ECLI:NL:PHR:2025:792 - Parket bij de Hoge Raad - 11 juli 2025

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/04521 Zitting11 juli 2025

CONCLUSIE

B.F. Assink

In de zaak

Bertona Holdings Limited (hierna: Bertona)

tegen

1 TAF Asset 11 B.V. (hierna: TAF)

[verweerster 2] (hierna: [verweerster 2])
[verweerder 3] (hierna: [verweerder 3])
[verweerder 4] (hierna: [verweerder 4]; en tezamen met [verweerder 3] : de trustbestuurders)
[verweerder 5] (hierna: [verweerder 5])
Averline Holdings Limited (hierna: Averline)
Miglione Holdings Limited (hierna: Miglione)
[verweerder 8] (hierna: [verweerder 8])
Attexo Oü (hierna: Attexo)
[verweerder 10] (hierna: [verweerder 10])
[verweerder 11] (hierna: [verweerder 11]) Inleiding Deze zaak gaat, kort gezegd, over het oordeel van de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam (hierna: de OK) in de enquêteprocedure betreffende TAF inzake de vraag of de onderzoeker tekort is geschoten in zijn taak.

1 Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten als uitvoerig vastgesteld in rov. 2.1-2.60 van de bestreden beschikking (hierna: de beschikking).[1] Ik verwijs kortheidshalve daarnaar.

2 Procesverloop

2.1 Bij verzoekschrift van 28 januari 2020 hebben Attexo en [verweerder 10] (hierna: Attexo c.s.) de OK verzocht, kort gezegd:

een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken van TAF;
een onderzoeker aan te wijzen;
[verweerder 5] te schorsen als bestuurder;
een nieuwe bestuurder te benoemen;
de door Averline in TAF gehouden aandelen in beheer te geven aan een door de OK aan te wijzen persoon;
althans de onmiddellijke voorzieningen te treffen die de OK geraden acht.

2.2 [verweerder 11] heeft bij schrijven van 17 maart 2020 de verzoeken van Attexo c.s. ondersteund.

2.3 Op 18 juni 2020 zijn verweerschriften ingediend door TAF, de trustbestuurders en Averline.

2.4 Op 9 juli 2020 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden bij de OK. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt.

2.5 Bij beschikking van 14 september 2020[2] heeft de OK onder meer:

een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van TAF over de periode vanaf 1 september 2014;
met benoeming van een nader aan te wijzen onderzoeker;
[verweerder 5] , bij wijze van onmiddellijke voorziening, geschorst als bestuurder van TAF;
een nader aan te wijzen persoon, bij wijze van onmiddellijke voorziening, benoemd als bestuurder van TAF;
bepaald dat de door Averline in TAF gehouden aandelen ten titel van beheer zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen persoon.

2.6 Bij beschikking van 17 september 2020[3] heeft de OK W.J.B. van Nielen, J.G. Princen en R. le Grand benoemd als respectievelijk onderzoeker, bestuurder (hierna: de OK-bestuurder) en beheerder van aandelen (hierna: de OK-beheerder).

2.7 Bij beschikking van 3 februari 2021[4] heeft de OK naar aanleiding van het plan van aanpak (met een begroting van de onderzoekskosten) van de onderzoeker het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 180.000 (exclusief btw).

2.8 Op 29 december 2021 heeft de onderzoeker de OK verzocht het voornoemde bedrag te verhogen tot € 220.000 (exclusief btw).

2.9 Op 12 januari 2022 heeft Attexo c.s. de OK verzocht de procedure zo spoedig mogelijk te beëindigen.

2.10 Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over voornoemde verzoeken. Zij, de OK-bestuurder en de OK-beheerder hebben dat op uiteenlopende wijze gedaan.[5]

2.11 Bij mondelinge behandeling van 14 april 2022 heeft de OK de verzoeken behandeld.

2.12 Bij beschikking van 26 april 2022[6] heeft de OK het verzoek van Attexo c.s. afgewezen en het verzoek van de onderzoeker toegewezen.

2.13 Bij beschikking van 24 oktober 2022[7] heeft de OK onder meer:

desverzocht door de onderzoeker, op de voet van art. 2:352a BW een getuigenverhoor gelast van [betrokkene 1] , met bepaling dat dit getuigenverhoor achter gesloten deuren zal plaatsvinden, buiten aanwezigheid van partijen, belanghebbenden en hun advocaten;
de raadsheer-commissaris benoemd ten overstaan van wie het getuigenverhoor zal plaatsvinden.

2.14 Bij beschikking van 14 november 2022[8] heeft de OK een andere raadsheer-commissaris benoemd ten overstaan van wie het getuigenverhoor zal plaatsvinden. Dit getuigenverhoor heeft op 15 november 2022 plaatsgevonden.

2.15 Op 23 november 2023 heeft de onderzoeker zijn verslag (hierna: het onderzoeksverslag) aan de OK doen toekomen.

2.16 Bij beschikking van 28 november 2023[9] heeft de OK onder meer:

op de voet van art. 2:353 lid 2 BW bepaald dat het onderzoeksverslag met bijlagen ter inzage ligt voor belanghebbenden bij de griffie van de OK;
partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vergoeding van de onderzoeker.

2.17 Bij beschikking van 13 december 2023[10] heeft de OK de vergoeding van de onderzoeker bepaald op € 220.000 (exclusief btw).

2.18 Bij verzoekschrift van 22 januari 2024 heeft TAF de OK verzocht, kort gezegd:

vast te stellen dat uit het onderzoeksverslag blijkt dat tussen 1 september 2014 en 14 september 2020 sprake is geweest van wanbeleid van TAF;
vast te stellen dat [verweerster 2] , [verweerder 3] , [verweerder 4] , [verweerder 5] , Bertona, Miglione, Averline en [verweerder 8] voor dat wanbeleid gezamenlijk in (min of meer) gelijke mate verantwoordelijk zijn;
bij wijze van voorziening:[11] [verweerder 5] als bestuurder te ontslaan; de aanstelling van de OK-bestuurder te verlengen; de besluiten tot verlening van décharge aan [verweerster 2] respectievelijk het bestuur van TAF over de jaren 2014 en 2015 te vernietigen; en de tijdelijke overdracht ten titel van beheer van de aandelen van Averline in TAF te verlengen;
[verweerster 2] , [verweerder 3] , [verweerder 4] en [verweerder 5] te veroordelen tot betaling aan TAF van de onderzoekskosten;
[verweerster 2] , [verweerder 3] , [verweerder 4] , [verweerder 5] , Miglione, Bertona, Averline en [verweerder 8] te veroordelen in de proceskosten van TAF.

2.19 [verweerder 11] heeft bij schrijven van 23 mei 2024 de verzoeken van TAF ondersteund.

2.20 Op 23 mei 2024 zijn verweerschriften ingediend door [verweerster 2] , de trustbestuurders, Bertona en Averline.

2.21 Op 13 juni 2024 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden bij de OK. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt.

2.22 Bij de beschikking heeft de OK onder meer:

vastgesteld dat uit het onderzoeksverslag blijkt van wanbeleid van TAF;
vastgesteld dat voor dit wanbeleid verantwoordelijk zijn: [verweerster 2] , de trustbestuurders, [verweerder 5] , Bertona, Miglione en Averline;
vernietigd de besluiten van de algemene vergadering van TAF, voor zover daarin décharge is verleend aan het bestuur van TAF voor het door hem gevoerde bestuur van TAF en deze décharge betrekking heeft op het door de OK vastgestelde wanbeleid;
[verweerder 5] ontslagen als bestuurder van TAF per de datum van zijn schorsing;
de OK-bestuurder, vooralsnog voor de duur van twee jaar, benoemd tot zelfstandig bevoegd bestuurder van TAF;
bepaald, vooralsnog voor de duur van twee jaar, dat de aandelen die Averline houdt in TAF ten titel van beheer worden overgedragen aan de OK-beheerder;
bepaald dat het salaris en de kosten van de OK-bestuurder en van de OK-beheerder ten laste komen van TAF, en dat TAF voor de betaling daarvan zekerheid dient te stellen;
wat betreft de onderzoekskosten [verweerster 2] , de trustbestuurders en [verweerder 5] ieder veroordeeld tot betaling aan TAF van € 55.000 (exclusief btw), te vermeerderen met wettelijke rente;
[verweerster 2] , [verweerder 3] , [verweerder 4] , [verweerder 5] , Miglione, Bertona en Averline hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten van TAF en [verweerder 11] .

2.23 De beschikking is als volgt opgebouwd:

het verloop van het geding (rov. 1.1-1.13);
inleiding en feiten (rov. 2.1-2.60);
het onderzoeksverslag (rov. 3.1-3.4);
de gronden van de beslissing (rov. 4.1-4.3,[12] 4.4-4.27,[13] 4.28-4.33,[14] 4.34-4.38[15]);
de beslissing (rov. 5).

2.24 Rov. 4.1-4.3 van de beschikking luiden als volgt: Formele verweren

4.1 Door [verweerster 2] , de trustbestuurders, Bertona en Averline is betoogd dat het onderzoeksverslag niet bruikbaar is. Aangevoerd is onder meer dat het onderzoek niet uitputtend genoeg is geweest en dat er te weinig eigen onderzoek is gedaan, terwijl ook is afgeweken van het aanvankelijke plan, dat het onderzoeksverslag op belangrijke punten slechts speculatief is, dat de onderzoeker vooringenomen was en onvoldoende onafhankelijk en onpartijdig, dat er sprake is geweest van hindsight bias bij de onderzoeker en dat ontlastend bewijs door hem is genegeerd.

4.2 De Ondernemingskamer overweegt als volgt. De onderzoeker heeft geen verslagen van de verhoren van de drie door hem gehoorde personen bij het verslag gevoegd. Wel is in het onderzoeksverslag melding gemaakt van wat zij hebben verklaard en zijn bij het verslag de commentaren die zij op het concept hebben gegeven gevoegd. Daarnaast is door een raadsheer-commissaris een vierde persoon gehoord. Het proces-verbaal daarvan is alleen aan de onderzoeker verstrekt, die het relaas vervolgens in zijn verslag heeft verwerkt. Het aanvankelijke plan, zoals ook opgenomen in het plan van aanpak, om ook nog andere personen te horen, allemaal wonend in het buitenland, bleek niet realistisch, aldus de onderzoeker.

4.3 Het onderzoeksverslag bevat een uitvoerig feitelijk verslag, gestaafd met schriftelijke bewijsstukken. Daaruit blijkt van een reeks van transacties in een korte periode in het najaar van 2014 tussen diverse in verschillende landen gevestigde vennootschappen. De implicaties van een en ander - waarbij het grotendeels om een papieren werkelijkheid ging - zijn langere tijd onduidelijk gebleven. De onderzoeker heeft de gang van zaken bij TAF in de onderzoeksperiode beschreven, zijn waardering van een en ander gegeven en de op basis van de eerstefasebeschikking geformuleerde onderzoeksvragen beantwoord. Dat de beschrijving en waardering van de gang van zaken door de onderzoeker zou berusten op wijsheid achteraf is de Ondernemingskamer niet gebleken. Rekening houdend met de beperkingen in het onderzoek waarmee de onderzoeker zich geconfronteerd zag, geeft het onderzoeksverslag een voldoende helder en volledig beeld dat de Ondernemingskamer een concrete grondslag biedt om mede op basis van de door partijen gewisselde stukken en de door hen overgelegde producties het voorliggende geschil te beoordelen en tot een eigen oordeel te komen over het beleid en de gang van zaken van TAF in de door het onderzoek bestreken periode. Ook overigens zijn er onvoldoende concrete aanknopingspunten op basis waarvan geconcludeerd kan worden dat de onderzoeker - kort gezegd - vooringenomen of niet volledig is geweest of anderszins tekort is geschoten in zijn taak. In cassatie

2.25 Bij procesinleiding van 12 december 2024 heeft Bertona (tijdig) cassatieberoep ingesteld van de beschikking.

2.26 TAF en [verweerder 11] hebben (afzonderlijk) verweer gevoerd.

3 Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het cassatiemiddel van Bertona vangt aan met een inleiding zonder klachten (p. 3-6 van de procesinleiding), gevolgd door twee onderdelen met klachten (p. 7-13) en een derde onderdeel met een voortbouwklacht (p. 14). Onderdeel 1

3.2 Onderdeel 1 stelt dat het oordeel van de OK in rov. 4.3 van de beschikking dat geen (wezenlijke) gebreken kleven aan het onderzoeksverslag, en dat zij dus in staat is om op basis hiervan het voorliggende geschil te beoordelen:

getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans in strijd is met het recht op hoor/wederhoor en equality of arms zoals neergelegd in art. 2:351 lid 4 BW, art. 19 Rv en art. 6 lid 1 EVRM;
althans onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.

3.3 De rechtsklacht wordt uitgewerkt onder 1.1 t/m 1.5 (p. 7-9 van de procesinleiding), de motiveringsklacht onder 1.6 t/m 1.9 (p. 9-10). De (uitwerking van de) rechtsklacht

3.4 Ik vat samen.

3.5 Uit de verantwoording bij het onderzoeksverslag blijkt het volgende:[16]

de onderzoeker heeft zijn concept plan van aanpak voorgelegd aan andere belanghebbenden, maar niet aan Bertona;
de onderzoeker baseert het onderzoeksverslag grotendeels op een dataset die afkomstig is van de trustbestuurders;
de dataset is geschoond door Attexo zonder dat inzichtelijk is gemaakt welke selectiecriteria daarbij zijn gehanteerd;
Bertona is niet gehoord door de onderzoeker;
de onderzoeker heeft Bertona niet in de gelegenheid gesteld om opmerkingen te maken ten aanzien van wezenlijke bevindingen die op haar betrekking hebben.

3.6 Door deze werkwijze is de onderzoeker afhankelijk geweest van datasets die afkomstig zijn van en geschoond zijn door partijen wier belangen in deze procedure conflicteren met het belang van Bertona. Daardoor hebben de trustbestuurders en Attexo de richting van het onderzoek kunnen sturen, zonder dat Bertona haar inbreng kon leveren. Daarnaast is Bertona in de onderzoeksfase niet in gelijke mate in staat geweest om haar kant van het verhaal te presenteren en bewijs te bieden voor (latere) stellingen, omdat zij het concept plan van aanpak niet heeft ingezien, niet is geïnterviewd en geen gelegenheid heeft gehad het conceptonderzoeksverslag in te zien en daarop te reageren.[17]

3.7 De onderzoeker motiveert zijn keuze om Bertona (en andere buitenlandse aandeelhouders) niet te horen met de enkele constatering dat dit niet “(kosten)efficiënt en doelmatig” zou zijn, terwijl het achterhalen van de belangen en motieven van bij de transactie betrokken partijen wel behoort tot “de doeleinden van het enquêteonderzoek”.[18]

3.8 Een schending van art. 2:351 lid 4 BW en art. 19 Rv/art. 6 lid 1 EVRM staat daarmee vast. Art. 6 lid 1 EVRM is weliswaar niet als zodanig van toepassing op de onderzoeksfase, maar de procedure als geheel moet wel fair zijn. De werking van art. 6 lid 1 EVRM ‘straalt uit’ naar de onderzoeksfase, zodat (ook) de onderzoeker gehouden kan zijn rekening te houden met de uit dat artikel voortvloeiende procedurele normen, met name in een inquisitoire enquête als de onderhavige.[19] Vanwege de onder 1.1 genoemde omstandigheden (zie onder 3.5 hiervoor) kon Bertona niet langer effectief kennisnemen van en commentaar leveren op “het onderzoeksverslag”. Dit hangt nauw samen met het feit dat het onderzoeksverslag in wezen het enige bewijsmiddel is dat ten grondslag ligt aan de wanbeleidoordelen van de OK en dat in de tweedefaseprocedure geen recht op tegenbewijs bestaat. De onderzoeker had daarom al in de onderzoeksfase Bertona in de gelegenheid moeten stellen haar kant van het verhaal te doen. Nu de onderzoeker dit heeft nagelaten, kleven wezenlijke gebreken aan (de totstandkoming van) het onderzoeksverslag.[20]

3.9 Het oordeel van de OK dat van zulke wezenlijke gebreken geen sprake is, en zij dus in staat is op basis van het onderzoeksverslag dit geschil te beoordelen, is dan ook onjuist.[21] Inleidende opmerkingen

3.10 Het komt nuttig voor te starten met inleidende opmerkingen. Tegen die achtergrond behandel ik de rechtsklacht onder 3.27-3.31 hierna.

3.11 In een aantal beschikkingen heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over het in Boek 2 BW vastgelegde stelsel van het enquêterecht. Deze duiding doet ook opgeld voor het sinds 1 januari 2013 geldende wettelijke stelsel. Uit die rechtspraak volgt:[22] (…) dat het in de wet vastgelegde stelsel van het recht van enquête twee afzonderlijke procedures inhoudt. De eerste procedure voorziet in de mogelijkheid van een verzoek tot het instellen van een onderzoek als nader in art. 2:345 BW is omschreven. De tweede procedure, bedoeld in art. 2:355, komt pas aan de orde indien het in art. 2:345 bedoelde verzoek is toegewezen en nadat het verslag van de uitkomst van het onderzoek op de voet van art. 2:353 ter griffie is nedergelegd.[23] Naar huidig recht vormt zo’n onderzoek (‘enquête’) de kern van dit wettelijke stelsel.[24] Dit doet niet eraan af dat in de praktijk vooral de in art. 2:349a lid 2-3 BW bedoelde mogelijkheid voor de OK tot het desverzocht treffen van onmiddellijke voorzieningen van belang is. Ik kan dit laatste laten rusten, nu dit niet relevant is voor hetgeen in cassatie voorligt.

3.12 De OK is bevoegd tot het treffen van voorzieningen als bedoeld in art. 2:355 lid 1 BW in verbinding met art. 2:356 BW[25] in zo’n tweede procedure, voor zover uit het (door de onderzoeker ter griffie van de OK gedeponeerde) verslag van het onderzoek blijkt van wanbeleid van de rechtspersoon.[26] Daarbij is de OK niet gebonden aan het oordeel van de onderzoeker in het verslag.[27] Ook los daarvan is het verslag hier ook weer niet de alfa en de omega. Bulten & Josephus Jitta zeggen het zo:[28] De wetgever ging er destijds bij de aanpassing van het enquêterecht van uit dat de vraag of er van wanbeleid sprake is, beantwoording vindt in het verslag van de enquête.[29] Het onderzoeksverslag vormt zo de basis voor het oordeel wanbeleid. Die basis heeft twee belangrijke aanvullingen gekregen in de RNA-uitspraak. Uit de beschikking van de Hoge Raad volgt dat het onderzoeksverslag niet de enige bron is waar de rechter zijn oordeel op kan baseren.[30] Voor een juiste waardering en beoordeling van hetgeen zich in de onderzoeksperiode heeft afgespeeld, kunnen immers gebeurtenissen die zich daarna hebben voorgedaan en waarover partijen zich hebben uitgelaten of hebben kunnen uitlaten, van belang zijn. Zij worden daarom mede in aanmerking genomen. Dit is de eerste aanvulling. De tweede aanvulling benadrukt dat het oordeel van de Ondernemingskamer over gebleken wanbeleid niet uitsluitend zijn grondslag behoeft te vinden en volledig gebaseerd moet zijn op hetgeen uit het onderzoek is gebleken. Feiten en gebeurtenissen die bij de behandeling (in de tweede fase) aan de orde komen, mag de Ondernemingskamer in haar oordeel betrekken. De feiten en gebeurtenissen die niet in het onderzoeksverslag staan kunnen leiden tot het oordeel wanbeleid (…). Het omgekeerde is ook denkbaar: de Ondernemingskamer baseert zich op meer dan het rapport van de onderzoeker en komt juist niet tot het oordeel wanbeleid. Dit laatste omvat tevens het leveren van tegenbewijs tegen de bevindingen van de onderzoeker.

3.13 Ik wijs verder op de volgende uiteenzetting van de Hoge Raad in de LCI-beschikking:[31] De ondernemingskamer heeft terecht de constatering dat sprake was van wanbeleid als vèrgaand aangemerkt en is met juistheid ervan uitgegaan dat daartoe slechts kan worden overgegaan indien het onderzoek de gang van zaken en het beleid van de vennootschap over een voldoende ruime periode en met voldoende volledigheid in beeld heeft gebracht. Voorkomen moet worden dat door een te beperkt onderzoek feiten en omstandigheden aan de aandacht ontsnappen, die meebrengen dat bepaalde, bij geïsoleerde beschouwing op wanbeleid wijzende, feiten en handelingen toch niet als wanbeleid kunnen worden aangemerkt. Het is aan de ondernemingskamer om te beoordelen welke eisen in dit opzicht aan het onderzoek moeten worden gesteld. Het oordeel van de ondernemingskamer dat het op grond van het beperkte onderzoek tot stand gekomen verslag slechts een zodanig korte periode en een zodanig klein deel van de (…) onderwerpen die reden vormden om te twijfelen aan een juist beleid van LCI omvat, dat het geen althans onvoldoende grondslag kan opleveren om te (kunnen) komen tot een verantwoord oordeel van de ondernemingskamer over de gang van zaken en het beleid van de vennootschap, laat staan voor een eventuele vaststelling dat sprake is geweest van wanbeleid van LCI, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is, in het licht van hetgeen de ondernemingskamer in rov. 3.10 in verbinding met rov. 2.2 (…) heeft vastgesteld omtrent de aan het onderzoek klevende beperkingen, allerminst onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd.[32]

3.14 De wijze waarop het onderzoek moet worden verricht, is niet als zodanig in de wet geregeld.[33] De onderzoeker is - behoudens eventuele aanwijzingen van de OK of de in art. 2:350 lid 4 BW bedoelde raadsheer-commissaris (hierna: de r-c) - in beginsel vrij in de inrichting van het onderzoek en het verslag daarvan, en in de beoordeling wie hij daarbij wanneer wenst te horen en welke gegevens hij daarbij meent nodig te hebben.[34] Wel zijn in de rechtspraak enige (richt)lijnen ontwikkeld wat betreft de taak en werkwijze van de onderzoeker.[35] Los daarvan kent de wet de onderzoeker, kort gezegd, de volgende verplichtingen toe:[36] het betrachten van geheimhouding (art. 2:351 lid 3 BW); het opstellen van een verslag van het onderzoek (art. 2:351 lid 4, eerste zin BW); en het voorleggen van een concept van het verslag aan daarin genoemde personen in het kader van hoor/wederhoor, voor zover sprake is van wezenlijke bevindingen daarin die op henzelf betrekking hebben (art. 2:351 lid 4, tweede zin BW). Bij dit laatste geldt dat uit het verslag moet blijken dat is voldaan aan dat voorschrift (art. 2:353 lid 1, tweede zin BW).[37]

3.15 De mate van zorgvuldigheid die een onderzoeker in acht moet nemen, is afhankelijk van een afweging van de betrokken belangen.[38] Welk belang op een bepaald punt de doorslag geeft, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Zo zijn van betekenis:[39] de aard van de in het verslag opgenomen verwijten en de ernst van de gevolgen die de verwijten voor de betrokkenen kunnen hebben; de ernst van de verwijten bezien vanuit het algemeen belang en het belang van de bij de rechtspersoon betrokkenen; de mate waarin de verwijten steun vinden in het bewijsmateriaal van de onderzoekers; en de wijze waarop de verwijten zijn geformuleerd. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever opzettelijk geen gedetailleerde regeling ten aanzien van het onderzoek heeft willen opnemen, omdat het onderzoek moet worden toegesneden op de omstandigheden van het geval.[40]

3.16 De door de OK opgestelde Leidraad voor onderzoekers in enquêteprocedures (laatstelijk van 9 juli 2019, hierna: de Leidraad)[41] bepaalt in dit verband het volgende, in de preambule: E. De onderzoeker verricht zijn werkzaamheden in alle stadia van het onderzoek - vanaf de aanvaarding van de opdracht tot en met de deponering van het verslag - naar de maatstaf van hetgeen in de gegeven omstandigheden van een bekwaam en redelijk handelend onderzoeker mag worden verwacht. Wat dat in de praktijk betekent, kan niet in zijn algemeenheid worden gezegd. Ieder onderzoek is anders en verdient maatwerk. De aanpak zal steeds afhankelijk zijn van de onderzoeksopdracht, van de concrete omstandigheden van het geval, van de aard van de rechtspersoon (betreft het bijvoorbeeld een beursfonds of een besloten verhouding), van de omvang en noodzakelijke diepgang van het onderzoek en van de betrokken belangen. F. Deze Leidraad beoogt een aantal aspecten van de onder E. vermelde algemene norm te verduidelijken en de onderzoeker enige (praktische) handvatten te bieden, mede in het licht van de wettelijke bepalingen, jurisprudentie en overige rechtsregels voor het onderzoek. De beoordeling door de OK van bezwaren die gericht zijn tegen (de totstandkoming van) het verslag van het onderzoek kan, het verrast niet, het best worden geduid als casuïstisch.[42]

3.17 Ik ga nog wat nader in op het eerder genoemde art. 2:351 lid 4 BW.[43] Dit luidt: De met het onderzoek belaste personen stellen een verslag op van hun bevindingen. Zij stellen degenen die in het verslag worden genoemd in de gelegenheid om opmerkingen te maken ten aanzien van wezenlijke bevindingen die op henzelf betrekking hebben. Het is een ieder verboden om mededelingen te doen uit de inhoud van het concept verslag of delen daarvan die hem ter voldoening aan het bepaalde in de vorige volzin zijn voorgelegd.

3.18 Indien een betrokkene van mening is dat de onderzoeker niet (voldoende) rekenschap geeft van het in art. 2:351 lid 4, tweede zin BW bedoelde recht op hoor/wederhoor, kan hij zich op de voet van art. 2:350 lid 4 BW wenden tot de r-c[44] (die zich uitsluitend op de procesmatige kant van het onderzoek richt, niet op de inhoud daarvan).[45] De r-c kan op verlangen van verzoekers of belanghebbenden aanwijzingen geven over de wijze waarop het onderzoek wordt uitgevoerd (art. 2:350 lid 4, tweede zin BW). De r-c kan ook op verlangen van de onderzoeker een aanwijzing geven (art. 2:350 lid 4, vierde zin BW). Ik veronderstel dat de r-c de onderzoeker een aanwijzing kan geven tot het alsnog bieden van een gelegenheid tot zulk hoor/wederhoor aan een verzoeker of een belanghebbende.[46] Voor het overige stelt de wet geen ‘sanctie’ op niet-naleving van art. 2:351 lid 4, tweede zin BW door de onderzoeker. Overigens is mij niet gebleken dat Bertona zich in de onderhavige zaak tot de r-c heeft gewend.[47]

3.19 Bij de totstandkoming van art. 2:351 lid 4 BW is verwezen naar pleidooien in de literatuur voor een met meer waarborgen omklede onderzoeksfase, waaronder de wenselijkheid van toepassing van het beginsel van hoor/wederhoor door de onderzoeker.[48] Daarbij merkte de minister op dat het verslag van het onderzoek van wezenlijk belang is voor het oordeel van de OK of sprake is van wanbeleid. En:[49] Indien de Ondernemingskamer wanbeleid vaststelt, kan dit leiden tot het opleggen van voorzieningen die ingrijpende gevolgen hebben (artikel 2:355 BW). Daarnaast kan het oordeel «wanbeleid» defamerend werken voor de rechtspersoon en zijn bestuurders of commissarissen. Ik wil daarom het risico op onjuiste informatie in het verslag van de onderzoekers zo klein mogelijk maken.

3.20 Tegen deze achtergrond is art. 2:351 lid 4 BW ingevoerd. Daarbij is verder opgemerkt:[50] Verwezen is [in art. 2:351 lid 4 BW, A-G] naar «wezenlijke bevindingen» om duidelijk te maken dat de enkele omstandigheid dat de naam van een persoon wordt vermeld, niet altijd tot gevolg heeft dat het (ontwerp)verslag aan die persoon moet worden overgelegd. Dat houdt verband met de omstandigheid dat in de praktijk regelmatig namen worden genoemd in het verslag, terwijl dat voor de conclusies van de onderzoekers niet erg relevant is; in dat geval ontbreekt het risico op een defamerende werking. De onderzoekers behoeven ook niet het gehele verslag over te leggen; zij kunnen zich beperken tot de relevante passages.

3.21 Bij de totstandkoming van art. 2:351 lid 4 BW is de vraag gesteld of de daarin opgenomen passage “in de gelegenheid [stellen] om opmerkingen te maken ten aanzien van wezenlijke bevindingen die op henzelf betrekking hebben”, voldoet aan de eisen van art. 6 lid 1 EVRM/een zorgvuldig onderzoek.[51] Uit de beantwoording daarvan blijkt dat hoor/wederhoor in de zin van art. 2:351 lid 4 BW voornamelijk ertoe dient fouten in het verslag van het onderzoek zo veel mogelijk te voorkomen, gelet op het risico dat het verslag de naam en goede eer aantast van de daarin genoemde personen. Dit voorkomen is ook in het belang van de onderzoeker, omdat hij aansprakelijk kan zijn wanneer hij zijn onderzoek niet zorgvuldig heeft verricht en hij het verslag dient te onderbouwen met toepassing van het beginsel van hoor/wederhoor.[52] Daarnaast is opgemerkt dat het niet nodig is het gehele conceptverslag voor te leggen aan de gehoorde personen: het is voldoende hen in staat te stellen te reageren op de passages die hen aangaan, ook gelet op de wens gevoelige informatie zo weinig mogelijk te verspreiden.[53] En verder: het verslag van het onderzoek leidt niet tot de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen waarop art. 6 lid 1 EVRM ziet.[54]

3.22 Voor de toepassing van het recht op hoor/wederhoor in art. 2:351 lid 4 BW bepaalt de Leidraad, voor zover hier van belang, dat het antwoord op de vraag of het aanbeveling verdient alle partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over (onderdelen van) het concept verslag van het onderzoek afhangt van de aard van de rechtspersoon en de aard van het onderzoek, maar dat dit in besloten verhoudingen in het algemeen voor de hand ligt. Daarnaast kan het afhankelijk van de aard en omvang van het onderzoek aanbeveling verdienen de feitelijke bevindingen in het kader van hoor/wederhoor aan partijen voor te leggen, voordat de onderzoeker oordelen, meningen en conclusies formuleert.[55]

3.23 Ter afronding maak ik nog enkele opmerkingen over art. 6 lid 1 EVRM en art. 19 Rv.

3.24 Art. 6 lid 1 EVRM (“Recht op een eerlijk proces”) luidt: Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. De uitspraak moet in het openbaar worden gewezen maar de toegang tot de rechtszaal kan aan de pers en het publiek worden ontzegd, gedurende de gehele terechtzitting of een deel daarvan, in het belang van de goede zeden, van de openbare orde of nationale veiligheid in een democratische samenleving, wanneer de belangen van minderjarigen of de bescherming van het privé leven van procespartijen dit eisen of, in die mate als door de rechter onder bijzondere omstandigheden strikt noodzakelijk wordt geoordeeld, wanneer de openbaarheid de belangen van een behoorlijke rechtspleging zou schaden. Uit het EHRM-arrest inzake Text Lite[56] volgt, kort gezegd, dat art. 6 lid 1 EVRM niet van toepassing is op (de fase van) het onderzoek, omdat daarin geen burgerlijke rechten en verplichtingen worden vastgesteld. Dit sluit aan op de Ogem- respectievelijk Text Lite-beschikkingen van de Hoge Raad.[57] Daarmee ligt weer in lijn diens oordeel in de eTraction-beschikking dat uit dit EHRM-arrest volgt dat art. 6 lid 1 EVRM niet van toepassing is op de werkzaamheden van de onderzoeker tot aan het moment waarop het verslag van het onderzoek ter griffie van de OK wordt gedeponeerd, omdat bij die werkzaamheden geen sprake is van een vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen.[58] Dit is dus ook gememoreerd bij de totstandkoming van art. 2:351 lid 4 BW, zie onder 3.21 hiervoor.

3.25 Weliswaar wordt in de literatuur betoogd - de klacht wijst daarop - dat niettemin het bepaalde in art. 6 lid 1 EVRM “relevant is” voor (de fase van) het onderzoek,[59] ik lees ook daar niet dat de onderzoeker in het kader van diens werkzaamheden bij dat onderzoek zélf onder het bereik van dit artikel valt en dit kan schenden.[60],[61] Voor zover elders in de literatuur nog is betoogd - de klacht wijst ook daarop - dat als de enquêteprocedure “uitsluitend wordt ingezet als bewijsgaring voor aansprakelijkstelling van bestuurders en/of commissarissen”, het onderzoek in strijd komt met art. 6 lid 1 EVRM indien aan bestuurders en commissarissen niet de waarborgen van het beginsel van hoor/wederhoor worden toegekend,[62] kan ik dit laten rusten. Want wat daarvan verder zij, in de onderhavige zaak draait de enquêteprocedure immers niet slechts daarom.[63] Zie reeds onder 2.1, 2.5, 2.18 en 2.22 hiervoor. Daaruit volgt onder meer wat de OK beslist in de beschikking van 14 september 2020 (eerste procedure), op verzoek van Attexo c.s. En dat de OK in de beschikking (tweede procedure), kort gezegd:

met TAF het treffen van definitieve voorzieningen geboden acht, dus op de voet van art. 2:355 lid 1 BW en art. 2:356 BW (rov. 4.28);
[verweerder 5] (op de voet van art. 2:355 lid 1 BW en art. 2:356, aanhef en onder b BW) ontslaat, met ingang van 14 september 2020 zijnde de datum van zijn schorsing, als bestuurder van TAF (rov. 4.28 en 5, vierde alinea);
de OK-bestuurder (kennelijk op de voet van art. 2:355 lid 1 BW en art. 2:356, aanhef en onder c BW) vooralsnog voor de duur van twee jaar benoemt tot zelfstandig bevoegd bestuurder van TAF, dit vanwege het belang van een ordentelijke afwikkeling van TAF, nu het voor de hand lijkt te liggen dat zij op termijn wordt geliquideerd (rov. 4.32 en 5, vijfde en zevende alinea);
om dezelfde redenen bepaalt (kennelijk op de voet van art. 2:355 lid 1 BW en art. 2:356, aanhef en onder e BW) dat de aandelen van Averline in TAF vooralsnog voor de duur van twee jaar ten titel van beheer worden overgedragen aan de OK-beheerder (rov. 4.33 en 5, zesde en zevende alinea).

Overigens memoreer ik nog dat mij niet is gebleken dat Bertona zich in de onderhavige zaak tot de r-c heeft gewend. Zie onder 3.18 hiervoor.

3.26 Dit laat zich doortrekken naar art. 19 Rv.[64] Dit artikel luidt:

De rechter stelt partijen over en weer in de gelegenheid hun standpunten naar voren te brengen en toe te lichten en zich uit te laten over elkaars standpunten en over alle bescheiden en andere gegevens die in de procedure ter kennis van de rechter zijn gebracht, een en ander tenzij uit de wet anders voortvloeit. Bij zijn beslissing baseert de rechter zijn oordeel, ten nadele van een der partijen, niet op bescheiden of andere gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten.
De rechter neemt ambtshalve of op verlangen van een van de partijen alle beslissingen die nodig zijn voor een goed verloop van de procedure. Art. 19 Rv richt zich derhalve tot de “rechter”, althans het ziet - voor zover hier relevant - op het recht van een partij voor de rechter haar standpunt naar voren te brengen en toe te lichten[65] en voor de rechter te kunnen reageren op het standpunt van de wederpartij en de in het geding gebrachte stukken en bescheiden.[66] Het gaat hier, in de woorden van de Hoge Raad, om “alle gegevens en bescheiden die in het geding zijn gebracht en zijn bedoeld om in de oordeelsvorming van de rechter te worden betrokken.”[67] Het is dus niet zo dat de onderzoeker in het kader van diens werkzaamheden bij het onderzoek zélf onder het bereik van dit artikel valt en dit kan schenden. Behandeling van de rechtsklacht

3.27 Daarmee bereik ik de behandeling van de rechtsklacht. Zij faalt, gelet op het volgende.

3.28 Rov. 4.1-4.3 van de beschikking citeerde ik onder 2.24 hiervoor. Uit rov. 4.1 volgt dat de OK oog heeft voor onder meer de bezwaren van Bertona tegen (de totstandkoming van) het onderzoeksverslag. Uit rov. 4.2-4.3 volgt dat de OK vanwege de daar vermelde redenen voorbijgaat aan de in rov. 4.1 bedoelde bezwaren, waaronder die van Bertona, in de kern omdat er onvoldoende concrete aanknopingspunten zijn op basis waarvan geconcludeerd kan worden dat de onderzoeker - kort gezegd - vooringenomen of niet volledig is geweest of anderszins tekort is geschoten in zijn taak. Dit oordeel[68] getuigt m.i. niet van een onjuiste rechtsopvatting als bedoeld in de klacht.

3.29 Art. 6 lid 1 EVRM en art. 19 Rv zijn in de onderhavige zaak niet van toepassing op (de fase van) het onderzoek. Van een schending van die artikelen door de onderzoeker in het kader van diens werkzaamheden bij dat onderzoek kan derhalve, anders dan de klacht wil, geen sprake zijn. Ik zie geen basis om aan te nemen dat dit anders kan zijn over de band van een ‘uitstralende’ werking van art. 6 lid 1 EVRM (en/of art. 19 Rv) naar (de fase van) het onderzoek. De OK oordeelt in rov. 4.1-4.3 dan ook - en terecht - niet in andere zin, evenmin in verhouding tot Bertona. Reeds daarop strandt de klacht voor zover zij is gestoeld op schending door de onderzoeker van art. 6 lid 1 EVRM en/of art. 19 Rv. Daarin kan geen onjuiste rechtsopvatting van de OK gelegen zijn.

3.30 Aldus resteert art. 2:351 lid 4 BW. In de gedingstukken uit de tweede procedure bij de OK ontwaar ik geen beroep van Bertona (laat staan onderbouwd) op schending door de onderzoeker jegens haar van dit artikel als onderdeel van voornoemde bezwaren, in het bijzonder dat de onderzoeker ten onrechte Bertona, als in het conceptonderzoeksverslag genoemde partij, niet in de gelegenheid heeft gesteld opmerkingen te maken ten aanzien van wezenlijke bevindingen daarin die op haar betrekking hebben.[69] De OK blijkens rov. 4.1-4.3 evenmin, wat dus niet onbegrijpelijk is. Zie ook onder 3.33-3.42 hierna. De OK geeft daar dus ook geen oordeel over een dergelijk beroep. Bij die stand van zaken valt niet in te zien dat het bestreden oordeel onjuist is omdat de OK miskent dat de onderzoeker art. 2:351 lid 4 BW heeft geschonden in verhouding tot Bertona.

3.31 Daarmee ontvalt de bodem aan de klacht. Zij behoeft geen verdere bespreking.

3.32 Dit brengt mij bij de (uitwerking van de) motiveringsklacht. De (uitwerking van de) motiveringsklacht

3.33 Ik vat weer samen.

3.34 Het oordeel in rov. 4.3 van de beschikking dat het onderzoeksverslag een “voldoende helder en volledig beeld” biedt, en dat “er onvoldoende aanknopingspunten [zijn] op basis waarvan geconcludeerd kan worden dat de onderzoeker - kort gezegd - vooringenomen of niet volledig is geweest of anderszins tekort is geschoten in zijn taak”, is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Want de OK passeert essentiële stellingen van Bertona over het beginsel van hoor/wederhoor en equality of arms zonder afdoende inzicht te geven waarom deze stellingen niet tot een andere uitkomst zouden (moeten) leiden.[70],[71]

3.35 Ter onderbouwing wijst de klacht op het volgende.[72] (i) Bertona heeft aangevoerd dat pas beoordeeld kan worden dat sprake is van een volledig beeld in het onderzoeksverslag als Bertona is gehoord.[73] (ii) Bertona heeft gemotiveerd gesteld dat zij geen gelijke kansen heeft gekregen om haar zaak te presenteren.[74] (iii) Bertona kon de onderzoeker niet wijzen op de gevaren van hindsight, confirmationen outcome bias die voortvloeiden uit zijn onderzoeksmethode, in het bijzonder het gebruik van de dataset die beschikbaar is gesteld door de trustbestuurders en op onduidelijke wijze is geschoond door Attexo.[75] (iv) Bertona heeft geklaagd dat zij onvoldoende inspraak heeft gehad.[76] Het was aan Bertona, en niet aan de onderzoeker of de OK, om te bepalen of zij op het conceptonderzoeksverslag wilde reageren.[77] (v) Het oordeel gaat voorbij aan de essentiële stelling dat de onderzoeker Bertona had moeten horen, omdat hij als opdracht had de belangen en motieven van de bij de transacties betrokken partijen en hun onderlinge verbanden te onderzoeken.[78] Behandeling van de motiveringsklacht

3.36 De motiveringsklacht faalt, gelet op het volgende.

3.37 Eerst stelling (i).

3.37.1 Voor zover de klacht hier ervan uitgaat dat de OK in de beschikking overweegt dat het onderzoeksverslag een volledig beeld geeft, ontbreekt feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de beschikking. De OK overweegt in rov. 4.3 dat het onderzoeksverslag “een voldoende helder en volledig beeld”[79] geeft. Het bijvoeglijk naamwoord “voldoende” ziet ook op het beeld dat het onderzoeksverslag geeft. Dat dit beeld slechts voldoende volledig is (en niet helemaal volledig) volgt ook uit de overwegingen in rov. 4.3 dat “[d]e implicaties van een en ander (…) langere tijd onduidelijk [zijn] gebleven”, wat weer terugslaat op de zinsnede “rekening houdend met de beperkingen in het onderzoek waarmee de onderzoeker zich geconfronteerd zag” die voorafgaat aan de overweging over het voldoende volledige beeld.

3.37.2 Bovendien tref ik deze stelling niet aan op de vindplaatsen waarnaar wordt verwezen.[80] Daar staat niet dat pas beoordeeld kan worden dat sprake is van een volledig beeld in het onderzoeksverslag als Bertona is gehoord.

3.38 Dan stelling (ii).

3.38.1 Deze stelling tref ik niet aan op de vindplaatsen waarnaar wordt verwezen.[81] Daar staan diverse bezwaren van Bertona, maar deze worden niet in verband gebracht met een kans die ongelijk zou zijn met die van andere belanghebbenden.

3.39 Dan stelling (iii).

3.39.1 Op de vindplaatsen waarnaar wordt verwezen,[82] tref ik bezwaren van Bertona aan tegen de dataset, de evidence list en het risico op diverse biases. Dit wordt door Bertona evenwel niet in verband gebracht met het beginsel van hoor/wederhoor en/of equality of arms, laat staan tijdens het onderzoek.

3.40 Dan stelling (iv).

3.40.1 Gelet op de vindplaatsen waarnaar wordt verwezen,[83] heeft Bertona bij de OK geklaagd: a. dat Bertona nooit in de gelegenheid is gesteld te reageren op de toepassing van de eenzijdig opgestelde dataset; b. dat de onderzoeker heeft nagelaten vragen aan belangrijke belanghebbenden zoals Bertona te stellen, wat zich wreekt ten aanzien van de juiste vaststelling van de feiten en leidt tot allerlei speculaties en aannames door de onderzoeker; c. dat de onderzoeker geen onderzoek heeft gedaan naar de achtergrond van de in het onderzoeksverslag genoemde geschillen of de transacties.

3.40.2 Inzake a verzuimt Bertona, zowel bij de OK als in cassatie, concreet te onderbouwen hoe zo’n reactie van Bertona tijdens het onderzoek dit vermeende gebrek in het onderzoeksverslag betreffende de toepassing van die dataset had kunnen mitigeren. Zo onderbouwt Bertona niet dat en hoe die dataset de onderzoeker op een verkeerd pad heeft gezet. Het blijft bij algemene stellingen.[84] Reeds daarom kwalificeert a, anders dan de klacht veronderstelt, niet als een essentiële stelling van Bertona over het beginsel van hoor/wederhoor en equality of arms.

3.40.3 Inzake b onderbouwt Bertona weliswaar dat het onderzoeksverslag op belangrijke punten speculatief zou zijn,[85] dat het de invalshoek van de verzoekers in de eerste procedure (en later [verweerder 11] ) en van Averline als uitgangpunt zou nemen,[86] en dat het sterk zou leunen op een hindsighten outcome bias,[87] maar ik lees daar evenwel niet dat Bertona deze (vermeende) gebreken in verband brengt met de (wel) in cassatie geponeerde “onvoldoende inspraak” van haar. Reeds daarom kwalificeert b, anders dan de klacht veronderstelt, evenmin als een essentiële stelling van Bertona over het beginsel van hoor/wederhoor en equality of arms.

3.40.4 Inzake c geldt dat, voor zover dit niet al strandt in het voetspoor van 3.40.2-3.40.3 hiervoor,[88] dit door Bertona niet in verband is gebracht met het beginsel van hoor/wederhoor en/of equality of arms, laat staan tijdens het onderzoek.

3.40.5 Ter afronding nog dit. Bij de zin dat het aan Bertona was (niet aan de onderzoeker of de OK) om te bepalen of zij op het conceptonderzoeksverslag wilde reageren, staat als vindplaats slechts een uitspraak van de Hoge Raad.[89] Bovendien steunt deze uitspraak die zin niet.[90] Ook hier is dus geen sprake van een essentiële stelling van Bertona over het beginsel van hoor/wederhoor en equality of arms.

3.41 Tot slot stelling (v).

3.41.1 Gelet op de vindplaatsen waarnaar wordt verwezen,[91] heeft Bertona gesteld dat een gebrek aan het onderzoek is dat de onderzoeker geen onderzoek heeft gedaan naar de achtergrond van de in het onderzoeksverslag genoemde geschillen of de transacties. En dat de OK in de beschikking van 14 september 2020 (eerste procedure) heeft overwogen dat de belangen en motieven van de bij de transacties betrokken partijen en hun onderlinge verbanden, voor zover dat licht werpt op het beleid en de gang van zaken van TAF, mede onderzocht dienen te worden, wat de onderzoeker zou hebben nagelaten.

3.41.2 Ik lees daar evenwel niet dat door Bertona is gesteld dat de onderzoeker haar had moeten horen vanwege zijn onderzoeksopdracht (het onderzoeken van de belangen en motieven van de bij de transacties betrokken partijen en hun onderlinge verbanden). De ‘essentiële stelling’ die Bertona hier in cassatie poneert, is aldus niet daadwerkelijk ingenomen in de tweede procedure bij de OK.

3.41.3 Daar komt overigens nog bij dat ik niet inzie op welke basis de onderzoeksopdracht als zodanig een specifieke plicht voor de onderzoeker met zich brengt om Bertona te horen. De klacht legt ook niet uit waarom dit anders zou zijn.

3.42 Daarmee ontvalt de bodem aan de klacht. Zij behoeft geen verdere bespreking.

3.43 Dit betekent dat onderdeel 1 faalt. Onderdeel 2

3.44 Onderdeel 2 gaat uit van de lezing van rov. 4.3 van de beschikking waarin de OK oordeelt dat, hoewel er (wezenlijke) gebreken kleven aan (de totstandkoming van) het onderzoeksverslag, de OK toch in staat is op basis daarvan het voorliggende geschil te beoordelen, omdat deze gebreken zouden zijn ‘gerepareerd’ in de tweede procedure. Dan geldt eveneens dat het oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd.

3.45 De rechtsklacht wordt uitgewerkt onder 2.1 t/m 2.5 (p. 11-13 van de procesinleiding), de motiveringklacht onder 2.6 (p. 13). Behandeling

3.46 Het onderdeel strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de beschikking. De OK oordeelt niet in rov. 4.3 dat, hoewel er (wezenlijke) gebreken kleven aan (de totstandkoming van) het onderzoeksverslag, zij toch in staat is op basis daarvan het voorliggende geschil te beoordelen, omdat deze gebreken zijn ‘gerepareerd’ in de tweede procedure. Wat de OK wel oordeelt, vatte ik samen onder 3.28 hiervoor. Het onderdeel legt ook niet uit waaruit blijkt dat de OK oordeelt als verondersteld.

3.47 Dit betekent dat onderdeel 2 faalt. Onderdeel 3

3.48 Onderdeel 3 voert aan dat, als een van de voorgaande klachten slaagt, in ieder geval rov. 4.7-4.9, 4.12-4.16, 4.26-4.27 en het dictum van de beschikking niet in stand kunnen blijven, omdat dit voortbouwt op het (gebrekkig tot stand gekomen) onderzoeksverslag. Behandeling

3.49 Het onderdeel bouwt voort op en deelt daarmee in het lot van onderdelen 1-2, die dus falen. Zie, concluderend, onder 3.43 en 3.47 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.50 Dit betekent dat ook onderdeel 3 faalt.

3.51 Bij deze stand van zaken behoeft het belang-verweer van TAF geen bespreking.[92] Slotsom

3.52 Het cassatiemiddel van Bertona is derhalve vergeefs voorgesteld.

4 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Zie Hof Amsterdam (OK) 12 september 2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:2725.

Zie Hof Amsterdam (OK) 14 september 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2489.

Zie Hof Amsterdam (OK) 17 september 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2490.

Zie Hof Amsterdam (OK) 3 februari 2021, ECLI:NL:GHAMS:2021:726.

Ik verwijs naar rov. 1.7-1.14 van de beschikking van 26 april 2022, bedoeld in de volgende noot.

Zie Hof Amsterdam (OK) 26 april 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:1286.

Zie Hof Amsterdam (OK) 24 oktober 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:3121.

Zie Hof Amsterdam (OK) 14 november 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:3420.

Zie Hof Amsterdam (OK) 28 november 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:3112.

Zie Hof Amsterdam (OK) 13 december 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:3596.

Dit “op de voet van artikel 2:355 lid 1 jo. 2:356 jo. 357 lid 4 BW bij wijze van voorziening”. Zie voornoemde verzoekschrift van TAF, p. 30-31 onder (iii).

Met als opschrift: “Formele verweren”.

Met als opschrift: “Verzoek tot het vaststellen van wanbeleid”. Rov. 4.4-4.27 bevatten ook sub-opschriften, ik laat die rusten.

Met als opschrift: “Voorzieningen”.

Met als opschrift: “Kostenverhaal”.

Zie onder 1.1.

Zie onder 1.2.

Zie onder 1.3.

De klacht beroept zich - zie noten 26-27 van de procesinleiding - op: “R.M. Hermans, Het onderzoek in de enquêteprocedure (…) (diss. Nijmegen), Deventer: Wolters Kluwer 2017/7.3.3.2. A.J.P. Schild, De invloed van het EVRM op het ondernemingsrecht (…) (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2012/5.4.3. Feenstra, in GS Rechtspersonen, afdeling 2.2 BW, aant. 1.7” (noot 26). En: “Vergelijk Feenstra, in GS Rechtspersonen, afdeling 2.2 BW, aant. 1.7.8, met verwijzing naar Wesseling-van Gent 2006, p. 3.53” (noot 27).

Zie onder 1.4.

Zie onder 1.5.

Zie HR 27 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7245, NJ 2000/653, rov. 4.1.

Zie HR 6 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9440, NJ 2003/486, rov. 3.3.3 over “de eerste fase” en “de tweede fase”, waarover ook HR 8 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5010, NJ 2006/443, rov. 3.7, 3.11. Die tweede procedure wordt ingeleid door een verzoekschrift op de voet van art. 2:355 lid 1 BW, dat luidt: “Indien uit het verslag van wanbeleid is gebleken, kan de ondernemingskamer op verzoek van de oorspronkelijke verzoekers en, indien het verslag voor hen ter inzage ligt, op verzoek van anderen die aan de in artikel 346 of 347 van dit Boek gestelde vereisten voldoen, of op verzoek van de advocaat-generaal, ingesteld om redenen van openbaar belang, een of meer van de in het volgende artikel genoemde voorzieningen treffen, welke zij op grond van de uitkomst van het onderzoek geboden acht.”

Zie bijv. HR 27 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7245, NJ 2000/653, rov. 4.2.

Te onderscheiden van de in art. 2:349a lid 2-3 BW bedoelde onmiddellijke voorzieningen. In art. 2:355 lid 3 BW wordt art. 2:349a BW van overeenkomstige toepassing verklaard. Ik laat ook dit rusten.

Zie bijv. HR 27 september 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7245, NJ 2000/653, rov. 4.2.

Zie bijv. HR 4 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7240, NJ 1997/671, rov. 4.4.2 en HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:797, NJ 2014/286, rov. 4.4.

Zie C.D.J. Bulten & M.W. Josephus Jitta, ‘Wanbeleid’, in: Handboek Enquêterecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022, par. 27.2.2.1.

[Noot 23 in het origineel, A-G:] Kamerstukken II 1968/69, 9596, 6, p. 15.

[Noot 24 in het origineel, A-G:] HR 18 april 2003, NJ 2003/286, m.nt. Maeijer; JOR 2003/110, m.nt. Blanco Fernández (RNA), r.o. 3.10 en 3.21.

Ik citeer uit HR 10 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6078, NJ 2010/483, rov. 3.4.2.

dat de vaststelling van de OK dat van wanbeleid van de onderzochte rechtspersoon sprake is - behoudens cassatie - weliswaar bindend is voor diegenen die in de tweede procedure zijn verschenen en ofwel tot toewijzing van hetgeen verzocht en/of gevorderd is hebben geconcludeerd ofwel daartegen verweer hebben gevoerd, maar dit niet de persoonlijke aansprakelijkheid van de leden van de organen van de rechtspersoon voor dat wanbeleid impliceert; dat de door de OK vastgestelde feiten in een aansprakelijkheidsprocedure niet op voorhand vaststaan, zelfs niet behoudens tegenbewijs; en dat het oordeel van de OK dat van wanbeleid sprake is geweest, daarin onder omstandigheden wel de bewijsrechtelijke betekenis kan hebben dat de rechter, mede gelet op de inhoud van het door de onderzoeker opgestelde verslag en het daarover in de tweede procedure gevoerde debat, voorshands bewezen acht dat de aangesproken persoon tegenover de rechtspersoon zijn taak niet heeft vervuld op de wijze waarop een redelijk bekwame en redelijk handelende functionaris die taak in de gegeven omstandigheden had behoren te vervullen (rov. 3.8);
dat de OK in de tweede procedure niet is gehouden in te gaan op een aanbod tot bewijslevering; dat daarom aan commissarissen in de tweede procedure ook niet het recht toekomt tegenbewijs te leveren tegen voor hen nadelige bevindingen van de door de OK benoemde onderzoeker; dat personen die lid zijn (geweest) van de organen van de onderzochte rechtspersoon in de tweede procedure wél het recht hebben de bevindingen van de onderzoeker te bestrijden; en dat indien het gaat om stellingen die essentieel zijn voor de in dat geding te nemen beslissingen, de OK daaraan in haar beschikking aandacht dient te besteden (rov. 3.9).

Zie bijv. R.M. Hermans, Het onderzoek in de enquêteprocedure (diss. Nijmegen), Deventer: Wolters Kluwer 2017, par. 7.1.1 en Asser/G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, De naamloze en besloten vennootschap (2-II*), Deventer: Kluwer 2009, nr. 785.

Zie bijv. HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1403, NJ 2014/358, rov. 3.5.2; A-G Wesseling-van Gent (ECLI:NL:PHR:2014:287) voor deze Hoge Raad-beschikking, onder 3.8; en Hermans 2017, par. 7.4.1 over “vaste jurisprudentie”.

Zie bijv. J.M. Blanco Fernández, ‘Het onderzoek’, in: Handboek Enquêterecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022, par. 21.1-21.7, alsook de in de vorige noot genoemde Hoge Raad-beschikking (i.h.b. rov. 3.5.1-3.5.5).

Deels ontleend aan Hermans 2017, par. 7.1.1.

Zie bijv. Hermans 2017, par. 10.4.10. P. van Schilfgaarde rept, wat betreft dit voorschrift, in nr. 7 van zijn NJ-annotatie onder de in noot 34 hiervoor genoemde Hoge Raad-beschikking van een “nauw afgebakende verplichting” van de onderzoeker.

Zie Kamerstukken II 2011/12, 32887, 3, p. 24, o.v.n. “Asser-Hartkamp 4-III nr. 238”. Zie bijv. ook Hermans 2017, par. 7.3.2.4 o.v.n. “Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/298”.

Zie Kamerstukken II 2011/12, 32887, 3, p. 24-25.

Zie Kamerstukken II 2011/12, 32887, 3, p. 25. Zie bijv. ook Hermans 2017, par. 7.1.2.

De Leidraad is te vinden op https://www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/leidraad-voor-onderzoekers-in-enqueteprocedures.pdf.

Zie uitgebreid Hermans 2017, par. 7.3.4.3.

Zie voor een evaluatie van de invoering van dit artikel A.J.F. Lafarre e.a., Doelbereiking en effectiviteit van de wet aanpassing enquêterecht in de praktijk, WODC-rapport 2791, p. 100-105, 131. Dit rapport is te vinden op https://repository.wodc.nl/bitstream/handle/20.500.12832/2320/2791-volledige_tekst_tcm28-303586.pdf?sequence=2&isAllowed=y.

Zie Kamerstukken II 2011/12, 32887, 3, p. 38. Zie bijv. ook M. Holtzer, ‘De rol van de raadsheer-commissaris’, in: Handboek Enquêterecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022, par. 24.3.2. Zie bijv. E.M. Soerjatin & C.L. Kruse, ‘De raadsheer-commissaris in het enquêterecht’, MvO 2021/7-8, p. 217 voor een overzicht van r-c aanwijzingen.

Zie Kamerstukken II 2011/12, 32887, 3, p. 38.

Zie nader over bevoegdheden van de r-c bijv. Hermans 2017, par. 9.4.2.2 (ruime opvatting), en Holtzer 2022, par. 24.5.1 (beperktere opvatting).

Dit volgt ook uit de procesinleiding onder 2.1.

Zie Kamerstukken II 2011/12, 32887, 3, p. 25. Verwezen werd naar: R.M. Hermans, ‘Het onderzoek in de enquêteprocedure’, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2002-2003, Deventer: Kluwer 2003, p. 113-173; J.M. Blanco Fernández, M. Holtzer & G. van Solinge, Richtlijnen voor de onderzoeker in enquêteprocedures, Deventer: Kluwer 2004; en P.G.F.A. Geerts, Enkele formele aspecten van het enquêterecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2004, p. 165-180.

Zie Kamerstukken II 2011/12, 32887, 3, p. 25.

Zie Kamerstukken II 2011/12, 32887, 3, p. 38.

Zie Kamerstukken II 2011/12, 32887, 5, p. 14, ook over Hof Amsterdam (OK) 28 juni 2001, ECLI:NL:GHAMS:2001:AB2343, rov. 3.5.

Zie Kamerstukken II 2011/12, 32887, 6, p. 29.

Zie Kamerstukken II 2011/12, 32887, 6, p. 30

Zie Kamerstukken II 2011/12, 32887, 6, p. 30: “Artikel 6 EVRM schrijft voor: «Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen (...) heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak (...)». Het onderzoeksverslag van de onderzoeker leidt niet tot dergelijke vaststellingen; zij geven geen eindoordeel over het bestaan van burgerlijke rechten en verplichtingen. De onderzoekers doen onderzoek en leveren materiaal aan op basis waarvan een rechter kan oordelen. De rechter is echter niet gebonden aan de bevindingen van het onderzoek.”

Zie de Leidraad onder 5.

Zie EHRM 19 maart 2002, ECLI:CE:ECHR:2002:0319DEC004025398, ARO 2002/49, rov. 1, onder “the law”.

Zie HR 10 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC1234, NJ 1990/466, rov. 6.1, 6.4, respectievelijk HR 4 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7240, NJ 1997/671, rov. 4.4.2-4.4.3.

Zie HR 25 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0710, NJ 2010/370, rov. 6.1.1-6.1.2. Zie bijv. ook B. Winters, ‘De verzoekschriftprocedure’, in: Handboek Enquêterecht, Deventer: Wolters Kluwer 2022, par. 5.5: “De Hoge Raad laat dus de mogelijkheid open dat het onderzoeksverslag na deponering wel onder de werking van art. 6 lid 1 EVRM valt. De reden daarvoor is vermoedelijk dat eventuele gebreken in de onderzoeksfase die in de tweede fase van de enquêteprocedure niet of niet voldoende worden ondervangen, ertoe (kunnen) leiden dat de procedure als geheel (het onderzoek en de tweede fase van de enquêteprocedure) in strijd is met art. 6 lid 1 EVRM.” [zonder verwijzing in het origineel, A-G] Kennelijk instemmend: J.L. van der Schrieck, Sdu Commentaar Ondernemingsrecht, Den Haag: Sdu 2025 (bijgewerkt t/m 24 februari 2025), art. 2:344 BW, par. 1.5 (p. 1653).

Zie Hermans 2017, par. 7.3.3.1 (p. 340).

Zie Hermans 2017, par. 7.3.3. Zo gaat het in par. 7.3.3.2 erom dat de OK art. 6 lid 1 EVRM kan schenden als zij in een tweede procedure uitgaat van de juistheid van wezenlijke, voor betrokkenen nadelige en door hen betwiste, feitelijke bevindingen van de onderzoeker indien de betrokkenen niet effectief in staat zijn geweest deze feiten in de onderzoeksfase te betwisten door daadwerkelijk in het onderzoek te participeren. Hieruit vloeit voort dat wil het onderzoek de OK in staat stellen op een art. 2:355 lid 1 BW-verzoek een beslissing te nemen, de onderzoeker “rekening [moet] houden” met “deze regels”, dus die betreffende art. 6 lid 1 EVRM (p. 344). Hier staat niet dat de onderzoeker in het kader van diens werkzaamheden bij het onderzoek zélf onder het bereik van dit artikel valt en dit kan schenden. En zo gaat het in par. 7.3.3.3 erom of de wettelijke drempels om een onderzoeker die het onderzoek onzorgvuldig heeft uitgevoerd met succes aansprakelijk te stellen (art. 2:351 lid 5 BW, art. 2:350 lid 3 BW) de toets van art. 6 lid 1 EVRM kunnen doorstaan. Ook hier staat niet dat de onderzoeker in het kader van diens werkzaamheden bij het onderzoek zélf onder het bereik van dit artikel valt en dit kan schenden. Zie ook par. 7.3.3.1 (p. 338, 340).

Ik lees het tegendeel evenmin bij A.J.P. Schild, De invloed van het EVRM op het ondernemingsrecht (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2012, par. 5.4-5.5 of F. Veenstra, GS Rechtspersonen, Deventer: Kluwer 2013 (actueel t/m 1 januari 2013), afdeling 2:2 BW, aant. 1.7. De klacht wijst niet op P.M. Storm, Corporate Litigation bij de Ondernemingskamer, Den Haag: Boom juridisch 2018, par. 2.3.8.5, die - mede reagerend op Hermans 2017, par. 7.3.3.1 - de lijnen ter zake wat ruimer lijkt te willen trekken, maar onduidelijk blijft hoeveel ruimer dan precies. Zo’n verruiming zou ook snel op gespannen voet komen te staan met de onder 3.21 en 3.24 hiervoor bedoelde wetsgeschiedenis en vaste rechtspraak. De klacht biedt bovendien geen aanknopingspunten voor herziening daarvan, zoals Storm kennelijk bepleit.

Zie E.M. Wesseling-van Gent, ‘To Fish or not to Fish, that’s the Question’, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2005-2006, Deventer: Kluwer 2006, nr. 41 (p. 353), waarop wordt gewezen in Veenstra 2013, afdeling 2:2 BW, aant. 1.7.8.

Daarin doet zich evenmin voor wat de Hoge Raad als volgt omschreef in HR 10 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6078, NJ 2010/483, rov. 3.4.2: “Waar LCI ten tijde van de beslissingen van de ondernemingskamer al enige jaren in staat van faillissement verkeerde, ging het hier niet om een enquête met het doel van sanering en herstel van gezonde verhoudingen door maatregelen van reorganisatorische aard binnen de onderneming van LCI, doch ging het slechts om het verkrijgen van openheid van zaken. In overeenstemming hiermee waren de in de tweede fase van de procedure aan de ondernemingskamer gedane verzoeken dan ook slechts gericht op het vaststellen van wanbeleid en van de verantwoordelijkheid daarvoor en niet op het treffen van een of meer van de in art. 2:356 BW genoemde voorzieningen.”

Zie bijv. ook HR 10 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC1234, NJ 1990/466, rov. 6.1.

Zie bijv. F.P.J. Lock, T&C Rv, Deventer: Wolters Kluwer 2025 (bijgewerkt t/m 1 april 2025), art. 19 Rv, aant. 2.a; T.F.E. Tjong Tjin Tai, GS Burgerlijke Rechtsvordering, Deventer: Wolters Kluwer 2024 (bijgewerkt t/m 18 februari 2024), art. 19 Rv, aant. 2 onder a; en W. Heemskerk e.a., Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, Dordrecht: Convoy Uitgevers 2024, nr. 5 onder 1 (p. 9-11).

Zie bijv. Lock 2025, art. 19 Rv, aant. 2 onder b-c; Tjong Tjin Tai 2024, art. 19 Rv, aant. 2 onder b; en Heemskerk e.a. 2024, nr. 5 onder 1 (p. 9-11). Zie over art. 19 Rv in relatie tot art. 6 lid 1 EVRM bijv. Asser Procesrecht/I. Giessen, Beginselen van burgerlijk procesrecht (1), Deventer: Wolters Kluwer 2024, hfst. 7, i.h.b. par. 7.3-7.4.

Zie HR 9 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5882, NJ 2012/637, rov. 3.2.3.

Ik neem aan dat het onderdeel, waaronder de klacht, dit bedoelt waar het verwijst naar het oordeel van de OK in rov. 4.3 - in de woorden van het onderdeel - dat “geen (wezenlijke) gebreken kleven aan het onderzoeksverslag”, althans aan “de totstandkoming” van het verslag. Bedoelt het onderdeel iets anders, dan mist het feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de beschikking.

Het behoeft geen betoog dat Bertona niet voor het eerst in cassatie een dergelijk (sterk feitelijk) beroep kan doen, wat daarvan verder zij.

Verwezen wordt naar: “Rn. 64-67 Verweerschrift Bertona, met verwijzing naar rn. 3.14 Onderzoeksverslag.”

Zie onder 1.6 en 1.8.

Zie onder 1.7 en 1.9.

Verwezen wordt naar: “Zie rn. 64 e.v. Verweerschrift Bertona.”

Verwezen wordt naar: “Rn. 3.6 en 3.12 Onderzoeksverslag. Zie daarover rn. 63, 78 en 106 e.v. Verweerschrift Bertona.” Kennelijk duidt “106 e.v.” op nrs. 106-110 aldaar (onderdeel 4.5, getiteld “Hind sight en outcome bias”).

Verwezen wordt naar: “Zie rn. 64 e.v. Verweerschrift Bertona.”

In noot 34 wordt daarbij vermeld: “Vgl. HR 9 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5882, NJ 2012/637 (rov. 3.2.3).”

Verwezen wordt naar: “Rn. 66-67 Verweerschrift Bertona.”

De onderstreping voeg ik toe.

Zie noot 73 hiervoor. Overigens is die verwijzing weinig scherp (“rn. 64 e.v.”).

Zie noot 74 hiervoor. Overigens is die verwijzing weinig scherp (wederom: “rn. 64 e.v.”).

Zie noot 75 hiervoor.

Zie noot 76 hiervoor. Overigens is die verwijzing weinig scherp (wederom: “rn. 64 e.v.”).

Zoals: “De Onderzoeker 1) is dus niet zelfstandig op zoek gegaan naar gegevens in de geschoonde dataset, 2) heeft al helemaal geen gegevens onderzocht buiten de dataset en 3) heeft zich bij zijn onderzoek geheel laten leiden en sturen door de verzoekers in de eerste fase” (zie het verweerschrift van Bertona, nr. 62, kennelijk voortbouwend op nr. 61). En: “Het tot uitgangspunt nemen van de door de verzoekers in de eerste fase opgestelde evidence listen de door dezelfde verzoekers samengestelde dataset, vergroot het risico op tunnelvisie en confirmation biasbij de Onderzoeker aanzienlijk” (zie het verweerschrift van Bertona, nr. 63).

Zie het verweerschrift van Bertona, nrs. 69-84.

Zie het verweerschrift van Bertona, nrs. 85-98.

Zie het verweerschrift van Bertona, nrs. 106-110.

Zie het verweerschrift van Bertona, nr. 66 (“in het verlengde van de vorige gebreken”).

Zie noot 77 hiervoor.

De Hoge Raad overwoog: “Gelet op voormeld uitgangspunt is het immers niet aan de rechter, maar aan partijen om te beoordelen of de desbetreffende gegevens of bescheiden nopen tot een reactie.” Dit ziet op het volgende aldaar geformuleerde uitgangspunt: “Het in art. 6 EVRM gewaarborgde recht op hoor en wederhoor, zoals ook neergelegd in art. 19 Rv, omvat het recht van partijen om kennis te nemen van, en zich te kunnen uitlaten over, alle gegevens en bescheiden die in het geding zijn gebracht en zijn bedoeld om in de oordeelsvorming van de rechter te worden betrokken.” Voor de onderhavige zaak betekent dit dat de OK Bertona in de gelegenheid moet stellen te reageren op het onderzoeksverslag; of zij daar vervolgens gebruik van maakt, is inderdaad aan Bertona. De OK hééft Bertona daartoe in de gelegenheid gesteld, en daarvan hééft Bertona ook gebruik gemaakt. Het bestreden oordeel illustreert dit.

Zie noot 78 hiervoor.

Zie het verweerschrift van TAF, nrs. 56-58.

Voetnoten