ECLI:NL:RBNNE:2025:3708 - Rechtbank Noord-Nederland - 2 september 2025
Uitspraak
Rechtsgebieden
Uitspraak inhoud
Civiel recht
Zittingsplaats Leeuwarden
Zaaknummer: C/17/200624 / KG ZA 25-109
Vonnis in kort geding van 2 september 2025
in de zaak van
[eiser] N.V., te [vestigingsplaats] eisende partij, hierna te noemen: [eiser] , advocaat: mr. A.J.F. de Jager en mr. M.J. Heuvink,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon - openbaar lichaam op basis van een gemeenschappelijke regeling - MOBILITEITSBUREAU NOORDOOST FRYSLÂN,, te [vestigingsplaats] , gedaagde partij, hierna te noemen: [gedaagde] , advocaat: mr. A.J. van Heeswijck.
1 De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
-
de dagvaarding
-
de nadere akte van [eiser]
-
productie 11 van [eiser]- de conclusie van antwoord- productie 1 van [gedaagde]- de mondelinge behandeling van 19 augustus 2025, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt- de pleitnota van [eiser] .
2 De zaak in het kort
2.1. De onderhavige zaak heeft betrekking op een Europese openbare aanbestedingsprocedure, getiteld 'doelgroepenvervoer met groot materiaal'. De opdracht is voorlopig gegund aan [toerwagenbedrijf] . [eiser] betoogt dat [toerwagenbedrijf] in december 2024 is opgericht en dat haar geen beroep toekomt op de referentie van de [moedermaatschappij] , als ware het haar eigen referentie. Volgens [eiser] moet de inschrijving van [toerwagenbedrijf] als ongeldig terzijde worden gelegd omdat zij niet voldoet aan de in de Leidraad geformuleerde geschiktheidseisen. De voorzieningenrechter stelt [eiser] in het gelijk omdat genoegzaam is gebleken dat [toerwagenbedrijf] niet alle activa en passiva van de [moedermaatschappij] B,V. (hierna te noemen [moedermaatschappij] ) heeft overgenomen, zodat er geen sprake is van het overnemen van de 'gehele onderneming'. Meer in het bijzonder zijn de bussen waarmee de opdracht moet worden uitgevoerd achtergebleven bij [moedermaatschappij] .
3 De feiten
3.1. Het Mobiliteitsbureau Noordoost Fryslân is een gemeenschappelijke regeling waarin de gemeenten Achtkarspelen, Dantumadiel, Noardeast-Fryslân en Tytsjerksteradiel en de provincie Fryslân deelnemen. Zij staat in de regio bekend onder de naam [gedaagde] .
3.2. [gedaagde] heeft op 28 maart 2025 een Europese openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven en gepubliceerd op TenderNed met kenmerk [kenmerk] . De opdracht heeft als doel het sluiten van één overeenkomst met een opdrachtgever voor het grootschalig vervoer van leerlingen van en naar sportaccommodaties in de deelnemende gemeenten.
3.3. De voorwaarden voor inschrijving zijn neergelegd in de aanbestedingsleidraad 'Aanbesteding doelgroepenvervoer met groot materieel' (hierna te noemen de Leidraad).
3.4. In het kader van de 'technische bekwaamheid' eist [gedaagde] in de Leidraad ervaring met de uitvoering van een vergelijkbare opdracht (de referentie-eis):
2.19 Technische bekwaamheid Inschrijver dient bij Inschrijving op onderhavige Opdracht te beschikken over minimaal één referentie met betrekking tot het uitvoeren van vergelijkbaar besloten grootschalig personenvervoer (contractvervoer) van ten minste 60% van het in deze Opdracht aanbestede vervoersvolume betreffende het aantal ritten per maand. Een opgegeven referentie moet betrekking hebben op de uitvoering in de afgelopen drie jaren (of is gestart of beëindigd binnen deze periode).
U dient het ingevulde Standaardformulier Referenties en kerncompetentie bij uw inschrijving in te dienen.
3.5. [moedermaatschappij] (met KvK nummer [kvk-nummer] ) is opgericht in 1928 en exploiteerde sindsdien een vervoersbedrijf onder de naam [toerwagenbedrijf] B.V. Op 14 november 2024 heeft [moedermaatschappij] haar naam gewijzigd en op 20 december 2024 heeft zij [toerwagenbedrijf] (met KvK nummer [kvk-nummer] ) opgericht (hierna aangeduid met [toerwagenbedrijf] ). [moedermaatschappij] is enig aandeelhouder en bestuurder van [toerwagenbedrijf] .
3.6. Vier partijen hebben zich voor de aanbesteding ingeschreven, waaronder [toerwagenbedrijf] en [eiser] . [toerwagenbedrijf] heeft zelfstandig ingeschreven en bij haar inschrijving een referentie ingediend van [moedermaatschappij] . Dit betreft een reeds voltooide opdracht.
3.7. Bij brief van 26 mei 2025 heeft [gedaagde] [eiser] in kennis gesteld van het voorlopig voornemen om de opdracht te gunnen aan [toerwagenbedrijf] . [eiser] is als tweede in de rangorde geëindigd.
3.8. Op 27 mei 2025 heeft [eiser] via de berichtenmodule in TenderNed aan [gedaagde] verzocht de gunningsbeslissing toe te lichten. [gedaagde] heeft dit bij brief van 3 juni 2025 gedaan. Zij heeft daarbij onder meer vermeld:
De winnende inschrijver beschikt over een geldige referentie. Bij de winnende inschrijver heeft in 2024 een herstructurering plaatsgevonden. Hierbij heeft winnende inschrijver, [toerwagenbedrijf] B.V., de volledige onderneming van [moedermaatschappij] B.V. overgenomen. De winnende inschrijver kan zich hierdoor beroepen op de referentie van [moedermaatschappij] B.V.
NB: als gevolg van de herstructurering heeft de oude werkmaatschappij [toerwagenbedrijf] B.V. (KvK nr. [kvk-nummer] ) per 14 november een naamswijziging ondergaan, waarbij de nieuwe naam [moedermaatschappij] B.V. is.
3.9. [eiser] heeft bij schrijven van 4 juni 2025 bezwaar gemaakt tegen de gunningsbeslissing. [eiser] heeft [gedaagde] verzocht [toerwagenbedrijf] uit te sluiten en haar inschrijving ongeldig te verklaren en om een gunningsbesluit te nemen waarbij de opdracht wordt gegund aan [eiser] (de in rangschikking opvolgende inschrijver). [gedaagde] heeft afwijzend op dit verzoek gereageerd.
4 Het geschil
4.1. [eiser] vordert dat de voorzieningenrechter, bij wege van voorlopige voorziening bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. Primair: i. [gedaagde] verbiedt om de opdracht te gunnen aan [toerwagenbedrijf] , althans aan een andere partij dan aan [eiser] ; ii. [gedaagde] gebiedt, voor zover zij de opdracht nog wil gunnen, de opdracht te gunnen aan [eiser] ; II. Susidiair: iii. [gedaagde] gebiedt, voor zover zij de opdracht nog wil gunnen, nader onderzoek te doen naar de geldigheid en uitvoerbaarheid van de inschrijving van [toerwagenbedrijf] met inachtneming van (in ieder geval) de in het lichaam van de dagvaarding omschreven bezwaren van [eiser] en de inschrijving van [toerwagenbedrijf] alsnog terzijde te leggen indien deze (op onder meer en derhalve niet-uitputtend de in het lichaam van de dagvaarding aangevoerde gronden) niet-besteksconform, voorwaardelijk dan wel niet-uitvoerbaar of anderszins ongeldig zal blijken te zijn, in welk geval [gedaagde] de voorgenomen gunningsbeslissing dient in te trekken en een nieuwe gunningsbeslissing dient te nemen met daarin wederom een standstill-termijn van 20 dagen; III. Primair en subsidiair: iv. [gedaagde] verbiedt uitvoering te geven aan de voorgenomen gunningsbeslissing, alvorens vonnis is gewezen in deze procedure; v. het sub i tot met iv gevorderde op straffe van een eenmalige dwangsom van € 5.000,00, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen geldbedrag, en; vi. [gedaagde] veroordeelt in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen de nakosten en de wettelijke rente vanaf de datum der betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis.
4.2. [gedaagde] voert verweer en concludeert om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij vonnis, [eiser] niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans deze af te wijzen en [eiser] te veroordelen in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten.
4.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna - voor zover van belang - nader ingegaan.
5 De beoordeling
5.1. Het spoedeisend belang van [eiser] bij haar vorderingen vloeit voort uit de aard van de zaak en staat ook niet ter discussie.
5.2. [eiser] stelt dat [gedaagde] de inschrijving van [toerwagenbedrijf] ten onrechte niet als ongeldig terzijde heeft gelegd, terwijl [toerwagenbedrijf] niet voldoet aan de eisen die zijn gesteld aan de technische bekwaamheid van de inschrijvers als bedoeld in artikel 2.19 van de Leidraad. [toerwagenbedrijf] doet een beroep op een referentie van een andere vennootschap, [moedermaatschappij] (een andere juridische entiteit) als ware het haar eigen referentie om aan te tonen dat zij aan de geschiktheidseisen voldoet. [toerwagenbedrijf] heeft hiervan in de UEA geen melding gemaakt. Dit betekent dat er sprake is van een ongeldige inschrijving. [gedaagde] handelt hiermee onrechtmatig ten opzichte van [eiser] , die in geval van terzijdelegging van de inschrijving van [toerwagenbedrijf] als opvolgend inschrijver voor gunning in aanmerking komt, aldus [eiser] .
5.3. [gedaagde] voert aan dat het bezwaar van [eiser] ongegrond is. [toerwagenbedrijf] heeft de gehele onderneming van [moedermaatschappij] overgenomen. Bij notariële akte van 20 december 2024 zijn de activa en passiva door [moedermaatschappij] in [toerwagenbedrijf] ingebracht. Per die datum fungeert [moedermaatschappij] als holdingmaatschappij en wordt het vervoersbedrijf vanuit [toerwagenbedrijf] uitgeoefend. De door de onderneming opgedane ervaring moet daarom aan [toerwagenbedrijf] worden toegerekend. [toerwagenbedrijf] voldoet daarmee zelfstandig aan de door [gedaagde] gestelde geschiktheidseisen, aldus [gedaagde] .
5.4. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Op grond van de Leidraad geldt een referentie-eis, inhoudende dat de inschrijver minimaal één referentie met betrekking tot het uitvoeren van vergelijkbaar besloten grootschalig personenvervoer moet opgeven. Deze opdracht moet betrekking hebben op de afgelopen drie jaren. Vaststaat dat [toerwagenbedrijf] op 20 december 2024 is opgericht, zodat zij niet zelf kan voldoen aan de referentie-eis.
5.5. Artikel 2.94 lid 1 van de Aanbestedingswet (Aw 2012) bepaalt dat een ondernemer zich voor een bepaalde overheidsopdracht kan beroepen op de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid van andere natuurlijke personen of rechtspersonen, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die natuurlijke personen of rechtspersonen, mits hij aantoont dat hij kan beschikken over de voor de uitvoering van de overheidsopdracht noodzakelijke middelen. In verband met de technische vakbekwaamheid kan dus een beroep worden gedaan op referentieopdrachten van derden die bij de uitvoering van de opdracht als onderaannemer of als combinant zullen worden betrokken. In deze zaak doet [toerwagenbedrijf] echter geen beroep op de technische bekwaamheid van [moedermaatschappij] voor de uitvoering van de opdracht als onderaannemer of als combinant. In zoverre mist artikel 2.94 Aw 2012 naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook toepassing, zodat hetgeen partijen daarover hebben aangevoerd geen bespreking behoeft.
5.6. Vraag in deze procedure is of [toerwagenbedrijf] een beroep kan doen op de referentie van [moedermaatschappij] als ware het haar eigen referentie. Tussen partijen is niet in geschil dat onder omstandigheden een inschrijver een beroep kan doen op een door een andere juridische entiteit uitgevoerde referentieopdracht. Voor de beantwoording van de vraag of [toerwagenbedrijf] een beroep kan doen op de referentie van [moedermaatschappij] is dan van belang of de gehele onderneming, dus alle vermogensbestanddelen van [moedermaatschappij] zijn overgegaan op [toerwagenbedrijf] . Dit kan het geval zijn indien er sprake is van overgang van onderneming onder algemene titel, zoals in de door [gedaagde] aangehaalde uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda van 3 november 2010
5.7. Een beroep op een referentieopdracht van een andere onderneming is in sommige gevallen ook mogelijk, zo blijkt uit een uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag van 23 juli 2024
5.8. De voorzieningenrechter is van oordeel dat, anders dan in de zaak die aan de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag voorlag en waarin sprake was van contractsovername met betrekking tot de referentieopdracht, onvoldoende is gebleken dat [toerwagenbedrijf] zich kan beroepen op de door [moedermaatschappij] opgedane ervaring. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter dat, hoewel [gedaagde] in haar conclusie van antwoord heeft betoogd dat alle materieel en personeel van [moedermaatschappij] is ingebracht in [toerwagenbedrijf] , door [eiser] ter zitting genoegzaam is aangetoond dat uit de kentekenregistratie van de RDW blijkt dat de bedrijfsbussen, waarmee [toerwagenbedrijf] de opdracht zou moeten uitvoeren, op naam zijn blijven staan van [moedermaatschappij] . [gedaagde] heeft dat ook niet betwist. Gelet hierop kan [toerwagenbedrijf] naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen gebruik maken van de ervaring die [moedermaatschappij] heeft opgedaan vóór de oprichting van [toerwagenbedrijf] . De onderneming van [toerwagenbedrijf] is immers - in ieder geval voor wat betreft materiaal en personeel - niet identiek aan de onderneming van [moedermaatschappij] voordat zij haar activiteiten onderbracht in [toerwagenbedrijf] . Niet de 'gehele onderneming' is één-op-één overgegaan, maar een belangrijk onderdeel, te weten de bussen die nodig zijn voor de uitvoering van de opdracht, heeft [toerwagenbedrijf] niet overgenomen. Nu [toerwagenbedrijf] niet de 'gehele onderneming' van [moedermaatschappij] heeft overgenomen, maar juist een essentieel onderdeel niet, kan zij naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter de referentieopdracht niet aan haarzelf toerekenen als ware het haar eigen referentieopdracht.
5.9. Anders dan [gedaagde] nog aanvoert gaat het niet om de vraag of de inschrijver kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen, maar of zij met een referentieopdracht kan aantonen dat zij aan de geschiktheidseisen voldoet. Dat [toerwagenbedrijf] met [moedermaatschappij] huurovereenkomsten heeft gesloten voor de bussen zodat zij wel kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen is dan ook niet van belang. Het gaat niet om de vraag of [toerwagenbedrijf] over die middelen kan beschikken, maar om de vraag of zij in het kader van de aanbestedingsprocedure heeft voldaan aan de vereisten zoals omschreven in artikel 2.19 van de Leidraad, daarin bestaande dat zij met een referentieopdracht aantoont aan de geschiktheidseisen te voldoen. Daarvan is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet gebleken.
5.10. [gedaagde] voert voorts aan dat het tot een absurde en onwerkbare situatie zou leiden indien [toerwagenbedrijf] geen beroep zou mogen doen op de bekwaamheid van [moedermaatschappij] terwijl [moedermaatschappij] de opdracht niet kan uitvoeren omdat zij niet over de daarvoor vereiste WP2000-vergunning beschikt. De voorzieningenrechter ziet hierin geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen. Een en ander is immers het gevolg van de keuzes die [moedermaatschappij] met betrekking tot de herstructurering van haar organisatie heeft gemaakt.
5.11. De voorzieningenrechter komt dan ook tot het oordeel dat [toerwagenbedrijf] geen referentieopdracht heeft aangedragen die aan de geschiktheidseis van paragraaf 2.19 van de Leidraad beantwoordt, nu zij deze referentieopdracht niet zelf heeft uitgevoerd en deze ook niet kan worden aangemerkt als ware deze van [toerwagenbedrijf] . Daarmee is er naar het oordeel van de voorzieningenrechter sprake van een ongeldige inschrijving.
5.12. Het vorenstaande leidt ertoe dat de voorzieningenrechter [gedaagde] zal verbieden om de opdracht te gunnen aan [toerwagenbedrijf] en [gedaagde] zal gebieden om, voor zover zij de opdracht nog wil gunnen, een nieuwe beslissing te nemen waarbij zij voorlopig voornemens is de opdracht te gunnen aan [eiser] , met daarin wederom een standstill-termijn van 20 dagen.
5.13. De gevorderde oplegging van dwangsommen zal worden afgewezen. De voorzieningenrechter neemt aan dat [gedaagde] als overheidslichaam deze rechterlijke uitspraak zal eerbiedigen.
5.14. De overige vorderingen van [eiser] en de vraag in hoeverre [gedaagde] haar onderzoeksplicht en/of motiveringsplicht heeft geschonden en/of [toerwagenbedrijf] al dan niet een valse verklaring heeft afgelegd, behoeven gelet op het vorengaande geen bespreking.
5.15. [gedaagde] is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van [eiser] worden begroot op:
5.16. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
6 De beslissing
De voorzieningenrechter
6.1. verbiedt [gedaagde] om de opdracht te gunnen aan [toerwagenbedrijf] ,
6.2. gebiedt [gedaagde] , indien zij de opdracht nog wil gunnen, een nieuwe gunningsbeslissing tes nemen waarbij zij voorlopig voornemens is de opdracht te gunnen aan [eiser] , met daarin wederom een standstill-termijn van 20 dagen,
6.3. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten van € 2.121,25, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [gedaagde] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend,
6.4. veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,
6.5. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
6.6. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Idzenga en in het openbaar uitgesproken op 2 september 2025.
c 110
ECLI:NL:RBBRE:2010:BO2764
ECLI:NL:RBDHA:2024:12966