ECLI:NL:HR:1981:AG4267

De Hoge Raad der Nederlanden,

in de zaak nr. 11.737 van

[eiseres] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , eiseres tot cassatie van een tussen partijen gewezen arrest van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage van 13 juni 1980, vertegenwoordigd door Mr. P.J.L.J. Duijsens, advocaat bij de Hoge Raad,

t e g e n

[verweerster] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , verweerster in cassatie, vertegenwoordigd door Mr. J.L.W. Sillevis Smitt, eveneens advocaat bij de Hoge Raad;

Gehoord partijen;

Gehoord de Advocaat-Generaal Biegman-Hartogh in haar conclusie strekkende tot vernietiging van het bestreden arrest;

Gezien de bestreden uitspraak en de stukken van het geding waaruit, voor zover thans nog van belang, het volgende blijkt:

Eiseres tot cassatie — verder aan te duiden met [eiseres] — heeft bij exploit van 11 november 1976 verweerster in cassatie — verder [verweerster] te noemen — gedaagd voor de Arrondissementsrechtbank te Dordrecht en betaling gevorderd van ƒ 13.853,83 met rente en kosten. [eiseres] legde aan haar vordering ten grondslag de aansprakelijkheid van [verweerster] voor de gevolgen van na te noemen ongeval, primair uit contract, subsidiair uit onrechtmatige daad. Nadat [verweerster] de vordering had weersproken en [eiseres] haar eis had verminderd tot ƒ 13.092,71, heeft de Rechtbank bij vonnis van 27 september 1978 de vordering afgewezen, na in rechte te hebben overwogen:

‘’1. In de nacht van 10 op 11 oktober 1974 vervoerde [eiseres] met een aan haar toebehorende trekker met opleggerdieplader, bestuurd door haar chauffeur [betrokkene 1] , in opdracht en voor rekening van [verweerster] een aan [verweerster] toebehorende dragline van Antwerpen naar Schijndel, in de omgeving van welke plaats met de dragline werkzaamheden moesten worden verricht ten behoeve van de aanleg van een hogedruktransportleiding voor aardgas, nabij de Busselsteeg te Schijndel.

Tijdens dat vervoer werd de combinatie van [eiseres] voorafgegaan of althans vergezeld door een Volkswagenbusje, toebehorende aan [verweerster] en bestuurd door de toen bij [verweerster] in dienst zijnde draglinemachinist [betrokkene 2] . Gekomen op de voor het openbaar verkeer openstaande weg de Molendijk te Schijndel ter plaatse van de door de Molendijk en de Busselsteeg gevormde T-kruising werd de combinatie tot stilstand gebracht.

Daarna vond na te melden ongeval plaats, waarvan de toedracht uit de situatie, welke na het ongeval werd aangetroffen en uit de gewone gang van zaken bij het lossen van de dragline, is af te leiden.

Nadat de combinatie tot stilstand was gebracht en [betrokkene 2] zich in de draglinecabine had begeven, maakte de chauffeur van [eiseres] de stroppen los, waarmede de giek op de dieplader was bevestigd en bracht [betrokkene 2] de giek omhoog om te voorkomen, dat de dragline bij het afrijden van de dieplader zou kantelen.

Terwijl de chauffeur nog een strop van de giek vasthield, kwam bij het omhoogbrengen van de giek een tuidraad daarvan in de nabijheid van en vervolgens tegen de onderste kabel van de onder spanning staande hoogspanningsleiding, welke zich ter plaatse boven de weg bevond, tengevolge waarvan een overslag ontstond, waardoor de chauffeur [betrokkene 1] , die de strop van de giek vasthield, door de stroom werd getroffen en gedood. Na het ongeval werd de draglinemachinist [betrokkene 2] dood naast de dieplader aangetroffen. Daaruit kan worden afgeleid, dat [betrokkene 2] , toen hij uit de cabine stapte, eveneens werd geëlectrocuteerd.

Zoals [eiseres] bij repliek nader heeft gesteld, bedroeg de schade aan de trekker en oplegger ƒ 9.754,91, terwijl de combinatie gedurende de reparatie van 11 oktober 1974 tot 21 oktober 1974 buiten gebruik is geweest, tengevolge waarvan ƒ 2.814,-- stilstandschade ontstond. De expertisekosten bedroegen ƒ 523,80.

[verweerster] heeft de gestelde schadeposten niet betwist.

dat [verweerster] voor de door [eiseres] geleden schade aansprakelijk is, ingevolge artikel 3 van haar algemene voorwaarden, die op het vervoer in casu toepasselijk zouden zijn,

subsidiair:

dat [verweerster] wegens het onrechtmatig handelen casu quo nalaten van de bij haar in dienstbetrekking zijnde draglinemachinist [betrokkene 2] jegens [eiseres] aansprakelijk is,

en meer subsidiair:

dat [verweerster] uit hoofde van haar eigen nalatigheid jegens [eiseres] aansprakelijk is.

Weliswaar heeft [eiseres] gesteld, dat zij vóór het onderhavige transport een viertal transporten voor [verweerster] had verricht en heeft zij bij pleidooi gesteld, dat haar voormalige transportleider [betrokkene 3] kan verklaren, dat hij enkele dagen vóór de eerste van bedoelde transporten, welk eerste transport op 30 juli 1973 werd uitgevoerd, telefonisch contact heeft opgenomen met [verweerster] en [verweerster] heeft geattendeerd op de toepasselijkheid van de voorwaarden van [eiseres] , en dat zij bereid is genoemde [betrokkene 3] als getuige voor te brengen, doch daar staat tegenover, dat [verweerster] bij pleidooi heeft gesteld, dat haar werknemer [betrokkene 4] heeft verklaard, dat hij zich wel kan herinneren, dat hij ter zake van bedoelde transporten telefonisch contact heeft gehad met [eiseres] , doch dat daarbij niet over de algemene voorwaarden van [eiseres] of over verzekeringen werd gesproken.

Zelfs wanneer de verklaring van [betrokkene 3] juist zou zijn — hetgeen niet vaststaat, nu [betrokkene 4] het tegendeel beweert — is de Rechtbank van oordeel, dat een in juli 1973 gevoerd telefoongesprek, dat betrekking had op een kort daarna uitgevoerde en afgewikkelde vervoersopdracht, niet de toepasselijkheid kan bewerkstelligen van de algemene voorwaarden van [eiseres] met betrekking tot een vervoersopdracht, die anderhalf jaar later is uitgevoerd en geheel losstaat van het op 30 juli 1973 uitgevoerde transport.

De Rechtbank acht dan ook geen termen aanwezig om [betrokkene 3] als getuige te horen.

Voor het vervoer is dus nog niet bekend, waar de combinatie voor het lossen van de dragline exact tot stilstand zal worden gebracht.

[betrokkene 2] was dus niet in staat om zich voor het vervoer aanving te oriënteren omtrent de situatie ter plaatse waar de dragline zou worden gelost, zodat hem niet kan worden verweten zulks te hebben nagelaten.

Van dit vonnis is [eiseres] in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage dat, nadat [verweerster] de aangevoerde grieven had bestreden, bij zijn in cassatie aangevallen arrest van 13 juni 1980 het vonnis heeft bevestigd. Het Hof heeft daartoe overwogen:

‘’De contractuele grondslag.

Deze grieven klagen over het passeren van het aanbod, [betrokkene 3] als getuige voor te brengen.

[betrokkene 3] heeft in een schriftelijke verklaring – bij pleidooi in prima overgelegd – gesteld, dat hij, als bedrijfs- en transportleider bij [eiseres] , bij het krijgen van opdrachten van nieuwe relaties een kennismakend praat – je placht te houden, waarin hij – onder meer – ter sprake bracht, dat uitsluitend [eiseres] ’s algemene voorwaarden van toepassing waren, en de vraag placht te stellen, of men daarvan een exemplaar wenste, en of men een transportverzekering wilde afsluiten; dat hij ervan overtuigd is, dat hij zulks ook bij de (telefonische) kennismaking met [verweerster] heeft gedaan; dat blijkens [eiseres] ’s administratie [verweerster] geen exemplaar en geen verzekering wenste.

De Rechtbank heeft [betrokkene 3] ’s verklaring niet van betekenis geacht, onder meer, omdat een in juli 1973 gevoerd telefoongesprek, dat betrekking had op een kort daarna uitgevoerde en afgewikkelde vervoersopdracht, niet de toepasselijkheid kan bewerkstelligen van [eiseres] ’s algemene voorwaarden met betrekking tot een vervoersopdracht, die anderhalf jaar later is uitgevoerd en geheel losstaat van het op 30 juli 1973 uitgevoerde transport.

Het Hof deelt dit oordeel, zodat de grief faalt.

Voor het toepasselijk doen zijn van algemene voorwaarden is meer nodig dan een inleidend praatje per telefoon bij een – zich anderhalf jaar voordien afgespeeld hebbende en reeds afgewerkte – eerdere transactie.

[eiseres] acht het – blijkens de toelichting – ‘’volkomen onlogisch’’, dat aan het door haar bedoelde inleidend gesprek een beperkte betekenis zou moeten worden toegekend.

Het Hof verwerpt dit in de toelichting gestelde.

Veeleer zou logisch zijn, dat bij iedere opdracht [eiseres] onmiskenbaar door middel van een orderbevestiging of ander geschrift zou laten blijken, dat zij slechts op haar algemene voorwaarden wenste te vervoeren.

Reeds op deze overwegingen moeten de eerste beide grieven stranden.

Deze grief beroept zich op rechtspraak, waaruit zou blijken, dat zekere veelvuldigheid van transacties of zekere belangrijkheid daarvan geen criterium zijn bij het concluderen tot toepasselijkheid der voorwaarden op grond van eerdere transacties tussen partijen; wat daar zij van feitelijke beslissingen in andere zaken: de grief moet in het onderhavige geval afsluiten op hetgeen eerder door het Hof is overwogen en mist in zoverre zelfstandige betekenis.

De onrechtmatige daad.

Deze grieven vallen het oordeel van de Rechtbank aan, dat de kans van de aanwezigheid van een hoogspanningsleiding ter plaatse zo gering was, dat [betrokkene 2] in redelijkheid daarmede geen rekening behoefde te houden.

Ook het Hof oordeelt — na nog kennis te hebben genomen van de door [eiseres] in hoger beroep overgelegde produkties —, dat aan [betrokkene 2] in redelijkheid geen verwijt moet worden gemaakt, als hij met het zich bevinden van een hoogspanningsleiding juist boven de plaats, waar de dragline werd uitgeladen, geen rekening heeft gehouden. Hieruit vloeit voort, dat

Deze betoogt, dat de Rechtbank niet heeft beslist op de stelling, dat [verweerster] ook los van zijn verantwoordelijkheid als werkgever uit eigen hoofde aansprakelijk is, omdat [verweerster] vóórverkenning van het terrein heeft nagelaten en heeft nagelaten, [betrokkene 2] te instrueren de zoeklichten naar boven te richten.

De grief treft geen doel, nu het Hof meent, dat ook [verweerster] niet laakbaar was bij het zich niet gerealiseerd hebben van de mogelijkheid tot aanraken van een hoogspanningsleiding bij het lossen van de dragline.

Een onderzoek naar deze grief kan achterwege blijven nu reeds is beslist, dat aan [betrokkene 2] van het ongeval geen verwijt behoort te worden gemaakt.’’;

Overwegende dat [eiseres] 's Hofs arrest bestrijdt met de volgende middelen van cassatie:

‘’I. Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, in het bijzonder van artikel 1356 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 199 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, doordat het Hof in het bestreden arrest heeft overwogen en beslist als daarin vermeld, welke overwegingen en beslissing hier overgenomen en ingelast worden, zulks echter ten onrechte om de hierna volgende, tevens in onderling verband te beschouwen redenen:

Deze stelling kan in haar algemeenheid niet worden aanvaard en het Hof had zijn beslissing afhankelijk moeten stellen van alle omstandigheden van het onderhavige geval.

Bij de beslissing had het Hof met name — en zulks wellicht in het kader van de vraag welke vereisten aan een mondelinge verwijzing naar algemene voorwaarden gesteld mocht worden — rekening dienen te houden met de omstandigheid dat beide partijen professionele contractanten waren en dat beide partijen in een duurzame relatie met elkander stonden. Tussen partijen is komen vast te staan dat zij gedurende een periode van ongeveer 1 jaar meerdere (5) transacties hebben afgesloten die gelijksoortig waren aan de onderhavige transactie en dat op de facturen, die na afwikkeling van iedere transactie aan [verweerster] verzonden werden, naar de algemene voorwaarden van [eiseres] werden verwezen.

Tevens heeft [eiseres] gesteld dat haar bedrijfs- en transportleider bij de telefonische kennismaking met [verweerster] heeft medegedeeld dat algemene voorwaarden van toepassing waren. Bij de beslissing of de algemene voorwaarden van toepassing waren had verder een rol kunnen en moeten spelen dat transacties als de onderhavige mondeling gesloten worden en dat de facturen vrijwel de enige correspondentie tussen de — nogmaals — professionele contracts-partijen is. Het Hof heeft dan ook aldus nagelaten voldoende te onderzoeken of over de toepasselijkheid der algemene voorwaarden wilsovereenstemming was bereikt casu quo of [verweerster] bij [eiseres] het in de omstandigheden van het geval gerechtvaardigde vertrouwen had opgewekt dat zij met die toepasselijkheid instemde. Het Hof heeft bovendien door en tengevolge van deze wijze van benaderen — door in zijn algemeenheid te stellen dat een inleidend praatje geen toepasselijkheid van algemene voorwaarden met zich mede kan brengen — niet, althans onvoldoende gemotiveerd beslist, over de voor de berechting van het onderhavige geschil wezenlijke stellingen. Eén en ander klemt in het bijzonder in het licht van de posita van [eiseres] zoals die met name zijn vervat in haar memorie van grieven welke posita voor zoveel nodig als hier herhaald en ingelast gelden en omtrent de (on)juistheid waarvan door het Hof niet (in dit verband) is beslist.

Het Hof overweegt (rechtsoverweging 3) dat in het algemeen aan de totstandkoming (of bedoelt het Hof toepasselijkheid) van bedingen waarvan een contractspartij bevrijd wenst te worden van zekere onereuze gevolgen, hoge eisen gesteld moeten worden. Deze eisen dienen echter steeds van geval tot geval beoordeeld, althans gesteld te worden. Ook hiernaar heeft het Hof geen onderzoek ingesteld. Algemeen bekend is, dat in het transportbedrijf algemene voorwaarden troef zijn. Vrijwel alle bevrachtingsovereenkomsten, expeditie- en vervoerovereenkomsten worden op algemene voorwaarden gesloten. In de transportbedrijfstak is het meer dan gewoon dat algemene voorwaarden de overeenkomst beheersen. Hier is sprake van een ervaringsregel. Eén en ander geldt temeer nu in transacties als de onderhavige de factuur de enige correspondentie tussen de partijen is.

Uitgaande van vorenstaande ervaringsregel, alsmede van de bijzondere omstandigheden van onderhavig geval, had het Hof moeten overwegen, althans had het Hof hiernaar een onderzoek dienen in te stellen, of de later gesloten contracten op algemene voorwaarden zijn aangegaan. In ieder geval heeft het Hof niet althans niet voldoende gemotiveerd beslist op de stellingen van [eiseres] , welke — kort samengevat — inhielden dat verwijzing op de factuur toepasselijkheid met zich medebrengen.

II. Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, in het bijzonder van de artikelen 1401 en 1403 van het Burgerlijk Wetboek, doordat het Hof in het bestreden arrest heeft overwogen en beslist als vermeld in de rechtsoverwegingen 5 tot en met 8, welke overwegingen en beslissing hier overgenomen en ingelast worden, zulks echter ten onrechte om de hiernavolgende tevens in onderling verband te beschouwen redenen:

Tussen partijen is komen vast te staan dat de door [eiseres] geleden schade ontstaan is tengevolge van het omhoogbrengen van de giek door een werknemer van [verweerster] , [betrokkene 2] .

Het Hof is echter van oordeel dat aan [betrokkene 2] in redelijkheid geen verwijt moet worden gemaakt als hij met het zich bevinden van een hoogspanningsleiding juist boven de plaats waar de dragline werd uitgeladen, geen rekening heeft gehouden.

Op [betrokkene 2] die een relatief gevaarlijk object vervoerde berustte een strenge zorgvuldigheidsnorm voor wat betreft het vervoer. Het Hof had dan ook nog dienen te onderzoeken of verwijtbaarheid in casu überhaupt vereist is voor de aansprakelijkheid ter zake van het bedoelde evenement. Het is immers van algemene bekendheid — en een ervaringsregel — dat in Nederland boven wegen hoogspanningsleidingen lopen. Het Hof maakt dan ook in geen enkel opzicht duidelijk welke juridieke en feitelijke criteria zijn aangelegd nopens de beslissing omtrent hetgeen volgens het Hof wel nog aan [betrokkene 2] verweten kan worden.’’;

Overwegende daaromtrent:

ten aanzien van middel I:

Dit oordeel kan in zijn algemeenheid niet als juist worden aanvaard. Aan het in het handelsverkeer tussen ondernemingen bedingen van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden behoren geen andere eisen te worden gesteld dan in het algemeen gelden voor het tot stand komen van een overeenkomst, zodat niet kan worden aangenomen dat wanneer tussen twee ondernemingen voor het eerst een vervoerscontract tot stand komt, niet mondeling overeengekomen kàn worden dat op dit en mogelijke volgende contracten de algemene voorwaarden van de vervoerder toepasselijk zullen zijn.

Voor zover de onderdelen a en b van het middel erover klagen dat het Hof door te oordelen als voormeld blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en dat het dientengevolge het aangeboden getuigenbewijs ten onrechte heeft gepasseerd, treffen zij derhalve doel.

Vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 13 juni 1980 en verwijst het geding terug naar dat Hof ter voortzetting van de behandeling en ter beslissing met inachtneming van deze uitspraak;

Veroordeelt [verweerster] in de op het beroep in cassatie gevallen kosten, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op f 318,20 aan verschotten en op f 2.000,-- aan salaris;

Aldus gedaan door Mrs. Drion, Vice-President, Haardt, Martens, van den Blink en Verburgh, Raden, en door Mr. Haardt voornoemd uitgesproken ter openbare terechtzitting van de twintigste november 1900 eenentachtig, in tegenwoordigheid van de Advocaat-Generaal Franx.