Unus Testis Regel: WhatsApp-bericht van aangeefster is geen steunbewijs

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer22/01468 Datum14 mei 2024

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Den Haag van 6 april 2022, nummer 22-002238-20, in de strafzaak

tegen

[verdachte] , geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972, hierna: de verdachte.

1 Procesverloop in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft N.F.M. van Osta, advocaat in ‘s-Gravenhage, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De advocaat-generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2 Beoordeling van het eerste cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel klaagt dat het hof in strijd met artikel 342 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) de bewezenverklaring uitsluitend heeft doen steunen op de verklaringen van één getuige.

2.2.1 Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: “hij op 28 december 2017 te [plaats] , terwijl hij werkzaam was in de gezondheidszorg, als masseur ontucht heeft gepleegd met [aangeefster] , die zich als cliënt aan verdachtes zorg had toevertrouwd, door

• het masseren tussen de blote billen van die [aangeefster] en
• het betasten/aanraken van de schaamlippen van die [aangeefster] en
• het betasten en het met twee vingers en een duim masseren/kneden van de clitoris van die [aangeefster] .”

2.2.2 Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: “1. De verklaring van de verdachte. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 23 maart 2022 verklaard - zakelijk weergegeven -: De salon is geopend in 2007 of 2008. Ik heb vanaf het begin daar als masseur gewerkt. Uit ons klantensysteem is gebleken dat ik aangeefster op 28 december 2017 in de salon heb gemasseerd.

2. Een proces-verbaal van aangifte met bijlagen d.d. 8 november 2019 van de politie eenheid Den Haag, dienst regionale recherche, afdeling thematische opsporing, team zeden, met nr. PL1500-2019294474-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 24 t/m 32): als de op 6 november 2019 afgelegde verklaring van aangeefster [aangeefster] :

• Waar wil je aangifte van doen? Ik wil aangifte doen van ontucht of aanranding. (...) Het was in december 2017 gebeurd.
• Tegen wie wil je aangifte doen? [verdachte] . Hij noemt zichzelf [verdachte] . (...)
• Waar is die massage salon? Dat is [A] in [plaats] .
• Kun je vertellen wat er toen gebeurd is? Ik ging naar deze salon toe voor een ontspanningsmassage. De masseur heeft mij aangeraakt op plekken waar ik niet aangeraakt wilde worden. Hij heeft mij aangeraakt tussen mijn billen, op mijn clitoris en over mijn schaamlippen. Dit was over mijn slipje heen. Ik droeg een string. Dus mijn billen waren wel bloot waar hij het aanraakte. (...)
• En daarna? (...) Toen ging hij mijn billen masseren. Ik dacht al “dit is niet fijn”. Hij ging toen steeds verder tussen mijn billen masseren.
• Je kreeg een niet fijn gevoel. Heb je dat kenbaar gemaakt? Nee, doordat ik overdonderd was wat er gebeurde. Hij vroeg wel “kun je dit hebben?” Dit klinkt als gaat het te hard of zacht. Ik zei “ja”. Zou hij het hebben gezegd als “vind je dit fijn?”, dan zou ik “nee” hebben gezegd.
• En toen? Hij heeft aan mijn schaamlippen gezeten. Hij was mijn billen aan het masseren en ging met zijn hand ertussen naar mijn schaamlippen. (...) Toen hij de voorkant van mijn lichaam aan het masseren was, maakte hij een soort van deze beweging over mijn clitoris. Opmerking verbalisant: Aangeefster maakt een beweging met twee vingers en een duim die soort van masseren/kneden. (...)
• Hoe reageerde jij? Verbaasd door wat er gebeurde. Ik bevroor eigenlijk. (...)
• Jij hebt op geen enkele wijze aanleiding gegeven of toestemming gegeven dat hij deze handelingen tijdens een normale massage mocht doen?Nee, maar ik kon mezelf wel voor mijn kop slaan dat ik niet heb gereageerd of iets er tegen heb gedaan. Ik was ook heel kwetsbaar, want ik lag daar bijna naakt. (...)
• Je bent weggegaan en dan?Ik kom thuis, mijn huisgenoot aan wie ik alles vertel was op dat moment niet thuis. Dat is [betrokkene] . Ik heb haar mijn verhaal verteld via Whatsapp. Ik heb daar ook nog screenshots van. (Opmerking Hoge Raad: het hof heeft in de bij het arrest behorende bijlage met daarin de bewijsmiddelen screenshots van de WhatsApp-berichten opgenomen. In verband met de leesbaarheid zijn hieronder de teksten van de WhatsApp-berichten die te zien zijn op de screenshots weergegeven. In deze weergave worden de berichten die de aangeefster heeft verstuurd voorafgegaan door ‘A’ en de berichten die de getuige heeft verstuurd door ‘G’. Het tijdstip dat bij elk van de berichten tussen haakjes staat, is het tijdstip van verzending dat bij elk van de berichten is vermeld.) A (17:10): Wow, ik ben vanmiddag naar zo’n professionele massagestudio geweestA (17:10): Waar ik al eens eerder ben geweest en dat was toen heel goedA (17:10): MaarA (17:10): Ik weet niet helemaal zeker of ik een #metootje heb gehad of nietG (17:32): HuhG (17:32): Wat dan?A (17:32): Ik was wel eens vaker bij deze masseur geweest en ik kan me niet herinneren dat mijn schaamlippen, bilnaad en clitoris ook meededen de vorige keer (Opmerking Hoge Raad: dit bericht is afgesloten met een zogenaamde “grimas emoticon”)A (17:32): Dus daar werd ik een beetje door verrastA (17:32): Lichamelijk was het chillA (17:32): Maar mentaal vond ik het best wel awkwardA (17:33): Ik heb er niks van gezegdG (17:34): HuhG (17:34): WtfG (17:34): Was het man of vrouw?G (17:34): Lijkt me niet helemaal standaardA (17:35): Een manA (17:35): Nee, zeker niet in zo’n nette salonG (17:35): Okw huhG (17:35): Neeee daaeomA (17:35): Bij die Thaise vrouwtjes kun je zoiets verwachtenG (17:35): WtfA (17:35): En na een tijdje stond hij tegen mijn hand aan toen ik op mijn rug lagA (17:35): En toen voelde ik ietsA (17:35): En ik weet niet of het zijn eerste, tweede of derde been wasG (17:36): HuhA (17:36): En hij was echt PRECIES [naam] , maar dan ouderG (17:36): Wow weird manA (17:36): Als je zou zeggen dat hij [naam] oom is zou je het zo gelovenA (17:36): haha jaG (17:37): Hoe oud denk jeA (17:37): 45?A (17:42): Overal waar ik ze zie op internet krijgen ze 4 of 5 sterrenG (17:50): Ik zou dit wel serieus even uitzoeken jaG (17:50): Vind het vreems

3. Een proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 8 januari 2020 van de politie eenheid Den Haag, dienst regionale recherche, afdeling thematische opsporing, team zeden, met nr. PL1500-2019294474-3. Dit proces verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven – (blz. 43 t/m 46): als de op 8 januari 2020 afgelegde verklaring van getuige [betrokkene] : V: Wat is die schaamte dan? A: Ik heb met [aangeefster] erover gesproken. De ‘bevries’ reactie waar ze in kwam en het feit dat ze dus niets heeft gedaan op dat moment, daar heeft ze vooral een vervelend gevoel aan overgehouden. (...) Ik heb [aangeefster] vandaag ook nog wel gesproken en [aangeefster] gaf aan dat zij, na het belletje van u, twee nachten slecht had geslapen. Dat ze er weer een paar dagen erg mee bezig is geweest. Ze piekert er dan over. V: Jij hebt op 28 december 2017 appjes gekregen wat haar was overkomen bij die masseur. A: Ja, dat klopt. V: Hoe ging [aangeefster] ermee om, wat straalde zij uit naar jou? A: (...) Ik heb het er recent wel met haar over gehad. (...) Ze is zelfverzekerd en op die momenten is ze dat zichtbaar minder. Je ziet wel aan haar dat ze ermee bezig is. Ze piekert er wel veel over. Dat hoor ik ook van haar.”

2.2.3 Het hof heeft over de bewezenverklaring verder overwogen: “Algemeen kader Het hof stelt voorop dat ingevolge artikel 342, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) - dat de tenlastelegging in haar geheel betreft en niet een onderdeel daarvan - het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan door de rechter niet uitsluitend kan worden aangenomen op de verklaring van één getuige. Deze bepaling strekt ter waarborging van de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing, in die zin dat zij de rechter verbiedt tot een bewezenverklaring te komen ingeval de door één getuige gereleveerde feiten en omstandigheden op zichzelf staan en onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal. De vraag of aan het bewijsminimum van artikel 342, tweede lid, Sv is voldaan, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vergt een beoordeling van het concrete geval (vgl. HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2452 en HR 15 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:717). Bij zedenzaken komt het veelal aan op de vraag in hoeverre de door één persoon verklaarde gang van zaken steun vindt in andere bewijsmiddelen. Het steunbewijs hoeft echter geen betrekking te hebben op de tenlastegelegde gedragingen. Het is voldoende wanneer de verklaring van aangeefster op bepaalde punten bevestiging vindt in andere bewijsmiddelen, afkomstig van een andere bron dan degene die de belastende verklaring heeft afgelegd. Daar staat tegenover dat tussen de verklaring en het overige bewijsmateriaal een niet te ver verwijderd verband mag bestaan.

Oordeel hof Op basis van de gebezigde bewijsmiddelen stelt het hof het volgende vast. De verdachte heeft op 28 december 2017 in zijn salon te [plaats] aangeefster een massage gegeven. Zowel hijzelf, als aangeefster hebben hierover verklaard. Aangeefster heeft verklaard dat verdachte daarbij steeds verder tussen haar billen ging masseren, waarna hij met zijn hand tussen de billen naar de schaamlippen ging. Ook heeft hij de clitoris van aangeefster gemasseerd/gekneed met twee vingers en zijn duim. Aangeefster was hiervan zo geschrokken dat zij bevroor. Na de massage heeft aangeefster diezelfde middag haar huisgenoot, genaamd [betrokkene] , via Whatsapp hierover verteld. In de berichten die over en weer gaan, merkt aangeefster onder andere op dat zij zich niet kan herinneren dat bij de vorige massage haar bilnaad, clitoris en schaamlippen werden meegenomen door de masseur, dat ze zich afvraagt of ze “een #metoo’tje” heeft gehad en dat ze het mentaal “awkward” vond. [betrokkene] is gehoord als getuige. Zij heeft verklaard dat zij op meerdere momenten gesprekken heeft gehad met aangeefster over hetgeen aangeefster zei te hebben ervaren bij de massage en dat zij heeft waargenomen dat aangeefster op die momenten zichtbaar minder zelfverzekerd was, dat het haar bezig hield en er veel over piekerde.

Het hof ziet in hetgeen de raadsvrouw ter zitting in hoger beroep heeft aangedragen geen aanleiding de verklaring van aangeefster niet betrouwbaar te achten en gebruikt deze voor het bewijs. Voorts is het hof gelet op het vorenstaande van oordeel dat de door aangeefster gereleveerde feiten en omstandigheden niet op zichzelf staan en in voldoende mate steun vinden in de andere - in onderlinge samenhang bezien - gebezigde bewijsmiddelen. Verdachte heeft erkend aangeefster op de genoemde datum een massage te hebben gegeven. Aangeefster heeft op de dag van het incident haar huisgenoot hiervan op de hoogte gesteld en daarbij aangegeven waar het volgens haar te ver is gegaan. Haar huisgenoot nam ook enkele jaren later nog de impact ten gevolge van het incident bij aangeefster in gesprekken hierover waar. Dit laatste bewijsmiddel ziet weliswaar niet op de tenlastegelegde ontuchtige handelingen, maar de door haar bij aangeefster waargenomen emoties hieromtrent houden wel voldoende verband met die handelingen als zodanig.”

2.3 Volgens artikel 342 lid 2 Sv kan het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, door de rechter niet uitsluitend worden aangenomen op de verklaring van één getuige. Deze bepaling heeft betrekking op de tenlastelegging in haar geheel en niet op een onderdeel daarvan. Zij beoogt de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing te waarborgen, in die zin dat artikel 342 lid 2 Sv de rechter verbiedt tot een bewezenverklaring te komen als de door één getuige naar voren gebrachte feiten en omstandigheden op zichzelf staan en onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal. De vraag of aan het bewijsminimum van artikel 342 lid 2 Sv is voldaan, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vereist een beoordeling van het concrete geval. De Hoge Raad kan daarom geen algemene regels geven over de toepassing van artikel 342 lid 2 Sv, maar daarover slechts tot op zekere hoogte duidelijkheid geven door het beslissen van concrete gevallen. Opmerking verdient nog dat het bij de beoordeling in cassatie of aan het bewijsminimum van artikel 342 lid 2 Sv is voldaan, van belang kan zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dat het geval is, nader heeft gemotiveerd. (Vgl. HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2452.)

2.4 Het hof heeft geoordeeld dat de feiten en omstandigheden waarover de aangeefster heeft verklaard, in voldoende mate steun vinden in de andere gebruikte bewijsmiddelen, die daarbij in onderlinge samenhang moeten worden bezien. Dat oordeel is echter om de volgende redenen niet zonder meer begrijpelijk. De in bewijsmiddel 2 opgenomen transcriptie van de WhatsApp-berichten die de aangeefster heeft verstuurd naar haar huisgenoot, bevat in de kern niet meer dan een verslag van de aangeefster zelf over het in de tenlastelegging bedoelde voorval in de massagesalon. Daarnaast houden de overige door het hof gebruikte bewijsmiddelen slechts in (i) dat de verdachte heeft verklaard dat hij als masseur werkt in de massagesalon en dat uit het klantensysteem is gebleken dat hij de aangeefster op de in de tenlastelegging genoemde datum een massage heeft gegeven, en (ii) dat de huisgenoot enkele jaren na die datum heeft waargenomen dat de aangeefster tijdens gesprekken over het voorval “zichtbaar minder zelfverzekerd” was, dat de huisgenoot aan de aangeefster kon zien dat het voorval haar bezig hield en dat aangeefster er, ook naar eigen zeggen, veel over piekerde.

2.5 Het cassatiemiddel slaagt.

3 Beoordeling van het tweede cassatiemiddel

Gelet op de beslissing die hierna volgt, is bespreking van het cassatiemiddel niet nodig.

4 Beslissing

De Hoge Raad:

• vernietigt de uitspraak van het hof;
• wijst de zaak terug naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president M.J. Borgers als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien en F. Posthumus, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 mei 2024.