de door BN-TAV uitgevoerde werkzaamheden, primair ter hoogte van € 59.994.237,39, subsidiair ter hoogte van € 48.878.958,69, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 juni 2023,

II. hoofdelijke veroordeling van BN-TAV en de derde partijen tot betaling van de door Schiphol geleden vertragingsschade ter hoogte van € 21.540.000, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 april 2022,

III. hoofdelijke veroordeling van BN-TAV en de derde partijen tot vergoeding van de door Schiphol gemaakte kosten, nader op te maken bij staat, ter vaststelling van haar schade, te vermeerderen met de wettelijke rente;

IV. hoofdelijke veroordeling van BN-TAV en de derde partijen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4.4. BN-TAV en de derde partijen voeren verweer. Zij concluderen tot afwijzing van de vorderingen van Schiphol, met veroordeling (uitvoerbaar bij voorraad) van Schiphol in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

5 De beoordeling

Kernvraag: mocht Schiphol het contract beëindigen?

5.1. De beoordeling in dit tussenvonnis beperkt zich tot de vraag of Schiphol het contract tussentijds mocht beëindigen op de door haar in de beëindigingsbrief van 28 november 2021 genoemde gronden. Dit is een vraag die, zowel voor het geschil in conventie als in reconventie, als eerste zal moeten worden beantwoord. Of Schiphol al dan niet tussentijds mocht beëindigen, bepaalt vervolgens mede hoe partijen de voortijdig geëindigde samenwerking financieel moeten afwikkelen.

Leeswijzer

5.2. Hierna wordt onder het kopje Inleidende overwegingen eerst ingegaan op de maatstaf voor beëindiging, de bewijslast en het beroep van BN-TAV op schuldeisersverzuim (5.3 tot en met 5.8). De rechtbank zal daarna aan de hand van deze onderwerpen ingaan op een aantal algemene omstandigheden die zij van belang acht voor het beantwoorden van de onder 5.1 genoemde vraag, waaronder de (ontwerp)problemen die zijn ontstaan en de inspanningen van partijen tijdens de uitvoering van het project om te proberen die problemen op te lossen (5.9 tot en met 5.32). Daarna volgt een beoordeling van de door Schiphol in de beëindigingsbrief vermelde redenen voor de beëindiging, te weten de afzonderlijke door Schiphol gestelde tekortkomingen van BN-TAV (5.33 en verder). Ten slotte weegt de rechtbank de tekortkomingen voor zover die zijn komen vast te staan en alle verdere van belang zijnde omstandigheden, hetgeen resulteert in een oordeel over de vraag of Schiphol het contract mocht beëindigen (5.190 en verder).

Inleidende overwegingen

5.3. Of Schiphol het contract tussentijds mocht beëindigen, moet worden beoordeeld aan de hand van artikel 15 van het contract (zie 3.9). Met die bepaling zijn partijen een van de wet afwijkende regeling overeengekomen voor de mogelijkheid van tussentijdse beëindiging van het contract door de opdrachtgever. Van belang is of onder de gegeven omstandigheden de tekortkomingen van BN-TAV , voor zover die er waren, de beëindiging kunnen rechtvaardigen. Een redelijke uitleg brengt mee dat voor een geslaagd beroep op de beëindigingsmogelijkheid van artikel 15.2 is vereist dat eventuele tekortkomingen van BN-TAV van voldoende gewicht zijn. Bij een project van deze omvang, waarbij niet alleen partijen maar ook een groot aantal onderaannemers en toeleveranciers betrokken zijn, past niet dat iedere NtC, ongeacht de inhoud en haalbaarheid van het verzoek tot correctie, zou kunnen leiden tot beëindiging van het volledige contract, met alle gevolgen van dien. Partijen zijn het er ook over eens dat niet lichtvaardig met het uitvaardigen van een NtC en beëindiging via de route van artikel 15.2 om dient te worden gegaan. Schiphol benoemt daarbij dat het beëindigen van het contract, gelet op de belangen van alle betrokkenen, een laatste redmiddel moet zijn.

5.4. Partijen verschillen van mening over wie de bewijslast draagt van het al dan niet rechtsgeldig geëindigd zijn van het contract. Aangezien Schiphol zich erop beroept – in conventie bij wijze van bevrijdend verweer en in reconventie als grondslag voor de door haar gevorderde betalingen – dat het contract rechtsgeldig tussentijds is beëindigd op grond van de door haar genoemde redenen, rust op haar de stelplicht en bewijslast dat aan de voorwaarden van artikel 15 van het contract is voldaan.

5.5. De verwijten die Schiphol aan BN-TAV maakt en die de onderbouwing vormen van de door Schiphol ingeroepen beëindigingsgronden (van artikel 15.2 onder a, b, c(i) en g van het contract) kunnen worden onderverdeeld in vier categorieën, te weten dat BN-TAV heeft verzuimd om:

5.6. Over (onderdelen van) elk van deze vier categorieën verwijten heeft de Engineer Notices to Correct (NtC’s) gestuurd. Volgens Schiphol heeft BN-TAV niet aan de vijftien in de beëindigingsbrief genoemde NtC’s voldaan en mocht Schiphol daarom op grond van artikel 15.2 onder a, het contract beëindigen. Het niet voldoen aan sommige NtC’s kwalificeert volgens Schiphol eveneens als handelen in strijd met artikel 15.2 onder b, c(i) en g, zodat het contract ook op die drie gronden is beëindigd.

5.7. BN-TAV betwist dat zij is tekortgeschoten in het nakomen van haar verplichtingen. Verder betoogt BN-TAV dat Schiphol zelf in schuldeisersverzuim was en dat dat verzuim er eveneens aan in de weg staat dat Schiphol het contract op grond van artikel 15.2 beëindigde.

5.8. Over het beroep van BN-TAV op schuldeisersverzuim overweegt de rechtbank als volgt. Schuldeisersverzuim treedt in, kort gezegd, wanneer nakoming door de schuldenaar van zijn verbintenis wordt verhinderd doordat de schuldeiser de daartoe noodzakelijke medewerking niet verleent (artikel 6:58 Burgerlijk Wetboek, hierna: BW) of wanneer de schuldeiser als gevolg van hem toe te rekenen omstandigheden niet voldoet aan een verplichting zijnerzijds jegens de schuldenaar én de schuldenaar op die grond bevoegdelijk de nakoming van zijn verbintenis opschort (artikel 6:59 BW). Vaststaat dat BN-TAV de nakoming van haar verplichtingen feitelijk nooit heeft opgeschort. Reeds om die reden is geen schuldeisersverzuim ingetreden op grond van artikel 6:59 BW. In het kader van artikel 6:58 BW is van belang of nakoming door BN-TAV uitsluitend is verhinderd door een beletsel van de kant van Schiphol. Of voldaan is aan de vereisten van causaal verband en uitsluitendheid kan alleen worden beoordeeld in relatie tot de concrete verplichting die BN-TAV niet zou zijn nagekomen. De rechtbank zal deze vereisten daarom beoordelen indien en voor zover komt vast te staan dat BN-TAV een concrete verplichting niet is nagekomen.

De ontwerpaansprakelijkheid en de pogingen om de ontwerpproblemen op te lossen

5.9. Partijen zijn het erover eens dat in de aanbestedingsfase Schiphol in de instructie aan de inschrijvende aannemers eerst had opgenomen dat de aannemer verplicht was het door Schiphol verstrekte ontwerp als zijn eigen ontwerp te aanvaarden en daarvoor volledige aansprakelijkheid te accepteren. Ook was de aannemer verplicht het ontwerp te controleren en Schiphol te informeren over gesignaleerde fouten. De aannemers die zich inschreven, hebben tegen deze verplichtingen bezwaar gemaakt omdat er sprake was van een relatief korte opleveringstermijn en er een vaste prijs moest worden afgesproken. Onder die omstandigheden wilden zij geen verantwoordelijkheid op zich nemen voor het ontwerp.

5.10. Schiphol heeft daarom in de Tender Strategy Letter van 22 januari 2018 (zie 3.6) de opdracht aangepast. In deze brief staat onder andere:

“• Design Obligations We have removed all Design obligations and Design liabilities (except for the design of the Temporary Works). The General Contractor will be responsible only to co-ordinate the drawings on the basis of its suppliers and produce the shop drawing (UO) beyond TD. This with the full support of the Employer's Design Team, deployed at site.

• Remove Requirement to Scrutinise We have removed all the obligations for scrutinising the documents before the Application-date. Whilst we would like to know if you find any errors, contradictions or ambiguities and we ask you to inform us as soon as possible. If any is notified after signing the contract, it will be treated as a Variation and you will not be penalised for failing to find them.”

5.11. In de Employer’s Requirements part A, die ook onderdeel uitmaken van het contract (zie 3.8 onder f), staat:

“(…) the scope of Works[voor de aannemer, rb.]consists of five elements: (…) 4. prepare shop drawings (in Dutch: uitvoeringsgereed ontwerp fase 08 DNR Standaardtaakbeschrijving) for Permanent Works with the support of the Employer and Pier Airside Integrated Designer; design liability will remain with the Employer, (…)”

5.12. In de aanbestedingsprocedure heeft Schiphol aan de inschrijvers twee ontwerpen verstrekt. Dat was eerst het Definitief Ontwerp en later het Technisch Ontwerp. BN-TAV heeft mede op basis van deze ontwerpen een definitieve aanbieding gedaan, voorzien van een projectplanning. Schiphol heeft in april 2018 besloten om het project aan BN-TAV te gunnen. Op verzoek van BN-TAV is de Tender Strategy Letter onderdeel geworden van het contract en is het concept-contract verder aangepast zodat de toezeggingen in de Tender Strategy Letter over de ontwerpverantwoordelijkheid in het contract volledig werden weergegeven. Partijen hebben daarna op 17 mei 2018 het contract getekend.

5.13. Een en ander betekent dat partijen hebben afgesproken dat Schiphol onder het contract verantwoordelijk is voor het Technisch Ontwerp en dat BN-TAV verantwoordelijk is voor het maken van shop drawings. Shop drawings zijn tekeningen die gemaakt worden op basis van het ontwerp, aan de hand waarvan de onderdelen van het werk worden uitgevoerd. Partijen hebben daarbij ook afgesproken dat (extra) werkzaamheden die voortkomen uit fouten in het ontwerp moeten worden afgehandeld volgens de procedure van de ‘variations’ (meer/minderwerk) in het contract. De wijzigingen in de prijs en de planning van het werk als gevolg van de (extra) werkzaamheden werden op die manier verwerkt. Als daarmee extra kosten waren gemoeid, kwamen die zodoende ten laste van Schiphol. BN-TAV kon daarbij om tijdverlenging verzoeken bij de Engineer.

5.14. Zowel in de weken voor als in de weken na het sluiten van het contract heeft Schiphol wijzigingen aangebracht in het Tender Design. Tegelijkertijd heeft BN-TAV in de daarop volgende maanden haar zorgen geuit over de kwaliteit van het Tender Design en meegedeeld geen shop drawings (werktekeningen) te kunnen maken op basis van het Tender Design. Ook werden naar aanleiding van Requests for Information van BN-TAV ontwerpveranderingen aangebracht door de Engineer.

5.15. BN-TAV heeft (in haar optiek) niet altijd de benodigde ontwerpinformatie gekregen in reactie op haar Requests for Information. Zo heeft BN-TAV op 9 mei 2018 verzocht om ontwerpinformatie voor de staalconstructie. Deze heeft zij niet gekregen, waarop zij een Notice of Claim heeft ingediend op 11 juni 2018 waarin zij heeft aangegeven dat het project vertraging oploopt door het ontbreken van de ontwerpinformatie. Tijdens voortgangsvergaderingen heeft BN-TAV de Engineer herhaaldelijk verzocht om aangepaste en gecoördineerde ontwerptekeningen. Daarop heeft de Engineer later in juni 2018 uiteindelijk meegedeeld dat er geen nieuwe ontwerptekeningen zouden worden verstrekt. Verder heeft BN-TAV op 2 juli 2018 drie kennisgevingen aan Schiphol gestuurd met betrekking tot de ontbrekende ontwerpinformatie over luchtbehandelingsunits, compliance problemen in sanitairsystemen en ontwerpproblemen met betrekking tot laagspanningskabels. De Engineer had volgens BN-TAV telkens niet afdoende informatie gegeven in reacties op Requests For Information van BN-TAV .

5.16. In juli 2018 heeft BN-TAV een presentatie gegeven aan het bestuur van Schiphol waarin zij Schiphol heeft geïnformeerd over fouten in het ontwerp en heeft meegedeeld dat het Employer’s Design onvoldoende was uitgewerkt om shop drawings op te stellen. Er was volgens BN-TAV een ‘design gap’, een verschil tussen de mate waarin het ontwerp van Schiphol was uitgewerkt en de mate waarin dat ontwerp uitgewerkt moest zijn om BN-TAV in staat te stellen de shop drawings op te stellen. Schiphol heeft het bestaan van een design gap in haar brief van 7 augustus 2018 betwist en gewezen op de verplichting van BN-TAV een ‘construction ready design’ op te stellen. Daarop heeft BN-TAV gereageerd bij brief van 29 augustus 2018 waarin zij er op wijst dat zij geen ontwerpverplichtingen heeft volgens het contract. Het verschil van mening over de ontwerpverplichtingen bleef tijdens de hele duur van de samenwerking en daarna een bron van onenigheid.

5.17. Als praktische oplossing voor de problemen heeft de Engineer in september 2018 een ‘cluster workshop approach’ aangekondigd. Bij die werkwijze zou de Designer de ontwerpproblemen identificeren aan de hand van Requests for Information van BN-TAV en zou BN-TAV intussen verdergaan met de voorbereidingen voor de shop drawings. De werkwijze bestond onder andere uit: “(…) 1. Resolving design efficiency issues and mitigate further design delays (…)

b. Workshop approach to be implemented with SNBVSchiphol, rb], PMCM, designers, contractor[ BN-TAV , rb]and supply chain – SNBV to lead a series of daily design workshops to address queries, identified errors and agree solutions at the workshops with information release (signed by all parties) which will be captured on a follow up set of shop

drawings by BNT[ BN-TAV , rb]. AECOM to make decisions, client to resolve disagreements. The shop drawings will be signed and approved by AECOM and confirmed as updated Construction Drawings (IFC). (…)

2. Errors and omissions payment of changes

a. The Correction of errors and omissions will be addressed as variations to the contract.

b. (…)

c. SNBV is committed to regular, timely agreement of changes and variations which will be fairly compensated.

(…)”

5.18. De cluster workshop approach heeft niet het beoogde effect gehad en het werk heeft (verdere) vertraging opgelopen. BN-TAV en Schiphol verwijten elkaar over en weer zich onvoldoende te hebben ingezet. Volgens BN-TAV lag het, kort gezegd, aan het gebrek aan ontwerpinformatie die zij kreeg van de Designer waardoor telkens meerdere versies van shop drawings nodig waren. BN-TAV stelt dat de fouten en omissies in het ontwerp van Schiphol te groot waren om via RFI’s en workshops op te lossen (het oplossen van een probleem in één bouwdiscipline, zoals de staalconstructie, leidde bijvoorbeeld tot nieuwe problemen in een andere ontwerpdiscipline). Volgens Schiphol heeft BN-TAV zich niet gehouden aan haar verplichtingen om de ontwerpen verder uit te werken en ontbrak het bij BN-TAV aan coördinatie van het werk en de onderaannemers. In de periode van oktober 2018 tot februari 2019 hebben BN-TAV en Schiphol samen met de Designer en Engineer meerdere keren vergaderd over de problemen in de workshops en de uitvoering van het werk. Zij zijn uiteindelijk tot de conclusie gekomen dat een nieuwe werkwijze nodig was. Het vervolgens opgestelde plan van aanpak is opgenomen in Amendment 004.

Amendment 004

5.19. Op 3 april 2019 is Amendment 004 in werking getreden. Daarin staan onder andere het plan van aanpak en nieuwe afspraken over de opleverdatum, de variations en de contractprijs. De volgende afspraken zijn opgenomen in Amendment 004:

5.20. Op 19 april 2019 zijn Schiphol en de Designer ter uitvoering van het plan van aanpak een variation overeengekomen. In het variation-document staat hierover:

“(…) Reason for Variation To bridge the the gap and develop TD to Construction Ready Design together with the general Contractor as its is not part of the Consultant or the General Contractor Pier contracts (…)”

5.21. Uit deze documenten concludeert de rechtbank dat er een ‘gap’ zat tussen de opdracht van Schiphol aan de Designer en de opdracht van Schiphol aan BN-TAV . De afspraken in Amendment 004 zien er onder meer op om de (ontwerp)problemen die door de ruimte tussen deze contracten zijn ontstaan, op te lossen.

5.22. Het plan van aanpak heeft niet geleid tot de door BN-TAV en Schiphol gewenste voortgang in het werk. Zij verschillen van mening over de oorzaak daarvan. Volgens BN-TAV weigerde de Designer nog steeds de benodigde ontwerpinformatie aan te leveren en voerde Schiphol tot op het laatste moment talloze nieuwe wijzigingen door in het ontwerp. De onderliggende reden van het mislukken van het plan van aanpak was volgens BN-TAV dat Schiphol ook na Amendment 004 haar Designer geen opdracht had gegeven om het ontwerp verder uit te werken. Schiphol verwijt van haar kant dat BN-TAV ook niet voldoende heeft meegewerkt aan de uitvoering van het plan van aanpak. Zo was er volgens Schiphol nog steeds een gebrek aan aansturing en coördinatie van de onderaannemers door BN-TAV . Ook heeft BN-TAV na amendement 004 geen uitvoeringsgereed ontwerp aangeleverd terwijl zij daartoe wel verplicht was, aldus Schiphol.

Tender Design T2

5.23. BN-TAV en de Designer hebben op 8 oktober 2019 gezamenlijk aan Schiphol en de Engineer voorgesteld om (een deel van) de werkzaamheden tijdelijk stil te leggen, zodat de Designer het Employer’s Design kon uitwerken. Schiphol heeft dit geweigerd.

5.24. BN-TAV en Schiphol zijn vervolgens in oktober 2019 weer met elkaar in overleg gegaan. Dit heeft geresulteerd in een memo van de Engineer van 24 oktober 2019 aan BN-TAV en de Designer met een nieuwe aanpak van de ontwikkeling van het ontwerp.

5.25. Schiphol heeft in november 2019 de Designer opdracht gegeven om Tender Design 2 (hierna ook: T2) te ontwerpen.

5.26. Ondertussen ontstond er verdere vertraging. BN-TAV heeft in die periode verschillende Requests For Information ingediend bij de Designer en de Engineer, in verband met ontwerpproblemen. In reactie op deze Requests for Information verstrekte de Engineer geen ontwerpinformatie, maar verwees in plaats daarvan naar T2 dat nog niet beschikbaar was. Uiteindelijk heeft de Engineer BN-TAV verzocht voorlopig geen Requests for Information meer in te dienen maar eerst T2 af te wachten.

5.27. BN-TAV heeft bezwaar gemaakt tegen het verzoek van de Engineer om geen Requests for Information meer in te dienen, omdat zij zonder die informatie het desbetreffende werk niet kon uitvoeren. BN-TAV heeft de Engineer meegedeeld dat zij de reacties op de Requests for Information nodig heeft om shop drawings te maken. Zij heeft daarom verzocht deze werkzaamheden op te schorten totdat zij T2 had ontvangen. De Engineer heeft dit geweigerd.

5.28. BN-TAV heeft de eerste set documenten van T2 op 2 juni 2020 ontvangen. BN-TAV heeft daarop een rapport gestuurd aan Schiphol, de Engineer en de Designer. In het rapport staat dat de eerste T2 ontwerpdocumenten gebrekkig zijn op de volgende punten:

1. in de tekeningen zijn de eerdere wijzigingen en de ontwerpontwikkelingen, die

waren doorgevoerd naar aanleiding van Requests for Information, Engineers Instructions en workshops tussen mei 2018 en juni 2020, niet (volledig) verwerkt;

2. het brandveiligheidsontwerp ontbreekt terwijl dat was toegezegd;

3. er zijn veel afwijkingen van en tegenstrijdigheden tussen de aangeleverde T2-tekeningen

en de informatie die was ontvangen naar aanleiding van Requests for Information. Daarbij is het niet duidelijk of het eerste Tender Design en de shop drawings volledig zijn vervangen door de nieuwe T2 Design tekeningen.

4. in de T2 Design tekeningen komen de openstaande Requests for Information en de openstaande ontwerpproblemen niet of onvoldoende aan de orde.

5. de meeste tekeningen die met Engineer’s Instruction 260 zijn afgegeven zijn niet op het LoD 350-niveau, omdat ze geen volledige oplossing bieden waarin het constructief ontwerp, bouwkundig ontwerp en het installatietechnisch (MEP) ontwerp op elkaar zijn afgestemd.

5.29. In workshops met BN-TAV en de Engineer zijn de T2 ontwerpen verder ontwikkeld en gecorrigeerd. Er zijn daarvoor ruim 900 T2 workshops gehouden. De Designer heeft tot aan de beëindiging van het contract nieuwe T2 ontwerpen aan BN-TAV gestuurd.

Tussenconclusie

5.30. De rechtbank maakt uit de hiervoor onder 5.9 tot en met 5.29 genoemde omstandigheden op dat er gedurende de hele periode van het project problemen waren met de uitvoering van het werk als gevolg van tekortkomingen in het technisch ontwerp (Tender Design en T2) van de Designer op fundamentele punten, waaronder het ontwerp van de staalconstructie van de A-pier. De verantwoordelijkheid voor het ontwerp ligt bij Schiphol, omdat het contract middels onder meer de Tender Strategy Letter de ontwerpverplichtingen en de aansprakelijkheid voor het ontwerp bij Schiphol legt (zie 5.10). Het was onder het contract de verantwoordelijkheid van Schiphol om BN-TAV in staat te stellen om op basis van het ontwerp shop drawings te maken. Daarin is Schiphol onvoldoende geslaagd.

5.31. Tijdens het aanbestedingstraject heeft Schiphol het ontwerp in de vorm van eerst het Definitief Ontwerp en later het Technisch Ontwerp aan BN-TAV verstrekt. BN-TAV heeft met verschillende beoogde onderaannemers voorbereidingen getroffen met een geïntegreerde project management aanpak en ontwerpwerkzaamheden (detailberekeningen) op basis van de door Schiphol aangeleverde ontwerpdocumenten. Aan de hand daarvan heeft BN-TAV een definitieve aanbieding gedaan en een nieuwe versie van de Projectplanning ingediend. Zoals door BN-TAV verklaard tijdens de mondelinge behandeling was het op dat moment ook voor BN-TAV duidelijk dat het ontwerp dat door Schiphol was aangeleverd onvolkomenheden bevatte. Door onder die omstandigheid desondanks de opdracht te aanvaarden, heeft BN-TAV tevens de waarschijnlijkheid aanvaard dat de onvolkomenheden tot complicaties zouden leiden. Van BN-TAV mag onder die omstandigheden worden verwacht dat zij zich met Schiphol zou inspannen om eventuele problemen op te lossen. Dit neemt niet weg dat Schiphol in deze de grootste verantwoordelijkheid draagt als opdrachtgever en de partij die verantwoordelijk is voor het ontwerp.

5.32. Vrijwel direct na de start van de werkzaamheden heeft BN-TAV geconstateerd dat de tekortkomingen in het ontwerp tot problemen in de uitvoering van het werk leidden. Zij heeft dit kenbaar gemaakt aan Schiphol. BN-TAV en Schiphol hebben samen met de Designer en de Engineer gaandeweg op verschillende manieren geprobeerd om de problemen op te lossen, maar zij zijn daarin onvoldoende geslaagd. Omdat het deels ging om essentiële kwesties heeft BN-TAV meerdere keren verzocht om het werk stil te leggen om de ontwerpproblemen op te lossen alvorens verder te werken. Schiphol heeft dit telkens geweigerd en opdracht gegeven door te werken. Het risico dat partijen hebben genomen door aan de slag te gaan met een onvolmaakt ontwerp en vervolgens door te gaan met het werk zonder bepaalde essentiële problemen deugdelijk te adresseren, komt daarom grotendeels voor Schiphol.

De verweten tekortkomingen in de Termination Notice van 28 november 2021

5.33. Uit de beëindigingsbrief (zie 3.18) en Schiphols standpunt in deze procedure (zie 5.5) blijkt dat de verwijten die Schiphol aan haar beëindiging ten grondslag legt niet zien op de discussie rondom de ontwerpverantwoordelijkheid. De vijftien Notices to Correct (NtC’s) die de Engineer namens Schiphol heeft gestuurd aan BN-TAV in de periode van 3 mei 2021 tot en met 23 november 2021 gaan over de volgende vier onderwerpen (de nummering van de NtC’s is overgenomen uit de tabel in de beëindigingsbrief):

5.34. De rechtbank bespreekt de NtC’s hierna per onderwerp.

Bescherming van het werk: NtC 5 tot en met 7 en 13 tot en met 15

5.35. Schiphol stelt zich op het standpunt dat BN-TAV gedurende het hele project heeft nagelaten om het werk adequaat te beschermen tegen weersinvloeden. Daardoor is volgens Schiphol schade ontstaan. Ook stelt Schiphol zich op het standpunt dat BN-TAV heeft geweigerd om in november 2021 een derde partij ([naam 1]) eijmantoegang te verlenen tot de bouwplaats. [naam 1] zou in opdracht van Schiphol beschermingsmaatregelen treffen.

5.36. BN-TAV stelt zich op het standpunt dat zij aan NtC 5, 6 en 7, die betrekking hebben op (informatieverstrekking over) de bescherming van het werk, heeft voldaan. Volgens BN-TAV heeft zij tijdens de uitvoering van het project steeds naar beste vermogen tijdelijke beschermingsconstructies gerealiseerd. Verder stelt BN-TAV dat NtC 13, 14 en 15 ongegrond zijn, omdat zij niet gehouden was om [naam 1] toegang tot de bouwplaats te verlenen.

NtC 5, Informatieverstrekking over beschermingsmaatregelen, 13 oktober 2021

5.37. In NtC 5 heeft de Engineer, onder verwijzing naar een eerdere brief van 28 september 2021, aan BN-TAV verzocht om uiterlijk op 19 oktober 2021 alsnog informatie te verstrekken over maatregelen ter bescherming van het werk. In de eerdere brief van 28 september 2021 van de Engineer staat onder meer het volgende: “(…) Preservation / maintenance plans for the remaining equipment / installations whilst discussed at various meetings remain outstanding and are now required to be submitted to the Engineer as a matter of urgency. (…) As part of the submission the Engineer further requires details of how the Contractor will establish the current condition of the installed Works (…).”

5.38. In een brief van 26 oktober 2021 heeft BN-TAV gereageerd op NtC 5 en de brief van 28 september 2021 van de Engineer.

Standpunt Schiphol

5.39. BN-TAV heeft niet voldaan aan NtC 5, omdat zij pas reageerde op 26 oktober 2021. Dat was na de gestelde termijn. De reactie van BN-TAV was ook onvolledig. Zo schreef BN-TAV bijvoorbeeld dat het verwarmingsplan bijna klaar was en eerder al met de Engineer was gedeeld, maar dat klopt niet. Op 14 oktober 2021 had de Engineer van BN-TAV slechts enkele concepten van tekeningen ontvangen met een update van wat er nog moest gebeuren.

Standpunt BN-TAV

5.40. BN-TAV heeft aan NtC 5 voldaan. In de brief van 26 oktober 2021 heeft zij haar actieplan gedeeld om de weersbestendigheid van het gebouw te garanderen en informatie gegeven over welke maatregelen al waren getroffen. Al eerder, op 20 oktober 2021, had BN-TAV het verwarmingsplan met de Engineer gedeeld. Overigens heeft BN-TAV onverplicht aan NtC 5 voldaan, omdat er geen contractuele verplichting bestond om de gevraagde informatie te verstrekken.

Oordeel rechtbank

5.41. De rechtbank verwerpt het standpunt van BN-TAV dat zij niet gehouden was om de gevraagde informatie te verstrekken. Niet ter discussie staat dat BN-TAV gedurende het contract verantwoordelijk was voor de bescherming van het werk en van de materialen. Deze verplichting is onder andere in artikel 17.2 van het contract uitdrukkelijk opgenomen. Daarnaast is in de artikelen 4.1 en 4.9 van het contract bepaald, kort gezegd, dat BN-TAV op verlangen van de Engineer gehouden is informatie te verstrekken over de (wijze van) uitvoering van het werk. Wanneer deze verplichtingen in samenhang worden bezien, volgt daaruit dat BN-TAV contractueel verplicht was om informatie over de bescherming van het werk te verstrekken aan de Engineer. Dat in NtC 5 die contractuele bepalingen niet zijn genoemd, doet – anders dan BN-TAV meent – geen afbreuk aan de geldigheid van NtC 5.

5.42. In de brief van 26 oktober 2021 heeft BN-TAV informatie verstrekt over welke maatregelen zij inmiddels had genomen en welke maatregelen zij nog zou treffen. In de reactie daarop van 28 oktober 2021 heeft de Engineer over de verstrekte informatie geen inhoudelijke opmerkingen gemaakt. Mede gelet op de inhoud van beide brieven heeft Schiphol niet duidelijk gemaakt in welk opzicht BN-TAV inhoudelijk niet aan haar verplichting tot informatieverstrekking heeft voldaan. De rechtbank volgt Schiphol niet in het standpunt dat het verwarmingsplan eerder nog niet volledig was gedeeld met de Engineer. BN-TAV had op 20 oktober 2021 uitgebreide nadere informatie over het verwarmingsplan verstrekt. Waarom die nadere informatie niet toereikend zou zijn, is door Schiphol niet toegelicht. Dat had wel op haar weg gelegen, gelet op de gemotiveerde stellingname van BN-TAV .

5.43. In NtC 5 is BN-TAV opgedragen de gevraagde informatie uiterlijk op 19 oktober 2021 aan te leveren. De geboden termijn was niet onredelijk kort omdat ook al eerder (op 28 september 2021) om informatie was gevraagd. Doordat BN-TAV pas op 26 oktober 2021 heeft gereageerd en de gevraagde informatie heeft verstrekt, heeft zij niet binnen de gestelde termijn aan NtC 5 voldaan. Niet valt in te zien hoe de door BN-TAV gestelde ontwerpproblemen haar hebben verhinderd om tijdig haar informatieverplichting na te komen. Op dit punt slaagt het beroep van BN-TAV op schuldeisersverzuim dan ook niet.

NtC 6, Bescherming van het werk, 13 oktober 2021

5.44. Gelijktijdig met NtC 5 heeft de Engineer op 13 oktober 2021 NtC 6 gestuurd. In NtC 6 is BN-TAV opgedragen om zorg te dragen voor:

Bij onderdeel (c) is verwezen naar een water ingress report van 6 oktober 2021, waarin de Engineer alle locaties had aangeduid waar sprake was van binnendringend water. Voor de onderdelen (a) en (c) is een termijn van veertien dagen gesteld, voor onderdeel (b) een termijn van zeven dagen.

5.45. BN-TAV heeft in de brief van 26 oktober 2021, waarbij een aantal foto’s is gevoegd, onder meer het volgende laten weten:

(…)

5.46. BN-TAV heeft vervolgens in de brief van 26 oktober 2021 voor specifieke locaties op het project de voortgang beschreven ten aanzien van het dichten van openingen. Zij heeft ook beschreven hoe een team van medewerkers zich zal richten op de verdere werkzaamheden op dit punt en uitgelegd hoe dit team over de komende weken zal worden uitgebreid. Ten slotte heeft BN-TAV nogmaals gewezen op het verwarmingsplan dat is gedeeld met de Engineer.

5.47. In een brief van 28 oktober 2021 schrijft BN-TAV ter nadere toelichting over de drie afzonderlijke in NtC 6 genoemde onderdelen het volgende:

5.48. Bij de reactie van 28 oktober 2021 heeft BN-TAV foto’s gevoegd, evenals een lijst waarin puntsgewijs (voor elk van de in het water ingress report van 6 oktober 2021 genoemde locaties waar sprake was van binnendringend water) is aangegeven welke actie wanneer wordt uitgevoerd.

5.49. In een brief van 28 oktober 2021 (die naar de rechtbank aanneemt de hiervoor genoemde brief van BN-TAV van dezelfde datum heeft gekruist) heeft de Engineer met betrekking tot de status van de onderdelen (a) en (b) uit NtC 6 het volgende geschreven: “Not complete by 25th October 2021”, respectievelijk: “Not received by 25th October 2021”. Met betrekking tot onderdeel (c) uit de NtC 6 heeft de Engineer verwezen naar aangehechte tekeningen en opgemerkt dat daarop is aangegeven welke beschermingselementen nog niet volledig zijn. Specifiek in reactie op de inhoud van de brief van 26 oktober 2021 heeft de Engineer laten weten dat niet alles daadwerkelijk is uitgevoerd waarvan BN-TAV had gezegd dat dat was uitgevoerd, waaronder deuropeningen in de gevel van de A-pier en de gatehouses evenals gevelopeningen in de AB-verbinding.

5.50. BN-TAV heeft op 12 november 2021 gereageerd op onder andere de brief van de Engineer van 28 oktober 2021. BN-TAV heeft daarin laten weten dat de beweringen van de Engineer in diens brief van 28 oktober 2021 niet juist zijn, aangezien BN-TAV de meeste van de daarin genoemde openstaande posten reeds heeft aangepakt, zoals BN-TAV in haar brief van 28 oktober 2021 al kenbaar had gemaakt.

Standpunt Schiphol

5.51. Schiphol stelt zich op het standpunt dat BN-TAV niet heeft voldaan aan NtC 6. Dat onderbouwt zij als volgt.

5.52. Gedurende het project – en zolang het gebouw nog niet permanent was afgedicht – was BN-TAV verplicht het werk te beschermen tegen weersinvloeden en om tijdelijke maatregelen te treffen om het gebouw wind- en waterdicht te maken. In die verplichting is BN-TAV tekortgeschoten. De Engineer hieeeft BN-TAV al vanaf september 2019 meerdere keren gewezen op gebrekkige bescherming van het werk. Zo heeft de Engineer van september 2019 tot november 2021 vele water ingress reports gestuurd over lekkages, waterschades en gebrek aan beschermingsmaatregelen. Dat heeft niet tot verbetering geleid, zo blijkt ook uit het water ingress report van 6 oktober 2021. Daarin heeft de Engineer opgemerkt dat de meeste problemen hetzelfde zijn als het jaar daarvoor.

5.53. Als laatste remedie is NtC 6 gestuurd op 13 oktober 2021. Aan die NtC heeft BN-TAV geen gehoor gegeven. BN-TAV schreef in haar brief van 28 oktober 2021 ten onrechte dat zij alle beschermingsmaatregelen in de AB-verbinding al had uitgevoerd, bezig was met de tijdelijke afsluiting van de AB-verbinding en voorzorgsmaatregelen aan het uitvoeren was bij de gehele gevel en het dak. De realiteit was dat op tientallen plekken in de AB-verbinding en de rest van het gebouw nog sprake was van lekkages. De foto’s die BN-TAV bij haar reactie van 28 oktober 20201 heeft gevoegd, tonen niet aan dat zij daadwerkelijk de noodzakelijke maatregelen had getroffen. Op nadien door de Engineer en door WSP Nederland B.V. (een door Schiphol ingeschakelde deskundige) gemaakte foto’s is bijvoorbeeld nog een groot aantal openingen in de gevel van het gebouw te zien, evenals vocht op de vloer.

5.54. De weersbestendigheid van de A-pier staat los van de door BN-TAV gestelde ontwerpproblemen. Eventuele ontwerpproblemen stonden er niet aan in de weg om beschermingsmaatregelen te nemen. Dat blijkt ook uit het rapport van WSP. BN-TAV heeft er zelf voor gekozen kwetsbare apparatuur te plaatsen en materialen te gebruiken, terwijl het gebouw nog niet wind- en waterdicht was. Daarmee was sprake van een onlogische volgorde in de uitvoering van werkzaamheden. Voor zover enige ontwerpproblemen al een beletsel zouden zijn geweest om het gebouw permanent te dichten, dan had BN-TAV nog steeds tijdelijke maatregelen ter bescherming van het werk kunnen nemen.

5.55. Doordat BN-TAV het werk jarenlang heeft blootgesteld aan weer en wind is veel schade ontstaan. Zo is de in 2019 op de stalen balken aangebrachte Monokote-coating als gevolg van de blootstelling aan weersinvloeden onthecht en niet meer brandwerend. Verder is schade ontstaan aan roltrappen, rolbanden en liften, doordat deze zowel voor als na de installatie daarvan niet goed zijn beschermd tegen weersinvloeden.

Standpunt BN-TAV

5.56. BN-TAV stelt dat zij, voor zover zij daartoe gehouden was, opvolging heeft gegeven aan NtC 6. Dat onderbouwt zij als volgt.

5.57. BN-TAV had geen verplichting om gedurende de gehele uitvoering van het project te zorgen dat het gebouw volledig wind- en waterdicht was, dat alle openingen in de gevel en het dak waren gedicht of dat er geen enkele watertoetreding was in het gebouw. In het contract staat dat BN-TAV de verantwoordelijkheid draagt voor de zorg van het werk totdat het taking-over certificate is afgegeven. De wijze waarop deze verplichting is geformuleerd, laat de praktische invulling voor de zorg voor het werk over aan de aannemer. De A-pier was in aanbouw en pas voor circa 60% gereed. Het is naar zijn aard onmogelijk om een gebouw in aanbouw volledig wind- en waterdicht te houden. Dat gebeurt pas in de laatste stadia van de bouw, zeker bij een project van deze omvang en complexiteit. BN-TAV heeft tijdig afdoende maatregelen genomen om binnendringen van water in het gebouw te voorkomen. De hoeveelheden water op de foto’s waarnaar Schiphol verwijst, zijn niet problematisch en ook niet ongebruikelijk bij een gebouw dat in aanbouw is. Verder was er een preservation plan uit oktober 2020, waarin is beschreven hoe de PTI-werkzaamheden zouden worden beschermd. BN-TAV is dus niet tekortgekomen in haar verplichting om het werk te beschermen.

5.58. Met de door Schiphol geschetste tijdlijn, suggereert Schiphol dat zij continu klaagde over een gebrek aan bescherming van het werk. Dat is onjuist. In de periode van juli 2020 tot eind september 2021 heeft de Engineer alleen op 19 november 2020 en op 1 december 2020 een water ingress report gestuurd. Tussen dat laatste rapport en het water ingress report van 5 oktober 2021 zat een periode van meer dan tien maanden waarin helemaal geen discussie was over vermeend gebrekkige bescherming van het werk.

5.59. BN-TAV heeft tijdig afdoende maatregelen genomen om binnendringen van water in het gebouw te voorkomen. Gedurende het werk heeft BN-TAV een gedeeltelijk weerbestendige buitengeschil aangebracht, met tijdelijke beplating om openingen af te dekken. Van een onaanvaardbaar niveau van binnendringend water was geen sprake. Voor zover water het gebouw was binnengedrongen, betrof dit voornamelijk locaties op de betonnen vloer. Dit water werd weggeveegd zodat het geen schade aan apparatuur kon aanrichten. Ook waren bijvoorbeeld de roltrappen voorzien van een dubbele laag beschermend plastic. Dat is op foto’s te zien. Ook in de periode vanaf oktober 2021 is het werk voldoende beschermd geweest.

5.60. Verder heeft BN-TAV geen verkeerde bouwvolgorde gehanteerd. Die bouwvolgorde werd gedicteerd door het (gebrekkige) Employer’s Design van Schiphol. Zo was het onmogelijk om de PTI-werkzaamheden pas te installeren na het volledig wind- en waterdicht maken van het gebouw. De enige manier om de roltrappen, liften en rolpaden te installeren, was namelijk om deze tegelijkertijd met het opbouwen van de staalconstructie van bovenaf met een kraan het gebouw in te hijsen. Dat is de reden dat die werkzaamheden zijn gedaan terwijl het gebouw nog niet wind- en waterdicht was. Bovendien waren de problemen met het Employer’s Design er de oorzaak van dat het gebouw lange tijd niet wind- en waterdicht kon worden gemaakt. Essentiële ontwerpinformatie ontbrak en het werk werd daarnaast bemoeilijkt door de continu stroom aan ontwerpwijzigingen die door Schiphol gedurende het project werd doorgevoerd.

5.61. Er is geen grote schade ontstaan door onvoldoende bescherming van het werk. Gedurende het project is enkel beperkte en plaatselijke schade ontstaan aan de Monokote-coating. Dit is bovendien maar voor een klein deel veroorzaakt door water. In de meeste gevallen was de schade het gevolg van door de Engineer opgedragen variations aan bijvoorbeeld de staalconstructie waardoor de Monokote-coating moest worden verwijderd en hersteld. Ten tijde van de beëindiging voldeed de Monokote-coating aan de eisen uit het contract. Aan de PTI-installaties is evenmin schade ontstaan door onvoldoende beschermingsmaatregelen. Slechts op één roltrap is roest geconstateerd, maar dat is niet veroorzaakt door water maar door een kwaliteitsprobleem met de coating. Aan het door Schiphol overgelegde rapport van Schindler van 22 juni 2022 komt geen betekenis toe. Dat rapport is zeven maanden na de beëindiging van het contract opgesteld. Voor die nadien geconstateerde schade is BN-TAV niet verantwoordelijk. Zo heeft Schiphol na de beëindiging een deel van de tijdelijke beschermingsconstructies verwijderd met er blootstelling aan weersinvloeden tot gevolg. Ten tijde van het bezoek van BN-TAV aan de bouwplaats op 3 februari 2022 was dat ook zichtbaar.

Oordeel rechtbank

5.62. In artikel 17.2 van het contract is onder meer bepaald: “The Contractor shall take full responsibility for the care of the Work and Goods”. In artikel 4.1 van de Employer’s Requirements Part B staat dat “the Contractor shall be responsible for the protection and maintenance of Permanent and Temporary Works for the duration of the Contract”. In artikel 7.1 van de Employer’s Requirements Part B staat dat “The Contractor will be responsible for the protection of all materials stored on site for incorporation into the Works”.

5.63. Op basis van voornoemde bepalingen rustte op BN-TAV (ook) de verplichting om het werk en de materialen te beschermen tegen weersinvloeden. Welke maatregelen in dit verband redelijkerwijs van BN-TAV verlangd konden worden, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet in de eerste plaats in ogenschouw worden genomen dat de A-pier in het najaar van 2021 nog een bouwwerk in aanbouw was. Volledige wind- en waterdichtheid kan bij die stand van het werk dan niet worden verwacht. Evenmin kan van de aannemer worden verlangd elke vorm van watertoetreding te voorkomen. Wel dient de aannemer adequate maatregelen te treffen om watertoetreding zo veel mogelijk tegen te gaan. Zolang de buitengeschil van het gebouw nog niet permanent kan worden gesloten, zal daarbij gebruik moeten worden gemaakt van tijdelijke beschermingsconstructies. Zo zullen bijvoorbeeld grotere openingen in de gevel of het dak met dergelijke constructies moeten worden dichtgemaakt. Kleinere openingen, zoals kieren etc., zullen niet altijd kunnen worden gedicht en dat kan van de aannemer ook niet worden gevergd. Datzelfde geldt voor openingen die noodzakelijk zijn voor toegang of de uitvoering van werkzaamheden. Aangezien watertoetreding niet altijd kan worden voorkomen, terwijl zich in de in aanbouw zijnde A-pier in het najaar van 2021 kwetsbare installaties en materialen bevonden, kan van de aannemer worden verlangd ook beschermingsmaatregelen voor die installaties en materialen te treffen.

5.64. Bij de vraag of (en zo ja welke) beschermingsmaatregelen BN-TAV had moeten treffen, zijn niet van belang de door BN-TAV gestelde ontwerpproblemen met het Employer’s Design en de vertraging die daardoor is ontstaan bij het aanbrengen van het dak en de gevelelementen. In de eerste plaats moet de situatie in oktober 2021 worden beoordeeld, omdat NtC 6 toen is uitgevaardigd. De vertraging bij het permanent kunnen dichten van het dak was toen niet meer aan de orde, want die heeft zich volgens de eigen stelling van BN-TAV voorgedaan van september 2019 tot april 2021, waarna BN-TAV naar eigen zeggen in april 2021 de laatste opening in het dak permanent heeft kunnen sluiten (behoudens, zo begrijpt de rechtbank, de uitsparing in het dak voor tenminste één van de buggy-liften). In de tweede plaats geldt dat, voor zover ontwerpproblemen een beletsel waren om het gebouw eerder permanent te dichten, dat BN-TAV uiteraard niet ontslaat van de verplichting om tijdelijke, adequate beschermingsmaatregelen te treffen. Eventuele ontwerpproblemen hebben BN-TAV dan ook niet verhinderd om haar eigen verplichting (het treffen van beschermingsmaatregelen) na te komen. Anders dan BN-TAV heeft betoogd, is van schuldeisersverzuim op dit punt dan ook geen sprake.

5.65. BN-TAV heeft niet, althans onvoldoende, betwist dat ten tijde van het uitvaardigen van NtC 6 op 13 oktober 2021 sprake was van een situatie die noodzaakte tot het treffen van (aanvullende) beschermingsmaatregelen tegen weersinvloeden. Zo waren er toen meerdere (grote) openingen in de gevel van de A-pier, deden zich op tientallen locaties lekkages voor en waren nog niet alle PTI-installaties voldoende beschermd. Dit blijkt ook uit de brief van 28 september 2021 van de Engineer aan BN-TAV , het water ingress report van 6 oktober 2021 en de brief van 26 oktober 2021 van BN-TAV zelf. De Engineer mocht dan ook gebruik maken van de bevoegdheid om een NtC uit te vaardigen.

5.66. De rechtbank volgt BN-TAV niet in haar standpunt dat de in NtC 6 gegunde termijn van veertien dagen respectievelijk zeven dagen onredelijk kort was. Ten eerste heeft BN-TAV , terwijl dat wel van haar had mogen worden verwacht, niet toegelicht waarom die termijnen te kort zouden zijn. Ten tweede is van belang dat de Engineer in periode voor de NtC zijn zorgen over de beschermingsmaatregelen al meermalen onder de aandacht had gebracht bij BN-TAV . Bovendien had de Engineer dat ook de twee voorgaande jaren (in de herfst/winter van 2019/2020 en die van 2020/2021) meerdere keren gedaan. Met het aantreden van een nieuwe herfst-/winterperiode in het najaar van 2021 mocht van BN-TAV worden verwacht dat zij daarop voorbereid was.

5.67. Vervolgens is de vraag of BN-TAV heeft voldaan aan NtC 6.

5.68. Onderdeel (a) ziet uitsluitend op de bescherming van de zogeheten PTI-apparatuur (roltrappen, rolbanden en liften) in de AB-verbinding. In haar brieven van 26 oktober en 28 oktober 2021 heeft BN-TAV meegedeeld dat zij alle PTI-apparatuur in de AB-verbinding had ingepakt. Op de door BN-TAV overgelegde foto’s van de AB-verbinding is zichtbaar dat PTI-apparatuur inderdaad is ingepakt. Schiphol heeft op dit punt alleen maar in algemene zin aangevoerd dat BN-TAV toen niet alle beschermingsmaatregelen in de AB-verbinding had uitgevoerd. Die algemene stellingname volstaat hier niet, ook omdat Schiphols standpunt niet wordt gestaafd door de door haar overgelegde foto’s. Dat betekent dat ervan uit moet worden gegaan dat BN-TAV tijdig heeft voldaan aan onderdeel (a) van NtC 6.

5.69. Onderdeel (b) heeft betrekking op het ontwikkelen van beschermingsmaatregelen op de middellange termijn voor de AB-verbinding en het aanvragen van de daarvoor benodigde vergunningen. Niet in geschil is dat BN-TAV de benodigde vergunningen tijdig heeft aangevraagd en nadien ook heeft verkregen. Ten aanzien van dit onderdeel heeft Schiphol uitsluitend gesteld dat het beschermingsplan van BN-TAV onvoldoende was, omdat de kans bestond dat materialen zouden loskomen en op geparkeerde vliegtuigen zouden vallen. Daarbij heeft Schiphol verwezen naar een brief van de Engineer van 18 november 2021. In die brief staat het echter net iets anders. Daar merkt de Engineer op dat de getroffen tijdelijke maatregelen (frames met versterkt folie) onvoldoende robuust zijn in verband met de jet blast van een vliegtuig. Het bestand zijn tegen de jet blast van een vliegtuig is echter niet zonder meer iets dat van BN-TAV in het kader van de tijdelijke beschermingsmaatregelen kan worden gevergd. Ook op dit punt moet daarom worden vastgesteld dat BN-TAV tijdig heeft voldaan aan NtC 6.

5.70. Onderdeel (c) ziet op tijdelijke beschermingsmaatregelen tegen binnendringend water op verschillende plaatsen in de gevels en het dak van het gebouw van de A-pier. Met betrekking tot dit onderdeel is de rechtbank van oordeel dat BN-TAV op 26 oktober 2021 niet volledig had voldaan aan NtC 6. In het midden kan blijven of BN-TAV alle werkzaamheden waarvan zij in haar brief van 26 oktober 2021 had gezegd die te hebben verricht, op dat moment ook daadwerkelijk had uitgevoerd, want er waren daarnaast nog andere werkzaamheden noodzakelijk waarvan vaststaat dat die in elk geval nog niet waren uitgevoerd. Dat blijkt ook uit de eigen uitlatingen van BN-TAV . Zo kondigt BN-TAV in haar brief van 26 oktober 2021 aan dat de tijdelijke afdichtingswerkzaamheden bij de ‘back-pack area’ over twee weken klaar zullen en dat de façade-openingen uiterlijk op 12 november dicht zullen worden gemaakt. Verder schrijft BN-TAV in haar brief van 28 oktober 2021 dat de tijdelijke afsluiting van de AB-verbinding nog werk in uitvoering is, dat zij openingen in de aansluitingen tussen de AB-verbinding en de A-pier beoogt te voltooien in week 44 (de week van 1 tot en met 7 november) en dat de beschermingsmaatregelen tegen binnendringend water op verschillende plaatsen in de gevels en het dak van het gebouw van de A-pier op dat moment worden uitgevoerd. Uit een en ander volgt dus dat BN-TAV op 27 oktober 2021 nog niet alle benodigde beschermingsmaatregelen had verricht die op grond van NtC 6 van haar konden worden verlangd. In zoverre heeft BN-TAV niet volledig aan NtC 6 voldaan.

NtC 7, Bescherming van het werk, 2 november 2021

5.71. In NtC 7 heeft de Engineer zich op het standpunt gesteld dat BN-TAV niet had voldaan aan NtC 5 en NtC 6. BN-TAV is in NtC 7 (opnieuw) opgedragen om uiterlijk op 12 november 2021 beschermingsmaatregelen te treffen en informatie aan te leveren, in het bijzonder:

5.72. In een brief van 12 november 2021 heeft BN-TAV gereageerd op NtC 7. Daarbij heeft zij ten aanzien van elk van de onderdelen (a) tot en met (g) van NtC 7 een reactie gegeven. De brief is voorzien van een groot aantal bijlagen, waaronder foto’s, een warmteplan en vergunningsinformatie.

5.73. In een brief van eveneens 12 november 2021 (die naar de rechtbank begrijpt de brief van BN-TAV van dezelfde dag heeft gekruist) heeft de Engineer meegedeeld dat zij aan de hand van de situatie op die dag om 16:00 uur heeft geconstateerd dat BN-TAV aan geen van de genoemde onderdelen in NtC 7 heeft voldaan.

5.74. Bij brief van 15 november 2021 heeft BN-TAV gereageerd. Daarna heeft de Engineer op 16 november en 8 december 2021 brieven gestuurd met daarbij foto’s van de situatie ten tijde van beëindiging van het contract.

Standpunt Schiphol

5.75. BN-TAV heeft niet voldaan aan NtC 7. Vele openingen en lekkages bleven bestaan in de AB-verbinding, ook rondom de apparatuur. Zelfs op het moment van de beëindiging van het contract (eind november) waren er nog veel problemen met wateroverlast. Tientallen foto’s tonen dat aan. Met betrekking tot de in het water ingress report van 6 oktober 2021 geïdentificeerde openingen en lekkages slaagde BN-TAV er opnieuw niet in om die te verhelpen. Het plan voor de klimaatbeheersing was onvoldoende. Op 12 november 2021 was ook nog geen enkele zone verwarmd. Verder wordt verwezen naar de vele brieven van de Engineer.

5.76. BN-TAV stelt ten onrechte dat de in NTC 7 gegeven termijn van tien dagen niet redelijk zou zijn. NtC 7 was in essentie een kopie van wat al in NtC 5 en NtC 6 op 13 oktober 2021 aan BN-TAV was opgedragen. Daardoor had BN-TAV ten minste een maand om hieraan te voldoen. Bovendien was BN-TAV al eerder gewezen op haar tekortkoming om het werk te beschermen.

Standpunt BN-TAV

5.77. NtC 7 voorzag niet in een redelijke termijn voor BN-TAV om daar gehoor aan te geven. BN-TAV had al de nodige maatregelen genomen om het werk te beschermen en was erin geslaagd om vrijwel alle locaties waar water het gebouw kon binnendringen, te sluiten. De nog bestaande openingen zouden uiterlijk in december 2021 worden dichtgemaakt. NtC 7 was, net als de andere in november 2021 gestuurde NtC’s, niet werkelijk bedoeld om BN-TAV nog een kans te geven om haar verplichtingen na te komen. Schiphol had namelijk toen al besloten het contract te ontbinden. NtC 7 en de andere in november 2021 uitgevaardigde NtC’s zijn alleen verstuurd om achteraf zogenaamd de ontbinding te kunnen rechtvaardigen.

5.78. Uit de brieven van BN-TAV met de daarbij gevoegde foto’s blijkt dat BN-TAV aan NtC 7 heeft voldaan. De gevel en het dak waren nagenoeg volledig gedicht met tijdelijke beschermingsconstructies. De bij de brief van de Engineer van 16 november 2021 gevoegde foto’s waren niet actueel, want deze waren van 13 november 2021. Ten tijde van de ontbinding van het contract was sprake van een nette, droge en opgeruimde bouwplaats en had BN-TAV 95% van de openingen in de gevel dichtgezet. Vanwege de ontbinding heeft BN-TAV de beschermingswerkzaamheden niet kunnen afmaken. Dat het werk voldoende beschermd was, blijkt ook uit het HKA-rapport van 21 maart 2025 en de video-opname die BN-TAV op 29 november 2021 heeft gemaakt.

Oordeel rechtbank

5.79. In het kader van NtC 6 heeft de rechtbank geoordeeld dat BN-TAV niet is tekortgeschoten in het voldoen aan de onderdelen (a) en (b) van NtC 6. Dit betekent dat voor de onderdelen (a) en (b) van NtC 7, die een herhaling vormen van NtC 6, ten onrechte een notice to correct is uitgebracht.

5.80. Met betrekking tot de onderdelen (d) tot en met (g) van NtC 7, die hoofdzakelijk zien op gewenste (nadere) informatieverstrekking, heeft Schiphol onvoldoende duidelijk gemaakt waarom BN-TAV op deze punten is tekortgeschoten. Gelet op alle informatie die BN-TAV over deze onderdelen in haar brieven van 12 november en 15 november 2021 heeft verstrekt, heeft Schiphol haar standpunt hierover niet van een voldoende onderbouwing voorzien.

5.81. Het zwaartepunt van het geschil ligt bij het resterende onderdeel (c) van NtC 7, te weten het zo veel mogelijk voorkomen van watertoetreding door openingen in de gevels en het dak van het gebouw van de A-pier. De hiervoor aan BN-TAV geboden nadere termijn is niet onredelijk kort, omdat het zo veel mogelijk voorkomen van watertoetreding ook al in NtC 6 aan BN-TAV was opgedragen. Op basis van de door partijen overgelegde foto’s stelt de rechtbank vast dat BN-TAV de meeste openingen, waaronder de grootste openingen in de gevels, tijdig heeft gedicht. Er resteerde her en der nog wel een enkele kleinere opening in de gevel. Met betrekking tot de locaties waar lekkage was geconstateerd, had BN-TAV op een aantal daarvan inmiddels adequate maatregelen getroffen. Dat blijkt ook uit de door de Engineer bijgewerkte tekeningen, die zijn gevoegd bij de brief van 16 november 2021. Daarop is bij een flink aantal locaties vermeld ‘done’, waaruit de rechtbank begrijpt dat de betreffende punten naar tevredenheid van de Engineer waren opgelost. Dat BN-TAV op 12 november 2021 voor een groot deel adequate maatregelen had getroffen, neemt echter niet weg dat zij dat nog niet voor alle geconstateerde locaties had gedaan. Dat blijkt ook uit de eigen stellingname van BN-TAV . Zo moest een (klein) deel van de beschermingswerkzaamheden in december nog worden gedaan of afgerond. Dat betekent dat BN-TAV op 12 november 2021 niet volledig had voldaan aan onderdeel (c) van NtC 7.

NtC 13 tot en met 15, Toegang bouwplaats, 15 november, 18 november en 23 november 2021

5.82. Op 12 november 2021 heeft de Engineer laten weten dat BN-TAV volgens de Engineer niet aan haar verplichting had voldaan om het werk te beschermen tegen watertoetreding, dat Schiphol daarom haar step-in right als bedoeld in artikel 17.7 van het contract uitoefent en dat [naam 1] zal worden ingeschakeld om beschermingswerkzaamheden uit te voeren. Met een zogeheten Engineers-instructie is op 12 november 2021 aan BN-TAV opgedragen om [naam 1] toegang te verlenen tot de bouwplaats. Nadat BN-TAV op 15 november 2021 had aangegeven dat niet te zullen doen, zijn de NtC’s 13, 14 en 15 gestuurd waarin BN-TAV werd opgedragen, kort gezegd, om [naam 1] toegang te geven tot de bouwplaats. BN-TAV heeft dat niet gedaan.

Oordeel rechtbank

5.83. Artikel 17.7 van het contract luidt als volgt: “If the Contractor fails to carry out any obligation under the Contract and fails to make good the failure and remedy it despite being required to do so by the Engineer by notice under Sub-Clause 15.1 [Notice to Correct] (within the specified reasonable time), the Employer, without prejudice to its other rights, powers and remedies under the Contract or in law, shall be entitled to make good the failure and remedy it either himself or via other persons (…). The Contractor shall co-operate with the Employer (…).”

5.84. Artikel 3.3 van het contract luidt als volgt: “The Engineer may issue to the Contractor (at any time) instructions which may be necessary for the execution of the Works and the remedying of any defects, all in accordance with the Contract. (…) The Contractor shall comply with the instructions given by the Engineer (…) on any matter related to the Contract. These instructions shall be given in writing.”

5.85. Beoordeeld moet worden of het door BN-TAV niet volledig voldoen aan NtC 6 en 7 rechtvaardigt dat Schiphol gebruik maakt van het in artikel 17.7 opgenomen step-in right. Daarbij is het volgende van belang. Naar zijn aard is het step-in right een ingrijpende bevoegdheid. Ten tijde van het uitvaardigen van NtC 13 tot en met 15 had BN-TAV voor het merendeel de benodigde beschermingsmaatregelen inmiddels getroffen. De tekortkoming van BN-TAV was in die zin beperkt van omvang, terwijl BN-TAV ook de resterende beschermingswerkzaamheden had ingepland en de Engineer over deze planning had geïnformeerd. Verder is niet gebleken dat er vanaf 12 november 2021 urgentie was bij de gevraagde toegang tot de bouwplaats door [naam 1]. Ernstige problemen met de watertoetreding deden zich op dat moment niet voor. Schiphol heeft haar stelling dat de situatie onhoudbaar was ook niet feitelijk onderbouwd. Onder deze omstandigheden was gebruikmaking van het step-in rightop dat moment niet gerechtvaardigd.

5.86. Dat BN-TAV niet aan NtC 13 tot en met 15 heeft voldaan, kan in dit geval daarom niet als een tekortkoming worden aangemerkt.

Kwaliteit: NtC 1, 3, 4, 9 en 10

NtC 1, Failures in the Reporting and Rectification of Quality Issues, 3 mei 2021

5.87. In de NtC van 3 mei 2021 verwijt de Engineer BN-TAV kort gezegd dat: i) BN-TAV de termijn waarbinnen de Corrective Action Reports (hierna ook: CAR) moeten worden ingeleverd eenzijdig heeft gewijzigd waardoor BN-TAV in de rapportages een positiever beeld schetst dan er in werkelijkheid is; ii) BN-TAV hetzelfde doet met de Quality Observations; en iii) de streefdatum van eind september 2020 in het kwaliteitsverbeteringsplan (hierna ook: hetQA/QC improvement plan) voor het afhandelen van kwaliteitsproblemen van vóór 1 augustus 2020, nog altijd niet is behaald.

5.88. De Engineer draagt BN-TAV in NtC 1 op ervoor te zorgen dat binnen 14 dagen:

a. a) alle kwaliteitsproblemen binnen de afgesproken termijnen proactief worden geadresseerd; b) de dashboard reports de juiste status van de Non Conformance Reports (NCR) aangeven;

c) BN-TAV handelt in overeenstemming met de ‘non-compliance’ maatregelen, als opgenomen in het QA/QC improvement plan; en

d) de weergave van de status van de NCR’s in overeenstemming is met de afgesproken termijnen, zonder dat die eenzijdig worden gewijzigd.

Standpunt Schiphol

5.89. BN-TAV is vanaf de aanvang van het project haar verplichtingen in relatie tot Quality Assurance en Quality Control (hierna**: QA/QA**) niet nagekomen. In augustus 2020 heeft de Engineer BN-TAV daarom opgedragen het QA/QC improvement plan op te stellen. BN-TAV verplichtte zich in dit plan onder meer om binnen 14 dagen na een NCR, een CAR aan de Engineer te sturen. Ook diende BN-TAV eind september 2020 alle NCR’s van vóór 1 augustus 2020 te hebben afgewikkeld. BN-TAV schoot tekort, een grote hoeveelheid NCR’s bleef onbeantwoord en QAQC problemen bleven bestaan. Om de situatie rooskleuriger voor te stellen paste BN-TAV in de rapportages eenzijdig de betekenis van het woord controlled aan. Tussen partijen was afgesproken dat een CAR als controlled kon worden beschouwd als de Engineer een CAR had goedgekeurd en het gebrek binnen 14 dagen (of een andere overeengekomen periode) zou worden hersteld. BN-TAV markeerde NCR’s echter al aan als controlled zonder dat was voldaan aan deze voorwaarden. Ook paste BN-TAV eenzijdig de streefdata aan waarbinnen NCR’s opgelost zouden moeten zijn. BN-TAV heeft niet aan de verzoeken in de NtC voldaan. In de tweede helft van 2021 was de gemiddelde tijd die BN-TAV nodig had om in NCR’s geconstateerde onregelmatigheden op te lossen, met zeven en een halve maand toegenomen. Ook het aantal openstaande NCR’s daalde niet.

Standpunt BN-TAV

5.90. BN-TAV heeft niet eenzijdig de betekenis van controlled in relatie tot een CAR aangepast. Het QA/QC improvement plan kent een dergelijke definitie niet. Over de betekenis van het woord controlled bestond tussen BN-TAV en de Engineer ten tijde van NtC 1 discussie. In overleg met de Engineer was gebleken dat een aantal streefdata moest worden verlengd omdat deze niet haalbaar bleken. De Engineer kon zich er vervolgens niet in vinden dat na het aanpassen van de streefdata de status van deze onderwerpen werd gewijzigd van overdue in controlled. Naar aanleiding van NtC 1 heeft er op senior management niveau een bespreking plaatsgevonden waarin is bepaald wanneer een kwaliteitsissue als controlled kan worden aangemerkt. BN-TAV heeft haar rapportage over de kwaliteitsissues daarop aangepast. Alles heeft plaatsgevonden in samenspraak met de Engineer en van misleiding is geen sprake.

5.91. BN-TAV heeft de termijnen in het QA/QC improvement plan altijd zo veel mogelijk in acht genomen en heeft nooit de 14 dagen termijn voor een CAR aangepast, zonder hierover eerst overeenstemming te hebben met de Engineer. De termijnen in het QA/QC improvement plan zijn niet fataal, dat kan ook niet omdat sommige problemen complex waren en BN-TAV vaak afhankelijk was van informatie van derden, zoals de Designer. Kwaliteitsonderwerpen zijn gedurende de hele looptijd in nauwe samenwerking met de Engineer geadresseerd en besproken, onder meer aan de hand van de ‘weekly progress reports’. Ook had de Engineer toegang tot verschillende rapportagetools.

5.92. De gemiddelde tijd die nodig was om NCR’s af te sluiten, zegt niets over de afwikkelingstijd van openstaande items. Bij het berekenen van de gemiddelde doorlooptijd werd uitgegaan van de cumulatieve doorlooptijd, daarbij werden ook de onderwerpen betrokken die al vanaf het begin van het project open stonden. Daardoor nam de gemiddelde doorlooptijd toe. Omdat de Engineer dit erkende is op 4 mei 2021 afgesproken de doorlooptijd op maandelijkse basis vast te stellen in plaats van doorlopend. Uit de overzichten nadien blijkt dat de doorlooptijd afnam, evenals het aantal openstaande punten.

5.93. Voor zover BN-TAV haar verplichtingen onder het QA/QC improvement plan al niet zou zijn nagekomen is dit geen schending van het contract. Het contract kent geen termijnen voor het oplossen van kwaliteitsproblemen. Het is nooit de bedoeling geweest om met het QA/QC improvement plan de lat hoger te leggen dan de eisen uit het contract. Dat kan ook niet omdat de Engineer niet bevoegd is het contract aan te passen.

5.94. Tot slot kwam het ook voor dat de Engineer er de oorzaak van was dat het oplossen van kwaliteitsissues langer duurde omdat hij op oneigenlijke gronden gedurende het proces weigerde in te stemmen. Uit het HKA Rapport II blijkt dat er in november 2021 nog 130 kwaliteitsdocumenten uitstonden waarvan de goedkeuringstermijn van de Engineer van 14 dagen, was verstreken.

Oordeel rechtbank

5.95. Het kernverwijt in NtC 1 is enerzijds dat BN-TAV haar rapportageverplichtingen met betrekking tot CAR’s en Quality Observations schond en anderzijds dat kwaliteitsproblemen niet voldoende snel werden opgelost.

5.96. De procedure ingevolge het QA/QC improvement plan hield in dat als er een kwaliteitsprobleem bij de uitvoering van het werk werd geconstateerd, dit werd vastgelegd in een NCR. Na ontvangst van het NCR stelde BN-TAV een CAR op met een voorstel voor herstelmaatregelen. Na goedkeuring van het CAR door de Engineer, moesten de maatregelen worden uitgevoerd en na goedkeuring daarvan door de Engineer werd het NCR afgesloten. In het QA/QC improvement plan zijn streeftermijnen opgenomen waarbinnen een en ander moest plaatsvinden. BN-TAV verstrekte wekelijks updates van de status van uitvoering.

5.97. Dat BN-TAV heeft geprobeerd Schiphol te misleiden door eenzijdig de status en daarmee de termijn van uitvoering van CAR’s en Quality Observations te wijzigen is door BN-TAV gemotiveerd betwist. Schiphol heeft vervolgens niet weersproken dat er discussie was over de betekenis van het begrip controlleden dat hierover na NtC 1 van 3 mei 2021 op 6 juni 2021 een afspraak is gemaakt en dat BN-TAV uitvoering aan die afspraak heeft gegeven. Ook heeft Schiphol onvoldoende weersproken dat partijen na NtC 1 op 4 mei 2021 afspraken hebben gemaakt over de wijze waarop de gemiddelde duur van afhandeling van kwaliteitsissues wordt gerapporteerd. De rechtbank stelt daarom vast dat van misleiding onvoldoende is gebleken en dat voor zover er problemen waren met de wijze waarop BN-TAV rapporteerde over de voortgang, deze na het versturen van NtC 1 zijn opgelost.

5.98. Ook het verwijt dat de streefdatum in het QA/QC improvement plan van eind september 2020 voor het afhandelen van kwaliteitsproblemen van vóór 1 augustus 2020, niet was behaald, is geen tekortkoming. De vraag of verplichtingen in het QA/QC improvement plan die verder gaan dan het contract een tekortkoming kunnen opleveren, kan in het midden blijven, nu niet in geschil is dat het gaat om streefdata. Er is sprake van een inspannings- en geen resultaatsverplichting. Dat BN-TAV zich onder de gegeven omstandigheden niet toereikend heeft ingespannen, is door Schiphol onvoldoende onderbouwd. Dat er kwaliteitsproblemen waren en er discussie was over de termijn waarbinnen de problemen moesten worden afgehandeld, is daarvoor op zichzelf niet genoeg.

5.99. Uit het voorgaande volgt dat de gegrondheid van de in de NtC genoemde verwijten zoals weergegeven onder 5.87 niet is komen vast te staan. De rechtbank komt daarom niet toe aan de vraag in hoeverre BN-TAV op juiste wijze gevolg heeft gegeven aan de “actions to correct” zoals weergegeven onder 5.88.

Kingspan (NtC 3 en 10)

5.100. Aan de buitenkant van de A-pier moesten panelen worden aangebracht. De panelen werden in opdracht van VGB, een onderaannemer van BN-TAV , op maat gemaakt en geleverd door Kingspan, een door Schiphol contractueel voorgeschreven leverancier. De op de bouwplaats aangeleverde panelen konden zonder nadere bewerking op de gevel gemonteerd worden. In april 2021 werd tijdens de installatie van de Kingspan panelen door BN-TAV geconstateerd dat er sprake was van blaasvorming op de panelen. Bij nader onderzoek bleek bovendien dat de Kingspan panelen waren vervuild met het kankerverwekkende Chroom-6. NtC 3 en NtC 10 gaan over de Kingspan panelen.

NtC 3, Kingspan: Failure to Make Good Defects and Provide Necessary Superintendence, 7 oktober 2021

5.101. In de NtC van 7 oktober 2021 verwijt de Engineer BN-TAV kort gezegd dat zij tekortschiet in haar verplichting om voldoende informatie te verstrekken over het vervangen van de Kingspan panelen. Daarnaast is het verwijt in de NtC dat BN-TAV het contract heeft geschonden door niet onmiddellijk het gebrek te verhelpen (artikel 7.5), geen noodzakelijk toezicht uit te oefenen op de organisatie van het herstelwerk (artikel 6.8), geen gebruik te maken van voldoende gekwalificeerd personeel (artikel 6.9) en de herstelwerkzaamheden niet met bekwame spoed uit te voeren (artikel 8.1).

5.102. De Engineer draagt in NtC 3 BN-TAV op om uiterlijk op 18 oktober 2021 informatie te verschaffen over:

a. a) het programma en de methode die BN-TAV voornemens is toe te passen in overeenstemming met het ITS proces. Deze informatie moet compleet zijn en van een zodanig niveau dat de informatie acceptabel is voor de Engineer;

b) de onderwerpen als genoemd in de bijlage, voor zover deze informatie niet valt onder a);

c) bewijs van het plaatsen van bestellingen, fabricage en leverdata bij de fabrikant/leverancier.

NtC 10, Kingspan, 5 november 2021

5.103. In de NtC van 5 november 2021 verwijt de Engineer BN-TAV kort gezegd dat haar aanpak bij het vervangen van de Kingspan panelen niet adequaat en te langzaam verloopt. Als gevolg daarvan loopt het hele project vertraging op en liggen grote delen van de gevels open waardoor er waterschade ontstaat aan de installaties binnen in de pier. Schiphol heeft ruim zeven maanden vergeefs gevraagd om een plan van aanpak met betrekking tot de inkoop en installatie van de panelen. Veel informatie ontbreekt nog steeds. Hierdoor schendt BN-TAV artikel 7.5, 7.1, 8.1 en 4.1 van het contract en artikel 4 en 4.9 van de Employer’s Requirements Part B.

5.104. De Engineer draagt in NtC 10 BN-TAV op om uiterlijk op 21 november 2021 bewijs te leveren van de bestelling bij Kingspan, inclusief de inkoopbon en specificatie van de panelen. Verder dient BN-TAV binnen dezelfde termijn bewijs te leveren van de periode van fabricage, transport en leverdata, een deugdelijk installatieplan en de informatie als gespecificeerd in de bijlage bij de NtC. Tot slot wenst de Engineer een analyse van de vertraging op het kritieke pad die is veroorzaakt door het vervangen van de panelen en de wijze waarop dit zal worden gemitigeerd.

Standpunten partijen en oordeel rechtbank over NtC 3 en 10

Standpunt Schiphol

5.105. Schiphol stelt dat indien BN-TAV de QA/QC goed had uitgevoerd, de problemen met de panelen direct bij de levering waren ontdekt in plaats van nadat (een groot gedeelte) van de panelen reeds waren geplaatst. Toen duidelijk werd dat er een probleem was, had BN-TAV voortvarend moeten handelen en de Engineer direct moeten voorzien van alle relevante informatie. Ook had BN-TAV direct maatregelen moeten treffen nu er kankerverwekkend materiaal in de panelen was ontdekt en er een vergrote kans was op lekkages. Ondanks herhaalde verzoeken van de Engineer op 13 en 27 augustus 2021 en 13 september 2021, weigerde BN-TAV de gevraagde informatie te verstrekken en was er geen voortgang. Voor Schiphol was niet duidelijk waarom, omdat de onderaannemer VGB al in mei 2021 had aangeboden de panelen kosteloos te vervangen. De heer [naam 2] van VGB heeft verklaard dat bij BN-TAV “totaal geen interesse bleek te bestaan” om de nieuwe panelen snel te leveren. Hem werd te kennen gegeven dat hij zich niet zo druk moest maken. Het kwaliteitsdocument Technical Material Submittal werd niet goedgekeurd, omdat er onjuiste en onvolledige informatie werd verstrekt.

5.106. Of door de Kingspan problemen wel of geen vertraging op het kritieke pad ontstond, is voor de vraag of BN-TAV tekort schoot niet relevant. BN-TAV is ongeacht de consequenties contractueel gehouden gebreken zo snel mogelijk te herstellen. Dat er een mogelijk probleem was met de gewenste kleur is te wijten aan het langzame handelen van BN-TAV . Toen de Engineer in juli 2021 informeerde bij de leverancier was de kleur nog wel beschikbaar. Als BN-TAV eerder had gehandeld, zou er geen vertraging zijn geweest en had de Engineer de kleurmonsters in een eerder stadium kunnen controleren.

Standpunt BN-TAV

5.107. Dat bij juiste toepassing van de QA/QC de problemen met de panelen eerder zouden zijn ontdekt is onjuist. In de eerder door de Engineer goedgekeurde kwaliteitsdocumenten stond dat BN-TAV de panelen bij levering niet visueel hoefde te controleren, zij kon volstaan met een ‘document review’. Na ontdekking in april 2021 heeft BN-TAV alles gedaan om de panelen zo snel mogelijk te vervangen. Uit het feit dat de blaasvorming is ontdekt en dat vervolgens direct actie is ondernomen, blijkt juist dat de QA/QC procedures werkten. Het was de Engineer die weken nodig had om de nieuwe kwaliteitsdocumenten van BN-TAV te beoordelen. Op grond van artikel 5.2 van het contract en paragraaf 7.1 van de Employer’s Requirements Part B moet BN-TAV voor aanvang van alle werkzaamheden documenten ter goedkeuring aan de Engineer voorleggen. Pas na die goedkeuring kan BN-TAV bestellingen formeel plaatsen. Op 12 oktober 2021, vóór de in de NtC 3 gestelde termijn van 18 oktober 2021, had BN-TAV voldaan aan de verzoeken van de Engineer. De planning was bekend, de toe te passen methode was toegelicht met het Inspection Test Plan en ook alle overige informatie was ingediend. Het verzoek van de Engineer om bewijs te verstrekken van de bestelling was voorbarig, dit kon pas plaatsvinden na goedkeuring van de relevante documentatie. NtC 10 bevat in wezen dezelfde verzoeken waar BN-TAV al eerder gehoor aan had gegeven. Uiteindelijk heeft de Engineer nooit uitsluitsel gegeven over het kleurmonster van de panelen, waardoor deze ook niet daadwerkelijk konden worden besteld. Anders dan Schiphol doet voorkomen was de oorspronkelijke kleur niet meer beschikbaar en heeft BN-TAV een alternatief voorstel voor een vergelijkbare kleur gedaan. Ten tijde van de beëindiging van het contract was deze kleur nog steeds niet goedgekeurd. Zonder goedkeuring was daadwerkelijke bestelling van de panelen niet mogelijk. Het vervangen van de Kingspan panelen lag bovendien niet op het kritieke pad, slechts een deel van de panelen was beschadigd en zou kunnen worden vervangen door houten panelen. De verstrekte planning was indicatief en afhankelijk van goedkeuring door de Engineer. Dat BN-TAV geen toezicht zou hebben gehouden of geen gekwalificeerd personeel zou hebben ingezet wordt betwist en is door Schiphol niet onderbouwd.

Oordeel rechtbank

5.108. Omdat NtC 3 en NtC 10 beide over de Kingspan panelen gaan en grotendeels dezelfde verwijten bevatten, zal de rechtbank de NtC’s gelijktijdig behandelen.

5.109. Het verwijt dat Schiphol BN-TAV maakt ziet niet op de kwaliteit van de Kingspan panelen. Niet in geschil is dat de panelen gebrekkig waren en zonder extra kosten voor Schiphol, moesten worden vervangen. Onbetwist is verder dat de aanwezigheid van Chroom-6 in panelen niet betekende dat de panelen direct zouden moeten worden vervangen omdat de aanwezigheid van Chroom-6 panelen gedurende het proces van vervanging geen gezondheidsrisico’s met zich meebracht voor de medewerkers op de bouwplaats.

5.110. De verwijten van Schiphol zien op de wijze waarop BN-TAV in het kader van de geconstateerde problemen met de Kingspan panelen de QA/QC heeft toegepast. BN-TAV had, zo is het verwijt, bij een juiste toepassing van de kwaliteitsprocedures de gebreken eerder moeten ontdekken. De belangrijkste verwijten betreffen verder het tempo waarin BN-TAV zorgde voor vervanging en het gebrek aan informatie hierover. Tot slot verwijt Schiphol BN-TAV dat zij onvoldoende toezicht heeft gehouden en dat het werk niet werd uitgevoerd door voldoende gekwalificeerd personeel.

5.111. De laatste twee verwijten (toezicht en gekwalificeerd personeel) zijn niet nader onderbouwd, zodat de rechtbank hieraan voorbij gaat. Dat BN-TAV bij juiste toepassing van de QA/QC de gebreken eerder zou hebben ontdekt, is evenmin voldoende onderbouwd. Bovendien heeft BN-TAV onbetwist aangevoerd dat de door de Engineer goedgekeurde kwaliteitsdocumenten niet voorschrijven dat BN-TAV bij levering de panelen visueel diende te inspecteren en dat als dit wel zou zijn gebeurd het onwaarschijnlijk is dat de blaasvorming al in dat stadium zou zijn ontdekt.

5.112. Voor het antwoord op de vraag of de problemen rond de Kingspan panelen hebben geleid tot schade als gevolg van lekkages en of BN-TAV voldoende maatregelen heeft genomen om die schade te voorkomen, verwijst de rechtbank naar hetgeen hierover wordt overwogen in 5.194 en 5.195.

5.113. Resteren het gestelde gebrek aan een voortvarende afhandeling en het gebrek aan informatieverschaffing. Uit het dossier blijkt, chronologisch weergegeven, het volgende.

5.114. Op 14 april 2021 heeft BN-TAV de Engineer voor het eerst geïnformeerd over de kort daarvoor geconstateerde problemen met blaasvorming op de panelen, waarna de Engineer op 28 april 2021 heeft verzocht om een CAR. Tijdens een ‘progress meeting’ op 19 mei 2021 heeft BN-TAV toegelicht met Kingspan in gesprek te zijn en opdracht te hebben gegeven aan een derde om de panelen te onderzoeken. Eveneens op die dag heeft de Engineer aan BN-TAV een NCR verstrekt en haar verzocht om uiterlijk op 2 juni een CAR aan te leveren. Dit verzoek is door de Engineer herhaald op 27 mei 2021, waarbij BN-TAV een termijn is gegeven tot 4 juni 2021.

5.115. Het op 26 mei 2021 ontvangen onderzoeksrapport naar de coating van de panelen heef BN-TAV op 1 juni 2021 doorgestuurd aan Schiphol en de Engineer. Op 2 juni 2021 heeft BN-TAV in een document, genaamd CAR, de Engineer bericht dat de panelen zullen worden vervangen en dat er zo snel mogelijk een update van de stand van zaken komt. Op 15 juni 2021 heeft VBG aan BN-TAV schriftelijk bevestigd dat zij bereid is de panelen kosteloos te vervangen.

5.116. Op 1 juli 2021 heeft de Engineer de goedkeuring van de bestaande kwaliteitsdocumenten ingetrokken en daarbij vermeld dat voorafgaand aan de productie van nieuwe panelen de nieuwe kwaliteitsdocumenten eerst moesten worden goedgekeurd. In juli bleek verder uit nader onderzoek dat alle panelen, naast de reeds geconstateerde blaasvorming, het kankerverwekkende Chroom-6 bevatten.

5.117. Op 6 augustus 2021 heeft BN-TAV aan Schiphol en de Engineer een presentatie gegeven over de stand van zaken en het onderzoeksrapport. Die presentatie vermeldt achter het kopje ‘Completion Of Action By’ als datum: 1 december 2021. Verderop in de e-mail staat: ‘Please note the completion date is indicative only and the works will proceed upon approval of CAR. Any info & updates proposed here, will be provided by follow-up mail’.

5.118. Op grond van de hiervoor beschreven gang van zaken acht de rechtbank het handelen van BN-TAV in de maanden april tot en met juli voldoende voortvarend en transparant. Kort na het ontdekken van de problemen heeft BN-TAV de Engineer en Schiphol geïnformeerd, is opdracht gegeven tot een onderzoek naar de oorzaak en is zij in gesprek met haar onderaannemer en Kingspan gegaan. De Engineer heeft een NCR opgesteld en gevraagd om een CAR dat door BN-TAV binnen de gestelde termijn is toegestuurd. Nadat ontdekt was dat de panelen Chroom-6 bevatten, heeft BN-TAV begin augustus de Engineer en Schiphol nader voorgelicht over de stand van zaken.

5.119. Op 13 en 27 augustus en op 13 september 2021 heeft de Engineer onder meer gevraagd om meer informatie over het vervangen van de Kingspan panelen. Tussen 6 augustus 2021 en 14 oktober 2021 heeft BN-TAV verschillende kwaliteitsdocumenten over het vervangen van de panelen ter goedkeuring aan de Engineer voorgelegd. Op 15 september 2021 heeft de Engineer een Technical Material Submittal van 6 augustus 2021 afgekeurd omdat informatie ontbrak. Dit document is op 4 oktober 2021 opnieuw aangeleverd.

5.120. Op 16 september 2021 heeft BN-TAV inhoudelijk op de eerdere verzoeken om informatie van de Engineer in augustus en september gereageerd en onder meer aangegeven dat de Engineer eerst de op 6 augustus 2021 ingediende kwaliteitsdocumenten moest goedkeuren alvorens zij Schiphol in detail kan informeren over de productie, levering en installatie. Op 21 september 2021 heeft de Engineer BN-TAV onder meer laten weten dat de verstrekte informatie ontoereikend was en dat de panelen moesten worden geleverd in de oorspronkelijk afgesproken kleur en die volgens Kingspan ook daadwerkelijk beschikbaar was.

5.121. Op 7 oktober 2021 is vervolgens NtC 3 uitgebracht. Op 12 oktober 2021 heeft BN-TAV gereageerd en een overzicht verstrekt van de kwaliteitsdocumenten die nog moesten worden goedgekeurd. Op 14 oktober 2021 heeft de Engineer de op 4 oktober 2021 ingeleverde Technical Material Submittal voorwaardelijk goedgekeurd met een code B. Deze code werd verstrekt omdat de kleur van de panelen nog niet was goedgekeurd. Op 5 november 2021 is NtC 10 uitgebracht waarin een termijn voor het verstrekken van informatie werd gegeven tot 21 november 2021. Op die datum heeft BN-TAV inhoudelijk gereageerd en onder meer verzocht om meer tijd. Op 24 november 221 heeft de Engineer BN-TAV bericht dat zij niet heeft voldaan aan NtC 10.

5.122. Uit het voorgaande volgt dat vanaf de tweede helft van augustus 2021 discussie ontstond over de informatievoorziening door BN-TAV en de voortgang.

5.123. Door Schiphol is niet betwist dat BN-TAV geen daadwerkelijke bestellingen kon plaatsen zolang de Engineer de kwaliteitsdocumenten niet had goedgekeurd. Dit blijkt uit artikel 5.2 van het contract en Schiphol heeft BN-TAV hier in het kader van de discussie over de panelen nog expliciet op gewezen (zie hiervoor onder 5.120). Naar het oordeel van de rechtbank is de Engineer onvoldoende voortvarend geweest bij het goedkeuren van de kwaliteitsdocumenten. BN-TAV diende op 6 augustus 2021, nadat het onderzoek door SGS was afgerond, een Technical Material Submittal in voor de vervanging van de panelen. Pas op 15 september 2021 ontving BN-TAV een reactie waarin de Engineer het document afkeurde met een code C omdat er informatie ontbrak. Om welke informatie het ging en of het ontbreken daarvan BN-TAV valt toe te rekenen is niet vast komen te staan. Vervolgens heeft BN-TAV op 4 oktober 2021 een nieuwe Technical Material Submittal ingeleverd die op 14 oktober door de Engineer is goedgekeurd op voorwaarde dat er overeenstemming over de kleurstalen zou komen. De Engineer wilde een kleur voor de panelen die volgens BN-TAV niet langer beschikbaar was. Volgens Schiphol is dat het gevolg van het langdurige proces en zou de door haar gewenste kleur nog wel beschikbaar zijn geweest als BN-TAV het proces voortvarender ter hand had genomen. BN-TAV betwist dit. Wat daar verder ook van zij, nu de kleur niet meer beschikbaar was, moest de Engineer een nieuwe kleur kiezen. De rechtbank gaat ervan uit dat het onbekend blijven van de kleur een definitieve bestelling in de weg stond.

5.124. Schiphol verwijt BN-TAV dat zij in een update van de planning op 27 augustus 2021 eenzijdig het moment van vervangen van de panelen heeft opgeschoven van december 2021 naar april 2022. Mogelijk was het beter geweest indien BN-TAV over het verschuiven van deze termijn meer contact zou hebben gehad met de Engineer. Dat neemt niet weg dat niet is gebleken dat BN-TAV harde toezeggingen heeft gedaan over het moment van vervanging en dat het op zich niet onbegrijpelijk is dat een dergelijk moment niet definitief kan worden vastgesteld zolang er nog geen daadwerkelijke bestelling heeft plaatsgevonden. De rechtbank concludeert op grond van het voorgaande dat het vervangen van de panelen weliswaar geruime tijd in beslag nam, maar dat de vertraging (mede) werd veroorzaakt door het handelen van de Engineer.

5.125. Als het gaat om de in de NtC’s verzochte informatie geldt het volgende. Vanaf september is discussie ontstaan tussen de Engineer en BN-TAV over de informatievoorziening, resulterend in de NtC’s 3 en 10 van 7 oktober 2021 en 5 november 2021. Waarom de Engineer diende te beschikken over de grote hoeveelheid detailinformatie zoals opgesomd in de bijlagen bij de NtC’s is voor de rechtbank niet duidelijk geworden. De Engineer beschikte, mede door de aangeleverde kwaliteitsdocumenten wel degelijk over de nodige informatie. De rechtbank is niettemin van oordeel dat BN-TAV meer informatie had kunnen en moeten verstrekken dan zij heeft gedaan. Zolang er geen definitieve bestelling kan worden geplaatst, kunnen geen definitieve data voor levering worden gegeven. Dat neemt niet weg dat BN-TAV in staat moet zijn geweest om een indicatie te geven over de duur van het productie-, levering- en installatieproces. De rechtbank concludeert dan ook dat de Engineer op het punt van informatieverstrekking gerechtigd was de NtC’s te versturen en dat BN-TAV meer informatie had moeten verstrekken dan zij heeft gedaan. Niet valt in te zien hoe de door BN-TAV gestelde ontwerpproblemen haar hebben verhinderd om haar informatieverplichting volledig na te komen. Op dit punt slaagt het beroep van BN-TAV op schuldeisersverzuim daarom niet.

NtC 4, Continuing Delays in the Provision of Interim Dossiers, 8 oktober 2021

5.126. In de NtC van 8 oktober 2021 verwijt de Engineer BN-TAV kort gezegd dat ondanks eerdere aanmaningen, BN-TAV tekortschiet met het aanleveren van Interim Dossiers voor werk dat gereed is.

5.127. Schiphol draagt BN-TAV op om binnen 21 dagen alle Interim Dossiers voor werk dat gereed is aan te leveren, alsmede een update te verstrekken van Interim Dossier F van juli 2021.

Standpunt Schiphol

5.128. BN-TAV was op grond van artikel 14.3 van de Employer’s Requirements Part B verplicht Interim Dossiers aan te leveren telkens nadat een onderdeel van de werkzaamheden was afgerond. Deze informatie had Schiphol nodig om het werk dat afgerond was, te kunnen onderhouden en de kwaliteit te kunnen waarborgen. De informatie (veelal afkomstig van onderaannemers) moest zo snel mogelijk worden verstrekt omdat anders het risico bestond dat die informatie verloren zou gaan. BN-TAV diende geen dossiers in en beriep zich er ten onrechte op dat zij op grond van het contract pas een Interim Dossier hoefde in te leveren als een ‘payment item’ was afgerond uit het Schedule of Payments. Partijen zijn het echter nooit eens geworden over een definitief Schedule of Payments en partijen hadden nieuwe afspraken gemaakt, weergegeven door de Engineer in een brief van 20 april 2020. Afgesproken is dat het dossier zou worden ingeleverd zodra de relevante documentatie voor 90% gereed was. Deze verplichting volgde ook uit het door BN-TAV zelf opgestelde QA/QC Improvement Plan van augustus 2020 waarin stond dat het Interim Dossier binnen één maand na afronding van een onderdeel van het werk zou worden ingeleverd, ook als de documenten nog niet helemaal volledig waren. Uit het door BN-TAV opgestelde overzicht van Interim Dossiers bleek in het voorjaar van 2021 dat BN-TAV de termijnen voor het aanleveren van de Interim Dossiers eenzijdig verschoof en dat er te weinig Interim Dossiers werden aangeleverd. De Engineer stuurde hierover op 4 mei 2021 een NCR. Verbetering bleef uit. BN-TAV heeft ook niet tijdig gereageerd op de NtC van 8 oktober 2021.

Standpunt BN-TAV

5.129. Uit hoofde van het contract bestond er voor BN-TAV geen verplichting om Interim Dossiers aan te leveren zolang een ‘payment item’ in het Schedule of Payments niet was afgerond. Ten aanzien van een groot aantal onderdelen van het werk kon BN-TAV geen as-built tekeningen aanleveren omdat afronding van de werkzaamheden voortdurend werd vertraagd, onder meer door de door Schiphol veroorzaakte problemen met het ontwerp en de talloze Variations die werden opgedragen. De Engineer wist dit en heeft BN-TAV op 15 april 2020 gevraagd om de Interim Dossiers in te dienen zonder as-built tekeningen. Die konden in een later stadium worden toegevoegd. Voor zover de Interim Dossiers onvolledig waren, is dit dus het gevolg van de met de Engineer daarover gemaakte afspraken. De termijn in het QA/QC Improvement Plan van één maand was een streeftermijn. Op het moment van beëindigen waren er wel degelijk Interim Dossiers ingediend en goedgekeurd. Een groot deel van de in het overzicht genoemde onderdelen waren echter nog niet voltooid, zodat er geen verplichting bestond om de dossiers aan te leveren. De aanleverdata schoven daarom naar achteren. Verder waren een groot deel van de documenten uit de verschillende Interim Dossiers al bij de Engineer bekend en werd Schiphol niet in haar belangen geschaad. Indien de Engineer van mening was dat een Interim Dossier niet (volledig) was ingediend, hield hij betaling van het werk in. Verder hoefde Schiphol nog niks te onderhouden of kwaliteit te waarborgen, dit zou pas aan de orde zijn als het werk zou worden opgeleverd.

Oordeel rechtbank

5.130. Over de Interim Dossiers bepaalt het contract in artikel 14.3 van de Employer’s Requirements Part B onder meer het volgende:

“In case of the completion of a payment item in the Schedule of Payments, the Statement shall also be accompanied with an Interim Dossier.”

Vast staat dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt over het in dit artikel genoemde Schedule of Payments. Dit betekende echter niet dat er geen verplichting bestond om Interim Dossiers aan te leveren voor werken die voltooid waren. Partijen hebben daar ook naar gehandeld. BN-TAV heeft in het kader van QA/QC Improvement Plan een overzicht opgesteld van Interim Dossiers en de verwachte datum van aanlevering. De Engineer heeft enkele Interim Dossiers ontvangen en beoordeeld. Uit het QA/QC Improvement Plan blijkt dat BN-TAV de Interim Dossiers zal aanleveren uiterlijk één maand na afronding van het werk.

5.131. Uit het bij de NtC overgelegde overzicht en de door Schiphol overgelegde overzichten van het hiervoor genoemde register over de maanden juni en juli 2021, blijkt dat een aantal van de Interim Dossiers op de verwachtte datum nog niet was ingediend. Volgens BN-TAV was dit omdat de betreffende werken niet zijn afgerond, onder meer omdat de vele Variations en het voortdurend wijzigen van het ontwerp maakten dat de Interim Dossiers telkens moesten worden aangepast. Wat hier verder van zij, Schiphol heeft onvoldoende weersproken dat een aantal van de werken waarop de Interim Dossiers betrekking hadden nog niet waren voltooid. De rechtbank kan dan ook niet vaststellen in hoeverre BN-TAV in deze tekort is geschoten en in hoeverre een NtC was gerechtvaardigd.

5.132. Verder blijkt uit de overgelegde overzichten dat het grootste deel van de 149 Interim Dossiers pas aan het einde van 2021 en in 2022 werden verwacht. Ook is niet duidelijk geworden waarom Schiphol in oktober 2021 zo’n groot belang hechtte aan Interim Dossiers. BN-TAV heeft onbetwist gesteld dat voor haar het aanleveren van Interim Dossiers van belang was omdat daaraan een betalingsverplichting van Schiphol was gekoppeld. Schiphol had in het verleden betalingen opgehouden omdat er nog geen Interim Dossier was aangeleverd. Hieruit leidt de rechtbank af dat het tijdig aanleveren van Interim Dossiers met name in het belang van BN-TAV was. Dat Schiphol de dossiers nodig had om de kwaliteit van de afgeronde werken te behouden en de werken te onderhouden, is niet komen vast te staan omdat dit tot het moment van oplevering een verplichting van BN-TAV was.

NtC 9, External Works, 5 november 2021

5.133. In de NtC van 5 november 2021 verwijt de Engineer BN-TAV kort gezegd dat zij niet in staat is de ‘external works’, de werken die zich buiten het gebouw van de A-pier bevinden, op een efficiënte en voorspelbare manier uit te voeren waardoor coördinatieproblemen ontstaan met derde partijen. Door het gebrek aan voortgang, duidelijkheid, planning, toezicht, kwaliteit en transparantie schendt BN-TAV diverse bepalingen uit het contract. In de NtC staat dat de brief ook als een notificatie in de zin van artikel 15.2 sub g van het contract moet worden beschouwd.

5.134. De Engineer draagt BN-TAV op om uiterlijk 21 november 2021 de volgende informatie aan te leveren:

i. i) een plan met alle benodigde stappen om de externe werken af te ronden, zodat de Section 3 Milestone zal worden gehaald. Daarbij wordt aangegeven welke informatie minimaal moet worden verstrekt;

ii) schriftelijk bewijs dat er is gecontracteerd met een onderaannemer om de Pavement Quality Concrete in de A5.1 af te maken. Daaruit moet ook blijken op welke manier dit zal gebeuren; en iii) schriftelijk bewijs dat de ATES materialen voor het werk in A1.1 zijn besteld, inclusief data over fabricage, beoogde levering en een bevestiging van de bestelling en betaling door de leverancier.

Standpunt Schiphol

5.135. Onderdeel van het project waren de vliegtuigopstelplaatsen aan de zuidkant van de A-pier. Om de operationele capaciteit van Schiphol niet in gevaar te brengen, moesten de opstelplaatsen aan de zuidkant klaar zijn voordat met andere opstelplaatsen kon worden begonnen. Het werk bestond uit het aanleggen van een funderingslaag en een toplaag die aan bepaalde eisen moesten voldoen. De werkzaamheden moesten uiterlijk 29 oktober 2019 worden afgerond.

5.136. BN-TAV heeft de funderingslaag gebrekkig en met veel vertraging aangelegd. BN-TAV koos ervoor af te wijken van de door Schiphol voorgeschreven bouwmethode. Doordat BN-TAV meermaals de voor goedkeuring van de Engineer vereiste kwaliteitsdocumenten onvolledig inleverde, trad bijna een jaar vertraging op. Ingevolge het Technical Design moest de funderingslaag closed, free of ridges, cracks, and loose materials zijn. Als gevolg van de afwijkende bouwmethode was dit niet het geval en bleek de funderingslaag gebrekkig. BN-TAV heeft vergeefs geprobeerd de gebreken te herstellen en stelde zich op het standpunt dat de gebreken haar niet konden worden toegerekend. In maart 2020 heeft de Engineer daarom een onafhankelijke deskundige ingeschakeld die fundamentele tekortkomingen constateerde. Ook uit het in opdracht van Schiphol door WSP Nederland B.V. (hierna: WSP) opgestelde rapport blijkt dat de funderingslaag gebrekkig was. Om de vertraging niet verder te laten oplopen heeft BN-TAV op verzoek van Schiphol een garantie voor de integriteit van de funderings- en de nog aan te leggen toplaag gegeven. De garantie hield onder meer in dat er geen scheurvorming in de toplaag zou ontstaan.

5.137. BN-TAV heeft vervolgens ook de toplaag gebrekkig aangelegd. Zij begon met de werkzaamheden zonder de vereiste goedkeuring van de Engineer, de toplaag had niet de juiste hellingshoek, had hoogteverschillen, scheurde en brokkelde. De gebreken zijn het gevolg van onvoldoende toezicht door BN-TAV . Bij brief van 20 april 2020 heeft de Engineer BN-TAV hierover geïnformeerd. Een reactie en herstelmaatregelen bleven uit. De door Schiphol ingeschakelde externe deskundige MML heeft in haar rapport van mei 2020 bevestigd dat ook de toplaag gebrekkig was. De door Schiphol ingeschakelde deskundige WSP heeft de conclusies van MML onderschreven en concludeerde dat de gebreken het gevolg zijn van het niet hanteren van solide QA/QC procedures, het kiezen voor ongeschikte bouwmethodologie en gebrek aan ervaring en expertise. Omdat BN-TAV geen goede herstelmethode aandroeg, heeft de Engineer de toplaag bij brief van 17 juni 2020 afgekeurd en BN-TAV opgedragen deze opnieuw aan te leggen. Als gevolg daarvan zou ook de funderingslaag beschadigen, zodat - gezien de afgegeven garantie - ook die moest worden vervangen. BN-TAV heeft het werk vervolgens verder vertraagd door pas in september nieuwe kwaliteitsdocumenten (WMS en ITS) aan te leveren en pas in december 2020 verwijdering van de funderings- en toplaag te voltooien.

5.138. In een laatste poging om BN-TAV aan te sporen de werkzaamheden te hervatten, stuurde Schiphol op 5 november 2021 de NtC met daarin een verzoek om een planning, bewijs dat er een onderaannemer was gecontracteerd en een weergave van de scope van de werkzaamheden. De reactie van BN-TAV op de NtC was een dag te laat en voldeed niet. De verstrekte planning was simpelweg de oude planning van de onderaannemer. De andere documenten voldeden niet aan de gestelde eisen en details over de planning ontbraken. BN-TAV is hierover geïnformeerd in de brief van de Engineer van 25 november 2021. De in de NtC gestelde termijn van 21 november 2021 was niet te kort. Schiphol had al maanden eerder om deze informatie verzocht. Eventuele ontwerpproblemen speelden hier geen rol omdat de externe werken geheel buiten het A-pier gebouw plaatsvinden en voornamelijk bestonden uit het aanleggen van beton.

Standpunt BN-TAV

5.139. Er is geen verband tussen BN-TAV ’s QA/QC verplichtingen en de ontstane vertraging bij de realisatie van de vliegtuigopstelplaatsen. Voor zover er vertraging was tijdens het opstellen van de kwaliteitsdocumenten, werd dit veroorzaakt door onvoldoende en gebrekkige ontwerpinformatie van Schiphol en het telkens op het laatste moment opgeven van aanpassingen waardoor de documentatie weer gewijzigd moest worden. Ook was de begeleiding door de Engineer onvoldoende en beoordeelde hij de kwaliteitsdocumentatie te laat.

5.140. Op 5 december 2018 heeft BN-TAV het eerste kwaliteitsdocument voor de funderingslaag voorgelegd aan de Engineer. Daarin was voor de aanleg een bepaalde methodiek voorgesteld. Een maand later keurde de Engineer het document gedeeltelijk (inclusief de voorgestelde methode) goed. Op 29 mei 2019 heeft BN-TAV het aangepaste document (WMS) ingediend dat door de Engineer op 29 juli 2019 werd goedgekeurd. Op 1 augustus 2019 werd die goedkeuring op last van de Designer ingetrokken. Betrokkenheid van de Designer leidde vervolgens tot langdurige discussies, ook tussen de Designer en de Engineer zelf, als gevolg waarvan in nauw overleg met de Engineer opgestelde kwaliteitsdocumenten toch weer werden afgekeurd. Uiteindelijke goedkeuring werd op 27 december 2019 verkregen. Ook bij het goedkeuringsproces van andere kwaliteitsdocumenten waren problemen omdat Schiphol nieuwe onderdelen introduceerde waarmee in de ontwerpspecificatie geen rekening was gehouden. Bij de kwaliteitsdocumenten voor de toplaag gebeurde hetzelfde, de Engineer deed er maanden over de documenten te beoordelen en de aanvankelijke goedkeuring werd vervolgens weer ingetrokken als gevolg van commentaar door de Designer. Definitieve goedkeuring voor het WMS document werd pas in november 2019 gekregen. Anders dan Schiphol stelt is BN-TAV niet begonnen met de aanleg van de toplaag voordat alle documenten waren goedgekeurd. Dit wordt ook bevestigd door de door BN-TAV ingeschakelde deskundige DNV die onderzoek heeft gedaan naar het kwaliteitsmanagementsysteem van BN-TAV .

5.141. Dat BN-TAV geen toezicht hield of adequate controles uitvoerde is onjuist en blijkt uit de vele ITP checklists die zijn ondertekend bij de inspectie van de werkzaamheden. Ook is het niet juist dat BN-TAV incapabele personen inzette. De problemen werden niet veroorzaakt door bijvoorbeeld de package manager, maar door ontbrekende informatie en tegenstrijdige eisen van de ontwerpspecificatie.

5.142. De door BN-TAV aangelegde funderingslaag voldeed aan de ontwerpspecificatie en was ‘fit-for-purpose’. Gedurende het proces heeft BN-TAV verschillende testlagen aangebracht die door de Engineer en Designer lange tijd om onjuiste redenen werden afgewezen. Op 8 januari 2020 kreeg BN-TAV eindelijk goedkeuring. Op instigatie van de Designer werd ook die goedkeuring aan het einde van die maand echter weer ingetrokken omdat de funderingslaag niet vlak genoeg zou zijn. Dat vereiste volgde echter niet uit de specificaties en de door de Engineer goedgekeurde tests waren allemaal succesvol. Een en ander wordt bevestigd door de door de onderaannemer ingeschakelde deskundige [naam deskundige] Ook de deskundige van Schiphol, MML, heeft in haar rapport van 11 maart 2020 bevestigd dat de oppervlaktestructuur voldeed aan de objectieve eisen uit de ontwerpspecificatie en de door BN-TAV ingeschakelde deskundige ViaAperta heeft op 18 februari 2020 geconcludeerd dan de funderingslaag geschikt is. WSP, de deskundige van Schiphol, is niet op locatie geweest en lijkt alleen de beschikking te hebben gehad over het rapport van MML en niet de rapporten die van de kant van BN-TAV zijn opgesteld. De Engineer heeft op oneigenlijke gronden de toestemming ingetrokken en wilde dat BN-TAV voor eigen risico een bindende laag zou aanbrengen tussen de funderingslaag en de toplaag, hetgeen BN-TAV weigerde omdat dit niet was overeengekomen. De bindende laag was een wens van de Designer en bleek niet uit de ontwerpspecificatie. Dit wordt bevestigd door [naam deskundige] die ook nog andere fouten in het ontwerp heeft ontdekt. Tussen partijen is vervolgens uitvoerig overleg geweest over de voortgang van het werk. Resultaat van die discussie was dat de Engineer op 9 april 2020 de funderingslaag opnieuw heeft goedgekeurd, BN-TAV onder voorbehoud van rechten op 5 mei 2020 een garantie heeft afgegeven, BN-TAV anders dan uit de ontwerpspecificatie volgt een ‘binding brekende laag’ heeft aangebracht en de discussie over de vraag of de funderingslaag en of het ontwerp gebrekkig was, zou worden geparkeerd.

5.143. BN-TAV is in april 2020 begonnen met het aanbrengen van de toplaag. Anders dan Schiphol stelt was daaraan voorafgaand de QA/QC documentatie volledig goedgekeurd, was er door BN-TAV afdoende toezicht en heeft BN-TAV zich ook verder aan alle procedures gehouden. Nog voor oplevering van de toplaag heeft de Engineer BN-TAV op 28 mei 2020 verzocht grote delen te verwijderen omdat deze niet zouden voldoen aan de ontwerpspecificatie. Middels een Compliance Report for Pavement Quality heeft BN-TAV vervolgens aangetoond dat de toplaag op twee punten na voldeed aan de eisen van de ontwerpspecificatie. De twee punten konden worden verholpen zonder dat de gehele toplaag zou moeten worden verwijderd. De ontwerpspecificatie voorziet ook uitdrukkelijk in dergelijk herstel. De deskundigen van BN-TAV bevestigen deze conclusie en ook de deskundige van Schiphol was het hier in het rapport van mei 2020 grotendeels mee eens. Desondanks liet de Engineer op 17 juni 2020 weten vast te houden aan het besluit dat de toplaag moest worden verwijderd.

5.144. Omdat de Engineer vasthield aan het onterechte eerdere besluit, is BN-TAV in september 2020 begonnen met de sloop van de vliegtuigopstelplaatsen. De eerste kwaliteitsdocumenten daartoe had BN-TAV al in augustus 2020 ingediend. Het was de Engineer die telkens op zich liet wachten. In oktober 2020 werd geconstateerd dat de grond van het nieuwe door de Engineer aangewezen proefgebied niet voldeed en te weinig draagkracht had. In de daarop volgende maanden hebben partijen gediscussieerd over de wijze waarop dit probleem moest worden opgelost en heeft de onderaannemer verschillende derde partijen onderzoek laten doen naar de draagkracht. In januari 2021 zijn in opdracht van de Engineer en op kosten van Schiphol tests uitgevoerd om mogelijke herstelmaatregelen te onderzoeken zodat de benodigde stijfheid kon worden bereikt. Toen er eenmaal overeenstemming was over een oplossing moest door Schiphol goedkeuring worden verkregen van de Omgevingsdienst. In de tussentijd zijn in de maanden februari tot en met april 2021 nadere tests uitgevoerd, en zijn door BN-TAV in april 2021 de eerste kwaliteitsdocumenten ingediend. Op sommige documenten ontving BN-TAV pas in juni 2021 een reactie van de Engineer. In de periode van mei tot september werden op verzoek van Schiphol wederom diverse tests uitgevoerd. De vereiste vergunning werd op 1 oktober 2021 verkregen. Op 19 oktober 2021 werd door de Engineer definitief goedkeuring verleend voor de WMS en op 25 oktober 2021 is BN-TAV begonnen met de aanleg van een nieuwe funderingslaag.

5.145. De Engineer heeft op 5 november 2021 ten onrechte NtC 9 gestuurd. Desalniettemin is door BN-TAV op 21 november 2021 onverplicht op correcte wijze gevolg geven aan de verzoeken in de NtC. De Engineer beschikte reeds over een planning die in overeenstemming was met artikel 8.3 van het contract, de op 29 september 2021 verstrekte planning Revisie G. Bijlage 1 bij de brief bevat een recente planningsupdate. Het kost vanzelfsprekend meer dan de gestelde twee weken om van de diverse onderaannemers genoeg informatie te krijgen om een volledige update van de planning te geven. Van een redelijke termijn in de zin van artikel 15.1 van het contract was daarom geen sprake. Bijlage 2 bij de brief was de bevestiging van de onderaannemer BNOC, dat zij de toplaag in Area 5.1 zou produceren. Bijlage 3 bevatte een bevestiging dat de ATES materialen waren besteld. Dat BN-TAV niet aan de NtC heeft voldaan, zoals de Engineer op 25 november 2021 BN-TAV liet weten, is dan ook onjuist.

Oordeel rechtbank

5.146. De rechtbank stelt voorop dat zij dient te beoordelen of er voldoende grond was voor Schiphol om deze NtC uit te vaardigen en, indien terecht, of BN-TAV daar voldoende opvolging aan heeft gegeven.

5.147. Schiphol heeft NtC 9 grotendeels onderbouwd met de gang van zaken rondom de vliegtuigopstelplaatsen. In de kern komt het verwijt van Schiphol erop neer dat de funderingslaag en toplaag gebrekkig waren en met veel vertraging zijn aangelegd en dat dit het gevolg is van handelen van BN-TAV . De door Schiphol gestelde problemen rondom de in eerste instantie aangelegde vliegtuigopstelplaatsen (die later weer zijn afgebroken) zijn onvoldoende grond om de NtC uit te brengen. De discussie over het al dan niet voldoen van de vliegtuigopstelplaatsen heeft met name van 2019 tot medio 2020 plaatsgevonden. Schiphol heeft onvoldoende betwist dat de discussie zich daarna heeft verplaatst naar de vraag aan welke vereisten de nieuwe opstelplaatsen moesten voldoen en het verkrijgen van een vergunning daarvoor. Gezien de ontwikkelingen nadien, is het niet redelijk gebeurtenissen die ruim een jaar daarvoor hebben plaatsgevonden als grond te gebruiken om een NtC uit te vaardigen. De vraag of de vliegtuigopstelplaatsen al dan niet gebrekkig waren en of deze gebreken BN-TAV kunnen worden toegerekend liggen in dit stadium van de procedure niet voor en zullen naar alle waarschijnlijkheid worden beoordeeld in het kader van de finale afrekening en/of vertragingsschade.

5.148. Ook de verwijten van Schiphol aan het adres van BN-TAV die zien op de periode na de opdracht om de aangelegde vliegtuigopstelplaatsen geheel te verwijderen, medio 2020, vormen onvoldoende grond om NtC 9 uit te vaardigen. Ook hier gaat het veelal om gebeurtenissen die geruime tijd geleden hebben plaatsgevonden ten opzichte van het uitbrengen van NtC 9. BN-TAV heeft de stelling van Schiphol dat zij pas laat kwaliteitsdocumenten aanleverde gemotiveerd betwist en het door Schiphol gestelde belang in deze is onvoldoende duidelijk omdat in de periode tot het verkrijgen van de omgevingsvergunning niet daadwerkelijk begonnen kon worden met de aanleg van de opstelplaatsen. Ook werd er nog volop getest om te achterhalen wat de beste methode van herstel van de bodem zou kunnen zijn. Op 1 oktober 2021 is de vereiste vergunning verkregen en op 25 oktober 2021 is BN-TAV begonnen met de aanleg. Onvoldoende duidelijk is geworden waarom BN-TAV in die handelswijze zodanig tekort is geschoten dat er onnodige vertraging is opgetreden. Dat BN-TAV het terrein tussen de sloop en 25 oktober 2021 braak heeft laten liggen waardoor schade is ontstaan, wordt door BN-TAV betwist en is door Schiphol niet nader met stukken onderbouwd, zodat de rechtbank hieraan voorbij gaat.

5.149. Uit het voorgaande volgt dat niet is gebleken dat er op 5 november 2021 voldoende grond bestond om een NtC uit te vaardigen en komt de rechtbank niet toe aan de vraag of BN-TAV heeft voldaan aan het verzoek om informatie.

Planning: NtC 2 en 8

5.150. Schiphol stelt zich op het standpunt dat BN-TAV vrijwel gedurende het hele project geen planning aanleverde die voldeed aan het contract. Dit zou voor problemen hebben gezorgd in de controleerbaarheid, de coördinatie en de uitvoering van het project. Schiphol heeft in dit kader twee NtC’s aan BN-TAV gestuurd die hierna worden besproken. BN-TAV stelt dat zij aan haar verplichtingen heeft voldaan en planningen heeft aangeleverd voor zover dit mogelijk was. Eventuele problemen in de planning waren volgens BN-TAV het gevolg van het niet (tijdig) aanleveren van een deugdelijk ontwerp door Schiphol en de aanhoudende stroom aan opgedragen wijzigingen en variations.

NtC 2, Alpha Taxiway Works, 13 juli 2021

5.151. Voor de uitvoering van de werkzaamheden aan de Alfa Taxibaan moesten enkele opstelplaatsen buiten gebruik worden gesteld. Gelet op de operationele gevolgen daarvan was het van belang dat de werkzaamheden zouden plaatsvinden in een aangewezen tijdslot vanaf september 2021. In de NtC van 13 juli 2021 verwijt de Engineer BN-TAV dat zij, ondanks eerdere verzoeken daartoe, geen planning met onderbouwing voor deze werkzaamheden heeft aangeleverd.

5.152. De Engineer verzoekt BN-TAV in NtC 2 om 15 juli 2021 voor 9:00 uur informatie aan te leveren over:

( i) de planning van de werkzaamheden, waaronder een gedetailleerde ‘8 week look ahead’;

(ii) de ingeschakelde onderaannemers en leveranciers en de instructies die zij van BN-TAV kregen; (iii) maatregelen om de planning te halen; (iv) een organisatiestructuur van BN-TAV en haar onderaannemers. In de NtC staat dat Schiphol, als BN-TAV niet voldoet aan dit verzoek, zich het recht voorbehoudt om het werk door een andere partij te laten uitvoeren, zoals bedoeld in artikel 17.7 van het contract.

Standpunt Schiphol

5.153. Schiphol stelt zich op het standpunt dat BN-TAV niet heeft voldaan aan NtC 2. De Engineer had een maand eerder al benadrukt dat de gevraagde informatie cruciaal was. Ondanks toezeggingen verstrekte BN-TAV de informatie niet. In reactie op NtC 2 reageerde BN-TAV te laat en de informatie was niet compleet. De Engineer ontving nog altijd geen gecoördineerde planning. De in de NtC gestelde termijn hiervoor was, tegen de achtergrond van alle eerdere communicatie over dit onderwerp, niet te kort. Gestelde ontwerpproblemen stonden volgens Schiphol niet in de weg aan het aanleveren van de gevraagde informatie. BN-TAV liet niet blijken dat zij in staat zou zijn de werkzaamheden aan de Alfa Taxibaan goed uit te voeren. Bij Schiphol ontstond hierover een gebrek aan vertrouwen. Gelet op de operationele impact van dit werk was Schiphol genoodzaakt [naam 1] Infra in te schakelen om het werk uit te voeren in het aangewezen tijdslot.

Standpunt BN-TAV

5.154. BN-TAV stelt dat er geen contractuele verplichting bestond om de gevraagde informatie te verstrekken. De NtC is daarmee volgens BN-TAV ongegrond. Toch heeft BN-TAV Schiphol tijdig voorzien van de gevraagde informatie. BN-TAV verwijst naar haar brief van 14 juli 2021 waarin zij in een tabel op alle verzoeken reageert onder verwijzing naar bijlagen. In deze brief benadrukt BN-TAV ook dat ontwikkelingen in de planning wekelijks met de Engineer worden gedeeld. BN-TAV merkt wel op dat het ontwerp van dit werk niet volledig is en dat dit een risico vormt voor de uitvoering. Ter illustratie heeft BN-TAV een tekening bijgevoegd met daarop de knelpunten rondom de Alfa Taxibaan en zij vraagt daarvoor aandacht. BN-TAV laat in de brief weten dat zij erop vertrouwt dat de vragen van de Engineer over de uitvoering voldoende zijn beantwoord. Het werk aan de Alfa Taxibaan stond ingepland en vrijwel alle goedkeuring op de benodigde documenten was al verkregen.

Oordeel rechtbank

5.155. Het kernverwijt van Schiphol ziet erop dat BN-TAV onvoldoende inzicht in de concrete planning en voorbereiding bood om erop te kunnen vertrouwen dat het werk aan de Alfa Taxibaan goed zou worden uitgevoerd in het tijdslot.

5.156. Het belang van een juiste planning en coördinatie om de werkzaamheden aan de Alfa Taxibaan tijdig en correct uit te voeren in het tijdslot staat niet ter discussie. Het belang van het verstrekken van voldoende informatie om dit te kunnen monitoren is daarmee ook gegeven. Schiphol heeft echter onvoldoende onderbouwd dat de bepalingen uit het contract waar zij haar NtC op baseert, BN-TAV verplichten om op zodanig detailniveau informatie te verstrekken als Schiphol heeft gevraagd. Bij de beoordeling staat dan ook centraal of BN-TAV heeft gedaan wat redelijkerwijs van haar gevergd kon worden op grond van de afspraken tussen partijen.

5.157. In NtC 2 staat dat er weliswaar informatie verstrekt is door BN-TAV over de planning, maar ‘not in the detail or format’ dat het werk op basis hiervan kan worden uitgevoerd. Wat Schiphol meer of anders verwacht, legt zij niet uit. Naast de algemene planning en de wekelijkse update en het wekelijkse overleg hierover met de Engineer is door BN-TAV op 14 juli 2021 een reeks aan documenten aangeleverd, waaronder een ‘programme in line with phasing’ en een ‘8-week-look-ahead programme’. Schiphol heeft niet geconcretiseerd op grond waarvan BN-TAV gehouden was meer of andere informatie te verstrekken. Hoewel het de vraag is of het contract hiervoor een contractuele basis biedt, heeft BN-TAV naar aanleiding van NtC 2 ook andersoortige informatie zoals een ‘risk register’ verstrekt en verwezen naar informatie over de (instructies aan) onderaannemers. Een deel van deze documenten was volgens BN-TAV al in het bezit van Schiphol. BN-TAV wijst in haar brief van 14 juli 2021 ook op informatie over de materialen zoals gedeeld in het informatieplatform van partijen (Aconex) die al zou zijn goedgekeurd door de Engineer.

5.158. Schiphol heeft op 15 juli 2021 laten weten dat BN-TAV volgens haar niet heeft voldaan aan de NtC en dat Schiphol het werk daarom door een derde zal laten uitvoeren. Op 19 juli 2021 gaat Schiphol vervolgens pas inhoudelijk in op de door BN-TAV verstrekte informatie, maar Schiphol maakt onvoldoende duidelijk waarom de aangeleverde planning (en aanvullende informatie) niet zou voldoen. Dat BN-TAV bij de planning gebruik maakt van de door haar onderaannemer(s) aangeleverde informatie is niet onlogisch. Waarom de kwaliteit ondermaats zou zijn, licht Schiphol onvoldoende toe. Uit het voorgaande komt dan ook onvoldoende naar voren dat BN-TAV niet zou hebben voldaan aan NtC 2, voor zover het aanleveren van de gevraagde informatie uit hoofde van het contract in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van haar gevergd kon worden. Dat BN-TAV een paar uur later gereageerd heeft dan de geboden termijn, die op zich al zeer kort was, rechtvaardigt ook niet de conclusie dat BN-TAV niet heeft voldaan aan de in artikel 15.2 (c) van het contract genoemde verplichting.

5.159. Gelet op het voorgaande houdt de stelling van Schiphol dat BN-TAV onvoldoende gevolg heeft gegeven aan de NtC geen stand.

5.160. Daarnaast geldt het volgende. Uit de tussen partijen gevoerde correspondentie komt naar voren dat Schiphol, wellicht tegen de achtergrond van lopende problemen en discussies, er geen vertrouwen in had dat BN-TAV het werk aan de Alfa Taxibaan binnen het daarvoor aangewezen tijdslot correct zou uitvoeren. Na NtC 2 is Schiphol vrijwel direct overgegaan tot het weghalen van dit deel van het werk bij BN-TAV . Het werk is uitgevoerd door een derde partij. Deze kwestie was (hoewel BN-TAV het niet eens was met de gang van zaken) daarmee ruimschoots afgehandeld tegen de tijd dat Schiphol besloot het contract met BN-TAV te beëindigen. De eventuele problematiek rondom de Alfa Taxibaan lijkt dan ook geen rol van gewicht te hebben gespeeld bij de beslissing van Schiphol tot beëindiging van het contract in november 2021.

NtC 8, REV G Programme, 5 november 2021

5.161. Sinds de start van het project is de projectplanning een aantal keer herzien. In augustus 2021 verstrekte BN-TAV Projectplanning revisie G. NtC 8 ziet op de gang van zaken rondom deze revisie.

5.162. In NtC 8 beschrijft de Engineer wat er volgens Schiphol door de jaren heen schort aan het aanleveren van een deugdelijke projectplanning. De revisies van BN-TAV zouden de daadwerkelijke voortgang van het project niet weergeven. Revisie G zou ook vol staan met onlogische activiteiten en manipulaties en volgens Schiphol is sprake van ‘commercial positioning’ in de planning om verantwoordelijkheid voor fouten en vertraging te ontlopen. De Engineer zou in reactie op de aangeleverde revisie G 168 correcties hebben aangedragen, waarvan er nog 124 open zouden staan ten tijde van deze NtC. Belangrijke wijzigingen zijn volgens Schiphol nog altijd niet doorgevoerd.

5.163. De Engineer verzoekt BN-TAV in NtC 8 om uiterlijk 21 november 2021 alle commentaren en correcties met de status ‘open’ op het bijgevoegde schema te verwerken en een projectplanning aan te leveren die voldoet aan het contract.

Standpunt Schiphol

5.164. Op 27 augustus 2021 heeft BN-TAV het commentaar van de Engineer ontvangen en zij had voldoende tijd om dit op de juiste wijze te verwerken. Dat heeft BN-TAV niet gedaan, terwijl dit wel van haar mocht worden verwacht. Tijdens een project van deze omvang zijn er altijd wijzigingen en dit ontslaat BN-TAV niet van haar contractuele verplichtingen omtrent de planning. De openstaande punten hielden volgens Schiphol geen verband met eventuele ontwerpproblemen. Schiphol verwijst in dit kader naar onder meer het door haar ingediende WSP Rapport I en WSP Rapport II. WSP schrijft problemen met de planning toe aan een gebrek aan ervaring van BN-TAV en zij noemt BN-TAV in dit kader onbekwaam. De tekortkomingen van BN-TAV met betrekking tot revisie G staan volgens Schiphol niet op zichzelf. De Engineer heeft door de jaren heen wel 30 keer om revisie gevraagd. Gedurende het hele project verstrekte BN-TAV telkens geen betrouwbare projectplanning en daar is zij herhaaldelijk op gewezen.

Standpunt BN-TAV

5.165. BN-TAV stelt dat zij niet tekortgeschoten is in haar verplichtingen. NtC 8 was dan ook ongegrond. BN-TAV heeft op 21 november 2021 gereageerd op NtC 8. In deze brief wijst BN-TAV op de ontwerpproblemen gedurende het gehele project. Zij stelt dat Schiphol, zelfs na de afspraken hierover in Amendment 004 en het Plan of Approach en zelfs na de afspraken over het aanleveren van het T2 Design, voor die ontwerpproblemen geen oplossing heeft geboden. BN-TAV wijst in dit kader ook op de aanhoudende stroom aan RFI’s, Engineer’s Instructions en variations die van invloed waren op het ontwerp en op de planning. De door BN-TAV aangeleverde revisie G was op dezelfde wijze opgesteld als de eerder goedgekeurde revisies en BN-TAV spande zich ook voor deze revisie voldoende in. BN-TAV schrijft op 21 november 2021 dat de geboden termijn om het commentaar van de Engineer te verwerken niet redelijk is. BN-TAV heeft (ten minste) tot 3 december 2021 nodig om op alle punten te reageren. BN-TAV stelt dat zij niet gehouden was aan het verzoek van NtC 8 te voldoen.

5.166. Voor zover BN-TAV er niet (tijdig) in geslaagd zou zijn om een planning in te dienen die in overeenstemming was met het contract, was dat niet aan haar te wijten, maar een gevolg van het feit dat Schiphol geen ontwerp aanleverde waarmee BN-TAV (voor het opstellen van een planning) uit de voeten kon. BN-TAV verwijst in dit kader naar onder meer naar het door haar ingediende HKA Rapport II. In dit rapport wordt beschreven hoezeer de ontwerpproblemen en de vele wijzigingen in het ontwerp het bemoeilijkten om het werk adequaat en betrouwbaar te plannen. In feite stond deze problematiek in de weg aan het effectief kunnen plannen van het werk door BN-TAV .

Oordeel rechtbank

5.167. BN-TAV was op grond van het contract (artikel 8.3) gehouden om op verzoek van Schiphol (of de Engineer) een revisie van de planning (‘revised program’) aan te leveren. De Engineer zal zo’n revisie beoordelen en aangeven in hoeverre de revisie niet voldoet aan het contract, geen weergave vormt van de werkelijke voortgang of niet strookt met de verplichtingen van BN-TAV .

5.168. De planning is sinds de aanvang van het project meerdere keren herzien. Op 24 juni 2019 kwamen partijen revisie D van de planning overeen. Op verzoek van Schiphol heeft BN-TAV op 30 november 2019 een concept voor een nieuwe planning, revisie E, aangeleverd. Uiteindelijk zijn van revisie E wel veertien versies ingediend door BN-TAV . Deze revisie E is desondanks niet goedgekeurd en er is gewerkt aan revisie F. Sinds eind 2020 was de planning van revisie F leidend. In juli en september 2021 heeft BN-TAV versies van revisie G ingediend.

5.169. Gedurende het project zijn door de Engineer honderden variations en ‘Engineer’s Instructions’ opgedragen. Dit had gevolgen voor de omvang van de werkzaamheden en voor de planning. BN-TAV heeft onweersproken gesteld dat in het kader van het T2 ontwerp (sinds juni 2020) ook nog duizenden ontwerpdocumenten door de Engineer zijn gedeeld. De aanhoudende discussie over het ontwerp wierp jarenlang zijn schaduw over de samenwerking. Het is aannemelijk dat het grote aantal wijzigingen tot gevolg had dat aanhoudend (substantiële) aanpassingen moesten worden doorgevoerd in de planning. Tijdens het doorvoeren van aanpassingen deden zich alweer nieuwe wijzigingen voor die van invloed waren op de planning. Tot enkele dagen voor de beëindiging werd nieuwe ontwerpinformatie met BN-TAV gedeeld. Het opstellen van een adequate, bijgewerkte planning werd hierdoor onmiskenbaar bemoeilijkt.

5.170. De stelling van Schiphol, dat de problemen rondom de planning enkel werden veroorzaakt door het gebrek aan professionaliteit van BN-TAV en door omstandigheden in de risicosfeer van BN-TAV , overtuigt niet in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen. Bij een project van deze omvang is een bepaalde mate van wijzigingen tijdens het werk te verwachten, maar BN-TAV heeft onder verwijzing naar het HKA Rapport II onweersproken gesteld dat het aantal substantiële aanpassingen in het ontwerp en het werk ongebruikelijk hoog was, ook voor een omvangrijk en complex project als de A-pier. Dat slechts een deel van de wijzigingen zag op het kritieke pad maakt niet dat deze niet van invloed waren op de planning en organisatie van het werk.

5.171. Uit de contractuele verplichting van BN-TAV om op verzoek een revisie van de projectplanning aan te leveren, vloeit in de gegeven omstandigheden dan ook niet voort dat BN-TAV binnen de gestelde termijn van 14 dagen alle commentaren van de Engineer diende te hebben verwerkt in een (revisie van de) planning die volledig is bijgewerkt. De revisies zijn, zo blijkt uit de werkwijze tussen partijen ten aanzien van de eerdere (goedgekeurde) revisies, het product van afstemming en overleg tussen BN-TAV en de Engineer. Dat BN-TAV zich onvoldoende heeft ingespannen om een revisie aan te leveren die voldoet aan het contract is door Schiphol, gelet op wat BN-TAV daartegenin gebracht heeft, onvoldoende onderbouwd.

5.172. In de gegeven omstandigheden kon niet van BN-TAV worden gevergd wat Schiphol haar in NtC 8 verzocht. Door niet aan NtC 8 te voldoen en hiervoor meer tijd te vragen is BN-TAV dan ook niet tekortschoten in haar contractuele verplichtingen.

Voortgang: NtC 11 en 12

NtC 11 Failure to Progress the Works, 8 november 2021

5.173. In NtC 11 verwijt de Engineer BN-TAV een constant gebrek aan voortgang in het werk aan de A-Pier. De Engineer vermeldt dat er meerdere ‘open work fronts’ zijn waar geen of onvoldoende werk wordt verricht terwijl daar geen geldige redenen voor zijn. Dit veroorzaakt onnodige vertraging in het werk. Volgens de Engineer is in de periode januari – augustus 2021 slechts 10,6% voortgang geboekt, terwijl die volgens de planning in die periode 28,8% had moeten zijn. Verder is er veel minder personeel aan het werk dan volgens opgave van BN-TAV het geval zou moeten zijn. Concreet geeft de Engineer aan dat bepaalde werkzaamheden niet of onvoldoende worden uitgevoerd (zonder dat ontwerpproblemen daaraan in de weg staan). Het gaat om: “tiles, metal stud, screed, hybrid walls, Cement Treated Base, laukien panels, paintwork, LV cabling, unbound crushed contract, pavement quality concrete, MV and IT cable duct, MV cabling, manholes, Kingspan façade (Prior to quality issue) and the Passenger Lifts on the pier”. De Engineer geeft verder een opsomming van de open work fronts.

5.174. Het gebrek aan voortgang is, zo beschrijft de NtC, in strijd met de verplichting van BN-TAV in artikel 8.1 van het contract dat BN-TAV verplicht het werk te verrichten "with due expedition and without delay" en artikel 7.1 van het contract, omdat de activiteiten van BN-TAV niet in overeenstemming zijn met de eisen en standaarden genoemd in het contract. Hierdoor heeft BN-TAV meerdere ‘milestones’ niet gehaald, wat in strijd is met artikel 8.2 van het contract. De Engineer schrijft dat de gedragingen met betrekking tot ‘the lack of performance’ zijn aan te merken als een material breach van het contract en dat deze brief gezien moet worden als een notification in de zin van artikel 15.2 sub g.

5.175. De Engineer geeft BN-TAV in NtC 11 de opdracht om uiterlijk 24 november 2021 de volgende informatie aan te leveren: “1. A list of subcontractors responsible for each of the Open Work Fronts listed above.

2. Written evidence from the relevant subcontractor responsible for each of the Open Work Fronts confirming that it is capable and willing to progress the relevant Open Work Fronts.

3. Written evidence from the relevant subcontractor for each Open Work Front that it has been provided with and agreed to the resourcing, sequence and methodology set out in the Contractor's Programme G v02.

4. Written evidence from the relevant subcontractor responsible for each of the Open Work Fronts that it will provide the necessary resources to align with the outputs contained in the Contractor's Programme G v02.

5. Written evidence from the relevant subcontractor responsible for each of the Open Work Fronts identifying which personnel will be mobilised, including responsibilities and function along with the dates of mobilisation and attendance on site.”

Standpunt Schiphol

5.176. Schiphol stelt dat BN-TAV niet heeft voldaan aan de opdracht in NtC 11. BN-TAV heeft alleen een lijst met onderaannemers verstrekt die verantwoordelijk waren voor de open work fronts. De overige informatie heeft zij geweigerd te geven. Ook stelt Schiphol dat BN-TAV het gebrek aan voortgang niet heeft verholpen. De oorzaak hiervan is dat BN-TAV jarenlang heeft verzuimd om de juiste (hoeveelheid) middelen en mensen in te zetten. Er werd onvoldoende gewerkt op de open work fronts terwijl er geen belemmeringen waren, met name geen ontwerpproblemen, die hieraan in de weg stonden. De Engineer heeft vanaf het begin geconstateerd dat sprake was van vertraging in het werk. Zij heeft BN-TAV hier vaak op gewezen. Ook is de Engineer inspecties gaan uitvoeren. In de 43 Site Review Letters die de Engineer in 2020 en 2021 heeft gestuurd, heeft zij in totaal honderden open work fronts geïdentificeerd. Verder heeft de Engineer tijdens de inspecties geconstateerd dat er veel minder werklieden aanwezig waren op de bouwplaats dan volgens de rapportages van BN-TAV . Dit heeft uiteindelijk geleid tot algehele stagnatie van de werkzaamheden.

Standpunt BN-TAV

5.177. BN-TAV heeft in haar brief van 24 november 2021 gereageerd op NtC 11. Zij heeft daarbij een lijst gegeven van aannemers. Zij heeft inderdaad niet voldaan aan de andere informatieverzoeken en dit toegelicht in de brief. Het verzoek onder 2 was onnodig omdat uit het feit dat BN-TAV de onderaannemers heeft gecontracteerd blijkt dat zij gekwalificeerd zijn. Het verzoek heeft bovendien geen contractuele basis. De verzoeken onder 3 tot en met 5 waren nog niet aan de orde omdat de Engineer op dat moment nog steeds geen goedkeuring had gegeven aan de Planning Revisie G v02. BN-TAV heeft daarmee afdoende gereageerd op de informatieverzoeken.

5.178. Verder heeft BN-TAV in haar reactie onderbouwd uitgelegd dat zij het niet eens is met de klachten van Schiphol over de vertraging in het werk en de open work fronts. Zij voert aan dat de door de Engineer gepresenteerde voortgangspercentages misleidend waren, omdat de Engineer de geplande voortgang baseerde op de planning revisie D en de actuele voortgang op de planning revisie G; dat is niet met elkaar vergelijkbaar. Er was op 7 november 2021 slechts een achterstand in het werk van 1,3%. BN-TAV betwist verder dat uit het aantal open work fronts de mate van voortgang van het werk kan worden afgeleid. Bij het project kon op zeer veel verschillende locaties tegelijkertijd worden gewerkt. In haar brief van 24 november 2021 heeft BN-TAV per sector en per open work front, genoemd in NtC 11, toegelicht waarom op die plekken niet werd gewerkt en/of waarom de conclusies van de Engineer onjuist zijn. De redenen daarvoor en eventuele vertragingen in het werk zijn niet toe te rekenen aan BN-TAV , maar liggen in de risicosfeer van Schiphol omdat deze hun oorsprong vinden in ontwerpproblemen. De Engineer heeft gedurende de werkzaamheden namelijk een grote hoeveelheid variations opgedragen. Deze variations hebben een verstorend effect gehad op de uitvoering van het werk.

5.179. BN-TAV betwist verder dat zij te weinig personeel heeft ingezet. Zij voert aan dat het gaat om een inspanningsverplichting om te zorgen voor personeel dat noodzakelijk is voor de uitvoering van het werk en om het werk met gepaste spoed en zonder vertraging uit te voeren. BN-TAV heeft hieraan voldaan. BN-TAV stelt dat voor het op de bouwplaats aanwezige personeel dient te worden uitgegaan van haar registratie middels het Bouwpass-systeem (het gebruikelijke platform in de bouw in Nederland voor arbeidskrachtregistratie) en niet van de handmatige tellingen door de Engineer. De Engineer miskent bovendien dat de werkzaamheden in die periode onder meer werden belemmerd door de Covid-19 pandemie.

Oordeel rechtbank

5.180. BN-TAV was contractueel verplicht om informatie te verstrekken aangezien de Engineer een controlerende functie heeft en Schiphol moet informeren over de voortgang van het project. De Engineer mag instructies en opdrachten geven om zijn functie uit te oefenen in het kader van het project en het herstel van gebreken (zie artikel 3.3 van het contract). In NtC 11 vraagt de Engineer met name schriftelijk bewijs waaruit zou moeten blijken dat de onderaannemers in staat zijn het werk uit te voeren conform revisie G(v02). Dit verzoek tot het leveren van bewijs strekt verder dan een verzoek om informatie over de voortgang. Het verzoek is bovendien moeilijk te rijmen met het standpunt van de Engineer dat revisie G niet voldoet aan het contract en daarom niet is goedgekeurd. In NtC 11 schrijft de Engineer dat revisie G alleen is gebruikt ‘to bench mark the situation’, maar gelet op de lopende discussie over revisie G roept het verzoek om bewijs dat er wordt gewerkt in lijn met deze revisie vragen op. De contractuele informatieplicht van BN-TAV strekt gelet hierop in de gegeven omstandigheden niet zover dat van BN-TAV gevergd kon worden om het schriftelijk bewijs zoals hier gevraagd te leveren. Door hier niet aan te voldoen is BN-TAV dan ook niet tekortgeschoten in haar verplichtingen.

5.181. In NtC 11 maakt de Engineer ook het verwijt dat BN-TAV het werk onvoldoende voortvarend uitvoert. BN-TAV was gehouden om voldoende progressie te maken in het werk, met inzet van voldoende (gekwalificeerde) werknemers.

5.182. Schiphol heeft niet aangetoond dat de extra tijd die nodig was voor de variations daarnaast ook een gevolg was van een aan BN-TAV toe te rekenen gebrek aan inzet en middelen, gelet op de gemotiveerde betwisting van BN-TAV . BN-TAV heeft in haar brief van 24 november 2021 gemotiveerd weersproken dat zij onvoldoende werk heeft verricht op de in NtC 11 genoemde deelprojecten en open work fronts. Daarop zijn de Engineer en Schiphol destijds niet ingegaan. Ook in deze procedure heeft Schiphol dat, tegenover de gemotiveerde betwisting van BN-TAV , onvoldoende gedaan. Daarmee is niet komen vast te staan dat BN-TAV niet aan NtC 11 heeft voldaan.

NtC 12, Security at Site and the Removal of Goods and Contractor’s Equipment from Site, 12 November 2021

5.183. In NtC 12 verwijt de Engineer BN-TAV zonder haar toestemming goederen te hebben verwijderd van de bouwplaats. Zij heeft daarom in NtC 12 aan BN-TAV de volgende opdrachten gegeven: “(a) No further removal of any major part of the Contractor's Equipment without the permission of the Engineer. This shall be corrected as soon as reasonably practical upon receipt of this Notice and in any event no later than before 13th November 2021

(b) To control and stop the removal of Goods required for the safety and completion of the Works without the permission of the Engineer. This shall be corrected as soon as reasonably practical upon receipt of this Notice and in any event no later than before 13th November 2021

(c) To implement a system to ensure the above noted procedure for the removal of Contractors Equipment or Goods shall be followed. This shall be corrected as soon as reasonably practical upon receipt of this Notice and in any event no later than before 13th November 2021

(d) Provide an acceptable format for the detailed schedule of Contractor's Equipment required pursuant to sub-clause 4.17 and obtain agreement of the Engineer: within 48 hours of receipt of this Notice

(e) Provide a complete list of the Contractor's Equipment on site in the format agreed by the

Engineer: within 72 hours of receipt of this Notice.”

5.184. In NtC 12 vermeldt de Engineer dat het verwijderen van douchefaciliteiten in strijd is met de verplichting van BN-TAV in artikel 4.17 van het contract dat BN-TAV verbiedt goederen zonder toestemming van Schiphol te verwijderen. Het is ook in strijd met artikel 7.1 van het contract omdat de activiteiten van BN-TAV niet in overeenstemming zijn met de eisen en standaarden genoemd in het contract (“in failing to execute the Works in a proper workmanlike manner with properly equipped facilities”).

Standpunt Schiphol

5.185. Schiphol stelt dat BN-TAV in november 2021 zonder haar toestemming begon met het verwijderen van goederen en voorzieningen van de bouwplaats. Het verwijderen van de douchefaciliteiten was voor Schiphol aanleiding om NtC 12 te sturen. BN-TAV heeft hierop niet gereageerd. Zoals Schiphol in haar brief van 26 november 2021 schrijft, heeft BN-TAV niet aan deze NtC voldaan. Het ingevulde formulier ‘Contractors Equipment of Goods Removal Authorisation Form’ is alleen een eenmalige toestemming om een aantal kleine materialen te verwijderen.

5.186. Douchefaciliteiten zijn ‘contractor’s equipment’ dat in het contract wordt gedefinieerd als: *“all apparatus, machinery, vehicles and other things required for the execution and completion of the Works and the remedying of any defects. However, Contractor’s Equipment excludes Temporarv Works, Employers Equipment (1f any), Materials and any other things intended to form or forming part of the Permanent Works.”*Alleen materialen of goederen die onderdeel zouden worden van de Werken vielen hier niet onder. BN-TAV was op grond van de logistieke vereisten die onderdeel zijn van het contract verplicht om gedurende het Project "toilets and washing facilities" op de bouwplaats te hebben. Ook daarom mocht zij de douchefaciliteiten niet weghalen.

Standpunt BN-TAV

5.187. BN-TAV voert aan dat het verwijderen van de douchefaciliteiten niet valt onder de reikwijdte van artikel 4.17 van het contract. BN-TAV had deze douchefaciliteiten tijdens de zomerperiode op de bouwplaats laten plaatsen om het personeel de kans te geven zich op te frissen voor of na hun werkzaamheden. BN-TAV besloot echter om de douchefaciliteiten tijdens de winterperiode te verwijderen om te voorkomen dat ze beschadigd zouden raken. In de winterperiode werden de douchefaciliteiten bovendien niet gebruikt. Het verwijderen van de douchefaciliteiten had geen invloed op de voortzetting van de werkzaamheden. De douchefaciliteiten waren dus niet nodig voor de ‘execution and completion’ van het project. Bovendien zijn het ‘temporary works’ die zijn uitgezonderd van het toestemmingsvereiste. De douchefaciliteiten waren dus geen “contractor’s equipment’ in de zin van het contract en BN-TAV was niet verplicht om de Engineer toestemming te vragen voor de verwijdering van de douchefaciliteiten. De Notice to Correct is daarom ongegrond.

5.188. BN-TAV heeft dit ook meegedeeld aan de Engineer in haar reactie. Desondanks heeft zij voldaan aan de NtC en een “Contractors Equipment of Goods Removal Authorisation Form” ingevuld. Bij brief van 26 november 2021 is de Engineer hierop niet ingegaan. Zij heeft zich zonder toelichting ten onrechte op het standpunt gesteld dat BN-TAV niet aan onderdelen (a), (d) en (e) van de NtC 12 zou hebben voldaan.

Oordeel rechtbank

5.189. Met BN-TAV is de rechtbank van oordeel dat het verwijderen van de douchefaciliteiten niet als een tekortkoming onder het contract is aan te merken. Volgens artikel 1.1.5.1 van het contract (zie 5.186) moet het gaan om goederen op de werkplaats die noodzakelijk zijn voor de uitvoering en voltooiing van het werk en/of herstel van gebreken. Douchefaciliteiten zijn een voorziening ten behoeve van de werknemers, maar zijn niet noodzakelijk voor de uitvoering van het werk. Het betreft dus geen ‘contractor’s equipment’. Dit betekent dat er geen toestemming van Schiphol vereist is om die te verwijderen. Schiphol heeft ook niet gesteld en het is niet gebleken dat douchefaciliteiten onderdeel moeten uitmaken van ‘toilet and washingfacilities’. Omdat Schiphol alleen aangeeft dat het gaat om de verwijdering van de douchefaciliteiten is NtC 12 ongegrond.

Weging van de vastgestelde tekortkomingen en alle andere omstandigheden

5.190. Daarmee komt de rechtbank nu toe aan de vraag of onder de gegeven omstandigheden de vastgestelde tekortkomingen van BN-TAV de beëindiging van het contract kunnen rechtvaardigen. Zoals in 5.3 is overwogen, is voor een geslaagd beroep op de beëindigingsmogelijkheid van artikel 15.2 vereist dat eventuele tekortkomingen van BN-TAV van voldoende gewicht zijn.

5.191. Uit de hiervoor gegeven beoordeling over de NtC’s volgt dat BN-TAV deels is tekortgeschoten in haar verplichtingen met betrekking tot het beschermen van het werk tegen weersinvloeden (NtC 5, 6 en 7) en haar QA/QC-verplichtingen (NtC 3 en 10), zoals genoemd in de beëindigingsbrief van 28 november 2021. Met betrekking tot de andere verwijten in de beëindigingsbrief zijn de resterende tien NtC’s ten onrechte uitgevaardigd of is niet komen vast te staan dat BN-TAV niet aan de NtC’s heeft voldaan. 5.192. Over de ernst van de tekortkomingen om niet volledig (of tijdig) aan de NtC’s 5, 6, 7, 3 en 10 te voldoen overweegt de rechtbank als volgt.

5.193. De in NtC 5 gevraagde informatie heeft BN-TAV verstrekt, alleen heeft zij dat niet binnen de daarvoor gestelde termijn gedaan. Die enkele ontijdigheid is van geringe ernst. Ook is niet gesteld of gebleken dat Schiphol daarvan enig nadeel heeft ondervonden. Dit maakt dat dit een tekortkoming is van ondergeschikte betekenis.

5.194. Het niet volledig voldoen aan NtC 6 en 7 ziet alleen op onderdeel (c) daarvan, te weten het dichtmaken van openingen in gevels en het dak, met inbegrip van het treffen van maatregelen op locaties waar lekkage was geconstateerd. Bij de beoordeling van de ernst van deze tekortkoming is van belang dat Schiphol in de beëindigingsbrief het niet voldoen aan de NtC’s over de bescherming van het werk niet heeft aangemerkt als een material breach. Verder wordt in aanmerking genomen dat BN-TAV naar aanleiding van NtC 6 serieus aan de slag is gegaan met het treffen van beschermingsmaatregelen. Zij heeft het leeuwendeel van de openingen in gevel en dak gedicht. Uiteindelijk resteerden slechts een gering aantal kleinere openingen. Ook heeft BN-TAV een substantieel aantal punten verholpen van de lijst met locaties waar lekkage was geconstateerd. Met de rest was zij nog bezig en die zou zij in november of december 2021 afronden. De conclusie is dat BN-TAV alleen voor een relatief klein deel niet tijdig heeft voldaan aan NtC 6 en 7.

5.195. Bij de vraag hoe ernstig het niet volledig voldoen aan NtC 6 en 7 is, speelt ook mee of er schade is ontstaan als gevolg van het niet tijdig treffen van adequate beschermingsmaatregelen. Hoewel mede op basis van de overgelegde foto’s vast staat dat op sommige plekken enige (water)schade aan de Monokote-coating is ontstaan, heeft Schiphol de door haar gestelde omvang van die schade in deze context onvoldoende onderbouwd. Ten aanzien van de door Schiphol gestelde schade aan de PTI-installaties, heeft zij, tegenover de gemotiveerde stellingname van BN-TAV , onvoldoende onderbouwd dat eventuele schade is ontstaan voorafgaand aan de beëindiging van het contract en als gevolg van handelen van BN-TAV . De hiervoor genoemde omstandigheden leiden ertoe dat de tekortkoming ten aanzien van NtC 6 en 7 niet als zwaarwegend kan worden beschouwd.

5.196. Aan NtC 3 en 10 heeft BN-TAV niet volledig voldaan, omdat zij meer informatie had moeten verstrekken dan zij heeft gedaan over de (planning voor) de vervanging van de Kingspan-panelen. Het gaat hier uitsluitend om informatieverstrekking, en niet om de kwaliteit van het werk zelf. Vast staat ook dat alle betrokken partijen ( BN-TAV , de onderaannemer en Kingspan) hadden toegezegd dat zij de panelen zouden vervangen. Verder is niet gebleken dat het niet volledig verstrekken van de gevraagde informatie tot vertraging op het kritieke pad heeft geleid. Daarom moet het niet volledig voldoen aan NtC 3 en 10 als een tekortkoming van betrekkelijk geringe ernst worden aangemerkt.

5.197. Op grond van het voorgaande concludeert de rechtbank dat de tekortkomingen in NtC’s 5, 6, 7, 3 en 10 onvoldoende rechtvaardiging vormen voor tussentijdse beëindiging door Schiphol. Bij die conclusie zijn ook de omstandigheden genoemd in r.o. 5.30 tot en met 5.32 van belang. Schiphol heeft opdracht gegeven het werk te starten met een gebrekkig ontwerp. Vervolgens is Schiphol, ondanks waarschuwingen van BN-TAV , doorgegaan met de uitvoering van het project terwijl voor haar duidelijk was dat dit ondanks alle inspanningen van beide partijen niet succesvol zou verlopen zonder dat de ontwerpproblemen adequaat zouden worden geadresseerd. Schiphol was de opdrachtgever en liet BN-TAV geen andere keus dan haar instructies op te volgen. Door niet bij te stellen, maar tegen beter weten in door te willen gaan op de ingeslagen weg stapelden de problemen en de onvrede zich op. Uiteindelijk viel bij Schiphol het besluit de samenwerking te willen beëindigen en tegen die achtergrond is in de paar maanden voor de beëindiging een reeks aan NtC’s verstuurd aan BN-TAV . Voor een omvangrijk deel van de verzoeken die Schiphol in de NtC’s doet aan BN-TAV is geoordeeld dat BN-TAV hieraan heeft voldaan of dat niet van BN-TAV gevergd kon worden hier aan te voldoen. De NtC’s waaraan BN-TAV had moeten voldoen maar niet volledig heeft voldaan, zijn alles bij elkaar onvoldoende zwaarwegend om het contract, mede gelet op de aard van het contract en de ingrijpende gevolgen van beëindiging, ook voor de vele onderaannemers van BN-TAV , op te zeggen op grond van artikel 15.2 onder a van het contract. Hetzelfde geldt voor artikel 15.2 onder b, c(i) en g nu de tekortkomingen die hieraan ten grondslag worden gelegd, dezelfde zijn als de gestelde tekortkomingen in de NtC’s.

Geen toepassing van artikel 15.5 van het contract

5.198. Artikel 15.5 van het contract geeft de opdrachtgever de bevoegdheid het contract te beëindigen “at any time for the Employer’s convenience”. Ook staat in artikel 15.5: “The Employer shall not terminate the Contract under this Sub-Clause in order to execute the Works himself or to arrange for the Works to be executed by another contractor.”

5.199. BN-TAV heeft zich op het standpunt gesteld dat Schiphol niet gerechtigd was het contract op grond van artikel 15.5 op te zeggen.

5.200. In haar conclusie van antwoord heeft Schiphol zich op het standpunt gesteld dat artikel 15.5 niet van toepassing is en dat zij op die bepaling ook geen beroep heeft gedaan. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Schiphol echter alsnog subsidiair het standpunt ingenomen dat het contract is opgezegd op grond van artikel 15.5.

5.201. Naar het oordeel van de rechtbank kan de beëindiging door Schiphol niet als een opzegging op grond van artikel 15.5 worden beschouwd. Vaststaat dat Schiphol aan een andere aannemer de opdracht heeft gegeven om de bouw van de A-pier te voltooien. Dat staat er blijkens het bepaalde in artikel 15.5 aan in de weg dat Schiphol gebruik maakt van de in die bepaling geboden opzeggingsbevoegdheid.

5.202. Partijen zijn het er over eens dat het contract feitelijk wel is geëindigd. Dat blijkt ook uit de Amicable Handover Agreement van 26 november 2021, waarin BN-TAV zich heeft neergelegd bij het feitelijk eindigen van het contract maar zonder haar standpunt prijs te geven dat zij de rechtsgeldigheid van de door Schiphol ingeroepen beëindigingsgronden bestrijdt.

5.203. De vraag die nu beantwoord moet worden is hoe (en langs welke weg) de financiële afwikkeling na beëindiging dient plaats te vinden.

Conclusie

5.204. De rechtbank komt tot de conclusie dat Schiphol het contract niet heeft mogen beëindigen op de door haar aangevoerde gronden. Schiphol is daarmee tekortgeschoten in haar verplichtingen uit hoofde van het contract. De rechtbank zal in het eindvonnis daarom de door BN-TAV in conventie primair gevorderde verklaring voor recht (vordering I) toewijzen.

Vervolg van de procedure

5.205. Partijen hebben op de mondelinge behandeling verklaard dat, zodra eenmaal duidelijkheid bestaat over de al dan niet rechtsgeldigheid van de door Schiphol ingeroepen beëindiging, zij mogelijk (opnieuw) met elkaar in overleg willen treden om te proberen tot een onderlinge oplossing te komen. De rechtbank geeft partijen met klem in overweging om te trachten jarenlange procedures te voorkomen door in minnelijk overleg afspraken te maken over de wijze waarop financiële afwikkeling zou moeten plaatsvinden, ook in het belang van de talrijke onderaannemers die in afwachting zijn van de uitkomst van dit geschil en in onzekerheid verkeren over de vraag of zij betaald zullen krijgen voor hun werk.

5.206. De rechtbank geeft partijen daarom de gelegenheid zich uit te laten over de door hen gewenste voortgang van de procedure: willen zij de gesprekken over een schikking hervatten en in verband daarmee de zaak aanhouden of niet? Partijen kunnen zich over twee weken op de rol daarover met een korte mededeling in een B-formulier uitlaten.

5.207. Indien de procedure wordt voortgezet, zal vervolgens eerst moeten worden vastgesteld volgens welke methodiek partijen financieel met elkaar moeten afrekenen, alvorens toe te komen aan een inhoudelijke en cijfermatige beoordeling van de verschillende bedragen die worden gevorderd. Het contract lijkt er niet in te voorzien hoe in dit specifieke geval – waarin de opdrachtgever het contract heeft beëindigd zonder dat de artikelen 15.2 en 15.5 van toepassing zijn – moet worden afgerekend. Hierover hebben partijen zich nog onvoldoende uitgelaten. De rechtbank bepaalt dat zij daartoe op de volgende wijze in de gelegenheid zullen worden gesteld:

6 De beslissing

De rechtbank

in conventie en reconventie

6.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol komt van 13 augustus 2025voor uitlating door partijen over hetgeen vermeld onder 5.206,

6.2. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door de rechters mr. L. Voetelink, mr. R.C.J. Hamming en mr. J.T. Kruis, bijgestaan door mr. D.K.W. Collins, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 30 juli 2025.

FIDIC staat voor ‘International Federation of Consulting Engineers’ en is een internationale organisatie voor standaarden in bouw- en engineeringcontracten.

---

Voetnoten

FIDIC staat voor ‘International Federation of Consulting Engineers’ en is een internationale organisatie voor standaarden in bouw- en engineeringcontracten.