Informele rechtsingang minderjarige ex art. 1:377g BW ook in hoger beroep
Arrest
Rechtsgebieden
Genoemde wetsartikelen
Essentie
Een minderjarige kan in een door een ouder gestart hoger beroep een informeel verzoek doen op grond van art. 1:377g BW. Dit geeft het hof de bevoegdheid om de omgangsregeling ambtshalve in volle omvang te beoordelen, buiten de grenzen van het ingestelde hoger beroep.
Samenvatting feiten
De rechtbank heeft, na een verzoek van de minderjarige, de omgangsregeling gewijzigd. De vader gaat in hoger beroep en verzoekt om uitbreiding van de vakantieomgang. Hangende het hoger beroep stuurt de minderjarige via de Kinder- en Jongerenrechtswinkel een brief naar het hof waarin zij aangeeft zelf te willen bepalen wanneer en hoe er omgang met haar vader plaatsvindt. Het hof vatte dit op als een nieuw verzoek op grond van art. 1:377g BW en heeft de omgang vervolgens, anders dan de vader verzocht, verder beperkt.
Cassatieberoep door
De vader heeft beroep in cassatie ingesteld.
Rechtsvraag
De centrale rechtsvraag is of de informele rechtsingang van artikel 1:377g BW voor een minderjarige ook openstaat in een reeds lopende hoger beroep procedure. Daaraan gekoppeld is de vraag of, indien dit het geval is, het hof door een dergelijk informeel verzoek bevoegd is om ambtshalve de gehele omgangsregeling te beoordelen, ook al gaat dit buiten de grenzen van de door de vader ingestelde grieven in hoger beroep (de omvang van de rechtsstrijd).
Uitspraak Hoge Raad
De Hoge Raad oordeelt dat het hof terecht heeft geoordeeld dat een minderjarige de informele rechtsingang van art. 1:377g BW kan gebruiken in een door een ouder ingesteld hoger beroep. Na ontvangst van de brief van de minderjarige was het hof bevoegd om de omgangsregeling ambtshalve in volle omvang te beoordelen. De omstandigheid dat het hoger beroep van de vader slechts was gericht op de vakantieregeling, is daarbij niet van belang. Het cassatieberoep van de vader wordt verworpen.
Rechtsregel
Een minderjarige kan gebruikmaken van de informele rechtsingang van art. 1:377g BW in een reeds door een ouder ingesteld hoger beroep. Dit strookt met de bedoeling van de wetgever om de minderjarige op eenvoudige wijze toegang tot de rechter te geven. Deze mogelijkheid voorkomt een omslachtige procedure bij de rechtbank, vermijdt tegenstrijdige beslissingen en dient het belang dat de beslissing in hoger beroep op de meest actuele stand van zaken wordt gebaseerd. Hierdoor is het hof bevoegd de zaak ambtshalve in volle omvang te beoordelen.
Belangrijke rechtsoverwegingen
Het hof heeft voorts terecht geoordeeld dat de minderjarige de informele rechtsingang als bedoeld in art. 1:377g BW kon gebruiken in het door de vader ingestelde hoger beroep. Hoewel uit de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling en de voorloper daarvan
Gelet op hetgeen hiervoor in 3.1.5 en 3.1.6 is overwogen, was het hof, na ontvangst van de brief van de minderjarige, bevoegd ambtshalve in volle omvang te beoordelen of, en zo ja, welke omgangsregeling met de vader het meest in het belang van de minderjarige is. Dat de door de vader in hoger beroep aangevoerde grieven alleen gericht waren tegen de vakantieregeling zoals die door de rechtbank was vastgesteld, is dan ook niet van belang. Het onderdeel faalt.
(r.o. 3.1.7)Deze overwegingen zijn cruciaal omdat de Hoge Raad hier de reikwijdte van de informele rechtsingang van art. 1:377g BW verduidelijkt en uitbreidt naar de hoger beroepsfase.
Rechtsoverweging 3.1.5 is belangrijk omdat de Hoge Raad, ondanks het ontbreken van een expliciete basis in de wetsgeschiedenis, de wet teleologisch interpreteert. De redenering is gebaseerd op de ratio van de bepaling (eenvoudige toegang voor de minderjarige) en op doelmatigheidsoverwegingen: het voorkomt omslachtige procedures en tegenstrijdige uitspraken. Dit toont studenten hoe de Hoge Raad omgaat met lacunes in de wet door te kijken naar het doel en de systematiek.
Rechtsoverweging 3.1.7 is de directe, ingrijpende consequentie hiervan. Het laat zien dat in het personen- en familierecht de formele grenzen van de rechtsstrijd (de grieven) doorbroken kunnen worden als het belang van het kind dit vereist. Het verzoek van de minderjarige geeft de rechter de bevoegdheid de zaak 'ambtshalve in volle omvang' te herbeoordelen, wat een belangrijke afwijking is van de reguliere procesregels.
Arrest inhoud
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
CIVIELE KAMER
Nummer 19/00616 Datum21 februari 2020
BESCHIKKING
In de zaak van
[de vader],wonende te [woonplaats], VERZOEKER tot cassatie, hierna: de vader, advocaat: C.G.A. van Stratum,
tegen
1. [de moeder],wonende te [woonplaats],
2. [de stiefvader],wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, hierna: de moeder en de stiefvader, advocaat: K. Aantjes.
3. Drs. S. KANSELAAR, in haar hoedanigheid van bijzonder curator over de minderjarige [de minderjarige] (hierna: de minderjarige),kantoorhoudende te Edam, VERWEERSTER in cassatie hierna: de bijzonder curator, niet verschenen.
1 Procesverloop
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:
De vader heeft tegen de beschikkingen van het hof beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De moeder en de stiefvader hebben verzocht het beroep te verwerpen. De bijzonder curator heeft geen verweerschrift ingediend. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.L.C.C. Lückers strekt tot niet-ontvankelijk verklaring van de vader in zijn cassatieberoep tegen de beschikking van 21 november 2017 voor zover daarin ambtshalve is bepaald dat, totdat het hof in hoger beroep een eindbeschikking heeft gegeven, geen omgang tussen de minderjarige en de vader zal plaatsvinden, met uitzondering van de situatie dat de minderjarige dat wil en met uitzondering van contact (over en weer) per WhatsApp of telefonisch, en voor het overige tot verwerping. De advocaat van de vader heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.
2 Uitgangspunten en feiten
2.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Uit de in 2005 verbroken relatie van de moeder en de vader is in 2004 de minderjarige geboren, die door de vader is erkend. Alleen de moeder oefent het ouderlijk gezag uit over de minderjarige. (ii) Bij beschikking van het hof Amsterdam van 8 november 2007 is bepaald dat de vader de minderjarige eenmaal per twee weken van vrijdagmiddag tot maandagochtend bij zich zal hebben, en daarnaast gedurende twee weken in de zomervakantie en één week in de kerstvakantie. (iii) Tot ongeveer april 2013 heeft gedurende een jaar geen omgang tussen de minderjarige en de vader plaatsgevonden. (iv) In een proces-verbaal van bevindingen van 20 juli 2015 van de rechtbank Amsterdam is vermeld dat op 23 april 2015 een brief van de minderjarige is binnengekomen. Naar aanleiding van die brief heeft de kinderrechter op 28 mei 2015 een gesprek gehad met de minderjarige. (v) In een proces-verbaal van bevindingen van 28 september 2015 van de rechtbank Amsterdam is onder meer vermeld dat het voor de minderjarige van belang is dat de vader haar wensen over de intensiteit van de omgang respecteert. (vi) Bij beschikking van 16 december 2015 heeft de rechtbank Amsterdam een verzoek van de moeder om haar samen met de stiefvader met het gezag over de minderjarige te belasten, afgewezen. In die beschikking is daarnaast overwogen dat de zorgen omtrent de minderjarige dermate ernstig en groot zijn, dat de rechtbank het in het belang van de minderjarige acht om een bijzonder curator te benoemen.
2.2.1 Bij beschikking van 20 januari 2016, waarin wordt verwezen naar de hiervoor in 2.1 onder (vi) genoemde beschikking, de hiervoor in 2.1 onder (iv) genoemde brief van de minderjarige, de aantekeningen van het kindergesprek naar aanleiding van deze brief en de hiervoor in 2.1 onder (iv) en (v) genoemde processen-verbaal, heeft de rechtbank ambtshalve een bijzonder curator over de minderjarige benoemd. Deze heeft op 31 mei 2016 schriftelijk verslag uitgebracht aan de rechtbank.
2.2.2 In haar eindbeschikking heeft de rechtbank de in het verslag van de bijzonder curator vermelde wens van de minderjarige om maximaal één week vakantie met haar vader door te brengen opgevat als een verzoek van de minderjarige op de voet van art. 1:377h [de Hoge Raad leest: art. 1:377g] BW. De rechtbank heeft vervolgens bepaald dat de vader de minderjarige om het weekend van vrijdag na school tot maandag naar school bij zich zal hebben en één week in de zomervakantie, en de bijzonder curator ontslagen van haar taak.
2.3.1 De vader heeft hoger beroep ingesteld en heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, verzocht te bepalen dat als omgangsregeling heeft te gelden – naast de door de rechtbank bepaalde tweewekelijkse omgang in het weekeind – twee weken niet-aaneengesloten zomervakantie met de vader en één week kerstvakantie. De moeder en de stiefvader hebben verweer gevoerd en in incidenteel hoger beroep verzocht de vader het recht op omgang met de minderjarige voor de duur van twee jaar te ontzeggen. In een incident op de voet van art. 223 Rv hebben de moeder en de stiefvader verzocht de omgangsregeling te schorsen voor de duur van de procedure in hoger beroep.
2.3.2 In zijn beschikking van 21 november 2017
2.3.3 Na ontvangst van de rapportage van de bijzonder curator en een nadere mondelinge behandeling, heeft het hof de bestreden beschikking van de rechtbank vernietigd voor zover deze de omgangsregeling tussen de minderjarige en de vader betreft, en bepaald dat tussen de minderjarige en de vader geen omgang zal plaatsvinden, met uitzondering van contact (over en weer) per WhatsApp of telefonisch, en hetgeen de vader in hoger beroep meer of anders heeft verzocht met betrekking tot de omgang met de minderjarige afgewezen.
3 Beoordeling van het middel
3.1 Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen rov. 5.6 van de deelbeschikking. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat een minderjarige die het niet eens is met een beslissing van de rechtbank op een informeel verzoek als bedoeld in art. 1:377g BW, niet op dezelfde informele wijze of zonder vertegenwoordigd te worden door een bijzonder curator hoger beroep kan instellen. Het hof heeft bovendien miskend dat de informele rechtsingang van art. 1:377g BW uitsluitend geldt voor de procedure in eerste aanleg. Het hof had de brief van de minderjarige, waarmee een van de beschikking in eerste aanleg afwijkend dictum wordt beoogd, moeten aanmerken als een (incidenteel) hoger beroep en de minderjarige daarin niet-ontvankelijk moeten verklaren. Het hof mocht de mening van de minderjarige uitsluitend in aanmerking nemen binnen de grenzen van het door de vader ingestelde hoger beroep, aldus het onderdeel.
3.1.2 In deze procedure heeft de rechtbank ambtshalve een beslissing gegeven op grond van art. 1:377g BW. Dat artikel houdt in dat de rechter, indien blijkt dat de minderjarige van twaalf jaar of ouder hierop prijs stelt, ambtshalve een beslissing kan geven op de voet van art. 1:377a BW (omgang) of art. 1:377b BW (informatie en consultatie), dan wel zodanige beslissing op de voet van art. 1:377e BW kan wijzigen. Hetzelfde geldt indien de minderjarige de leeftijd van twaalf jaren nog niet heeft bereikt, maar in staat kan worden geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake. De minderjarige behoeft niet te worden vertegenwoordigd door een wettelijk vertegenwoordiger of een bijzonder curator.
3.1.3 De minderjarige kan van een op de voet van art. 1:377g BW gegeven beslissing niet op dezelfde informele wijze of zonder te worden vertegenwoordigd hoger beroep instellen. Het rechtsmiddel van hoger beroep staat de minderjarige ingevolge art. 806 Rv weliswaar ter beschikking, maar hij dient bij de aanwending ervan te worden vertegenwoordigd door een wettelijk vertegenwoordiger of een bijzonder curator.
3.1.4 Het hof heeft het voorgaande niet miskend. Het heeft de brief van de minderjarige van 27 maart 2017 niet opgevat als een (incidenteel) hoger beroep tegen de door de rechtbank gegeven beschikking, maar als een informeel verzoek als bedoeld in art. 1:377g BW aan het hof, in het kader van het door de vader ingestelde hoger beroep tegen bedoelde beschikking. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
3.1.5 Het hof heeft voorts terecht geoordeeld dat de minderjarige de informele rechtsingang als bedoeld in art. 1:377g BW kon gebruiken in het door de vader ingestelde hoger beroep. Hoewel uit de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling en de voorloper daarvan
3.1.6 Aan het aanvaarden van bedoelde mogelijkheid staat niet in de weg dat een minderjarige die zelf in hoger beroep wenst te gaan van een op de voet van art. 1:377g BW gegeven beschikking, moet worden vertegenwoordigd door een wettelijk vertegenwoordiger of een bijzonder curator. Daarbij gaat het immers om een formele proceshandeling, waarop de gewone regels van procesrecht van toepassing zijn. De wetgever heeft het in het belang van de minderjarige geacht dat hij daarin bijstand krijgt. Dat belang is echter niet in het geding indien de minderjarige in een door anderen ingesteld hoger beroep op informele wijze zijn wensen aan het hof kenbaar maakt, ook buiten het kader van het kinderverhoor als bedoeld in art. 809 Rv. Dat neemt niet weg dat het ook in zodanig geval verstandig kan zijn een bijzonder curator te benoemen om de belangen van de minderjarige te bewaken, zoals het hof in deze zaak heeft gedaan.
3.1.7 Gelet op hetgeen hiervoor in 3.1.5 en 3.1.6 is overwogen, was het hof, na ontvangst van de brief van de minderjarige, bevoegd ambtshalve in volle omvang te beoordelen of, en zo ja, welke omgangsregeling met de vader het meest in het belang van de minderjarige is. Dat de door de vader in hoger beroep aangevoerde grieven alleen gericht waren tegen de vakantieregeling zoals die door de rechtbank was vastgesteld, is dan ook niet van belang. Het onderdeel faalt.
3.2 De onderdelen 3 en 4 klagen dat de door het hof aan de bijzonder curator gegeven onderzoeksopdracht de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep te buiten gaat, respectievelijk dat het hof het ‘verbod van reformatio in peius’ heeft geschonden, doordat het hoger beroep van de vader heeft geleid tot een voor hem nadeliger resultaat dan voortvloeide uit de door hem bestreden beschikking van de rechtbank, zonder dat sprake was van een (ontvankelijk) incidenteel hoger beroep. De onderdelen falen, omdat ze miskennen dat het hof bevoegd was de omgangsregeling tussen de vader en de minderjarige ambtshalve in volle omvang te beoordelen (zie hiervoor in 3.1.7).
3.3 Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 5.14 van de deelbeschikking. Daarin heeft het hof overwogen aanleiding te zien om in het belang van de minderjarige te bepalen dat, totdat het hof in hoger beroep een eindbeschikking heeft gegeven, geen omgang tussen de minderjarige en de vader zal plaatsvinden, met uitzondering van de situatie dat de minderjarige dat wil en met uitzondering van contact (over en weer) per WhatsApp of telefonisch. Het hof heeft in het dictum van zijn deelbeschikking dienovereenkomstig beslist. Dat betekent dat de vader daartegen binnen drie maanden na die beschikking, dus uiterlijk 21 februari 2018, cassatieberoep kon instellen. De vader heeft zijn cassatieberoep ingesteld op 5 februari 2019 en dus, voor zover gericht tegen het dictum van de deelbeschikking, te laat. In zoverre is hij niet-ontvankelijk.
3.4 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot vernietiging van de bestreden beschikkingen leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).
4 Beslissing
De Hoge Raad:
-
verklaart de vader niet-ontvankelijk in zijn cassatieberoep tegen de beschikking van 21 november 2017 voor zover daarin ambtshalve is bepaald dat, totdat het hof in hoger beroep een eindbeschikking heeft gegeven, geen omgang tussen de minderjarige en de vader zal plaatsvinden, met uitzondering van de situatie dat de minderjarige dat wil en met uitzondering van contact (over en weer) per WhatsApp of telefonisch;
-
verwerpt het beroep voor het overige.
Deze beschikking is gegeven door de vicepresident E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, C.E. du Perron, M.J. Kroeze en F.J.P. Lock, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer C.E. du Perron op 21 februari 2020.
Hof Amsterdam 21 november 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4863.
Hof Amsterdam 6 november 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:4112.
HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1409, rov. 3.4.5.
Art. 1:162a (oud) BW.