ECLI:NL:PHR:2025:675 - Parket bij de Hoge Raad - 13 juni 2025

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer24/03262

Zitting13 juni 2025

CONCLUSIE

G.R.B. van Peursem

In de zaak

[eiser] ,

eiser tot cassatie,

tegen

[verweerder] ,

verweerder in cassatie

Partijen worden hierna verkort aangeduid als [eiser] en [verweerder] .

Het gaat in deze zaak om de vraag of [verweerder] met een beroep op art. 3:45 BW (de Actio Pauliana) de verkoop van de woning van een neef van [eiser] ( [de neef van eiser] ) en [de partner van de neef] aan [eiser] kan vernietigen. [verweerder] heeft een vordering van ruim € 92.000,- op [de neef van eiser] uit hoofde van de verkoop van een horecaonderneming. Toen hij in september 2021 voor deze vordering conservatoir beslag wilde leggen op de woning van [de neef van eiser] en [de partner van de neef] , bleek dat zij deze enkele maanden eerder hadden verkocht en geleverd aan [eiser] en vervolgens krachtens een huurovereenkomst met [eiser] in de woning zijn blijven wonen. Volgens [verweerder] is hij door deze verkoop benadeeld in zijn verhaalsmogelijkheden, omdat de woning onder de marktwaarde is verkocht aan [eiser] , waardoor hij zich niet meer kan verhalen op (het aan [de neef van eiser] toekomende aandeel in) de overwaarde van de woning (na aflossing van de hypothecair verbonden lening van een derde, [hypotheekhouder] ).

Volgens de rechtbank was geen sprake van een onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 3:45 BW, zodat de vordering werd afgewezen. [de neef van eiser] en [de partner van de neef] konden feitelijk niet anders dan de woning aan [eiser] te verkopen, omdat [hypotheekhouder] de lening had opgeëist. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en geoordeeld dat aan de vereisten van art. 3:45 BW is voldaan, omdat de woning onder de marktwaarde aan [eiser] is verkocht. [eiser] bestrijdt dit oordeel in cassatie met verschillende rechts- en motiveringsklachten, maar die zie ik niet slagen.

Deze zaak hangt samen met zaak 24/03262, waarin [de neef van eiser] en [de partner van de neef] separaat cassatie instellen tegen hetzelfde bestreden arrest en waarin ik vandaag ook concludeer tot verwerping. De problematiek uit de (sub) onderdelen 2a-d uit deze zaak 24/03262 komt overeen met die uit de (sub)onderdelen 1.2, 2 (deels, punt (ii)), 3, 4.2 (deels), 5.1 (deels, punt (ii), 5. 2 en 6.1 van zaak 24/03286, subonderdeel 2d (2e gedeelte) uit zaak 24/03262 correspondeert met subonderdeel 5.2 uit zaak 24/03286 en subonderdeel 1e van zaak 24/03262 vertoont een parallellie met subonderdeel 6.3 uit zaak 24/03286.

1. Feiten[1]

1.1 [de neef van eiser] heeft in 2018 voor € 300.000,- een horecaonderneming in [plaats] gekocht van de v.o.f. Onze Zaak, waarvan [verweerder] een van de vennoten was. Hij heeft daarvan € 190.000,- voldaan. Om de betaling te kunnen doen, heeft [de neef van eiser] indertijd € 100.000,- geleend van zijn oom [eiser] , via diens vennootschap Emrys Holding (hierna: Emrys). [de neef van eiser] liet een deel van de koopsom onbetaald (zie hierna in ‎1.6).

1.2 [de partner van de neef] is in februari 2020 (buiten gemeenschap van goederen) met [de neef van eiser] getrouwd, nadat zij in april 2019 in [plaats] voor € 320.000,- een woning hadden gekocht. Die woning is toen gefinancierd met een hypothecaire lening van € 300.000,- van [hypotheekhouder] . De looptijd bedroeg zes maanden, tegen een eenmalige rentevergoeding van € 30.000,-.

1.3 Op 9 november 2020, nadat de lening en de rente opeisbaar waren geworden, heeft [hypotheekhouder] [de neef van eiser] geschreven dat zij tot en met de feestdagen nog in de woning mochten blijven: “Wel wil ik dat je alvast een koper vind en mijn rente betaald van het huis. Ik wil begin het nieuwe jaar mijn geld terug kennen verwachten. Ik weet dat het vervelend is maar ik kan ook niet langer op mijn geld wachten.” Op dat moment was [verweerder] al een procedure tegen [de neef van eiser] gestart om betaling te krijgen van een deel van de koopprijs van het café.

1.4 De brief van [hypotheekhouder] heeft ertoe geleid dat [eiser] via Emrys € 30.000,- aan [de neef van eiser] en [de partner van de neef] heeft betaald ter aflossing van de aan [hypotheekhouder] verschuldigde rente. [de neef van eiser] , [de partner van de neef] en [eiser] zijn daarnaast in maart 2021 de verkoop van de woning aan [eiser] overeengekomen tegen een koopprijs van € 330.000,-. De woning is na betaling van het restant van deze koopprijs (€ 300.000,-) op 26 april 2021 aan [eiser] geleverd. De schuld aan [hypotheekhouder] is met dit geld afgelost. [eiser] heeft met [de neef van eiser] en [de partner van de neef] vervolgens een huurovereenkomst gesloten en een bruikleenovereenkomst voor het meubilair. Daardoor konden zij in de woning blijven wonen.

1.5 In april 2021 – na de coronacrisis – is het café doorverkocht en is met de opbrengst € 145.000,- afgelost op de lening die [de neef van eiser] eerder voor de aanschaf ervan was aangegaan met [eiser] (via Emrys), vermeerderd met de verschuldigde rente.

1.6 In september 2021 heeft [verweerder] ten laste van [de neef van eiser] , [de partner van de neef] en [eiser] conservatoir beslag laten leggen op de woning. [de neef van eiser] is daarna, op 9 februari 2022, ter zake van de restant-koopprijs van het café veroordeeld om € 92.159,02 aan [verweerder] te betalen, vermeerderd met rente en proceskosten. Dat vonnis is door het hof Arnhem-Leeuwarden op 4 april 2023 bekrachtigd en is onherroepelijk[2]. Die vordering is onbetaald gebleven en vormt de inzet van deze procedure.

2. Procesverloop[3]

2.1 Bij de rechtbank heeft [verweerder] , samengevat en voor zover in cassatie van belang, gevorderd de rechtshandeling tot levering van de woning aan [eiser] te vernietigen, althans voor wat betreft het onverdeelde aandeel van [de neef van eiser] . Ook is gevorderd dat de rechtbank bepaalt dat [de neef van eiser] , [de partner van de neef] en [eiser] onder verbeurte van een dwangsom voor retro-overdracht aan [de partner van de neef] en [de neef van eiser] moeten zorgen - zodanig dat de eigendomssituatie gelijk is aan die welke kadastraal bekend was vóór 26 april 2021, althans voor wat betreft het onverdeelde aandeel van [de neef van eiser] . Daarnaast is hoofdelijke veroordeling van [de neef van eiser] , [de partner van de neef] en [eiser] gevorderd in de kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid en verhaal van schade, met betaling van een voorschot van € 1.500,-.

2.2 De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen omdat de levering van de woning naar haar oordeel geen onverplichte rechtshandeling betrof, zodat deze niet op grond van art. 3:45 BW kon worden vernietigd door [verweerder] .

2.3 In hoger beroep heeft [verweerder] zijn vorderingen gehandhaafd, zij het in een iets andere formulering. Daarnaast heeft hij bij de mondelinge behandeling zijn eis aangevuld met een veroordeling van [de neef van eiser] , [de partner van de neef] en [eiser] tot terugbetaling van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, die [verweerder] inmiddels had voldaan.

2.4 Het hof heeft onder vernietiging van het vonnis de vordering alsnog toegewezen[4]. Het hof heeft de koopovereenkomst van de woning tussen [de neef van eiser] , [de partner van de neef] en [eiser] vernietigd, voor zover het de onverdeelde helft van [de neef van eiser] betreft, alsook de levering aan [eiser] , omdat [verweerder] zich terecht op art. 3:45 BW heeft beroepen. Daartoe is als volgt overwogen:

“(…)

2.2 Van de zijde van [verweerder] is bij gelegenheid van de mondelinge behandeling aangevoerd dat het hof in het verstek arrest niet met zoveel woorden het deel van het (herstel)vonnis heeft vernietigd ter zake van de ten laste van [verweerder] gebrachte proceskosten. Aan die veroordeling heeft hij in april 2023 voldaan. Daarom vordert hij in aanvulling op zijn eis (zie hierna onder 3.10) veroordeling tot terugbetaling daarvan. Het hof zal die eisvermeerdering toelaten, ook al is deze pas bij gelegenheid van de mondelinge behandeling opgevoerd. De betaling van de proceskosten staat namelijk niet ter discussie, en de wijziging heeft geen invloed op de inhoudelijke discussie. Bovendien hebben [eiser, zijn neef en diens partner] de gelegenheid gehad zich erover uit te laten.[5]

(…)

Schending van artikel 3:45 BW?

Is de transactie onverplicht?

4.4 [verweerder] kan op grond van de wet de vernietiging inroepen van de gehele koopovereenkomst met [eiser] en de daaropvolgende levering aan die partij als hij daardoor is benadeeld in zijn verhaalsmogelijkheden. Dat kan echter alleen als deze verkoop onverplicht was en [de neef van eiser] , [de partner van de neef] en [eiser] alle drie wisten of behoorden te weten dat [verweerder] daardoor in zijn verhaalsmogelijkheden zou worden benadeeld.

4.5 De rechtbank heeft niet aangenomen dat de verkoop onverplicht was. [verweerder] heeft namelijk niet aannemelijk gemaakt dat sprake was van een opzetje, en dat de gedaagde partijen niet echt wilden dat [eiser] eigenaar zou worden. Hier komt volgens de rechtbank bij dat [hypotheekhouder] de geldlening heeft opgezegd, en dat [de neef van eiser] en [de partner van de neef] vervolgens door de coronacrisis geen andere financiering voor de woning konden krijgen. Er moest dus van worden uitgegaan dat zij geen andere keus hadden dan de verkoop van de woning, aldus de rechtbank.

4.6 Uit de memorie van grieven leidt het hof af dat [verweerder] hiertegen inbrengt dat het wel degelijk de bedoeling was de overwaarde van de woning ‘in de familie te houden’ en dat het [eiser] erom te doen was zijn neef te helpen door de verhaalsmogelijkheden van [verweerder] te frustreren. De logische stap zou immers zijn geweest de woning via een makelaar aan de hoogst biedende te verkopen. [verweerder] ziet geen reden voor een verplichte transactie tussen [de neef van eiser] , [de partner van de neef] en [eiser] - ook niet als [de neef van eiser] en [de partner van de neef] zich daartoe genoodzaakt voelden.

4.7 Zoals het hof in het verstekarrest al overwoog, heeft [verweerder] tot uitgangspunt genomen dat de noodzaak om de woning te verkopen niet is gelijk te stellen met de verplichting daartoe. Dat [de neef van eiser] en [de partner van de neef] praktisch gesproken geen andere keus hadden dan de woning te verkopen (aan [eiser] of aan iemand anders), maakt de transactie nog niet verplicht: een rechtshandeling is onverplicht als er niet een op de wet of overeenkomst berustende verplichting bestaat, ook al kon de schuldenaar praktisch gesproken niet anders dan de aangevochten rechtshandeling te verrichten. Feitelijke dwang of economische noodzaak schept dus nog geen rechtsplicht. Voor het overige is ook niet gebleken van een verplichting tot verkoop van de woning. De verplichting om de lening van [hypotheekhouder] af te lossen, staat daar los van.

Is [verweerder] in zijn verhaalsmogelijkheden benadeeld?

4.8 De vervolgvraag is, of [verweerder] door de verkoop aan [eiser] in zijn verhaalsmogelijkheden is benadeeld. [verweerder] stelt dat dat het geval is, omdat de woning onder de marktwaarde aan [eiser] is verkocht. De koopsom was precies gelijk aan de vordering van [hypotheekhouder] , inclusief rente. [verweerder] loopt daardoor naar hij zegt de mogelijkheid mis om zich te verhalen op [de neef van eiser] ’s deel van de meerwaarde van de woning.

4.9 Er is sprake van benadeling van een of meer schuldeisers wanneer op het tijdstip dat de schuldeiser de vernietiging inroept, de schuldeiser in zijn verhaalsmogelijkheden is benadeeld. De vraag of dan sprake is van benadeling, moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeiser zou hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk zou verkeren als die handeling onaangetast blijft.

4.10 Vaststaat dat [eiser] de woning voor € 330.000 heeft gekocht. De WOZ-waarde was op dat moment echter al ruim hoger en vertoonde een stijgende lijn: uitgaande van de toepasselijke peildata, bedroeg de WOZ-waarde op 01.01.2020 € 317.000, op 01.01.2021 € 364.000 en op 01.01.2022 € 421.000. Deze waardes komen overeen met de vraagprijs van € 375.000 die door [makelaar 1] werd geschat op het moment dat de vernietiging werd ingeroepen (het moment dat [verweerder] zijn rechten deed gelden). De verwachte opbrengst werd toen door haar geschat op rond de € 400.000, omdat zij aannam dat flink overboden zou worden. Gelet op de ontwikkeling van de WOZ-waardes lijkt dat reëel.

4.11 [eiser, zijn neef en diens partner] hebben aangevoerd dat meer waarde moet worden toegekend aan de door hen ingebrachte taxatie van [makelaar 2] van 1 november 2021, omdat deze makelaar zich - anders dan [makelaar 1] - niet heeft beperkt tot een geveltaxatie. Volgens [eiser, zijn neef en diens partner] heeft [makelaar 1] ten onrechte aangenomen dat de woning goed was onderhouden, met een moderne badkamer en keuken. Het hof volgt hen niet in dat verweer, omdat de waarde-indicatie waar zij zich op beroepen - en die de peildatum 26 april 2021 heeft - met € 344.000 ook hoger lag dan de koopsom die [eiser] heeft betaald. Bovendien geven [eiser, zijn neef en diens partner] geen verklaring voor de aanzienlijke, negatieve afwijking van de WOZ-waarde in deze taxatie. Daar komt bij dat [makelaar 2] het binnenonderhoud als ‘goed’ omschrijft. Dat verdraagt zich niet met de suggestie dat de woning niet up to date is.

4.12 Ten slotte is nog aangevoerd dat moet worden uitgegaan van een waardering van de woning in verhuurde staat, omdat [de neef van eiser] en [de partner van de neef] deze van [eiser] zijn gaan huren. Dat is echter onjuist, omdat de waarde ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst hier bepalend is. Toen was de woning eigendom van [de neef van eiser] en [de partner van de neef] , en huurden zij nog niet van [eiser] .

4.13 Voldoende is daarmee onderbouwd, én onvoldoende is bestreden dat de woning ruim onder de marktwaarde is verkocht en dat [verweerder] is benadeeld doordat hem de mogelijkheid van verhaal op een deel van de overwaarde is ontnomen (het aandeel van [de neef van eiser] ). Dat zou zowel aan de orde zijn bij verhaal op de woning door [verweerder] zelf als bij verhaal door [hypotheekhouder] . Het hof ziet geen ruimte voor bewijsvoering omtrent de verwachting van [eiser] dat een gedwongen verkoop ‘gezien de staat van de woning’ minder dan € 300.000,- zou opleveren.

Wisten [eiser, zijn neef en diens partner] dat een of meerdere crediteuren van [de neef van eiser] in hun verhaalsmogelijkheden zouden worden benadeeld of behoorden zij dat te weten?

4.14 [de neef van eiser] en [de partner van de neef] hebben de woning verkocht en geleverd aan een bloed- of aanverwant tot in de derde graad ( [eiser] ). Op grond van artikel 3:46 lid 1 aanhef en onder 3° BW geldt daardoor het wettelijke vermoeden dat zowel de verkopende als de kopende partijen wisten of behoorden te weten dat de benadeling het gevolg zou zijn van de verkoop en de daaropvolgende levering.

4.15 Het verweer hiertegen komt er allereerst op neer dat noch [eiser] noch [de partner van de neef] van de schuld aan [verweerder] op de hoogte was. Zij hebben daarvan ook (tegen)bewijs aangeboden. Het hof zal dat aanbod niet honoreren en licht dat hierna toe.

4.16 Het standpunt van [de partner van de neef] dat zij niets wist van de vordering van [verweerder] op [de neef van eiser] verdraagt zich niet met wat zij daarover bij de rechtbank heeft verklaard: zij wist wel dat er een rechtszaak was over de koop van het café Bruut en de betaling daarvan en dat [verweerder] dus geld van [de neef van eiser] wilde hebben. Na enig aandringen heeft zij dat ter zitting bij het hof bevestigd. Doorslaggevend is deze specifieke kennis echter niet. Het vereiste van wetenschap is namelijk door de wetgever en in de rechtspraak geobjectiveerd. Dat betekent dat daartoe volstaat dat de partijen bij de koopovereenkomst ( [eiser] , [de neef van eiser] en ook [de partner van de neef] ) behoorden te weten of met redelijke mate van waarschijnlijkheid konden voorzien, dat door deze transactie schuldeisers van [de neef van eiser] in hun verhaalsmogelijkheden benadeeld zouden worden.[6] Daarbij is geen specifieke kennis vereist over de persoon of personen van die schuldeisers, de omvang van hun vorderingen of de juridische ‘hardheid’ ervan. Evenmin is vereist dat vast komt te staan dat [eiser, zijn neef en diens partner] hebben bedoeld schuldeisers (of [verweerder] in het bijzonder) te benadelen; het gaat uitsluitend om de voorzienbare gevolgen voor schuldeisers, niet om de daadwerkelijke gevolgen die bestaan op het moment dat de rechter een oordeel moet geven over de benadeling.

4.17 De vereiste wetenschap van benadeling ziet dus niet specifiek op wetenschap omtrent de vordering van [verweerder] . Dat neemt niet weg dat [de neef van eiser] en [de partner van de neef] zich naar eigen zeggen wel degelijk bewust waren van de door [verweerder] gepretendeerde vordering en het gebrek aan middelen om die te voldoen. Dat draagt bij aan hun (subjectieve) wetenschap van benadeling - en daarmee aan de persoonlijke verwijtbaarheid van hun gedrag. Gelet op de uitlatingen die [de partner van de neef] daarover ook in hoger beroep heeft gedaan, is geen ruimte voor bewijsvoering die als inzet heeft dit te ontzenuwen.

En wat [eiser] betreft: bij de rechtbank heeft hij toegelicht dat hij er niet voor heeft willen kiezen de woning te herfinancieren, omdat er destijds zeer ongunstige berichten over [de neef van eiser] in de media waren: “Het is een zeer ongezonde investeringsgedachte dat het huis wel op naam van [de neef van eiser] kon blijven staan.” Die opmerking kan slechts betekenen dat hij er rekening mee hield dat er andere schuldeisers dan hijzelf waren en dat die zich op de woning zouden willen verhalen als hij daarvan niet zelf de (onbezwaarde) eigendom zou verwerven.

4.18 In dit geval staat verder vast dat de koopsom die deze partijen alle drie zijn overeengekomen is gelijkgesteld aan de schuld aan [hypotheekhouder] , en dat de mogelijkheid om de actuele waarde van de woning door taxatie te laten bepalen bewust is genegeerd. Als verklaring daarvoor heeft [eiser] ter zitting bij het hof aangevoerd dat er nog maar anderhalf jaar was verstreken na de koop van de woning door [de neef van eiser] en [de partner van de neef] (toen nog voor € 320.000), en dat hij ook transactiekosten en overdrachtsbelasting moest betalen. Gelet op de ontwikkeling van de WOZ-waardes had echter duidelijk moeten zijn dat de woning sinds 2019 aanzienlijk in waarde was gestegen, en dat die waarde in april 2021 ruim boven de € 330.000 uitsteeg. Dat geldt niet alleen voor [de neef van eiser] en [de partner van de neef] , die als eigenaren van de WOZ-waardes op de hoogte moesten zijn; het geldt ook voor [eiser] , die naar eigen zeggen vaker in onroerend goed handelt en die - als het hem niet al duidelijk was - deze waardeontwikkeling eenvoudig had kunnen vaststellen. Het feit dat hij als koper opdraaide voor de transactiekosten en overdrachtsbelasting, is bij de te maken afweging niet van belang, omdat het gaat om de veronderstelde benadeling van [verweerder] . Daarbij is slechts de waarde van de woning relevant.

4.19 [eiser, zijn neef en diens partner] behoorden dus te weten dat door de verkoop aan [eiser] schuldeisers van [de neef van eiser] zouden worden benadeeld in de mogelijkheid zich op de woning te verhalen.

4.20 Gelet op alles wat hiervoor is overwogen, hebben [eiser, zijn neef en diens partner] in het kader van hun verweer onvoldoende aangevoerd om toegelaten te worden tot tegenbewijs (het ontzenuwen van het eerder genoemde vermoeden).

Vernietiging van de koopovereenkomst en de levering? Verplichting tot teruglevering (retro-overdracht)?

4.21 In de dagvaarding in hoger beroep heeft [verweerder] opgemerkt dat onder juristen wordt gedebatteerd over de vraag of de vernietiging de onderliggende koopovereenkomst aantast en/of de leveringshandeling. Het hof vat de vordering daarom zo op, dat [verweerder] naast de vernietiging van de levering ook de vernietiging vordert van de koopovereenkomst. Dit betekent dat het hof zowel de vordering tot vernietiging van de titel als die tot vernietiging van de leveringshandeling zal toewijzen. Daarbij tekent het hof voor een goed begrip aan dat de vereiste wetenschap van benadeling zowel bestond bij het aangaan van de koopovereenkomst als op het moment van levering.

4.22 In het verstekarrest heeft het hof [eiser, zijn neef en diens partner] hoofdelijk veroordeeld tot retro-overdracht. Die vordering zal in dit arrest echter worden afgewezen, reeds omdat [verweerder] daarbij bij nader inzien geen belang heeft. De vernietiging van de koop en de levering stelt hem immers in staat zich op de woning te verhalen, en zich daarbij op het standpunt te stellen dat deze (in relatieve zin, dat wil zeggen alleen ten aanzien van hem) nog steeds mede in gemeenschappelijke eigendom toebehoort aan [de neef van eiser] . [verweerder] kan zich dus slechts verhalen op het aandeel van [de neef van eiser] in de woning. Daarbij zijn de artikelen 3:166, 3:175 lid 3 en 3:180 BW leidend.

(…)

4.24 Het hof zal om praktische redenen het volledige verstekarrest en bestreden vonnis vernietigen en de vordering deels toewijzen. [eiser, zijn neef en diens partner] zullen als de overwegend in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten van [verweerder] .”

2.5 [eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld en heeft bij wege van schriftelijke toelichting slechts verwezen naar de al gegeven toelichting op de middelen in de PI in cassatie. [verweerder] is niet verschenen en aan hem is verstek verleend.

3 Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 De vijf onderdelen van het cassatieberoep bestrijden de verschillende elementen uit art. 3:45 BW en voeren daarnaast enkele procesrechtelijke kwesties aan. Onderdeel 1 bestrijdt dat hier sprake is van een onverplichte rechtshandeling, __onderdeel 2__richt klachten tegen het benadelingsoordeel en onderdeel 3 bestrijdt dat sprake zou zijn van wetenschap van benadeling bij [de neef van eiser] , [de partner van de neef] en [eiser] . Volgens onderdeel 4 is de toewijzing van een voorschot van € 750,- aan buitengerechtelijke kosten onjuist en onderdeel 5 richt zich tegen de toegelaten eisvermeerdering bij de mondelinge behandeling in appel, strekkende tot terugbetaling van inmiddels door [verweerder] betaalde proceskosten in eerste aanleg. Inleiding

3.2 Voor de pauliana van art. 3:45 BW gelden drie vereisten[7]: i) De schuldenaar heeft een onverplichte rechtshandeling verricht; ii) die heeft geleid tot benadeling van de schuldeiser in zijn verhaalsmogelijkheden; iii) en bij het verrichten van die rechtshandeling wist of behoorde de schuldenaar te weten dat deze zou leiden tot benadeling van zijn schuldeisers.

3.3 Volgens vaste Hoge Raad rechtspraak is een rechtshandeling onverplicht als deze wordt verricht zonder dat daar een op de wet of overeenkomst berustende verplichting voor bestaat. Dat een schuldenaar feitelijk of praktisch niet anders kon dan de betreffende rechtshandeling verrichten, maakt niet dat zij verplicht is gedaan[8].

3.4 Benadeling is aan de orde als de verhaalsmogelijkheid van de schuldeiser geringer is dan deze zou zijn geweest als de bestreden rechtshandeling achterwege was gebleven[9]. Het moet gaan om daadwerkelijke benadeling; een kans op benadeling is niet voldoende[10]. Benadeling kan verschillende gedaantes hebben. Damsteegt maakt een (globale) ordening van de volgende drie situaties: (i) vermogensvermindering van de schuldenaar, (ii) verstoring van de wettelijke rangorde van de schuldeisers en (iii) bemoeilijking van verhaal[11]. Of benadeling kan worden aangenomen, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval[12]. Een benadelingsoordeel is doorgaans verweven met waarderingen van feitelijke aard en kan daarom in cassatie maar beperkt worden getoetst[13]. De vraag of benadeling aanwezig is, moet worden beantwoord door vergelijking van enerzijds de hypothetische situatie waarin de schuldeiser zou hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling met de situatie waarin deze feitelijk verkeert als die handeling onaangetast blijft anderzijds[14]. Dat is een figuur die we ook kennen uit de civielrechtelijke schadebepaling. Kan dan gezegd worden dat de verhaalsmogelijkheid van de schuldeiser in de feitelijke situatie geringer is dan die zou zijn geweest in de hypothetische situatie? Volgens A-G Assink moet bij het vaststellen van de hypothetische situatie, net zoals bij bepaling van schade uit afdeling 6.1.10[15], rekening worden gehouden met hetgeen zich feitelijk zou hebben voorgedaan zonder de bestreden rechtshandeling. Dit is iets anders, en minder ruim, dan hetgeen mogelijkerwijs allemaal had kunnen plaatsvinden. Het gaat om een reële inschatting van wat er waarschijnlijk concreet zou zijn gebeurd als de bestreden rechtshandeling er niet zou zijn geweest[16]. De benadeling moet aanwezig zijn op het moment dat de schuldeiser een beroep doet op art. 3:45 BW. Dat is het peilmoment voor de hiervoor genoemde feitelijke situatie.

3.5 Naast benadeling moet de schuldeiser ook stellen en zo nodig bewijzen dat de schuldenaar wetenschap had van die benadeling[17]. Bij een rechtshandeling anders dan om niet moet ook de wederpartij wetenschap van de benadeling hebben gehad (art. 3:45 lid 2 BW). Het gaat hier om een weten of behoren te wetendat de rechtshandeling zou leiden tot benadeling van schuldeisers op het moment dat de rechtshandeling werd verricht, een geobjectiveerde maatstaf[18]. Hierbij is niet vereist dat partijen de bedoeling hadden om schuldeisers te benadelen, dat de exacte omvang van de benadeling bekend was[19], of dat duidelijk was wie precies wordt of worden benadeeld. Het moet voor de schuldenaar en de wederpartij voorzienbaar zijn geweest dat schuldeisers door de bestreden rechtshandeling geen of een lagere uitkering zouden krijgen op hun vordering, dan het geval zou zijn geweest als de gewraakte rechtshandeling niet zou zijn verricht[20].

3.6 Verder is voor onze zaak van belang dat art. 3:46 lid 1 BW een lijst geeft van gevallen, waarin wordt vermoed dat de betrokken partijen wetenschap van benadeling hadden, zoals rechtshandelingen door een natuurlijk persoon verricht met een bloed- of aanverwant tot in de derde graad, waar een oom dus onder valt (art. 3:46 lid 1 onder 3º sub a BW). Op grond daarvan kan de schuldeiser dan volstaan met stellen en zo nodig bewijzen van (i) de onverplichtheid van de bestreden rechtshandeling en (ii) de benadeling. Het is vervolgens aan de schuldenaar en diens wederpartij om aan te tonen dat zij niet wisten noch behoorden te weten dat van de rechtshandeling benadeling van een of meer schuldeisers het gevolg zou zijn[21]. Dit bewijsvermoeden kan worden weerlegd door tegenbewijs te leveren waarmee voldoende twijfel wordt gezaaid over het (wettelijk) vermoeden dat de wetenschap van benadeling bestond[22]. In de praktijk blijkt dit bijzonder lastig te zijn[23]. Onderdeel 1 onverplichtheidstoets

3.7 Onderdeel 1 richt klachten tegen het oordeel in rov. 4.7 dat de vraag of de verkoop van de woning door [de neef van eiser] en [de partner van de neef] aan [eiser] onverplicht was in de zin van art. 3:45 BW, los staat van de verplichting van [de neef van eiser] en [de partner van de neef] om de lening van [hypotheekhouder] af te lossen. Het onderdeel formuleert, als ik het goed zie, zes klachten.

3.8 Subonderdeel 1a bevat geen klacht, maar constateert dat hier terecht is geoordeeld dat geen sprake is van een onverplichte rechtshandeling in de zin van art. 3:45 BW.

3.9 Subonderdeel 1b klaagt dat bij cva 3.13 door [de neef van eiser] echter een beroep is gedaan op een ‘nadere invulling van deze regel’[24], die relevant is voor de rechtspositie van [eiser] , [de neef van eiser] en [de partner van de neef] : wanneer een debiteur goederen te gelde maakt om een opeisbare schuld aan een derde te kunnen voldoen, dan is geen sprake van een onverplicht verrichte rechtshandeling[25]. Het ging in de onze zaak ook om voldoening van een opeisbare schuld, want uit de opbrengst van de woning is de vordering van [hypotheekhouder] voldaan, een volgens het hof opeisbare vordering (rov. 3.4). De devolutieve werking van het appel brengt dan mee dat het hof dit verweer ambtshalve in de beoordeling had moeten betrekken. De passage in rov. 4.7, laatste zin, dat de verplichting om de lening van [hypotheekhouder] af te lossen los staat van de vraag of het een onverplicht verrichte rechtshandeling was, is dus in het algemeen onjuist.

3.10 In de inleiding is uiteengezet dat uitgangspunt is dat een rechtshandeling onverplicht is als deze wordt verricht zonder dat daartoe een op de wet of overeenkomst berustende verplichting bestaat. Hoewel de betaling van een opeisbare schuld een verplicht verrichte rechtshandeling is[26], maakt dat nog niet dat een onverplicht verrichte rechtshandeling die met die betaling in verband staat, daarmee ook altijd of automatisch verplicht is en dus niet paulianeus kan zijn[27]. Dat zou de pauliana enorm uithollen. Hier ketst deze klacht al op af.

3.11 De klacht zoekt tevergeefs steun in het arrest Hanzebank/ [… 1][28]. Die zaak ging over de benadelingsvraag en niet over het onverplichte karakter van de rechtshandeling[29]. Debiteur [… 2] verkocht goederen tegen een reële prijs aan een derde ( [… 1] ), die geen crediteur van [… 2] was, om opeisbare schulden te voldoen. Een schuldeiser die niet was voldaan (Hanzebank), trachtte deze verkoop tevergeefs als paulianeus aan te tasten (o.g.v. art. 1377 BW (oud), nu is dat art. 3:45 BW). Volgens Hanzebank was sprake van benadeling nu [… 2] de opbrengst had gebruikt voor selectieve betaling van enkele schuldeisers, maar Hanzebank onbetaald liet. Het hof wees dat af op de grond dat geen sprake was van benadeling, nu voor de goederen een reële prijs was betaald. De cassatiepoging was niet succesvol. De Hoge Raad oordeelde onder meer dat in de gegeven omstandigheden art. 1377 BW (oud) niet kan worden aangewend om de handeling aan te tasten die de benadeling niet onmiddellijk heeft veroorzaakt en niet meer heeft gedaan dan betaling van opeisbare schulden mogelijk maken[30]. De gezochte parallel gaat dan ook in drieërlei opzicht mank: (i) de benadelingsstellingname van Hanzebank was dat met de opbrengst selectief crediteuren waren voldaan, terwijl volgens [verweerder] de benadeling zat in verkoop onder de marktwaarde, zodat hij verhaal op de overwaarde was misgelopen (inl dgv 20) – hij maakt er dus geen bezwaar tegen dat met de opbrengst een andere schuldeiser, [hypotheekhouder] , is voldaan en hij niet. Belangrijk verschil is verder (ii) dat [… 1] een reële prijs had betaald, terwijl in onze zaak vaststaat dat de woning ruim onder de marktprijs aan [eiser] is verkocht (rov. 4.13). Daar komt ook nog eens bij (iii) dat [… 1] zelf geen crediteur van [… 2] was, zodat er dus met de opbrengst ook geen vordering van [… 1] werd voldaan, een situatie die in onze zaak anders ligt: bij het sluiten van de koopovereenkomst was [eiser] al (via zijn holding Emrys) schuldeiser van [de neef van eiser] (zie hiervoor 1.4-1.5). *Hanzebank/ [… 1]*kan [eiser] hier dan ook niet helpen.

3.12 Dat laatste geldt ook voor het beroep dat subonderdeel 1b doet op de passages uit de Groene Serie; deze bieden geen aanknopingspunten voor de opvatting dat een onverplicht verrichte rechtshandeling die (ergens) samenhangt met betaling van een opeisbare schuld, een verplicht karakter zou krijgen. Voor zover Mellema-Kranenburg het arrest *Hanzebank/ [… 1]*in deze passages bespreekt, gebeurt dat in deze context: ‘De voldoening van een opeisbare schuld is echter wel aanvechtbaar, wanneer de debiteur daartoe pas in staat was door het verrichten door een met de betaling samenhangende handeling die wel onverplicht verricht werd. De Hoge Raad lijkt hierbij een onderscheid te maken tussen enerzijds het geval waarbij de met betaling samenhangende onverplichte handeling verricht wordt tussen de debiteur en een van de crediteuren die langs deze omweg zijn vordering alsnog voldaan ziet, en anderzijds het geval waarbij de debiteur de betaling mogelijk makende handeling verricht met een derde (niet-crediteur).’ (Onderstrepingen A-G) Vervolgens bespreekt zij *Hanzebank/ [… 1]*als voorbeeld van deze ‘anderzijds’-variant. Dus ook dit helpt [eiser] hier niet.

3.13 Het hof kon dan ook in rov. 4.7 tot het oordeel komen dat de verkoop van de woning aan [eiser] onverplicht was, omdat daartoe geen op de wet of overeenkomst berustende verplichting bestond en dat het hiervoor niet relevant was dat [de neef van eiser] en [de partner van de neef] met de opbrengst een opeisbare schuld aan [hypotheekhouder] hebben voldaan. __Subonderdeel 1b__faalt.

3.14 Volgens subonderdeel 1c zou de regel waar subonderdeel 1b een beroep op doet anders zijn, wanneer - nu de opbrengst juist toereikend was om [hypotheekhouder] te voldoen - de verkoop tegen een niet marktconforme prijs heeft plaatsgevonden[31]. Omdat het hof de vordering niet heeft beoordeeld in het licht van de in subonderdeel 1b bedoelde regel, is het hof ook niet nagegaan of dit het geval was. Daarbij had het hof moeten beoordelen of de verkoop van de woning op de datum van de koopovereenkomst, te weten 12 maart 2021[32], marktconform was. Daar voegt subonderdeel 1e aan toe dat uit verschillende omstandigheden zou volgen dat de woning op het moment van het aangaan van de koopovereenkomst wel voor een marktconforme prijs zou zijn verkocht: (i) de woning was op 31 december 2019 (dus iets meer dan een jaar daarvoor, zo geeft subonderdeel 1e aan[33]) voor € 320.000,- kk geleverd aan [de partner van de neef] en [de neef van eiser] en een prijsstijging van € 10.000,- sluit aan bij een normale prijsontwikkeling (3% inflatie), (ii) de laatst bekende WOZ waarde op 12 maart 2021 was € 317.000,-[34], dus € 13.000,- lager dan de koopprijs en een prijsstijging van € 13.000,- sluit a fortiori aan bij een normale prijsstijging, (iii) een makelaarstaxatie van anderhalve maand later (26 april 2021) kwam uit op € 344.000,-, een verschil dat niet zodanig is dat meteen duidelijk is dat de verkoopprijs niet marktconform was, te meer nu (iv) uit CBS-gegevens blijkt dat de woningmarkt juist na maart 2021 is geëxplodeerd, iets wat niet kon worden voorzien toen. Aan rov 4.10-4.12 kan niet worden ontleend dat de verkoop niet marktconform was, omdat deze betrekking hebben op benadeling in de zin van art. 3:45 BW (rov. 4.9). Die vraag moet worden beantwoord naar het moment waarop over de vordering moet worden beslist[35]. Het hof betrekt dus gegevens in de beoordeling die niet betrekking hebben op de situatie op 12 maart 2021, de datum van de verkoop, aldus subonderdeel 1d.

3.15 Ik heb moeite met doorgronden wat hier nu precies de klachten zijn, maar omdat deze voortbouwen op de regel die subonderdeel 1b voorstelt, maar hiervoor verwerpend is besproken, houd ik het erop dat deze klachten het lot van subonderdeel 1b moeten delen. De elementen van subonderdeel 1e betreffen in hoge mate materie van feitelijke waardering en overtuigen al niet vanwege de hiervoor aangegeven valse start onder (i) en (ii). Daarnaast falen de klachten, omdat voor de (afzonderlijke) vraag of de verkoop van de woning onverplicht was, niet relevant is of de koopprijs marktconform was. Dat is pas aan de orde bij de benadelingsvraag.

3.16 Subonderdeel 1f is in wezen een herhaling van zetten van de voorafgaande klachten van onderdeel 1 en behoeft daarom geen zelfstandige bespreking: het recht is geschonden door bij de onverplichtheidsbeoordeling niet relevant te achten of met de opbrengst een opeisbare schuld werd voldaan en als het hof daar wel van is uitgegaan, is sprake van ontoereikende motivering, omdat niet is nagegaan of de verkoop van de woning marktconform was op het moment dat de verkoopovereenkomst tot stand kwam. De klacht deelt het lot van de voorafgaande klachten; van ontoereikende motivering is geen sprake.

3.17 Subonderdeel 1g ontbeert als veegklacht ook zelfstandige betekenis en faalt in het voetspoor van de voorafgaande subonderdelen. Onderdeel 2 benadeling

3.18 Onderdeel 2 richt vijf klachten tegen het benadelingsoordeel in rov. 4.10-4.13.

3.19 Volgens subonderdeel 2a heeft het hof terecht overwogen in rov. 4.9 dat benadeling in de zin van art. 3:45 BW moet worden beoordeeld naar het moment waarop over de vordering moet worden beslist en hiertoe moet de hypothetische situatie waarin de schuldeiser zou hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling worden vergeleken met de situatie waarin de schuldeiser feitelijk zou verkeren als die handeling onaangetast blijft[36]. Het hof heeft deze regel vervolgens of verkeerd verstaan, of er is sprake van een motiveringsgebrek, aldus subonderdeel 2a, dat nader wordt uitgewerkt in de daarop volgende klachten. Volgens subonderdeel 2b past het hof deze regel in rov. 4.10-4.12 toe, maar wordt volstaan met overwegingen over de waarde van de woning, die volgens het hof hoger is dan de verkoopprijs van € 330.000,-, zodat sprake is van benadeling. Een vergelijking tussen hypothetische en werkelijke situatie vindt niet plaats. Het hof gaat ook niet dieper in op de hypothetische situatie dan dat volgens het hof met huur geen rekening hoeft te worden gehouden, waarbij het hof dan ook nog eens zichzelf tegenspreekt door te overwegen dat ‘de waarde ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst hier bepalend is’, waar het immers hoort te gaan om de waarde ten tijde van de beslissing. Hiermee gaat het hof voorbij aan het merendeel van de argumenten van [eiser] , [de neef van eiser] en [de partner van de neef] met betrekking tot die hypothetische situatie en wordt het huurargument ten onrechte buiten beschouwing gelaten[37]. Subonderdeel 2c vervolgt dan met aan te geven welke argumenten van [eiser] , [de partner van de neef] en [de neef van eiser] over de hypothetische situatie niet zijn geadieerd en allemaal de strekking hebben dat er in die hypothetische situatie ook geen verhaal zou zijn geweest voor [verweerder] : (i) Zonder verkoop aan [eiser] zou de hypotheekhouder paraat hebben geëxecuteerd, omdat voor onderhandse verkoop anders dan aan [eiser] geen tijd meer was gelet op het aandringen van de hypothecaire schuldeiser en dat zou naar schatting maar 65% van de woningwaarde hebben opgebracht[38]. Dat zo’n openbare verkoop tot aanzienlijk lagere opbrengst leidt, is ook een feit van algemene bekendheid[39]. (ii) Zo’n executieverkoop door de hypotheekhouder zou minder dan € drie ton hebben opgebracht, zodat er een restschuld aan de hypothecaire schuldeiser open zou zijn blijven staan[40]. (iii) Het is een feit van algemene bekendheid dat de executiekosten € 15.000,- tot € 20.000,- bedragen, wat als bevoorrechte vordering nog op de opbrengst in mindering had moeten worden gebracht[41]. (iv) De hypothetische situatie heeft alleen betrekking op de rechtshandeling die door de vernietiging wordt getroffen en dat is de verkoop door [de neef van eiser] van zijn onverdeelde aandeel in de gemeenschappelijke woning, omdat alleen [de neef van eiser] schuldenaar was[42]. Dat betekent dat [de partner van de neef] haar aandeel rechtens onaantastbaar aan [eiser] heeft overgedragen en er ten aanzien van dat aandeel rechtsgeldig een huurovereenkomst tot stand is gekomen[43]. Impliciet is daarmee aangevoerd dat dit ook van invloed is op de opbrengst bij openbare verkoop in de hypothetische situatie.

Subonderdeel 2d (eerste deel) voegt daar aan toe dat door het geheel buiten beschouwing laten van (i) t/m (iii) en het op onjuiste gronden verwerpen van (iv), sprake is van het uitgaan van een verkeerde rechtsopvatting over benadeling, of althans sprake is van ontoereikende motivering hier, omdat dit had moeten leiden tot een onderzoek wat er in de hypothetische situatie zou zijn gebeurd, hetgeen is nagelaten.

3.20 Een hypotheekhouder kan zich verhalen op het verhypothekeerde goed zodra de schuldenaar in verzuim is met terugbetaling van de gesecureerde vordering[44]. Dat gebeurt volgens het wettelijke stelsel weliswaar in de vorm van executoriale verkoop, maar komt praktisch vanwege de daarmee te realiseren lagere opbrengst veel minder voor. De hoofdregel in het wettelijke stelsel is dat de route van een openbare executieveiling ten overstaan van een notaris wordt gevolgd (art. 3:268 lid 1 BW). Daarvoor gelden verschillende wettelijke formaliteiten (art. 544 e.v. Rv), zoals inleiding van de executie door de hypotheekhouder door aanzegging daarvan bij deurwaardersexploot aan de hypotheekgever en schuldenaar, waarbij wordt aangegeven voor welk bedrag verhaal wordt gezocht en bij welke notaris de veiling zal plaatsvinden (art. 544 Rv)[45]. Omdat een openbare veiling niet altijd leidt tot een zo hoog mogelijke opbrengst[46], biedt de wet ook de mogelijkheid van een onderhandse executieverkoop. Op verzoek van de hypotheekhouder, de hypotheekgever of de executoriale beslaglegger kan de voorzieningenrechter bepalen dat de verkoop onderhands geschiedt bij een overeenkomst die ter goedkeuring aan hem wordt voorgelegd (art. 3:268 lid 2 BW). Voordat dit verzoek kan worden gedaan, moet de hypotheekhouder wel alle voorbereidingen voor een openbare executieveiling hebben getroffen (art. 3:268 lid 4 BW). Aangenomen wordt dat dit betekent dat de voorbereidingen in ieder geval moeten hebben geleid tot aankondiging van de openbare verkoop op een of meer algemeen toegankelijke websites (art. 516 Rv)[47]. Omdat ook met zo’n onderhandse executieverkoop kosten zijn gemoeid, bedient de praktijk zich meestal van een derde mogelijkheid van verhaal, namelijk een afgestemde vrijwillige onderhandse verkoop: hypotheekgever en hypotheekhouder spreken onderling af dat het hypothecair verbonden goed, al dan niet middels een volmacht, onderhands wordt verkocht en dat de opbrengst (mede) ten goede komt aan de hypotheekhouder. Er is dan geen sprake van executie in de zin van de wet, zodat bijvoorbeeld geen zuivering plaatsvindt (art. 3:272 BW)[48], maar hiermee worden wel de kosten van het organiseren van een executieveiling uitgespaard[49], zodat dat in de praktijk een hogere opbrengst oplevert.

3.21 In dat licht zijn de klachten van subonderdelen 2a-c en 2d (eerste gedeelte) tevergeefs voorgesteld; ten onrechte wordt een hypothetische situatie verondersteld waarin het tot een (wettelijke) executieverkoopvan de woning zou zijn gekomen bij gebreke van de verkoop en levering aan [eiser] , teneinde de hypotheeklening aan [hypotheekhouder] af te lossen. Zoals hiervoor besproken, moet bij het bepalen van die hypothetische situatie worden onderzocht wat zich redelijkerwijs feitelijk zou hebben voorgedaan zonder de gewraakte rechtshandeling. [verweerder] heeft aangevoerd dat het, gelet de opeisbaarheid van de vordering van [hypotheekhouder] die versterkt was met een hypotheekrecht op de woning, voor de hand had gelegen dat [de neef van eiser] en [de partner van de neef] een makelaar hadden ingeschakeld om een actuele woningtaxatie te doen en de woning vervolgens op de vrije markt zouden hebben verkocht (en wel te verstaan als: in afstemming met de hypotheekhouder, dus de hiervoor beschreven derde route van vrijwillige onderhandse verkoop die doorgaans het meeste oplevert). Een inschatting van de marktwaarde makend (mede gerelateerd aan de oplopende WOZ-waardes), zou er na het afbetalen van de hypothecair verbonden lening van [hypotheekhouder] naar verwachting een overwaarde hebben geresteerd voor [de neef van eiser] en De [eiser] , waarop [verweerder] zich (voor zover het [de neef van eiser] ’s aandeel daarin betreft) had kunnen verhalen[50]. Uit rov. 4.8-4.13 volgt dat het hof dit ook zo ziet en naar ik meen is dat redelijkerwijs ook het meest voor de hand liggende hypothetische scenario hier. Uit de stukken in feitelijke instanties volgt niet dat [hypotheekhouder] al executiemaatregelen had getroffen of überhaupt had gedreigd daartoe over te gaan. [hypotheekhouder] heeft [de neef van eiser] in november 2020 alleen te verstaan gegeven dat hij zijn lening met rente terugbetaald wilde hebben en dat hij, [de neef van eiser] , een koper voor de woning moest gaan zoeken. Pas eind april 2021, ruim 10 maanden nadat de hypothecaire lening opeisbaar was geworden, is [hypotheekhouder] uiteindelijk betaald. Schuldeisers hebben bij zo’n derde route praktisch gesproken in een stijgende huizenprijzenmarkt ook alle belang natuurlijk, omdat dat doorgaans meer oplevert dan een ‘officiële’ executieverkoop (onderhands of niet), vanwege de daarmee gemoeide kosten[51].

3.22 Subonderdeel 2d (tweede gedeelte) klaagt over het passeren van het bewijsaanbod van [eiser] en [de neef van eiser] tot bewijs van hun stelling dat er in de hypothetische situatie een restschuld aan de hypothecaire schuldeiser zou hebben geresteerd, zodat ook in die situatie geen verhaal mogelijk was geweest voor de vordering van [verweerder] (rov. 4.13). Dat bewijs was uitdrukkelijk en gespecificeerd aangeboden door zowel [de neef van eiser] als [eiser][52].

3.23 Ook deze klacht steunt op de (niet door het hof gevolgde) hypothetische situatie dat [hypotheekhouder] zou zijn overgegaan tot een (wettelijke) executieverkoop. Dit scenario is door het hof (terecht) verworpen. De klacht miskent dan ook dat de benadeling van [verweerder] volgens het hof erin ligt dat verkoop van de woning in de hypothetische situatie van onderhandse verkoop (op de vrije markt) in onderlinge afstemming als hiervoor bedoeld in scenario 3 uit 3.20 meer zou hebben opgebracht, zodat [verweerder] zich in dat geval had kunnen verhalen op (het aandeel van [de neef van eiser] in) de meerwaarde daarvan. Het hof heeft het bewijsaanbod van [eiser] , [de neef van eiser] en [de partner van de neef] dan ook niet verworpen op de grond dat dit niet voldoende gespecificeerd was, maar omdat [eiser] , [de neef van eiser] en [de partner van de neef] het door [verweerder] gestelde hypothetische scenario onvoldoende gemotiveerd hebben betwist, zodat dit bewijsaanbod niet ter zake dienende was.

3.24 Subonderdeel 2e is een veegklacht, die geen zelfstandige bespreking behoeft, zodat ook onderdeel 2 niet tot cassatie kan leiden. Onderdeel 3 wetenschap van benadeling

3.25 Dit onderdeel richt vijf klachten tegen het hofoordeel in rov. 4.16 over wetenschap van benadeling.

3.26 Volgens de rechtsklacht van subonderdeel 3a is onjuist dat voor de vraag of de vereiste wetenschap van benadeling aanwezig was een geobjectiveerd criterium geldt op basis waarvan volstaat dat de partijen bij de koopovereenkomst ( [eiser] , [de neef van eiser] en [de partner van de neef] ) behoorden te weten of met redelijke mate van waarschijnlijkheid konden voorzien dat door deze transactie schuldeisers van [de neef van eiser] in hun verhaalsmogelijkheden benadeeld zouden worden. Een dergelijk criterium volgt niet uit Intercom/UPC[53], waar het hof naar verwijst. Volgens dat arrest gaat het bij benadeling om daadwerkelijke benadeling en dat levert alleen onrechtmatig handelen (in de zin van art. 6:162 BW) op als met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien dat de schuldeisers benadeeld zouden worden. Het hof heeft beide criteria in elkaar geschoven en daarmee aangenomen dat wetenschap van een kans op benadeling (in de vorm van een redelijke mate van waarschijnlijkheid) voldoende is om van benadeling in de zin van art. 3:45 te spreken. Het moet gaan om daadwerkelijke benadeling, een kans daarop volstaat niet. Dat tast volgens subonderdeel 3b ook het slot van 4.16 aan met het oordeel dat het uitsluitend om de voorzienbare gevolgen voor schuldeisers gaat en niet om de daadwerkelijke gevolgen die bestaan op het moment dat de rechter een oordeel moet geven over de benadeling.

3.27 Subonderdeel 3a betoogt in principe terecht dat in Intercom/UPCalleen is geoordeeld dat het (i) bij benadeling in de zin van art. 3:45 BW moet gaan om daadwerkelijke benadeling en (ii) dat paulianeus handelen onrechtmatig is als met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien dat de schuldeisers benadeeld zouden worden[54]. Dit staat er evenwel los van dat naar geldend recht wetenschap van benadeling een objectief criterium is – weten en behoren te weten. Zoals in de inleiding besproken, gaat het erom het voor schuldenaar en wederpartij voorzienbaar was dat schuldeisers door de bestreden rechtshandeling geen of een lagere uitkering zouden krijgen, dan bij gebreke van de gewraakte rechtshandeling[55]. Het hof heeft dit niet miskend. Het heeft in rov. 4.16 overwogen dat voor wetenschap van benadeling voldoende is dat [eiser] , [de neef van eiser] en [de partner van de neef] behoorden te weten dat door de verkoop van de woning de schuldeisers van [de neef van eiser] in hun verhaalsmogelijkheden benadeeld zouden worden. Dit is vervolgens getoetst met in rov. 4.19 als uitkomst dat zij inderdaad behoorden te weten dat door de verkoop aan [eiser] de schuldeisers van [de neef van eiser] benadeeld zouden worden in de mogelijkheid zich op de woning te verhalen. Daar ketsen de subonderdelen 3a en 3b op af.

3.28 Subonderdeel 3c vervolgt dat ook als wordt aangenomen dat het hof uitging van het juiste criterium, de motivering dat de vereiste wetenschap van benadeling aanwezig was bij [eiser] , [de neef van eiser] en [de partner van de neef] onbegrijpelijk is. Wetenschap van benadeling op 12 maart 2021 (sluiting koopovereenkomst met [eiser] ) baseert het hof in rov. 4.18 uitsluitend op feiten die in maart 2021 nog niet bekend waren, zonder aan te geven waarom [eiser] , [de neef van eiser] en [de partner van de neef] daarmee wel bekend hadden kunnen én moeten zijn. De klacht wijst op de volgende overwegingen van het hof: (i) ‘Gelet op de ontwikkeling van de WOZ-waardes had echter duidelijk moeten zijn dat de woning sinds 2019 aanzienlijk in waarde was gestegen.’ In maart 2021 was alleen de WOZ-waarde per 1 januari 2020 bekend[56]. Deze lag met € 317.000,- maar liefst € 13.000,- onder de verkoopprijs. De overweging van het hof is dus onbegrijpelijk, nu in maart 2021 alleen een lagere WOZ-waarde bekend was. (ii) ‘...en dat die waarde in april 2021 ruim boven de € 330.000 uitsteeg.’ Ook deze overweging is onbegrijpelijk, omdat dit gegeven in maart 2021 onbekend was, nu de WOZ-waarde per 1 januari 2021 pas in februari 2022 zou worden vastgesteld. Daarnaast heeft het hof hiermee een verkeerde peildatum als uitgangspunt genomen, nu de koopovereenkomst werd gesloten op 12 maart 2021. (iii) ‘Dat geldt niet alleen voor [de neef van eiser] en [de partner van de neef] , die als eigenaren van de WOZ-waardes op de hoogte moesten zijn...’. Dat [de neef van eiser] en [de partner van de neef] als eigenaren wisten van de WOZ-waarde, hebben zij niet bestreden, maar het hof geeft niet aan hoe zij in maart 2021 hadden kunnen weten welke WOZ-waarde in februari 2022 zou worden vastgesteld. Ook deze overweging van het hof is dus onbegrijpelijk. (iv) ‘...het geldt ook voor [eiser] (...) die - als het hem niet al duidelijk was - deze waardeontwikkeling eenvoudig had kunnen vaststellen.’ Dit kon het hof alleen overwegen wanneer tegelijkertijd werd aangegeven hoe [eiser] de toekomst, zelfs op eenvoudige wijze, had kunnen voorspellen. De wetenschap van daadwerkelijke benadeling kan volgens de klacht ook niet worden afgeleid uit de overige processtukken. Wat het hof onder rov. 4.10 heeft overwogen gaat immers steeds over ontwikkelingen die in maart 2021 nog onbekend waren. Of er sprake was van daadwerkelijke benadeling, hing bovendien af van alle omstandigheden van het geval, zoals in onderdeel 2 al aangegeven. Door de verkoop kon een dreigende executoriale verkoop worden afgewend en de gehanteerde verkoopprijs lag in de lijn van wat op dat moment bekend was. Per saldo werd de situatie voor schuldeisers in de door [eiser] bij het hof verdedigde visie dus gunstiger: een preferente crediteur die mogelijk een goed te gelde zou gaan maken en met een restvordering zou blijven zitten, werd volledig voldaan.

3.29 Zoals in de inleiding besproken (zie 3.6), wordt op grond van art. 3:46 lid 1 onder 3º sub a BW vermoed dat [de neef van eiser] , [de partner van de neef] en [eiser] wetenschap hadden van de benadeling, omdat [eiser] de oom is van [de neef van eiser] . Het is vervolgens aan [de neef van eiser] , [de partner van de neef] en [eiser] om dit te ontzenuwen met tegenbewijs. Het hof heeft in rov. 4.15-4.17 geoordeeld dat [de neef van eiser] , [de partner van de neef] en [eiser] er niet in zijn geslaagd te ontzenuwen dat zij wisten/behoorden te weten dat [de neef van eiser] schulden had, onder meer aan [verweerder] , en dat hij onvoldoende vermogen had om deze te voldoen. In rov. 4.18 heeft het hof daaraan toegevoegd dat verder vaststaat dat (i) de overeengekomen koopprijs gelijk was aan de schuld aan [hypotheekhouder] en (ii) partijen de mogelijkheid om de actuele waarde van de woning door een taxatie te laten bepalen bewust hebben genegeerd. [eiser] heeft hierover verklaard dat er nog maar anderhalf jaar was verstreken na de koop van de woning door [de neef van eiser] en [de partner van de neef] voor € 320.000,-[57] en dat hij ook nog transactiekosten en overdrachtsbelasting moest betalen. Daar plaatst het hof tegenover dat [de neef van eiser] , [de partner van de neef] en [eiser] gelet op de ontwikkeling van de WOZ-waardes sinds 2019 op de hoogte hadden moeten zijn dat de woning veel meer waard was geworden en dat de WOZ-waarde in april 2021 ruim boven de koopprijs van € 330.000,- uitsteeg.

3.30 De klacht wijst er in beginsel terecht op dat een WOZ-waarde over een gegeven jaar pas aan het begin van het jaar daarop wordt vastgesteld. Op het moment dat [de neef van eiser] , [de partner van de neef] en [eiser] in maart 2021 de koopovereenkomst sloten, konden zij daarom niet op de hoogte zijn van de WOZ-waarde van dat jaar. Deze is pas begin 2022 vastgesteld. De klacht miskent echter dat het hof de gehele ontwikkeling van de WOZ-waarde heeft bezien vanaf 2019[58]. [de neef van eiser] , [de partner van de neef] en [eiser] konden wel op de hoogte zijn van de WOZ-waardes van 2019 en 2020 en ook daarin is al een sterk stijgende lijn zichtbaar: op 1 januari 2019 was de WOZ-waarde € 281.000,- en op 1 januari 2020 € 317.000,-. Dat is een stijging van € 36.000,- in een jaar. Daar komt bij dat hoewel op het moment van de verkoop (maart 2021) alleen nog maar de WOZ-waarde per 1 januari 2020 bekend was, dit niet automatisch betekent dat [de neef van eiser] , [de partner van de neef] en [eiser] op dat moment uit konden gaan van de (markt)waarde van de woning voor dat bedrag, of daaromtrent. De kennelijke strekking van het hier bestreden hofoordeel is dat men, gelet op de schuldenpositie van [de neef van eiser] en gegeven de een stijgende trend van de huizenprijzen op de markt, bedacht had moeten zijn op de mogelijkheid van benadeling, zodat geen voldoende tegenbewijs is verschaft tegen het vermoeden van wetenschap van benadeling. Tussen die laatste WOZ-waarde en het moment van verkoop ligt immers meer dan een jaar verschil. Bij de bespreking van subonderdeel 1e zijn we al tegen gekomen dat [eiser] zelf uitging van een ‘normale prijsontwikkeling’ van 3% inflatie per jaar en dan kom je ook al bijna € 10.000,- hoger uit dan de met [eiser] overeengekomen verkoopprijs. Tegen deze achtergrond is het bestreden oordeel goed te volgen en zie ik subonderdeel 3c geen doel treffen.

3.31 Subonderdeel 3d is een pure herhaling van zetten van subonderdeel 3c; de klacht refereert alleen aan de oom-neef-relatie tussen [eiser] en [de neef van eiser] en het besproken wettelijke vermoeden van art. 3:46 BW en klaagt dat dit vermoeden is bestreden aan de hand van in subonderdeel 3c weergegeven stellingen, hetgeen het hof zou hebben miskend, althans ontoereikend zou hebben gemotiveerd. Na bespreking van subonderdeel 3c behoeft dat geen afzonderlijke bespreking meer; de klacht faalt op de in die bespreking aangegeven gronden.

3.32 Subonderdeel 3e bevat een louter voortbouwende klacht die het lot van de vorige klachten van onderdeel 3 deelt. Onderdeel 4 buitengerechtelijke kosten

3.33 Dit onderdeel (dat volgens de klacht alleen relevant is als geen van de vorige klachten doel treft) klaagt over de toewijzing in rov. 4.23 van € 750,- aan buitengerechtelijke kosten aan [verweerder] . Er is niet getoetst aan de vereisten van art. 6:96 BW (bedoeld zal zijn: lid 2), of er is sprake van ontoereikende motivering. Uit een *Dexia-*uitspraak[59] volgt dat het voeren van een intakegesprek, beoordeling van de haalbaarheid van de aanspraken van de eisende partij en advisering daarover, alsmede het verzamelen van gegevens om de omvang van de aanspraken van eisende partij te kunnen bepalen, niet voor vergoeding als buitengerechtelijke kosten in aanmerking komen. Tegen deze achtergrond had het hof moeten constateren dat de urenspecificatie van [verweerder] te onduidelijk was om te kunnen vaststellen of aan de vereiste maatstaf was voldaan[60], dat [verweerder] een en ander niet verder had toegelicht en dat de vordering derhalve volledig moest worden afgewezen.

3.34 Ik zie dit geen doel treffen. Voor de vraag of gemaakte kosten volgens art. 6:96 lid 2 BW kunnen worden vergoed, is de redelijkheid beslissend en het is uiteindelijk aan de feitenrechter om daarover te beslissen[61].

3.35 Het hof stelt voor wat betreft de onrechtmatige daadsgrondslag in rov. 4.23 voorop dat (onder meer) [eiser] onrechtmatig jegens [verweerder] heeft gehandeld door hem in zijn verhaalsmogelijkheden te benadelen en dat het aannemelijk is dat hij daardoor schade heeft geleden, omdat hij genoodzaakt was maatregelen te nemen om de benadeling teniet te doen. [verweerder] heeft terzake een voorschot van € 1.500,- gevorderd voor recherche en juridische werkzaamheden die buiten de werkzaamheden vallen waarvoor een proceskostenveroordeling dient. Hij heeft dit onderbouwd met een urenspecificatie van zijn raadsman (iets van zes uur) en heeft gesteld dat de eerste uren zijn geboekt toen hij zijn advocaat opdracht gaf om beslag te leggen, waarna bleek dat [eiser] inmiddels eigenaar was van de woning, en dat de latere uren op een apart dossier zijn gezet[62]. Pas in hoger beroep hebben [eiser] , [de neef van eiser] en [de partner van de neef] specifiek verweer gevoerd tegen de ingebrachte urenstaat en de onderbouwing van [verweerder] bij het gevorderde voorschot[63]. Zij hebben betwist dat de gevorderde kosten betrekking hebben op deze zaak en gesteld dat zij onder de beslagkosten zouden vallen[64]. Het hof heeft in rov. 4.23 aannemelijk geacht dat voor vergoeding in aanmerking komende buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt hier, maar vond zes uur daarvoor te gortig (onder verwijzing naar het verstekarrest), acht de kosten voor studie kennelijk niet in verhouding en halveert de gemaakte aanspraak voor buitengerechtelijke kosten als voorschot op de schadevergoeding. Dat is zonder meer inzichtelijk gemotiveerd en niet onjuist (het hof heeft oog gehad voor wat wel en niet door de proceskostenveroordeling wordt gedekt), zodat de klacht faalt. Onderdeel 5 restitutie proceskostenveroordeling eerste aanleg

3.36 Dit onderdeel (volgens de klacht alleen relevant als de onderdelen 1-3 niet tot cassatie leiden) is gericht tegen de tijdens de mondelinge behandeling in appel toegelaten eisvermeerdering van [verweerder] houdende restitutie van de betaalde proceskostenveroordeling in eerste aanleg (rov. 2.2). Dat is in strijd met art. 130 Rv, omdat een verandering of vermeerdering van eis bij akte of conclusie moet gebeuren. Een mondelinge eisvermeerdering tijdens een mondelinge behandeling, al dan niet opgenomen in de pleitnota, voldoet daar niet aan[65]. [eiser] heeft belang bij handhaving van dit voorschrift, omdat daarmee beoogd wordt misverstanden te voorkomen over de vordering. Hier wist [verweerder] zelf niet om welke bedragen het precies ging[66], wat het voeren van gemotiveerd verweer onmogelijk maakt. Ook is de betreffende veroordeling terzake uitvoerbaar bij voorraad verklaard blijkens de voorlaatste zin van het dictum van het arrest, hoewel dit niet was gevorderd. Volgens [eiser] kan hij dit ondanks het rechtsmiddelenverbod van art. 130 lid 2 Rv aanvoeren in cassatie, omdat dat verbod alleen betrekking heeft op de in art. 130 lid 1 Rv bedoelde beslissing over de vraag of een eiswijziging/vermeerdering wegens onredelijke bemoeilijking van de verdediging of onredelijke vertraging van het geding in strijd is met de eisen van een goede procesorde.

3.37 Dit kan ook niet slagen. Het is vaste rechtspraak dat als in hoger beroep het vonnis in eerste aanleg wordt vernietigd, de rechtsgrond ontvalt aan hetgeen inmiddels ter uitvoering van dat vonnis is verricht en op de voet van art. 6:203 BW een vordering tot ongedaanmaking van de verrichte prestatie ontstaat. Het strookt met de eisen van een goede rechtspleging dat in hoger beroep met het oog op verkrijging van een executoriale titel aan de vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis, een vordering tot ongedaanmaking van de ingevolge dat vonnis verrichte prestaties wordt verbonden[67]. Een dergelijke vordering tot ongedaanmaking wordt gezien als een ‘sequeel’ van de vordering tot vernietiging van het vonnis in eerste aanleg, of als een daaraan ‘accessoire vordering’. Dit betekent dat een dergelijke vordering niet wordt gezien als een eisverandering/vermeerdering en daarmee buiten de reikwijdte van art. 130 Rv valt[68]. Uit het arrest Wenckebach Property/NOPvolgt dat deze vordering tot ongedaanmaking in hoger beroep nog bij pleidooi kan worden gedaan, mits zij niet in strijd is met de eisen van de goede procesorde. Dit betekent dat de wederpartij de gelegenheid moet hebben gekregen zich hierover uit te laten[69].

3.38 Indachtig dit stelsel heeft [verweerder] zijn aanspraak op ongedaanmaking van de inmiddels voldane proceskostenveroordeling in eerste aanleg in wezen al gedaan bij appeldagvaarding met zijn vordering tot vernietiging van het vonnis. Bij de mondelinge behandeling in appel heeft hij aangevoerd dat hij terugbetaling van de proceskosten uit eerste aanleg “niet met zo veel woorden” heeft benoemd, maar dat [eiser] , [de neef van eiser] en [de partner van de neef] hem, onder dreiging van een faillissementsaanvraag, na het uitbrengen van de appeldagvaarding hebben gedwongen om aan de kostenveroordeling in eerste aanleg te voldoen. [verweerder] heeft daarom verzocht om [eiser] , [de neef van eiser] en [de partner van de neef] , ieder voor zich, te veroordelen om deze bedragen aan hem terug te betalen[70]. Zoals besproken, is daarmee geen eiswijziging ex art. 130 Rv gedaan, maar is alleen de vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis aangevuld met een aanspraak tot ongedaanmaking van de ingevolge dat vonnis al verrichte prestatie (betaling van de proceskosten). Dit wordt door de klacht miskend en daarop ketst deze dan ook af.

3.39 Ten overvloede: de klacht behelst niet dat het hof de toetsingsmaatstaf uit het arrest Wenckebach Property/NOPheeft miskend. Dat lijkt mij terecht, nu de bestreden rechtsoverweging naar dit arrest verwijst onder de vaststelling dat [eiser] , [de neef van eiser] en [de partner van de neef] gelegenheid hebben gehad zich over de ‘eisaanvulling’ van [verweerder] uit te laten, welke gelegenheid ook is benut[71].

4 Conclusie

Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

De feiten zijn ontleend aan het bestreden arrest Hof Arnhem-Leeuwarden 28 mei 2024, ECLI:NL:GHARL:2024:3598, rov. 3.2-3.7.

Hof Arnhem-Leeuwarden 4 april 2023, ECLI:NL:GHARL:2023:2930.

Het procesverloop is gedeeltelijk ontleend aan het bestreden arrest, al aangehaald, rov. 3.8-3.10.

[de neef van eiser] , [de partner van de neef] en [eiser] zijn aanvankelijk niet in appel verschenen, waarna het hof op 27 juni 2023 een verstekarrest heeft gewezen (ECLI:NL:GHARL:2023:5468), waarin het hof met vernietiging van het rechtbankvonnis [verweerder] vordering alsnog heeft toegewezen. [de neef van eiser] , [de partner van de neef] en [eiser] zijn daarop in verzet gekomen, waarop het bestreden arrest is gewezen, inhoudelijk zo goed als gelijkluidend aan het verstekarrest.

Onder verwijzing naar HR 9 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT4039, NJ 2007/140 m.nt. H.J. Snijders en JBPr 2006/29 m.nt. J.G.A. Linssen (Wenckebach Property/NOP).

Onder verwijzing naar HR 26 augustus 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0369, Ondernemingsrecht 2004/29 m.nt. R.J. van Galen en JOR 2003/211 m.nt. J.J. van Hees (Intercom/UPC).

Damsteegt, Pauliana (Mon. BW nr. B4), 2023/11.

Damsteegt, Pauliana (Mon. BW nr. B4), 2023/15, HR 10 december 1976, ECLI:NL:HR:1976:AD3286, NJ 1977/617 (Eneca/BACM) en HR 8 januari 1937, ECLI:NL:HR:1937:147, NJ 1937/431 m.nt. E.M. Meijers (Van der Feltz q.q./NV Hoornsche Crediet- en Effectenbank).

HR 22 mei 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0615, NJ 1992/526 (Montana), rov. 3.2 en HR 23 december 1949, ECLI:NL:HR:1949:21, NJ 1950/262 m.nt. Ph.A.N. Houwing ([…] / […]).

HR 1 oktober 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1081, NJ 1994/257 m.nt. W.M. Kleijn ([…] /Ontvanger), rov. 3.6 en HR 26 augustus 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0369, JOR 2003/211 m.nt. J.J. van Hees en Ondernemingsrecht 2004/29 m.nt. R.J. van Galen (Intercom/UPC), rov. 3.5.2.

Damsteegt, Pauliana (Mon. BW nr. B4), 2023/26.

Asser/Sieburgh 6-III 2022/586, Damsteegt, Pauliana (Mon. BW nr. B4), 2023/24 en HR 3 oktober 1980, ECLI:NL:HR:1980:AB7498, NJ 1980/643 m.nt. G.J. Scholten (Imperial/Waanders).

HR 26 augustus 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0369, JOR 2003/211 m.nt. J.J. van Hees en Ondernemingsrecht 2004/29 m.nt. R.J. van Galen (Intercom/UPC), rov. 3.5.2.

HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3654, JOR 2001/269 m.nt. N.E.D. Faber en Ondernemingsrecht 2002/23 m.nt. R.J. van Galen ([…] /Gilhuis q.q.), rov. 3.5.2.

Zie bijv. Asser/Sieburgh 6-II 2021/50 (wel kernachtig samengevat in de ‘formule’ S(chade) = H(ypothetische situatie) – W(erkelijke situatie)).

Conclusie A-G Assink vóór HR 5 februari 2021 (ECLI:NL:HR:2021:184), 3.17. Zie hierover ook Damsteegt, Pauliana (Mon. BW nr. B4), 2023/24 en R.J. van der Weijden, De Faillissementspauliana, 2012, p. 88-90.

Mellema-Kranenburg, GS Vermogensrecht, 2024, art. 3:45 BW, aant. 7.7.

HR 1 oktober 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1081, NJ 1994/257 m.nt. W.M. Kleijn ([…] /Ontvanger), rov. 3.5.

HR 5 januari 1928, ECLI:NL:HR:1928:AG1810, NJ 1928, p. 388 m.n.t E.M. Meijers ([…] /Staat).

Mellema-Kranenburg, GS Vermogensrecht, 2024, art. 3:45 BW, aant. 7.1, Damsteegt, Pauliana (mon. BW nr. B4), 2023/34 en R.J. van der Weijden, De Faillissementspauliana, 2012, p. 106-109.

MvA, *Parl. Gesch.*Boek 3, p. 220.

Damsteegt, Pauliana (Mon. BW nr. B4), 2023/36 en R.J. van der Weijden, De Faillissementspauliana, 2012, p. 141. Zie ook HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493, NJ 2010/273 m.nt. P. van Schilfgaarde, TvI 2010/17 m.nt. C.J. Jager & H. de Coninck-Smolders en JOR 2011/19 m.nt. N.E.D. Faber (ABN Amro/Van Dooren q.q.), rov. 3.8.

Wessels Insolventierecht III 2019/3163.

Onder verwijzing naar cva [de neef van eiser] 3.13.

Onder verwijzing naar HR 17 februari 1927, ECLI:NL:HR:1927:22, NJ 1927/1031 (Hanzebank/ [… 1] ) en Mellema-Kranenburg, GS Vermogensrecht, 2024, art. 3:45 BW, aant. 5.1, 5.3 en 6.8.

Damsteegt, Pauliana (Mon. BW nr. B4), 2023/15 en T.J. Mellema-Kranenburg, De actio Pauliana, 1996/20.

HR 30 april 1931, ECLI:NL:HR:1931:211, NJ 1931, p. 1275 en T.J. Mellema-Kranenburg, De actio Pauliana, 1996/20.

HR 17 februari 1927, ECLI:NL:HR:1927:22, NJ 1927/1031. Zie over dit arrest ook R.J. van der Weijden, De Faillissementspauliana, 2012, p. 122-125.

R.J. van der Weijden, De Faillissementspauliana, 2012, p. 122.

Zie kritisch J.A. Ankum, De Pauliana buiten faillissement, 1962, p. 142 en voor nuancering T.J. Mellema-Kranenburg, De actio Pauliana, 1996/27, R.J. van der Weijden, De Faillissementspauliana, 2012, p. 124-125 en Meijers die in zijn noot bij het arrest weliswaar schrijft dat tegen de beslissing weinig valt in te brengen, maar dat hier wel anders over zou moeten worden geoordeeld als de koop en betaling een samenhangende handeling vormen. Dat is precies wat in onze zaak wel aan de hand is, maar in dit arrest uit 1927 niet.

Volgens de klacht is dit een andere beoordeling dan wanneer wordt getoetst aan het benadelingscriterium, omdat bij de vraag of sprake was van benadeling het tijdstip waarop over de vordering wordt beslist bepalend is (HR 22 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1814, NJ 1996/706 m.nt. H.J. Snijders ([…] /Ontvanger)) en niet het tijdstip van de transactie zelf.

Onder verwijzing naar rov. 3.5 van het bestreden arrest.

Dit is misleidend, omdat de betreffende koopovereenkomst al 8 maanden eerder werd gesloten voor die koopprijs, nl. in april 2019 (zie 1.2), dus bijna 2 jaar vóór de verkoop door [de partner van de neef] en [de neef van eiser] aan [eiser] op 12 maart 2021. Als daarmee rekening wordt gehouden, was een stijging die aansluit bij een volgens [eiser] ‘normale prijsontwikkeling’ van 3% inflatie per jaar in die (kleine) 2 jaar tijd dus ook al bijna € 10.000,- hoger dan de verkoopprijs aan [eiser] van € 330.000,-.

Waarbij moet worden aangetekend dat een feit van algemene bekendheid is dat dat de WOZ-waarde van het voorafgaande kalenderjaar betreft (zo ook PI voetnoot 30), maar dat verhoudt zich dan niet met de ook door [eiser] aangevoerde ‘normale prijsstijging’ van 3% (inflatie), want die wordt hier niet verdisconteerd in subonderdeel 1e (ii).

Onder verwijzing naar HR 22 september 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1814, NJ 1996/706 m.nt. H.J. Snijders ([…] /Ontvanger).

Onder verwijzing naar HR 19 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3654, JOR 2001/269 m.nt. N.E.D. Faber en Ondernemingsrecht 2002/23 m.nt. R.J. van Galen ([…] /Gilhuis q.q.).

Onder aantekening dat met het huurargument wordt gedoeld op de stellingen van [eiser] , [de neef van eiser] en [de partner van de neef] die verband hielden met het feit dat [eiser] na de koop de woning weer had verhuurd aan [de neef van eiser] en [de partner van de neef] (rov. 3.5).

Onder verwijzing naar vrztdgv HB 12-13.

Onder verwijzing naar Hof Amsterdam 22 december 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:5432, Gerecht in eerste aanleg Aruba 20 maart 2019, ECLI:NL:OGEAA:2019:185, Hof Den Haag 23 april 2024, ECLI:NL:GHDHA:2024:901, Rb. Arnhem 16 november 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BU6189 en Vzr. Alkmaar 23 juni 2005, ECLI:NL:RBALK:2005:AT8139, rov. 3.11.

Onder verwijzing naar plta [eiser] HB 5.

Onder verwijzing naar plta [eiser] HB 7.

Daarbij wordt aangetekend dat dat door [eiser] , [de neef van eiser] en [de partner van de neef] was aangevoerd dat [de partner van de neef] geen schuldenaar was van [verweerder] en dat de verkoop van de woning wat haar betreft dus niet door de pauliana kon worden getroffen (o.a. verztdgv 9). Het hof heeft hierop niet expliciet beslist, maar overweegt wel dat verhaal door [verweerder] alleen kan plaatsvinden op het aandeel in de woning van [de neef van eiser] (rov. 4.13 en rov. 4.22). In het dictum wordt de vernietiging vervolgens beperkt tot het onverdeelde aandeel van [de neef van eiser] . Aangenomen moet dus worden dat het verweer in zoverre is gehonoreerd.

Onder verwijzing naar plta [de neef van eiser] & [de partner van de neef] HB 8-10.

Asser/Van Mierlo & Krzemiński 3-VI 2024/391.

Asser/Van Mierlo & Krzemiński 3-VI 2024/400 e.v. en W.G. Huijgen, Hypotheek, 2023/24.

Zie bijv. W.D.M. Rijnenberg, Zekerheid en faillissement, 2025, p. 310 en M.H.E. Rongen, De executieovereenkomst. Beschouwingen over onderhandse uitwinning van zekerheden door de (curator van de) zekerheidsgever op eigen naam, in: E.F. Verheul & T.T. van Zanten (red.), Overeenkomst en Zekerheid, 2023, p. 129-130.

Asser/Van Mierlo & Krzemiński 3-VI 2024/414 en W.G. Huijgen, Hypotheek, 2023/25.

Asser/Van Mierlo & Krzemiński 3-VI 2024/407.

Asser/Van Mierlo & Krzemiński 3-VI 2024/420.

Zie bijv. dgv HB 2-3.

En van complicaties bedoeld in subonderdeel 2c onder (iv) is in die derde route ook geen sprake, want daarbij gaat het niet om executie van een onverdeeld aandeel, terwijl het andere aandeel in stand zou blijven, maar om het verhalen van [de neef van eiser] ’s aandeel in de overwaarde die zou resteren na verkoop op de vrije huizenmarkt in onderlinge afstemming na aflossing van de hypothecair verbonden lening. Met verhaal op het onverdeelde aandeel in die (eventuele) overwaarde is geen hogere wiskunde gemoeid; dat levert geen hoofdbrekens op.

Onder verwijzing naar vrztdgv 35, plta [eiser] HB 5 en 7-8 en plta [de neef van eiser] & [de partner van de neef] HB 14 en 16.

HR 26 augustus 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0369, Ondernemingsrecht 2004/29 m.nt. R.J. van Galen en JOR 2003/211 m.nt. J.J. van Hees.

HR 26 augustus 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0369, Ondernemingsrecht 2004/29 m.nt. R.J. van Galen en JOR 2003/211 m.nt. J.J. van Hees, rov. 3.5.2.

HR 1 oktober 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1081, NJ 1994/257 m.nt. W.M. Kleijn ([…] /Ontvanger), rov. 3.5.

Onder verwijzing naar subonderdeel 1e en voetnoot 30 van de PI.

Terzijde: zoals hiervoor al besproken: dit klopt niet. De woning is door [de neef van eiser] en [de partner van de neef] in april 2019 gekocht voor € 320.000,- en zij is pas op 31 december 2019 aan hen geleverd. Op het moment dat [eiser] de woning kocht op 12 maart 2021 was er dus al bijna 2 jaar verstreken.

Dat het hof hier 2019 als uitgangspunt kon nemen, wordt in cassatie niet bestreden.

HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590, NJ 2019/238 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai en JOR 2019/160 m.nt. C.W.M. Lieverse (Dexia), rov. 4.5.4.

Aangegeven wordt dat de specificatie in prod. 11 bij de dgv slechts vermeldt: ‘brief cliënt en rechtbank’, ‘nader advies cliënt’, ‘correspondentie en telefoon cliënt, onderzoek kadaster, correspondentie partijen pauliana’, ‘brief cliënt en pij’, ‘inkomende telefoon cliënt’, ‘bestudering dossier’, ‘brief cliënt en pij’ met de bestede minuten.

Lindenbergh, GS Schadevergoeding, 2024, art. 6:96 BW, aant. 11.1.2. en HR 19 december 1975, ECLI:NL:HR:1975:AC5664, NJ 1976/280 m.nt. G.J. Scholten en VR 1976/53 m.nt. C.J.H. Brunner (De Nederlandsche Lloyd Ongevallen/Staat).

Inl dgv 23.

Zie voor het (algemene) verweer in EA: cva [de neef van eiser] 3.12, cva [eiser] 9.1-9.4 en cva [de partner van de neef] 19-21.

Vrztdgv 30.

Onder verwijzing naar HR 16 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5493, NJ 2002/469 m.nt. T. Koopmans & E.A. Alkema, AB 2002/25 m.nt. P.J.J. van Buuren, AB Klassiek 2009/35 m.nt. J.E.M. Polak, NTM/NJCM-bull. 2003, p. 142 m.nt. T. Barkhuysen, JB 2002/2 m.nt. A.W. Heringa en JM 2002/56 m.nt. C.H.H. Lambers (Nederlandse Vakbond Varkenshouders/Staat).

Onder verwijzing naar plta [verweerder] HB 9: “Omdat het via loonbeslag liep is het lastig om nu paraat te hebben welke meerkosten exact zijn voldaan...”.

Zie bijv. HR 9 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT4039, NJ 2007/140 m.nt. H.J. Snijders en JBPr 2006/29 m.nt. J.G.A. Linssen (Wenckebach Property/NOP), rov. 3.4.2 en HR 30 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN7327, NJ 2005/246 m.nt. H.J. Snijders ([…] /Woningstichting Binnenhof), rov. 3.3.

H.J. Snijders & A. Wendels, Civiel appel, 2009, nrs. 136 en 187, F.J.H. Hovens, Civiel appèl, 2007, p. 55-56 en V.C.A. Lindijer, De goede procesorde, 2006, nr. 403.

HR 9 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT4039, NJ 2007/140 m.nt. H.J. Snijders en JBPr 2006/29 m.nt. J.G.A. Linssen (Wenckebach Property/NOP), rov. 3.4.2.

Plta [verweerder] HB 9 en P-V HB, p. 2.

Blijkens P-V HB, p. 5 heeft de advocaat van [de neef van eiser] en [de partner van de neef] dit ook gedaan door aan te geven dat dit niet eerder te berde is gebracht en tardief is.

Voetnoten